36/08.3ZRFAR-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Enquanto perdurar a fase de inquérito, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz de Instrução que autorize a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, mesmo que já tenha decorrido o prazo a que alude o artigo 276º do Código de Processo Penal.

Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. Nos autos

3ZRFAR-A.E1 (Inquérito), que correm seus termos nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Portimão, na sequência de requerimento do Ministério Público, o Mmº Juiz proferiu o seguinte despacho, este datado de 05-02-2009:

“Requerimento do Ministério Público a fls. 302: visto.

I. Pedido para a realização de intercepções telefónicas. Visto.

Prescreve o artigo 187°-1, do Código de Processo Penal, na parte que ora importa que «a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se (...)», o sublinhado é meu.

O presente inquérito começou a correr contra pessoa determinada no dia 28 de Março de 2008, cfr. fls. 2.

O prazo do inquérito na situação em apreço é de 8 meses, artigo 276°-1, do Código de Processo Penal.

Tal prazo esgotou-se em 28 de Novembro de 2008 uma vez que se trata de prazo contínuo.

Assim, por se mostrar ultrapassado aquele prazo, a lei processual vigente impede que se ordene qualquer tipo de intercepção telefónica.

Termos em que se indefere o requerido.”

2. Inconformado com o teor deste despacho, recorreu o Ministério Público, nos termos da sua motivação constante de fls. 212 a 224 dos presentes autos de recurso em separado, pugnando pela revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro em que se aprecie e decida da admissibilidade legal da diligência, considerando a tempestividade do requerido.

Conclui nos seguintes termos:

1ª O Ministério Público recorre do douto despacho proferido pelo Mm.° Juiz de Instrução Criminal a fls. 307, que indeferiu o requerimento de submissão do telemóvel da suspeita a intercepção e gravação das respectivas conversações e comunicações, com o argumento de que esse meio de obtenção de prova só pode ser autorizado "durante o inquérito", cujo prazo máximo de duração já decorreu;

2ª Assim, a decisão impugnada interpretou a expressão "durante o inquérito", constante do nº 1 do art.° 187º do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto, como significando "durante o prazo de duração máxima do inquérito';

3ª Tal interpretação não tem por si o elemento literal, teleológico e histórico, apesar de ser sufragada por ANDRÉ LAMAS LEITE (no artigo "Entre Péricles e Sísifo: o novo regime legas das escutas telefónicas", "Revista Portuguesa de Ciência Criminal". Ano 17, n.º 4, Outubro-Dezembro 2007, págs. 618-619) e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2ª edição, nota 12. ao artº 187º, pág.511);

4ª O legislador não desconhece os conceitos legais e presume-se que exprime o seu pensamento em termos adequados, pelo que a melhor hermenêutica da citada expressão é fazê-la coincidir com a locução "durante a fase de inquérito";

5ª De resto, este é justamente o entendimento, da esmagadora maioria da doutrina portuguesa, de que se citam, exemplificativamente:

• MANUEL LOPES MAIA GONÇALVES ("...Confina-se este meio de prova à fase de inquérito" - "Código de Processo Penal Anotado", Almedina, 16.a edição, anotação ao art.° 187º, págs. 425 e 426.);

• MANUEL SIMAS SANTOS e MANUEL LEAL-HENRIQUES ( “ …-...durante o inquérito, a única fase processual que a partir de agora pode comportar escutas telefónicas - "Código de Processo Penal Anotado", Volume 1, Editora Rei dos Livros, 3ª edição, 2008, anotação ao artº 187.°, pág. 1172);

• GERMANO MARQUES DA SILVA (implicitamente, na 4ª edição, de 2008, do II tomo do "Curso de Processo Penal");

VINICIO RIBEIRO (escutas só "na fase de inquérito” Código de Processo Penal - Notas e Comentários", Coimbra Editora, 2008, pág. 379);

• MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE ("restringe à fase do inquérito a diligência” “Escutas Telefónicas — Da Excepcionalidade à Vulgaridade", Almedina, 2ª edição, 55.

