508/13.8TBABT-E.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. A aplicação das medidas de promoção e proteção previstas na LPCJP visa afastar o perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança, gerado pelos pais, pelo representante legal ou por quem tenha a sua guarda de facto.

II. A aplicação da medida de confiança com vista à adoção (artigo 35.º, alínea g) da LPCJP) pressupõe que se encontrem seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação, pela verificação objetiva de qualquer das situações previstas no n.º 1 do artigo 1978.º do Código Civil, nomeadamente, se os pais, por ação ou omissão, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.

III. Quando existem laços afetivos das crianças com os pais e vice-versa, a medida de confiança a instituição com vista à adoção, não é de todo a que melhor defende o interesse das crianças, devendo, antes, privilegiar-se a aplicação de medidas que valorizem os laços familiares resultantes da família biológica, ainda que tal medida careça de ser apoiada pelas instituições competentes.

IV. Sem prejuízo da situação que confina as crianças e jovens a uma instituição não se poder eternizar, pois, é consabido, que a institucionalização é uma passagem, um meio, não é um fim.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação de ÉVORA

I- RELATÓRIO

Ação

Promoção e proteção.

Crianças

A…, nascido em (…)-2015 (atualmente com 6 anos).

B…, nascido em (…)-2019 (atualmente com 2 anos)

Encontram-se acolhidos no Centro de Acolhimento Temporário (…), na sequência de medida provisória de promoção e proteção de acolhimento residencial, pelo período de três meses, proferida em 11-02-2021, já prorrogada.

Progenitores

C…

D…

Debate Judicial

Realizado com a presença de juízes sociais.

Foi realizada prova.

Acórdão

Proferido em 24-03-2022, com a seguinte parte dispositiva:

«3.1. — Pelo exposto, delibera o Tribunal substituir a medida de promoção e protecção aplicada, a título provisório, a favor das crianças B… e de A…, nascidos na freguesia de (…), concelho de (…), respectivamente, em (…)-2019 e em (…)-2015, filhos de C… e D…, actualmente acolhidos no «Centro de Acolhimento Temporário (…)» e, em consequência, aplicar a cada uma das crianças, a medida de acolhimento residencial, pelo prazo de um ano, na referida instituição.

3.2. - Definir que o projecto de vida destas crianças será o regresso, à sua família natural, no prazo de um ano, se, entretanto, a mãe, ou o pai, ou ambos, adquirirem condições de parentalidade positiva.

3.3. - Para o efeito, devem ambos os pais, acompanhados dos respectivos companheiros, ser acompanhados pelo CAFAP, devendo seguir as orientações, sugestões e recomendações que o CAFAP lhes determinar.

3.4. - Os pais, com o seu consentimento, serão acompanhados por psicólogo do CAFAP, semanalmente, ou, no máximo quinzenalmente, com vista à construção de parentalidade positiva e a fornecer, a ambos os pais, maturidade e estabilidade emocional suficiente, com vista a aplicarem as práticas educativas adequadas, no dia-a-dia das crianças.

3.5. - Sem custas (art. 4º nº 1, al. a) do R.C.P.).»

Recurso

Apelou o Ministério Público, pugnando pela revogação do acórdão e pela sua substituição por outro que aplique às crianças a medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a futura adoção, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

«1. A…, nasceu a (…)-2015, é natural da freguesia de (…), do concelho de (…) e é filho de C… e D….

2. B…, nasceu a (…)-2019, é natural da freguesia de (…), do concelho de (…) e é filho de C… e D….

3. A apreciação dos factos, da concreta situação apurada, não considerou parte da prova produzida (declarações prestadas em audiência e prova documental – relatórios constantes do processo da CPCJ e recentes Relatórios do CAFAP e da Segurança Social).

4. O julgamento impunha que fossem dados como provados os factos elencados de “A” a “L”, sobre os quais o Tribunal afirma não ter encontrado prova.

5. Ora, os factos dados como provados têm a suportá-los a prova da audiência, seja depoimentos dos pais e Técnicos do CAFAP e Segurança Social ouvidos e ainda a documentação junta, entre ela os processos da CPCJ, Relatórios do CAFAP e da Segurança Social para Debate.

6. Por essa razão, os factos que constam do PPP da CPCJ – relatórios mormente o da visita que determinou a retirada urgente (já dados como provados na decisão tomada ao abrigo do disposto nos artigos 91º e 92º LPCJP, proferida a 11.02.21) têm que aqui ser dados como provados.

7. Afirmar agora no Acórdão que os factos de “A” a “L” não são provados é afirmar o contrário do que já (na decisão de confirmação da retirada urgente de 11.02.21) se deu por assente. E foi precisamente com base nos Relatórios constantes do Processo da CPCJ que tal foi dado por assente.

8. Igualmente a mãe e o pai e mesmo os Técnicos do CAFAP e da Segurança Social, ouvidos em audiência e estes últimos com o respaldo dos seus Relatórios para Debate, sustentam a prova dos factos de “A” a “L”, que devem ser provados.

9. Por outro lado, a prova dos autos, lida ainda à luz da prova pericial, não consente a decisão proferida.

10. A Perícia conclui quanto à mãe D… “em termos de competências parentais parece com efeito que precisaria de apoio e supervisão de figuras estáveis mas no seu contexto atual não se mostra disponível para assumir as suas dificuldades nem tampouco para receber ajuda”.

11. Ainda acrescentam os Peritos acerca da mãe D… que “demonstrou ao interagir com o filho B… (de 22 meses ao tempo, perante os peritos) “o tom de felicidade forçada, o tom de dar ordens!”

12. A Perícia afirma que a mãe “tem interação funcional com B…, no sentido de que o menor colaborou com o posicionamento forçado/intrusivo e comportamentos de controlo fortes da mãe”; mas afirmam os peritos que “restam dúvidas se com a continuação dos mesmos no quotidiano e com o crescimento da criança, se a relação continuaria a ser a mesma”.

13. Os peritos afirmaram “o vínculo afetivo” entre mãe e filho B… mas dizem fazê-lo “só fundamentado no facto de a criança não manifestar resistência às intrusões da mãe e não evitar o contacto”.

14. Surge assim em forte contradição com a Perícia, o facto provado “AQ” ao afirmar que “existem laços afetivos fortes entre os pais e as crianças”; isto, para além de ser conclusivo.

15. Identificam-se em D… “fatores de risco que levam a pensar que não vá dar estabilidade aos filhos e que não vá ter as práticas educativas adequadas, ainda que deseje ter os filhos consigo”.

16. Os Relatórios periciais apontam para a necessidade de acompanhar os pais admitindo, com dúvidas que explicam, que estes seriam eventualmente aderentes aos ensinamentos que lhes fossem proporcionados.

17. Existe contradição entre as conclusões dos Peritos e o concluído ao decidir que apenas um apoio psicológico e de suporte do Centro de apoio familiar /CAFAP (familiar ou outro que não existe) vai superar estas dificuldades.

18. Note-se que os Peritos desconhecem a atuação do CAFAP e da Segurança Social nos anos anteriores e os resultados que se não alcançaram.

19. Temos assim, que estes pais estão classificados como não capazes para o exercício da parentalidade por si sós, sem apoio, por perícia, não invalidada por outra perícia.

20. O Tribunal ao afirmar – com a medida determinada – que os pais “têm capacidades parentais” concedendo-lhes um ano para com a ajuda de psicólogo e de técnico social, se reabilitem, está a discordar das conclusões da perícia.

21. É que os Peritos não recomendam estas “terapias” sequer por “um ano”, antes apontam para um risco para sempre, se não houver apoio contínuo de terceiros (não aludindo a psicólogos).

