2/22.6YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –É inaceitável que se transforme a «necessidade de protecção legal»num mero convencimento dessa necessidade, o que sempre tornaria existente o interesse em agir (excepto em casos de flagrante má-fé), determinaria o desaparecimento prático da figura e frustração das suas finalidades e geraria a necessidade de o julgador realizar uma complexa e eventualmente falível avaliação ou prognose de focagem subjectiva sobre a ciência, convencimento e vontade do Demandante;

II. –Face ao disposto no n.º 8 do art. 19.º do DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto (que contém o regime jurídico dos medicamentos de uso humano), a «concessão de autorização prevista no artigo 14.º» (autorização de introdução no mercado) não é contrária «aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos»;

III. –Quer isto dizer que a concessão de tal autorização nunca seria suficiente, segundo o legislador, para preencher, por si só, o conceito de risco;

IV. –Face ao conteúdo dos pedidos de condenação formulados na petição inicial, estamos situado claramente à margem da simples invocação do Direito de Propriedade Industrial com vista ao seu reconhecimento no quadro da previsão constante do n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12.12, já que não se pediu uma mera apreciação da existência de direitos, mas uma vera condenação com várias e marcadas vertentes;

V. –As condenações solicitadas na petição inicial, ainda que concedidas, não possuiriam a susceptibilidade de conferir maior protecção ao direito do que a resulta da própria patente, o que constitui relevante elemento de aferição da existência do interesse em demandar;

VI. –Só se justifica a acção de simples apreciação quando «se verifica um estado de incerteza sobre a existência ou inexistência do direito a apreciar», mais se exigindo que essa incerteza seja, aliás, objectiva, grave e emergente de facto exterior;

VII. –O n.º 2 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa proscreve incursões diletantes e injustificadas no sistema judicial e suas prestações;

VIII. – Não se salvaria tese de sentido oposto caso se apelasse à natureza cautelar da acção porquanto nem em sede geral se prescinde, na ponderação da necessidade da tutela cautelar, do «periculum in mora», nem no domínio específico da propriedade industrial tal ocorre.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO

MERCK SHARP & DOHME, B.V., com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou acção «declarativa de condenação sob a forma de processo comum» contra HIKMA FARMACÊUTICA (PORTUGAL), S.A., neles também melhor identificada. Em tal sede, peticionou:

Nestes termos, esta ação deverá ser julgada procedente, por provada, e, em consequência:

a) -Deverá a Ré ser condenada a abster-se, no território português ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiros, explorar a invenção protegida pelo CCP 349 e de, nomeadamente, importar, usar, fabricar, armazenar, colocar no mercado, vender ou oferecer os medicamentos objeto do pedido de AIM melhor identificado no artigo 56.º da presente petição inicial, enquanto o CCP 349 permanecer em vigor;

b) -Deverá a Ré ser condenada a abster-se, no território português ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiros, explorar a invenção protegida pelo CCP 349 e de, nomeadamente, importar, usar, fabricar, armazenar, colocar no mercado, vender ou oferecer quaisquer medicamentos que compreendem sugamadex (ou um seu sal farmaceuticamente aceitável) como substância ativa, quer isoladamente ou em combinação com outra(s) substância(s) ativa(s), enquanto o CCP 349 permanecer em vigor.

Não foi apresentada contestação.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção nos seguintes termos:

Nesta ação, é pedida a condenação da ré a:

-abster-se, no território português ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiros, explorar a invenção protegida pelo CCP 349 e de, nomeadamente, importar, usar, fabricar, armazenar, colocar no mercado, vender ou oferecer os medicamentos objeto do pedido de AIM melhor identificado no artigo 56.º da presente petição inicial, enquanto o CCP 349 permanecer em vigor;

-abster-se, no território português ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiros, explorar a invenção protegida pelo CCP 349 e de, nomeadamente, importar, usar, fabricar, armazenar, colocar no mercado, vender ou oferecer quaisquer medicamentos que compreendem sugamadex (ou um seu sal farmaceuticamente aceitável) como substância ativa, quer isoladamente ou em combinação com outra(s) substância(s) ativa(s), enquanto o CCP 349 permanecer em vigor.

Fundamenta o pedido da autora, o facto de a ré ter solicitado uma AIM para medicamento que contém substância que se mostra protegida pela patente da autora.

O Tribunal «a quo» proferiu a seguinte decisão:

Pelo exposto, este Tribunal:

Julga verificada exceção de falta de interesse e agir, absolvendo a ré da instância.