6ª O elemento histórico da interpretação também não favorece o entendimento acolhido pelo Mm.° Juiz de Instrução;

7ª Com efeito, a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.° I09/X, fonte imediata do actual nº 1 do art.° 187º C.P.P., apenas salienta que «o regime de intercepção e gravação de conversações ou comunicações é modificado em múltiplos aspectos. Confina-se este meio de obtenção de prova à fase de inquérito...»;

8ª Por outro lado, na discussão do projecto da Unidade de Missão para a Reforma Penal relativo às escutas telefónicas, "o Dr. Rui Pereira referiu que o n° 1 do artigo 187º só permite a realização de escutas durante inquérito (sic)", enquanto "o Dr. Carlos Pinto de Abreu concordou com a limitação das escutas à fase de inquérito”;

9ª Igualmente a interpretação teleológica depõe no sentido da correcção da interpretação sustentada na conclusão 4ª pois o meio de obtenção de prova "escutas telefónicas" adequa-se especialmente à investigação de crimes especialmente graves (de "catálogo"), onde o excesso de prazo legal de inquérito é uma quase inevitabilidade;

10ª Para além de que o princípio da subsidiariedade/excepcionalidade desse meio impede que, em muitas situações, dele se lance mão na fase inicial do procedimento, por ser difícil ou impossível afirmar antecipadamente a inviabilidade dos percursos alternativos de averiguação e, consequentemente, a indispensabilidade das escutas, tudo a tornar provável o decurso do prazo legal do inquérito no momento em que se puder afirmar a necessidade da sua utilização;

11ª O douto despacho impugnado procedeu a incorrecta interpretação e aplicação do segmento normativo "durante o inquérito", inserto no nº 1 do artº 187º C.P.P., pelo que deve ser revogado e substituído por outro em que se aprecie e decida da admissibilidade legal de diligência, postulada a tempestiva do seu requerimento.

3. O Mmº Juiz veio, ainda, a proferir o seguinte despacho de sustentação:

“A questão inerente ao indeferimento do requerimento do Ministério Público prende-se, tão só, com a circunstância de se mostrar decorrido o prazo de duração do inquérito, razão porque não irei tecer quaisquer considerações de fundo sobre eventuais volatilidades ou, tão pouco, sobre o facto de, mesmo em relação aos elementos bancários estes serem exíguos para alicerçar a pretensão do Ministério Público - a suspeita é co-titular de várias contas com a sua mãe, B.A. (3 contas na Caixa Geral de Depósitos, balcão de Monchique e 2 contas na Caixa de Crédito Agrícola) e nada se sabe o que fará esta (se trabalha, se está reformada, isto em ordem a ajuizar sobre a eventuais indícios sobre a fonte/proveniência, lícita/ilícita, dos depósitos documentados) sendo certo que várias dessas contas já existiam, nesses moldes (co-titularidade), mesmo antes de a suspeita ingressar no SEF.

Assim, pela minha parte o dissídio resume-se, para já, à interpretação do inciso «durante o inquérito» que actualmente consta do artigo 187°-1, do Código de Processo Penal, na redacção operada pela reforma empreendida pela Lei 48/2007, de 29/08.

Estou, pese embora, as Doutas alegações do Digno Magistrado do Ministério Público, em profundo desacordo.

Alinhavo, aqui, as minhas curtas razões.

Doutrinariamente e no sentido de as intercepções telefónicas só poderem ser autorizadas durante o inquérito (leia-se: durante o prazo do inquérito prescrito no artigo 276°, do Código de Processo Penal) subscrevo as posições de:

a) Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit. pelo Digno Procurador Adjunto, e não me parece que este autor entre em contradição na anotação 5, pois que se refere a diligências para as quais não exista, legalmente, determinação temporal;

b) André Lamas Leite, ob. cit. pelo Digno Procurador Adjunto e

c) Benjamim Silva Rodrigues, in «Das Escutas Telefónicas Tomo I - A Monitorização dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais», Coimbra Editora, 2008, págs. 299 e ss., maxime pág.306 e 307;

d) Prof. Doutor Augusto Silva Dias, por último, exposta em uma conferência sobre intercepção de comunicações que teve lugar no pretérito dia 3 de Fevereiro de 2009, no Instituto de Direito Penal e de Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Implicitamente parece ser igualmente esta a posição de J. M. Damião da Cunha in «O Regime Legal das Escutas Telefónicas», Revista do CEJ, n°. 9 (especial).

Ora, com o devido respeito por estes contributos doutrinários e sem querer abusar da paciência de V. Exas., ainda ouso deixar aqui estas outras linhas:

Em primeiro lugar, importa surpreender a ratio legis do artigo 187°-1, do Código de Processo Penal, designadamente, por força da inclusão do inciso «durante o inquérito».