22. O Tribunal não pode tomar decisão em contradição com as conclusões da Perícia.

23. Aplica-se às crianças na decisão de que se recorre, a medida de promoção e proteção de acolhimento e por acréscimo aplica-se a injunção aos pais, de “serem acompanhados por psicólogo do CAFAP, semanalmente, ou no máximo quinzenalmente, com vista à construção de parentalidade positiva e a fornecer, a ambos os pais maturidade e estabilidade emocional suficiente, com vista a aplicarem práticas educativas adequadas, no dia-a-dia das crianças”.

24. O CAFAP esgotou os meios e não se encontra disponível.

25. O Acórdão aplica a medida de acolhimento residencial por um ano (que assim faz durar o acolhimento das crianças de 12.02.21 até um ano após o Acórdão que data de 24.03.22, portanto até 24.03.23, mais de dois anos no total.

26. E fixa aos progenitores a injunção de “serem acompanhados por psicólogo do CAFAP, semanalmente, ou no máximo quinzenalmente, com vista à construção de parentalidade positiva e a fornecer, a ambos os pais maturidade e estabilidade emocional suficiente, com vista a aplicarem práticas educativas adequadas, no dia-a-dia das crianças” (ponto III. 3.4. da “decisão/Acórdão) constitui uma “condição impossível”

27. Não se obteve destes o consentimento para a intervenção psicológica, o que tratando-se de uma ingerência no âmbito da saúde requer consentimento esclarecido.

28. Estamos perante uma “condição impossível” por falta de psicólogo no CAFAP, por recusa desta entidade privada que considera esgotados os seus meios e ainda por falta da obtenção do consentimento dos visados na intervenção de psicólogo

29. Há que traçar um “projeto de vida” às crianças, partindo do material probatório obtido, lendo a matéria documental e Pericial, a favor das crianças.

30. A maternidade e paternidade foram protegidas à exaustão nas vidas destes meninos, com os sucessivos apoios e medidas de vinculação e de aquisição de competências parentais (desde há sete anos para os dois filhos mais velhos desta mãe, já acolhidos, desde que nasceu A… e B…, para cada um deles), assim, salvaguardando estes princípios.

31. Não existe vinculação forte e segura da criança à mãe e vice-versa.

32. Estão comprometidos os vínculos próprios da filiação.

33. A verdade biológica tem que ceder quando essa verdade não salvaguarda o bem-estar do sujeito, como é o caso concreto.

34. Não devem ser os menores alvo de mais um período de acolhimento, aguardando que num ano os pais agora aceitem o apoio pois o tempo das medidas de promoção e proteção para remoção do perigo, com o apoio junto de familiar ou o acolhimento residencial, de que as crianças já beneficiam quase desde o nascimento, já se esgotou.

35. O “Interesse da criança” é o de ter uma família harmoniosa, com laços de qualidade, o de ver consagrado o seu direito ao são crescimento.

36. Foi violado o disposto no artigo 607º, nº5 do Código de Processo Civil, ao dar como não provados factos sobre os quais foi produzida abundante prova documental e testemunhal e ainda ao divergir da prova pericial.

37. Foram violados os artigos 25º, nº1 da Constituição da República Portuguesa consagra como Direito fundamental o “Direito à integridade pessoal” e estatui ainda que “a integridade moral e física das pessoas é inviolável” o disposto no artigo 70º e 34º do Código Civil ainda o disposto nos artigos 38º e 149º do Código Penal e artigo 4º, do Regulamento n.º 637/2021 que aprova o Código Deontológico da Ordem dos Psicólogos Portugueses, ao exigir que os pais se sujeitem a acompanhamento psicológico, uma intervenção na integridade física na sua dimensão psicológica sem o consentimento.

38. O tribunal recorrido ao apreciar os factos, não dando como preenchido o conceito a que alude o artigo 1978ª, nº1, al. d) CC, não declarando comprometidos em definitivo os vínculos da filiação, não oferecendo às crianças a possibilidade de ter uns pais que os estruturem como pessoas válida na sociedade, não aplicou corretamente o Direito, violando essa norma.

39. Com o devido respeito pela decisão deste Tribunal pelo empenho colocado, entende-se que o Acórdão desta 1ª Instância merece reparo e que, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser substituído por outro que aplique às crianças a medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a futura adoção, prevista no artigo 35º, nº1 al. g) LPCJP.»

Resposta ao recurso

Os progenitores apresentaram resposta ao recurso, defendendo a confirmação do acórdão recorrido, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

«1- O Tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento ou errada apreciação da prova;

2- A matéria de facto dada como provada e não provada assentou na conjugação dos elementos periciais juntos aos autos, que foram acolhidos pelo Tribunal a quo, e compaginados com a demais prova que se fez em sede de debate judicial;

3- Nos processos de Promoção e Protecção o Tribunal deve dar primazia à situação mais actual das partes interessadas;

4- Dos factos dados como provados, e não impugnados pelo Recorrente, é manifesto que os Recorridos mudaram o paradigma de vida, tendo nos dias de hoje uma vida organizada, hábitos de higiene e alimentação mais cuidados e contam com terceiras pessoas que lhes podem dar o auxílio de que tanto necessitam.

5- Pelo que, o Recorrente não trouxe argumentos que ditem que o Tribunal a quo se afastou das regras da experiência comum, ou que se afastou da prova pericial, pelo que deve manter-se na íntegra a matéria de facto dada como provada e não provada.

6- Existem diversos elementos periciais nos autos que referem que ambos os Recorridos têm capacidades parentais, mas necessitam de auxílio externo, situação essa que foi acautelada pelo Tribunal a quo!

7- As crianças chamam o Recorrido C… de pai, e a Recorrida D… de mãe, ficam felizes e gratificadas quando os mesmos lhes ligam ou visitam, pelo que os laços afectivos mantêm-se!

8- A família é o meio privilegiado para a concretização do direito fundamental das crianças a um desenvolvimento harmonioso, num ambiente de afeição e responsabilidade, sem descontinuidades graves na educação e no afecto.

9- De modo que, a medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção só deverá ser adoptada quando esteja afastada a possibilidade de retorno da criança ou do jovem à sua família natural (princípio da prevalência da família biológica, expresso no art. 4º, g), da LPCJP) e não puder salvaguardar-se a continuidade das ligações afectivas.

10- No caso concreto, não se verificou uma ruptura definitiva do vínculo afectivo.

11- Sendo que, uma entidade como o CAFAP não tem autoridade nem atribuições para desobedecer a uma ordem do Tribunal, devendo comunicar os motivos de ordem técnica que possam ter, mas não convicções pessoais ou conclusivas.

12- O facto do CAFAP não poder disponibilizar um Psicólogo para o cumprimento do Acórdão proferido não inviabiliza a execução do mesmo, dado que o Tribunal e o Ministério Público poderão promover e determinar soluções para ultrapassar essa situação, sob pena de se violar o princípio da igualdade, em virtude dos Recorridos não disporem de meios económicos para o fazer por vontade própria.

13- Devendo o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo manter-se na íntegra, por não se mostrar violado qualquer norma ou princípio legal.»

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A 1.ª instância fundamentou a decisão com base na seguinte matéria de facto:

FACTOS PROVADOS

«A) B…, nasceu a (…)-2019, na freguesia de (…), do concelho de (…) sendo filho de C… e D….

B) A CPCJ de (…) teve intervenção na vida desta criança a (…)-2019, mediante sinalização hospitalar de “parturiente com necessidade de intervenção cirúrgica em membro inferior”, havendo que proceder a retenção de alta hospitalar ao recém-nascido atenta a situação materna.

C) A…, nasceu a (…)-2015, na freguesia de (…), do concelho de (…) sendo filho de C… e D….

D) Por decisão transitada em julgado, proferida a 11.02.2021, nos termos do disposto nos artigos 3º, nº2, al. b) e f), 35º, nº1, al. f), 49ª, 50º, 51, 91º e 92º da LPCJP, foi aplicada, pelo prazo de três meses, em benefício da criança B…, a medida cautelar, em procedimento de urgência, de acolhimento residencial em estabelecimento a referenciar de imediato na rede da Segurança Social.

E) E o mesmo sucedeu com a criança A…, ao qual, por sentença transitada em julgado, proferida em 11.02.2021, nos termos do disposto nos artigos 3º, nº2, al. b) e f), 35º, nº1, al. f), 49ª, 50º, 51, 91º e 92º da LPCJP, foi aplicada, pelo prazo de três meses, em benefício da criança B…, a medida cautelar, em procedimento de urgência, de acolhimento residencial em estabelecimento a referenciar de imediato na rede da Segurança Social.

F) Ambos se encontram acolhidos, atualmente, no «Centro de Acolhimento Temporário (…)».

G) Até Janeiro de 2021 os pais viveram juntos.

H) Atualmente, a D… reside com um companheiro na Rua (…).

I) Encontra-se grávida de gémeos.

J) Atualmente, o C… reside, com uma companheira, na Rua (…).

K) A família constituída pela D… e pelo C…, enquanto os dois viveram juntos, foi acompanhada pelo CAFAP, desde Julho de 2017, ainda desde o tempo em que o processo de promoção e proteção se encontrava na CPCJ sem que se lograssem obter resultados satisfatórios de adesão da D… e do C… às recomendações, orientações e sugestões do CAFAP acerca da organização da sua vida familiar e doméstica e da sua relação com os filhos.

L) Durante o tempo em que viveram juntos, eram frequentes as discussões entre a D… e o C…, o que muito contribuiu para o insucesso da intervenção social.

M) No dia 29/1/2021 a CPCJ realizou visita à casa onde residia a D… com o C…, tocando a campainha pelas 16 h., sem pré-aviso

N) Ninguém atendeu mesmo com insistentes chamadas pelo "A… ", ouvindo-se vozes de crianças no interior.

O) Foi chamada a PSP que, de novo, insistiu com A… para que abrisse a porta.

P) Foi a PSP que chamou, então, o pai, C…, via telefone para que fosse ele a tentar que o filho abrisse a porta.

Q) D…, que estava no interior, também telefonou, na ocasião a C…, fazendo este deslocar-se ao local.

R) Foi só depois que D… abriu a porta e apareceu com o B… ao colo, dizendo que estivera a tomar banho.

S) Os Técnicos da CPCJ e o elemento da PSP entraram na casa com o consentimento de D….

T) O espaço estava desarrumado, sujo e o chão "pegava" debaixo dos pés devido à sujidade.

U) Existia um quarto de casal, um quarto destinado a E… de 15 anos quando vem quinzenalmente passar fins-de-semana e férias e outro quarto destinado a A….

V) Não se conhece que alimentação dava D… ao filho mais novo.

W) A CPCJ deliberou então enviar o processo para o Tribunal, por determinação do Ministério Público, atenta a necessidade de apensação e, também, por falta de mais meios para agir sobre esta família e proteger as crianças.

X) Correm por apenso a estes autos Processo de Promoção e Proteção a favor de irmãos mais velhos, E…, nascida em (…)-2005, F…, nascido em (…)-2009, filhos de G… e D….

Y) Desde 29/11/2017, que a criança F…, beneficia da medida de promoção e proteção de acolhimento residencial, no Centro de Acolhimento de (…), pelo período de um ano, a ser revista semestralmente, ali se mantendo.

Z) A criança F… tem acesso a acompanhamento psicológico e tratamento psiquiátrico, conforme lhe foi prescrito, com consultas dessas especialidades.

AA) Desde o Acordo de 29/11/2017, que a mãe e C…, aceitaram receber acompanhamento psicológico e frequentar programa de educação e estratégias parentais, bem como relacionais, a executar pelo CAFAP.

AB) No entanto, não receberam acompanhamento psicológico, com regularidade, com vista à aquisição de competências parentais para lidar com o A… e o B….

AC) Mediante o Acordo de 29/11/2017, a criança E… e o irmão A… (que é filho de C…, companheiro da mãe) ficaram na residência com a medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais.

AD) As medidas aplicadas às três crianças foram revistas sucessivamente e mantidas atento o perigo verificado em casa dos pais, ao nível de cuidados físicos, de higiene e alimentação e apoio escolar.

AE) Alterações supervenientes na vida de E… implicaram a convocação de todos e a alteração da sua medida, agora presencialmente.

AF) Foi alterada a medida a favor de E… a qual passou à modalidade de acolhimento residencial, a efetuar-se inicialmente no Lar (…), da Santa Casa da Misericórdia, em (…), atualmente após encerramento deste, no Lar (…).

AG) A criança E… ficou sujeita a acompanhamento psicológico e a tratamento psiquiátrico, bem como acompanhamento médico, sendo que E… e F…, que continuam acolhidos, contactam os progenitores seja à distância, seja em visitas a casa.

AH) Em 19/2/2019, na ocasião da revisão/alteração das medidas supra referidas, procedeu-se à revisão da medida aplicada ao irmão A…, mantendo-se a medida de promoção e proteção de Apoio Junto dos Pais, com apoio económico, sendo tal para deslocações.

Al) O processo de adaptação do A…, à instituição onde se encontra acolhido, foi difícil, porque a criança tinha dificuldade em acatar regras e, por vezes, apresentava um comportamento mais conflituoso com os pares.

AJ) Mais tarde, A… passou a respeitar as regras, rotinas e o que lhe é dito pelos adultos.

AK) O processo de adaptação de B…, à instituição onde se encontra acolhido, foi mais fácil, devido à sua idade.

AL) Teve sempre bom relacionamento com os adultos e com as outras crianças, cumpriu sempre as regras e rotinas.

AM) Ao nível da saúde, B… mantém acompanhamento de Imunoalergologia, Pediatria de desenvolvimento, Oftalmologia e de Medicina Geral e Familiar.

AN) Usa óculos para correção de estrabismo. Fez uma excelente adaptação aos óculos.

AO) Recebem os meninos contatos telefónicos por parte dos progenitores, e visitas na Casa de Acolhimento com carácter quinzenal, os quais são bastante gratificantes para as crianças.

AP) Ambas tratam a D… e o C…, por pais, e sentem negativamente a sua ausência.

AQ) Existem laços afectivos fortes entre os pais e as crianças.

AR) Actualmente, a D… reside numa moradia, composta por 2 quartos (sendo um deles interior), uma casa de banho, cozinha e espaço de arrecadação. Tem, também, um espaço exterior com barbecue e terreno onde os cães poderão estar à vontade.

AS) Parte do espaço de arrecadação foi mobiliado com uma cama-estúdio, destinando-se a F….

AT) A progenitora pretende trocar os quartos dos filhos, passando E… para o espaço de arrecadação e F… para o quarto interior, mais referindo que, caso o A… e o B… reintegrem o agregado, vão partilhar o quarto com F….

AU) A Equipa do CAFAP tem realizado visitas quinzenais, por forma a validar a ida de E… e F… aos fins-de-semana a casa da progenitora, após um período em que a casa se apresentava com lacunas ao nível da arrumação e higiene habitacional, bem como foram recebidas informações de que existiria escassez de alimentos.