Para tanto, importa considerar:

- Que a reforma da Lei Processual Penal nesta matéria muitíssimo sensível das vulgarmente designadas «escutas telefónicas» é tributária de alguns casos concretos;

- Que um muito maior grau de exigência no que concerne aos pressupostos legais para a concessão da autorização por meio da inclusão dos segmentos normativos «indispensável para a descoberta da verdade» ou a «prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter», só se compreende como meio de proscrever a banalização da utilização deste meio de prova;

- Que a definição subjectiva dos alvos, bem como, o estabelecimento de um prazo máximo de 3 meses, artigo 187°-1, 4 e 6, do Código de Processo Penal, igualmente apenas se entende como vontade, inequívoca, de estabelecer limites positivos onde anteriormente não os havia;

Razão porque não fará sentido, parece-me e salvo o devido respeito, na interpretação do artigo 187o-1, do Código de Processo Penal, desvalorizar inteiramente a referência à duração do inquérito, sublinhe-se, duração para, à margem desta duração, e ainda que por meio de sucessivas prorrogações de três meses, se poderem prolongar indefinidamente as intercepções, ou seja, justamente, o que sucedia anteriormente por meio de intercepções que se mantinham por mais de um ano!

Vale por dizer: também as prorrogações estão limitadas à fase do inquérito, também estas só podem ocorrer dentro do prazo máximo do inquérito sob pena de, se assim não for, se deixar «entrar pela janela o que não se permitiu que entrasse pela porta».

Assim, o único sentido útil da inclusão do inciso «durante o inquérito» no corpo do artigo 187°-1, do Código de Processo Penal, só pode ser, parece-me, aquele que os autores acima referidos defendem e que eu sufrago.

Em segundo lugar, se tivermos em linha de conta a menção idêntica que é realizada no artigo 86°-2 e 3, do CPP, onde, em torno do segredo, aparece a mesmíssima expressão «durante a fase de inquérito» e, aqui, ninguém defende que o segredo se possa manter eternamente, (isto é, no sentido em que permanecerá até à prolação do despacho final por parte do Ministério Público) mas antes que tal possibilidade anda de mãos dadas com os prazos de duração do inquérito.

Pelo exposto, não sufrago o entendimento do Digno Procurador-Adjunto e tenho para mim, salvo o devido respeito, que o artigo 187°-1, do Código de Processo Penal, impede a possibilidade de fazer coincidir -no que concerne ao termo final para a prolação do despacho de autorização - a interpretação da expressão «durante o inquérito» como abrangendo o termo prático em que este ocorre, ou seja e como se sabe, com a prolação do despacho de encerramento, despacho de acusação ou de arquivamento (para simplificar), pois em muitas situações este despacho final verifica-se muito para além do prazo a que alude o artigo 276°, do Código de Processo Penal, com o que, a não ser assim, se permitiria, ao arrepio do pensamento do legislador, estamos em crer, a manutenção, ainda que por meio de sucessivas prorrogações de 3 meses, deste meio especialmente intrusivo de obtenção da prova.

Adiante-se, em jeito de antecipação, que sempre se poderia contrapor que o Juiz de Instrução estaria, por força do acompanhamento próximo, em condições de, a qualquer momento e em obediência aos princípios constitucionais da adequação, proporcionalidade e necessidade, fazer cessar, caso tal se justificasse, a intercepção em curso. É um facto.

Sucede, todavia, que o Juiz de Instrução não se pode substituir à Lei. Tão pouco legisla.

Aplica a Lei excepto se a considerar desconforme com a Lei Fundamental, a Constituição da República Portuguesa, o que não me parece ser o caso.

Destarte, entendo que o pedido de autorização para a intercepção de conversações ou comunicações telefónicas apenas pode ser realizado e deferido dentro do prazo do inquérito, artigo 276°, do CPP, como será, igualmente dentro do mesmo prazo, que se poderá requerer e deferir o pedido de prorrogação de intercepção em curso, pelo que, como na situação em apreço já se mostra esgotado tal prazo, como o reconhece o Digno Procurador-Adjunto, falece um dos pressupostos legais seja para o pedido de intercepção.”

4. O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer, este constante de fls. 237 a 239, no qual conclui em consonância com a posição defendida pelo Magistrado do Ministério Público na 1ª Instância.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:

5. Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respectivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objecto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão ao Ministério Público, ora recorrente, no que respeita à questão que suscitou nas conclusões do presente recurso, qual seja, se o pedido de autorização para a intercepção de conversações ou comunicações telefónicas apenas pode ser realizado e deferido dentro do prazo do inquérito, a que alude o artigo 276°, do CPP, ou se, diversamente, enquanto perdurar o inquérito.