AV) Esta situação parece ultrapassada. A habitação tem-se apresentado higienizada e organizada, e tem sido percetível a existência de alimentos em quantidade e variados.

AW) Estas visitas foram combinadas com a progenitora, no seguimento de uma tentativa das Equipas de acompanhamento em recentrar a progenitora na intervenção.

AX) Tem sido difícil o relacionamento da D… com o CAFAP, sendo que, ultimamente a D… tem conseguido corresponder ao que lhe é pedido ao nível da higiene e organização doméstica, bem como em assegurar a alimentação de F… e E…, quando a visitam.

AY) D… continua a mostrar graves lacunas ao nível do estabelecimento de regras e limites e em implementar estratégias para lidar com os desafios impostos pelos filhos, pois apesar de as mesmas serem trabalhadas pela Equipa do CAFAP, não são experimentadas por D….

AZ) D… deixou de trabalhar na Casa de Acolhimento de Idosos, na cidade de (…). Atualmente está a trabalhar no Restaurante (…), a tempo inteiro.

BA) O seu companheiro continua a trabalhar como motorista de pesados.

BB) O progenitor beneficia da prestação de Rendimento Social de Inserção e continua a realizar trabalhos esporádicos na área da mecânica.

BC) Teve um AVC e tem um tumor na medula, que anda a tratar medicamente.

BD) A habitação onde reside é de tipologia T1, sendo constituída por uma cozinha e quarto com casa de banho.

BE) O quarto é espaçoso, tem duas camas de casal.

BF) O progenitor entende que apesar de a habitação ser pequena, tem condições para ter os filhos consigo, sentimento que é partilhado pela D….

BG) D… e C…, quando falam do outro, expressam-se com rancor, acusações e crítica negativa e não mostram qualquer disponibilidade para dialogar, mesmo que seja em prol dos filhos.

BH) Desde o acolhimento residencial de A… e B…, nenhum elemento das famílias alargadas, quer materna, quer paterna, se constituíram como alternativa ao acolhimento das crianças.

BI) Pelo menos desde o acolhimento das duas crianças mais novas, que a Segurança Social nunca foi contactada por qualquer elemento das famílias alargadas, quer materna, quer paterna.

BJ) Em momentos anteriores do processo destas crianças e dos seus irmãos mais velhos, os avós maternos e os avós paternos foram avaliados pela Segurança Social, não apresentando condições para acolher os netos, pela idade, saúde precária e dificuldades em se organizar a si mesmos.

BK) Apenas os senhores identificados como padrinhos de A…, se mostraram disponíveis para acolher as crianças, não se constituindo os mesmos como alternativa ao acolhimento residencial das crianças.

BL) A D… continua sem reconhecer a necessidade de mudança e consequentemente não apresenta disponibilidade para a mesma, o que continua a comprometer a aquisição e o desenvolvimento de competências parentais.

BM) O C… mantém situação de saúde frágil, com consequências ao nível laboral e financeiro.

BN) A D… não manifesta sintomas psicopatológicos claros, mas tem uma tendências para alguma instabilidade emocional e necessidade de controlo do que a rodeia.

BO) Apresenta discurso com algumas contradições e incoerências, grande dificuldade em assumir as suas próprias fragilidades e clara tendência para a atribuição exterior da culpa.

BP) A D… tem tendência para os estilos parentais autoritários e autorizantes.

BQ) Esforça-se por encontrar um elevado controlo sobre os filhos, sendo que, em algumas situações, entende que o pode fazer de forma mais autoritária, impondo a obediência de forma rígida e pouco tolerante e, noutras situações, tenta impor esse controlo de forma mais afectuosa e compreensiva, tentando respeitar a opinião, o raciocínio e a autoridade dos filhos.

BR) A D… pode ter capacidade para o exercício da parentalidade, pois racionalmente consegue identificar práticas educativas adequadas, embora ainda não disponha de maturidade e estabilidade emocional suficiente para as aplicar no dia-a-dia.

BS) Em termos de competências parentais, precisa de apoio e supervisão de figuras estáveis.

BT) O C… não revela sintomas psicopatológicos, mas demonstra alguma insegurança e baixa auto-confiança, podendo ser influenciado pelo contexto e relações que estabelece.

BU) Quanto ao exercício da parentalidade, o C… oscila entre os estilos parentais autoritários e autorizantes.

BV) Denota um esforço por manter um elevado controlo sobre os filhos, sendo que, em algumas situações, o pode fazer de forma mais autoritária, impondo a obediência de forma rígida e pouco tolerante.

BW) Noutras situações, esse controlo é imposto de forma mais afectuosa, respeitando a opinião dos filhos, numa comunicação bidirecional e estimulando o seu raciocínio e autonomia.

BX) Geralmente, tem práticas educativas adequadas, mas, por vezes, também recorre à punição e outras práticas inadequadas, mas não abusivas.

BY) O C… não apresenta, neste momento, psicopatologia que permita a realização de um diagnóstico psiquiátrico, englobável numa das classificações internacionais de doenças.

BZ) Em termos de competências parentais, o C… também precisa de apoio e supervisão de figuras estáveis.»

FACTOS NÃO PROVADOS

«A) Que, quando se encontrava em casa com os dois filhos A… e B…, a D… passasse muito do tempo a dormir ou ao telemóvel.

B) Que a D… não cozinhasse e mandasse o A… comer chocolates e outros doces.

C) Que, no início de 2021, a mãe de D… tivesse mandado couves e outros víveres para que a filha os cozinhasse, mas esta deixou-os estragar.

D) Que, entre 2020 e o início de 2021, a D… e o C… tivessem, durante algum tempo um cão no apartamento, o qual sujava toda a casa com os dejetos, que ainda se podiam ver na varanda em Janeiro de 2021.

E) Que o Pauto urinasse na cama e, por isso, o colchão estava estragado e cheirava a urina.

F) Que o A… dormisse, num sofá, na sala, e que também as respetivas almofadas se encontrassem já estragadas, devido à urina, podendo ver-se por vezes na varanda a secar.

G) Que houvesse na casa montes de roupa por cima das camas, não se distinguindo se estava lavada ou suja.

H) Que fosse frequente, desde que habitavam aquela casa, que a D… saísse de casa, subindo a um salão de cabeleireira no 2º andar para tomar café, deixando as crianças sozinhas em casa.

1) Que fosse frequente que a D… administrasse, ao A…, sobredosagem da medicação de natureza psiquiátrica que o mesmo tomava, assim o parando mais.

J) Que a D… batesse muito no A….

K) Que a D… tivesse por costume deixar o B…, na cama, várias horas até que este chorasse.

L) Que a D… continue sem reconhecer, totalmente, em si própria, qualquer situação que tenha levado à retirada das crianças, verbalizando que não percebe porque motivo A… e B… ainda não regressaram para junto de si.

M) Que não haja, de todo, condições, sejam físicas, sejam psicológicas, para que qualquer dos progenitores receba os filhos B… ou A… e deles cuide.”».

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), consubstancia-se nas seguintes questões:

- Impugnação da decisão de facto;

- Substituição da medida de acolhimento residencial por medida de confiança a instituição com vista à adoção das crianças.

2. Impugnação da decisão de facto

O recorrente impugnou a decisão de facto alegando que foi violado o disposto no artigo 607.º, n.º 5, do CPC, ao dar como não provados os factos A a L e provado o facto AQ, desconsiderando a prova testemunhal e documental, divergindo ainda da prova pericial.

Por se encontrarem minimamente preenchidos os pressupostos da impugnação previstos no artigo 640.º do CPC, passamos à reapreciação da decisão de facto em relação à factualidade alvo da impugnação.

As alíneas A a L dos factos não provados têm a seguinte redação:

«A) Que, quando se encontrava em casa com os dois filhos A… e B…, a D… passasse muito do tempo a dormir ou ao telemóvel.

B) Que a D… não cozinhasse e mandasse o A… comer chocolates e outros doces.

C) Que, no início de 2021, a mãe de D… tivesse mandado couves e outros víveres para que a filha os cozinhasse, mas esta deixou-os estragar.

D) Que, entre 2020 e o início de 2021, a D… e o C… tivessem, durante algum tempo um cão no apartamento, o qual sujava toda a casa com os dejetos, que ainda se podiam ver na varanda em Janeiro de 2021.

E) Que o A… urinasse na cama e, por isso, o colchão estava estragado e cheirava a urina.

F) Que o A… dormisse, num sofá, na sala, e que também as respetivas almofadas se encontrassem já estragadas, devido à urina, podendo ver-se por vezes na varanda a secar.

G) Que houvesse na casa montes de roupa por cima das camas, não se distinguindo se estava lavada ou suja.

H) Que fosse frequente, desde que habitavam aquela casa, que a D… saísse de casa, subindo a um salão de cabeleireira no 2º andar para tomar café, deixando as crianças sozinhas em casa.

1) Que fosse frequente que a D… administrasse, ao A…, sobredosagem da medicação de natureza psiquiátrica que o mesmo tomava, assim o parando mais.

J) Que a D… batesse muito no A….

K) Que a D… tivesse por costume deixar o B…, na cama, várias horas até que este chorasse.

L) Que a D… continue sem reconhecer, totalmente, em si própria, qualquer situação que tenha levado à retirada das crianças, verbalizando que não percebe porque motivo A… e B… ainda não regressaram para junto de si.»

O Tribunal a quo fundamentou a decisão de facto quanto à matéria dada como não provado, nos seguintes termos:

«Os factos não provados deram-se como não provados, por não ter sido feita prova dos mesmos em sede de debate judicial. Não foram confirmados por nenhuma das pessoas que foram ouvidas, incluindo pelos técnicos sociais que apenas referiram saber deles por terceira pessoa, no caso, os técnicos da CPCJ que visitam a casa onde residia a D… e o C….»

O recorrente discorda por considerar que existe contradição com a decisão de 11-02-2021 (que aplicou provisoriamente e cautelarmente a medida de acolhimento residencial ao A… e ao B…) que se baseou nesses factos e que «se fundou na mesma prova», encontrando-se a decisão «transitada em julgado».

A prova aludida pelo recorrente reporta-se aos relatórios elaborados pela CPCJ com base nas informações prestadas pelo progenitor após a separação da mãe e, sobretudo, no relatório que resultou da visita (não programada) realizada em 29-01-2021 à casa dos pais.

Ora a matéria que consta dos factos não provados corresponde essencialmente a factualidade que os técnicos não presenciaram, pois a que presenciaram consta dos factos provados, e que em sede de debate judicial, com exceção das declarações do progenitor, não veio a ser confirmada.

A propósito das declarações do progenitor, o mesmo manteve em tribunal o que já vinha informando e constava dos relatórios juntos aos autos. Porém, as suas declarações não podem deixar de ser valoradas no contexto em que foram prestadas, ou seja, após a separação da mãe das crianças e no âmbito de uma relação muito conflituosa com a mãe, como consta em BG dos factos provados.

Aliás, já tinham sucedido anteriormente separações, situações que determinavam o progenitor a relatar certos e determinados acontecimentos da vida familiar e da interação dos pais com os filhos, e que, depois, da reconciliação, eram negados como não correspondendo à verdade, tendo tais situações sido mencionadas nos relatórios e informações sociais juntas aos autos.

Por conseguinte, as declarações do pai têm de ser contextualizadas em face da nítida animosidade que o mesmo revelou em relação à mãe das crianças, não podendo, só por si, fundamentar uma convicção segura sobre a realidade do relato apresentado.

Por outro lado, o argumento de haver uma decisão transitada em julgado que deu como provados perfuntoriamente determinados factos (foi proferida em termos de aplicação de uma medida urgente e cautelar) não tem os efeitos de caso julgado apontados pelo recorrente.

Como estipula o artigo 100.º da LPCJP, o processo judicial de promoção dos direitos e proteção das crianças e jovens em perigo é de jurisdição voluntária. O que significa que se lhe aplica subsidiariamente os artigos 986.º e seguintes do CPC (cfr. também artigo 126.º da LPCJP).

Prescreve o artigo 988.º do CPC que as decisões (denominadas «resoluções») podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração. E são supervenientes, tanto as posteriores como as anteriores à sentença que não tenham sido alegadas por ignorância ou por outro motivo ponderoso.

Por conseguinte, este normativo embora não postergue o regime do trânsito em julgado da decisão, revela uma outra caraterística: a da não imutabilidade da decisão, ou seja, estas decisões podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos.

No caso, a produção de prova em sede de debate judicial não veio confirmar alguns dos factos na sua plenitude ou em concretos e determinados segmentos, pelo que não se encontrava o tribunal vinculado ao que já antes tinha considerado perfuntoriamente provado para aplicar a medida de acolhimento residencial às crianças em causa, com os fundamentos que expressou nas decisões proferidas.

Assim, e concretizando, em relação às alíneas A, B, C, H, J e K não foi produzida qualquer prova sobre esta matéria. A mãe negou os factos; os técnicos não presenciarem tal circunstancialismo. Quanto ao «bater muito» a mãe apenas reconheceu que «de vez enquanto» dava uma «palmada» por o «A…» não conseguir manter-se sossegado e brigar com o irmão, o que é diverso do que se pretende dar como provado.

Quanto à alínea D, trata-se de facto irrelevante porquanto, na atualidade, a mãe mudou de casa e tem espaço exterior para os cães (cfr. facto provado AR, não impugnado).

Quanto às alíneas E, F e G, a progenitora em declarações confirmou que o «A… » tinha problemas de incontinência urinária, atribuindo esse facto ao desajustamento da medicação, que ficaram resolvidos com a alteração da dosagem da mesma, e que, por vezes, urinava onde dormia (cama ou sofá), o que também atribuiu ao nervosismo do filho por o pai ter saído de casa.

Também disse que tinha estado fora para dar apoio ao padrinho do «A…», pelo que havia alguma roupa suja aquando da visita.

Porém, não disse mais do que isso.

Os técnicos apenas presenciaram quando se deslocaram a casa dos pais, em 29-01-2021, o que consta do facto provado T (espaço desarrumado, chão sujo que «pegava» debaixo dos pés devido à sujidade).

Afigura-se-nos, assim, que a matéria dada como provada é aquela que, com certeza, se pode assim considerar, e a suficiente para se confirmar que a limpeza e organização da casa é um problema para esta mãe e pai (quando viviam juntos).

Situação que evoluiu positivamente como decorre dos factos provados em AV e AX.

Quanto à alínea I, a mãe negou o facto e a criança foi internada e não foi detetada qualquer sobredosagem de medicação, pelo que esta matéria não poderia ser dada como provada.

Quanto à alínea L, o que está em causa é se a mãe reconhece que foi o seu comportamento que levou à retirada das crianças e à sua institucionalização e a razão pela qual ainda não voltaram para a sua companhia.

Ora, da audição da progenitora resultou que a mesma reconhece que agora já tem condições de habitação, trabalho, ambiente familiar para receber e cuidar dos filhos, o que, neste momento, deseja profundamente. Situação que era mais difícil quando vivia com o pai das crianças, que não lhe dava apoio e brigavam muito.