Vejamos:

6. Conforme dispõe o artigo 187º, nº 1 do Código de Processo Penal, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, destinando-se à investigação dos crimes previstos nas suas diversas alíneas, “a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público”.

Está em causa a expressão “durante o inquérito” que não constava daquele preceito na redacção anterior à que lhe foi conferida pela apontada lei.

Cumpre-nos decidir, portanto, tendo em atenção a aludida expressão, se as chamadas escutas telefónicas só podem ser requeridas, e consequentemente, ordenadas, dentro dos prazos aludidos no artigo 276º do Código de Processo Penal, como sendo os prazos máximos para a realização do inquérito, como o entendeu o Mmº Juiz a quo, ou se, distintamente, podem ser requeridas e ordenadas para além destes prazos, mas, necessariamente, na pendência do inquérito, isto é, durante um inquérito que ainda não foi encerrado, com a consequente prolação do despacho de arquivamento, ou da acusação, como acontece no caso sub judice, e vem defendido pelo Ministério Público, ora recorrente.

Não iremos repetir, por descabido, as escassas opiniões doutrinárias sobre a questão, pois que, como se referiu, o que nos compete é decidir.

E numa visão pragmática deste assunto, dir-se-á, que constituindo as escutas telefónicas um meio de obtenção de prova de último recurso, atendendo a que implica uma violação na privacidade das comunicações, e considerando, ainda, tratar-se de um meio excepcionalmente dispendioso, dado todo o trabalho humano e meios técnicos necessários à sua concretização, estas estão vocacionadas, como a própria lei o indica, para crimes já de acentuada gravidade ou em relação aos quais seria praticamente impossível levar a bom porto a investigação.

E essas investigações são geralmente morosas, o que, não raramente, torna impossível a conclusão dos inquéritos nos prazos aludidos no dito artigo 276º do Código de Processo Penal, não obstante a graduação que daí constam.

E o legislador previu desde logo esta situação, não invalidando os actos de inquérito realizados para além destes prazos, exigindo, apenas, o controlo hierárquico ao nível do organismo detentor da acção penal, sendo que é a este que compete dirigir o inquérito, conforma o dispõe o nº 4, do citado artigo 276º do Código de Processo Penal.

Em suma, estando em causa crimes de investigação complexa, é natural que surja a necessidade de recorrer a escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, por vezes já em fase adiantada do inquérito em curso, inquérito esse que não pôde ser concluído em prazo condizente com o disposto no citado artigo 276º.

E não seria razoável pôr em causa o resultado de toda uma investigação, por estar já vedada a possibilidade de obtenção de um determinado meio de prova, ainda na fase de inquérito, sendo que esta fase processual se destina, precisamente, a coligir as provas que permitam, se for caso disso, introduzir o feito em juízo.

Ora, entendemos que o interesse da sociedade numa investigação criminal eficaz, que permita levar à barra do Tribunal e condenar quem viola as normas fundamentais que permitem a sua convivência, se sobrepõe, na medida do razoável, a uma rígida celeridade.

E esta orientação não acarretará a banalização da autorização deste meio de prova, porquanto a isso se opõe o dito nº 1, do citado artigo 187º do Código de Processo Penal.

Por outro lado, e conforme se referiu, compete ao organismo detentor da acção penal, que tem a seu cargo a direcção do inquérito, o controlo do tempo de duração do mesmo, evitando, assim, que este se protele para além do razoável.

Acresce, que o tempo de duração do inquérito não influi nos prazos de duração máxima da prisão preventiva, estabelecidos no artigo 215º do Código de Processo Penal, pelo que, o alongar do inquérito para além dos prazos estabelecidos no dito artigo 276º do mesmo diploma legal, não colide com o direito fundamental dos arguidos estabelecido no artigo 28º da Constituição.

E além do mais, tanto o arguido como o assistente podem lançar mão do mecanismo da aceleração processual, a que aludem as disposições combinadas dos artigos 276º, nº 6 e 109º do Código d Processo Penal.

Concluindo, entendemos que enquanto perdurar a fase de inquérito, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz de Instrução que autorize a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, mesmo que já tenha decorrido o prazo a que alude o artigo 276º do Código de Processo Penal.

7. Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que aprecie e decida da pertinência da diligência requerida.

Sem tributação.

Évora,

Maria Fernanda Palma

Alberto Borges