Da análise global das declarações extrai-se que tem perfeita consciência que precisa de ajuda (nunca excluindo da equação os outros dois filhos mais velhos, também institucionalizados), admitindo aceitá-la, referindo que a ajuda seria mais útil se os conselhos que os técnicos do CAFAP lhe dão fossem conjugados com as recomendações dadas pelos médicos que acompanham os filhos, pois, nem sempre, vão no mesmo sentido e nem sempre as indicações dos técnicos do CAFAP são consistentes («o que dizem ontem, não é o que dizem hoje»).

Deste modo, não se a figura que a matéria da alínea L esteja mal julgada.

Em face de todo o exposto, improcede a impugnação da decisão de facto quanto às alíneas A a L dos factos não provados.

Quanto à alínea AQ dos factos provados:

Tem a mesma a seguinte redação: «Existem laços afectivos fortes entre os pais e as crianças».

O recorrente aduz que esta factualidade se encontra em contradição com a perícia, que tem caráter vinculativo, para além de se tratar de asserção conclusiva.

Em relação à questão do caráter vinculativo da perícia, é patente que o recorrente não tem razão.

A prova pericial é livremente apreciada pelo tribunal como decorre das regras de direito probatório material insertas nos artigos 388.º a 389.º do Código Civil (cfr. também artigo 489.º do CPC), regra esta não excluída em sede de processo de promoção e proteção.

Evidentemente que se trata de uma prova qualificada em função dos conhecimentos especiais dos peritos, que o julgador não tem, pelo que a desconsideração da mesma sempre exige uma fundamentação acrescida.

Mas nem sequer é esse o caso.

À perícia psiquiátrica médico-legal realizada à mãe e ao pai (datadas de 22-10-2021) foram colocadas as seguintes questões:

«- que relação tem o progenitor com este filho?» (reportando-se ao filho B…)

«- se existe ou não vinculação filio parental entre o progenitor e o filho»;

«- se este filho está vinculado ao progenitor real ou idealiza uma figura diversa da que se apresenta a exame».

A estas questões a perícia respondeu que, considerando a idade da criança (20 meses), que a observação da interação entre mãe e filho, leva a considerar que «existe um vínculo afetivo entre eles», e em relação ao pai que «A relação entre o progenitor e o filho parece harmoniosa e denota a existência de um vínculo afetivo entre ambos …».

Resulta, portanto, que foi a perícia psiquiátrica que conclui pela relação afetiva entre os progenitores e o filho B…, utilizando precisamente esse termo, pelo que não se pode ter o mesmo como conclusivo no contexto em que foi utilizado em resposta aos quesitos formulados.

Por outro lado, mesmo que tal asserção fosse tida como conclusiva, tal factualidade sempre seria uma decorrência dos factos provados nas alíneas AO e AP (não impugnados) e que se reporta às duas crianças A… e B….

Nestes termos, também improcede a impugnação da decisão de facto em relação à alínea AQ dos factos provados.

3. Substituição da medida de acolhimento residencial por medida de confiança a instituição com vista à adoção das crianças

3.1. Estabilizado o quadro factual que há-de ser chamado à colação para determinar a confirmação da medida de promoção e proteção aplicada ou a sua alteração nos termos pretendidos pelo recorrente, importa, sumariamente, estabelecer os parâmetros jurídicos dessa aferição e consequente decisão.

Estipula o artigo 36.º, n.ºs 5 e 6, da Constituição da República Portuguesa (CRP) que os pais têm o direito e o dever de educar e manter os filhos, não podendo estes deles ser separados, exceto quando os pais não cumprirem para com eles os seus deveres fundamentais, o que apenas pode ser decidido mediante decisão judicial e sempre na perspetiva da salvaguarda do supremo interesse dos filhos, princípio que baliza a intervenção dos tribunais e se afirma como verdadeira razão de ser do direito das crianças e jovens.

Paralelamente, a CRP impõe ao Estado determinados deveres. Como decorre dos artigos 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1 e 2, da CRP, o Estado protege os progenitores na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, protegendo, igualmente, as crianças com vista ao seu desenvolvimento integral e no âmbito de um ambiente familiar normal.

O Código Civil, por sua vez, determina no artigo 1878.º que compete aos pais, no interesse dos filhos, designadamente, velar pela saúde e educação destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação.

As medidas que impeçam os progenitores de dar cumprimento aos poderes-deveres (poderes funcionais) conferidos pela lei, estão sujeitas a princípios orientadores e encontram-se submetidos ao critério de necessidade, adequação e proporcionalidade, só se justificando quando haja violação de deveres fundamentais por parte dos progenitores. A medida de promoção e proteção que confia a criança/jovem a terceiros com vista à adoção e que se traduz numa separação entre pais e filhos, é a medida mais gravosa, constituindo a ultima ratio das medidas previstas.

De acordo com o disposto no artigo 34.º da LPCJP, as medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e dos jovens em perigo visam três objetivos fundamentais na ótica do interesse das crianças e dos jovens:

-Afastar o perigo em que se encontrem;

-Proporcionar-lhes segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral;

-Assegurar a sua recuperação física e psicológica quando forem vítimas de exploração ou de abuso.

As medidas concretas para atingir tais fins encontram-se consignadas no artigo 35.º, da LPCJP, e reconduzem-se a dois tipos de intervenção: no meio natural de vida e de colocação (acolhimento familiar ou institucional, até à mais radical das alterações, que é a confiança das crianças ou dos jovens a pessoa selecionada para a adoção ou a uma instituição com vista a futura adoção).

Constitui princípio orientador de intervenção neste âmbito o da prevalência da família (cfr. alínea g) do artigo 4.º, da LPCJP), pelo que deve ser dada prevalência às medidas que integrem a criança na sua família ou que promovam a sua adoção.

A primazia vai, assim, para as medidas que não envolvam o afastamento da criança dos pais ou da família em detrimento das que se consubstanciam na colocação familiar ou institucional.

Deste modo, e sempre que seja possível, deve proceder-se à proteção da criança no seu seio familiar; caso tal não seja realizável, há que optar pela medida que promova a adoção da criança já que esta solução será a que mais se aproxima da família natural e melhor potencia o processo de socialização e desenvolvimento da criança.

Todas as crianças têm o direito fundamental de poderem crescer no seio de uma família (natural ou substitutiva), pelo que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos, direito constitucionalmente previsto, não corresponde a um direito subjetivo dos pais, mas a um poder funcional fundamentalmente dirigido no interesse dos filhos, que cede perante o interesse superior da criança e do jovem em concreto (princípio basilar e estruturante de aplicação das medidas).

A Convenção Sobre os Direitos da Criança, aprovada em Nova Iorque em 20/11/1989 (aprovada por Portugal e publicada no D.R., I série, de 12/09/1990), estabelece que todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança (artigo 3.º, n.º 1.).

Nos termos do nº 1 do artigo 9.º da Convenção, a criança não será separada dos seus pais contra a vontade destes, a menos que a separação se mostre necessária, «no interesse superior da criança». A negligência e os maus-tratos, por exemplo, podem tornar necessária a separação.

Nos termos do artigo 20.º da Convenção, também em nome do superior interesse das crianças, prevê o afastamento das crianças do seu ambiente familiar, reconhecendo-lhes o direito a proteção alternativa, que pode incluir a adoção, reiterando o artigo 21.º da Convenção que o interesse superior da criança será a consideração primordial no domínio da adoção.

A aplicação da medida de confiança a instituição com vista à adoção (artigo 35.º, alínea g) da LPCJP) pressupõe que se encontrem seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação, mercê da verificação objetiva das situações que enuncia, destacando-se com relevo para a situação dos autos:

«(…)

d) Se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança;

e) Se os pais da criança acolhida por um particular, por uma instituição ou por família de acolhimento tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.

2- Na verificação das situações previstas no número anterior, o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses da criança.

3- Considera-se que a criança se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à proteção e à promoção dos direitos das crianças.

(…).»

Na apreciação da situação de perigo aludida no preceito suscetível de determinar a aplicação de uma medida de promoção e proteção deve atender-se ao conjunto de medidas que sejam suscetíveis de concretização efetiva, atentos os meios e recursos disponíveis no momento e no local em que são aplicadas, levando sempre em conta que se visa a eficácia da intervenção, sob pena do efeito útil não ser alcançado, comprometendo assim o interesse da criança/jovem.

Os princípios que norteiam a escolha e aplicação das medidas de promoção e proteção consagrados no artigo 4.º da LPCJP são, antes de mais, o da exequibilidade da medida em cada caso concreto, sendo sempre de atender em particular:

- Ao princípio da prevalência da família [artigo 4.º, alínea h)], privilegiando-se a integração da criança na família, acompanhada de apoio que traduza um efetivo trabalho com o agregado familiar, desde que se mantenham os vínculos afetivos próprios da filiação e estes não se encontrem seriamente comprometidos, só assim se justificando o investimento na família biológica.

Se os vínculos afetivos se encontrarem seriamente comprometidos e se verifique algumas das situações elencadas no artigo 1978.º do Código Civil, o princípio da prevalência da família aponta para a implementação de medidas que promovam a adoção da criança.

- Ao princípio da atualidade e proporcionalidade [artigo 4.º, alínea e)], que determina que a intervenção e o trabalho a desenvolver com a família deve ser apenas a necessária e adequada à situação da criança e da família, interferindo na vida dos mesmos somente na medida do que for estritamente necessário.

- Ao princípio da responsabilidade parental [artigo 4.º, alínea e)], que determina que a intervenção deve ser processada de modo a que os pais assumam os deveres para com os filhos.

- Ao princípio da audição obrigatória e participação [artigo 4.º, alínea j)], que determina que no processo de decisão deve haver efetiva participação de todos os intervenientes (pais, representantes legais, pessoa que tenha a guarda de facto e crianças).

Finalmente, cumpre assinalar que os vínculos afetivos a que se reporta a lei (cfr. 4.º, alínea g), da LPCJP, que consagra o primado da continuidade das relações psicológicas profundas) são os «os próprios da filiação», ou seja, estão em causa as relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o saudável e harmónico desenvolvimento da criança.

Não basta, pois, que exista uma relação afetiva entre pais e filhos; é necessário que esta assuma a natureza de verdadeira relação pai/mãe-filho(a), assumindo-se o progenitor como pai ou mãe, e sendo reconhecido e sentido pelo filho(a) como verdadeira figura paterna/materna.

3.2. No caso em apreço, as duas crianças encontram-se em acolhimento residencial por decisão proferida em 11-02-2021, tendo a medida sido aplicada ao abrigo dos artigos 3.º, n.º 2, alíneas b) e f), 35.º, n.º 1, alínea f), 49.º, 50.º, 51.º, 59.º e 92.º da LPCJP.

Sendo que, em relação a A…, desde 29-11-2017, por Acordo dessa data, já tinha sido aplicada a seu favor a medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais.

As medidas aplicadas aos três irmãos (F…, E… – os mais velhos, aos quais foi aplicada a medida de acolhimento residencial -, e A…) foram revistas sucessivamente e mantidas atento o perigo verificado em casa dos pais, ao nível de cuidados físicos, de higiene, alimentação e apoio escolar.

No que concerne ao A… e ao B… – que são as duas crianças que estão em causa nesta decisão e é em relação às mesmas que temos de aferir dos pressupostos da medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a adoção, que o Ministério Público pretende que seja aplicada – decorre das decisões proferidas em 11-02-2021, em tudo idênticas quanto aos fundamentos, que a medida foi aplicada considerando um agravamento da situação anterior, lendo-se na decisão que a família na qual se inserem «(…) é uma família disfuncional, em que as figuras parentais agora separadas nunca se assumiram como reais cuidadoras, já que se encontram dois meninos vítimas de falta de todos os cuidados, seja de alimentação, higiene, carinho ou estimulação, comportamentos dos adultos que afetam gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação e desenvolvimento, a não receber os cuidados próprios, sem que os pais se lhes saibam opor, removê-los – a situação supramencionada é a de “criança que sofre maus tratos psíquicos” e que é “sujeita de forma direta a comportamentos que afetam gravemente a sua segurança e o seu equilíbrio emocional” – o conceito de “perigo” a que alude o artigo 3º, nº2, als. b) e f) da LPCJP.»

No acórdão recorrido considerou-se que «(…) a medida de confiança das crianças à instituição onde se encontram, neste momento, é a medida de promoção e proteção que melhor satisfaz, neste momento, o melhor interesse de ambas», considerando, ademais, que «(…) os factos provados revelam que o A… e o B… são crianças que se encontram em perigo quanto à sua saúde, formação, educação e desenvolvimento integral (artº 3º nº 1 da LPCJP), o que sucedeu, porque, enquanto viviam com os pais, não recebiam os cuidados adequados à sua idade e situação pessoal e encontravam-se sujeitos, de forma directa e indirecta, a comportamentos que afectavam gravemente o seu equilíbrio emocional (artº 3º nº 2, als. c9 e f) da LPCJP».

Resulta também do acórdão que o fundamento último para a não aplicação da medida prevista no artigo 35.º, alínea g), da LPCJP centrou-se na falta de segurança e certeza quanto à quebra da relação afetiva entre os pais e as crianças.

Lendo-se no mesmo:

«Podemos afirmar, com segurança e a devida certeza, no caso concreto, que a relação parental entre as crianças A… e B… e os seus pais se esvaziou, de forma absoluta, e que se verifica a existência de vínculos afetivos próprios da filiação ou uma situação em quê tais vínculos estão seriamente comprometidos?

Entendemos que ainda não podemos fazer esse juízo de valor.

Com efeito, desde logo, os factos provados revelam é que existe «amor» entre os pais e os filhos, pese embora estes últimos, se encontrem institucionalizados.

Esse amor expressa-se na vinculação afectiva que revelam as visitas dos pais aos filhos na instituição. Os pais visitam os filhos, quase sempre, de quinze em quinze dias, e os filhos tiram proveito dessas mesmas visitas, gostam que os pais os visitem, interagem com eles, chamam-lhes pais, ficam a falar nos pais quando estes últimos se vão embora.»

Ora, a existência de vínculos afetivos próprios da filiação apresenta-se, nos termos do n.º 1 do artigo 1978.º do Código Civil, como um pressuposto geral na aplicação das medidas de promoção e proteção.

O comprometimento sério dessa relação filio-parental será constatado «pela verificação objetiva» de qualquer das situações previstas nas diversas alíneas do n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil.

Como acima referido, se os laços próprios da filiação não se encontram seriamente comprometidos e, ao invés, são de natureza efetiva e real, este aspeto adquire especial relevância e deve ser acatado atento o critério constante da alínea g) do art.º 4.º da LPCJP: «Primado da continuidade das relações psicológicas profundas», ou seja, a intervenção deve respeitar o direito da criança à «preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante.»

Dos factos provados não resulta dúvida séria que as crianças em causa mantêm com os pais uma relação afetiva de qualidade, gratificante, vendo nos mesmos as figuras parentais de referência. É o que resulta das alíneas AO a AQ dos factos provados.

E tal não resulta apenas a partir do momento em que as crianças passaram a estar institucionalizadas, aferida em face de visitas regulares, embora periódicas. O sinal dessa relação é o comportamento das crianças quando estão com os pais na visita e, sobretudo, quando a mesma acaba. Se as crianças sentem negativamente a ausência dos pais é porque, seguramente, gostam de estar com eles e prefeririam continuar na sua companhia fora do espaço da visita, que é sempre um ambiente controlado e menos distendido.

A dificuldade do caso presente não reside, a nosso ver, na falta dessa relação afetiva própria da filiação entre as crianças e os pais, mas sim nas competências dos progenitores para exercerem com salvaguarda do superior interesse dos filhos, a parentalidade de forma plena e autónoma, ainda que ajudados/orientados pelos técnicos competentes nas diversas áreas de intervenção que vão desde a área da assistência social, da psicologia, da psiquiatria e de diversas especialidades da medicina.

Neste momento da análise cabe fazer uma breve referência aos depoimentos dos técnicos prestados em julgamento (testemunhas (…), educador social no CAFAP de (…), e (…), assistente social (Segurança Social de (…)) e técnica gestora do processo), que vieram corroborar o que consta da Informação Social elaborada em 22-02-2022, nos seguintes termos:

«Face ao supracitado e a todo o historial de acompanhamento familiar, consideramos que foram esgotados todos os recursos que o CAFAP dispõe para conseguir apoiar a família. São cinco anos de acompanhamento, com inúmeras tentativas de trabalho com a família, sem quaisquer resultados.

À semelhança do referido nas últimas informações enviadas, mantemos o parecer de que não existem condições para o regresso das crianças ao seio familiar, nem se avalia potencial para alterar esta situação no futuro, pelo que deve ser encontrada alternativa familiar para as crianças.»

Decorre desta conclusão, corroborada pelas referidas testemunhas em sede de debate judicial, que os técnicos desistiram destes pais, enquanto tal, e entendem que o melhor para estas crianças é encaminhá-las para a adoção.

Porém, e como se refere no acórdão recorrido, o conformismo manifestado pelos técnicos deixa alguma incerteza sobre se tudo se fez e se ainda alguma coisa se pode fazer.

E a ponderação da necessidade desse fazer ou refazer decorre da alteração superveniente das circunstâncias dos progenitores.

Como se escreveu no acórdão recorrido:

«(…) entendemos que ainda existe trabalho social a fazer, na definição de um projecto de regresso das crianças ao seu meio natural de vida.

Com efeito, neste momento, já não existe uma família constituída pela D… e pelo C…, que foi aquela, fundamentalmente, trabalhada do ponto de vista social, no pressuposto do regresso destas duas crianças ao seu meio natural de vida, mas existem duas famílias:

- a da D… e do seu actual companheiro, encontrando-se a D… actualmente grávida de gémeos;

- a família do C… e da sua actual companheira.

Não se esgotaram todas as possibilidades da D… e do C… serem supervisionados e ajudados no âmbito da definição de um projecto de vida filio-parental com o A… e B….

Nenhum dos progenitores ainda teve oportunidade de beneficiar de apoio psicológico, com caráter de regularidade, com vista à construção de uma parentalidade positiva.

Entendemos que, assim eles queiram – e tudo têm a ganhar se o quiserem e, sobretudo, o A… e o B… terão mais a ganhar do que eles – podem e devem os progenitores ter acompanhamento psicológico, ao longo do próximo ano.

Este acompanhamento educativo também se destina a fornecer maturidade e estabilidade emocional suficiente, a ambos os progenitores, com vista a aplicarem as práticas educativas adequadas, no dia-a-dia das crianças.»

Concordamos, no essencial, com este modo de ver e com a decisão tomada.

Sobretudo tendo em conta que as perícias psiquiátricas realizadas aos pais revelam que os mesmos, não obstante a especificidade de cada um e as circunstâncias das respetivas vidas, não excluem as capacidades para o exercício da parentalidade, ainda que ajudados e supervisionados no seu exercício. É o que resulta dos factos provados sob as alíneas BL a BZ.

Ademais, e como consta da alínea AB dos factos provados, os pais «não receberam acompanhamento psicológico, com regularidade, com vista à aquisição de competências parentais para lidar com o A… e com o B….»

Sendo que a «condição impossível» a que se reporta o recorrente é uma ficção, porque se o CAFAP, que tem seguido os pais, não tem psicólogo, outros serviços do Estado possuem essa valência, pelo que está em causa apenas uma questão de articulação de serviços e não uma impossibilidade.

Alega também o recorrente que a medida viola os preceitos e diplomas que refere por os pais não terem dado autorização para o acompanhamento psicológico.

O que não é correto. Como consta da alínea AA, «Desde o Acordo de 29/11/2017» que a mãe e C… (na altura, estavam em causa apenas os dois filhos mais velhos de D…, filhos do anterior companheiro) «aceitaram receber acompanhamento psicológico e frequentar programa de educação e estratégias parentais bem como relacionais, a executar pelo CAFAP.»

Portanto, o consentimento existe. O que o acórdão acaba por considerar é que o consentimento deve ser renovado, porventura, com o fito de melhor responsabilizar e estimular a adesão dos pais ao ali decidido.

No que concerne à falta de projeto de vida destas crianças que o recorrente entende faltar, não se afigura que tal se possa defender.

O acórdão recorrido enuncia claramente que, no momento em que foi proferido, e perante as circunstâncias que se apresentaram em relação à evolução da vida dos pais, perante a relação afetiva que une os pais aos filhos e estes aos pais, o projeto de vida destas crianças é o de voltarem ao seio da família (ainda que, atualmente, haja dois agregados familiares), prorrogando a medida de acolhimento residencial de modo temporário, em ordem a que os progenitores se organizem e restabelecem a sua vida por forma a poderem receber os filhos em casa.

Em suma, perante situações como a dos autos em que existem laços afetivos entre as crianças e os pais e vice-versa, a medida de confiança a instituição com vista à adoção, não é de todo a que melhor defende o interesse dos menores, devendo, antes, privilegiar-se a aplicação de medidas que valorizem os laços familiares resultantes da família biológica, ainda que tal medida careça de ser apoiada pelas instituições competentes (artigo 35.º, n.º 1, alínea a), da LPCJP).

Sem prejuízo da situação que confina os menores a uma instituição não se poder eternizar, pois, é consabido, que a institucionalização é uma passagem, um meio, não é um fim.

Por conseguinte, cabe aos progenitores entenderem o acórdão proferido na 1.ª instância e a sua confirmação em sede de recurso, como uma oportunidade que, quiçá, não se repetirá, e que exige uma grande colaboração dos mesmos para que surta efeito.

Em face de todo o exposto, considera-se que o princípio da prevalência do superior interesse da criança, da adequação, da proporcionalidade e atualidade da intervenção, previstos na lei em relação à escolha da medida de promoção e proteção (artigo 4.º, alínea e), da LPCJP), bem como o princípio da responsabilidade parental e da prevalência da família, aí se incluindo (também) a família biológica (alíneas f) e g) do mesmo preceito) impõem a confirmação do acórdão recorrido.

IV- DECISÃO

Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente a apelação (de facto e de direito) e confirmam o acórdão recorrido.

Sem custas (artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RCP, sem prejuízo do n.º 7 do mesmo normativo).

Évora, 30-06-2022

Maria Adelaide Domingos (Relatora)

José Lúcio (1.º Adjunto)

Manuel Bargado (2.º Adjunto)