Ainda que se venha a entender que a autora tem interesse em agir, importa desde já, e pelos fundamentos expostos, julgar igualmente improcedente a ação e dela absolver a ré.

É dessa decisão que vem o presente recurso interposto pela Demandante, que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:

A. -DO OBJETO DO RECURSO: o presente recurso vem interposto da Sentença de 2 de maio de 2022 na parte em que absolveu a Recorrida da instância por alegada falta de interesse em agir da Recorrente e na parte em que, com base nos mesmos fundamentos, julgou a ação improcedente e absolveu a Recorrida do pedido.

B. -DA ALEGADA FALTA DE INTERESSE EM AGIR E ALEGADA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO POR NÃO PROVADA: os argumentos que o Tribunal a quo traz à decisão de absolvição da Recorrida da instância e, subsidiariamente, da absolvição da Recorrida do pedido (i) não são relevantes para apreciação do interesse em agir da Recorrente nestes autos; e/ou (ii) revelam uma incompreensão quanto ao regime especial previsto na Lei 62/2011.

C. -O regime das ações especiais da Lei 62/2011 não pressupõe necessariamente que o demandado já tenha efetivamente praticado algum concreto ato violador dos direitos de propriedade industrial do demandante ou, sequer, que esteja suficientemente caraterizada uma situação de ameaça iminente a esses direitos.

D. -Esta ação visa assegurar, em tempo anterior à sua lesão, a efetividade dos direitos de exclusivo da MSD, derivados do CCP 349, tutelando adequada e oportunamente o jus prohibendi dele resultante e obtendo, desse modo, a realização de garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva, neste caso, preventiva.

E. -A Recorrente não alegou que o pedido de AIM formulado pela Recorrida consubstanciasse uma violação dos seus direitos de propriedade industrial, sendo as afirmações tecidas pelo Tribunal a quo nesse sentido e sobre todo o regime legal aplicável ao pedido de AIM e respetivo procedimento administrativo totalmente irrelevantes para a apreciação do mérito da causa.

F. -O artigo 102.º do CPI define o conteúdo substantivo dos direitos de exclusivo derivados da patente, ao passo que a Lei 62/2011 estabelece os contornos da ação especial por ela criada e, nomeadamente, estipula quais os requisitos circunstanciais para exercício jurisdicional daquele direito. No artigo 102.º do CPI define-se o conteúdo do jus prohibendi do titular da patente (aplicável aos CCPs nos termos do artigo 5.º, n.º 1 do Regulamento (CE) 469/2009, tal como alterado pelo Regulamento (UE) 2019/933).

G. -A posição tomada na Sentença de que o jus prohibendi conferido pela patente à Recorrente pelo artigo 102.º do CPI tornaria desnecessária a prolação de uma sentença que condenasse a Recorrida a não levar a cabo as condutas que esse titular tem o direito de impedir ignora que, no direito português, a possibilidade de recurso à ação direta existe apenas em casos extremos, quando o recurso às vias coercivas normais – leia-se a via judicial – for impraticável (cf. artigo 336.º do CC).

H. -É totalmente alheio à problemática deste processo o comentário do Tribunal a quo de que, nos termos do artigo 103.º, n.º 1, alínea c), do CPI, que consagra a chamada ”Cláusula Bolar”, plasmada no artigo 19.º, n.º 8 do Decreto-Lei n.º 176/2006, com a redação dada pelo artigo 4.º da Lei 62/2011, o direito de exclusivo da Recorrente não abrange as experiências para preparação dos processos administrativos necessários à aprovação de produtos, pois nesta ação não se imputa à Recorrida a prática, passada ou futura, de quaisquer dos atos previstos nessas normas, nomeadamente de estudos ou ensaios necessários à obtenção da AIM. Também não releva aqui a norma do artigo 25.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, com a redação dada pelo artigo 4.º da Lei 62/2011, uma vez que, nesta ação, não foi peticionado o indeferimento do pedido de AIM.

I. -É também errado o juízo que o Tribunal a quo faz ao sustentar que a Recorrente estaria sujeita ao risco de violação dos seus direitos e que a AIM é um risco tão potencial como qualquer outro, uma vez que como o próprio nome indica, um pedido de AIM (Autorização de Introdução no Mercado) não pode significar outra coisa do que o respetivo requerente pretende efetivamente lançar o medicamento em causa no mercado.

J. -A AIM é o ato administrativo que possibilita a alguém a comercialização de um produto farmacêutico no território nacional, que, de outro modo, lhe estaria vedada. E, para além desta natureza permissiva, a AIM tem também uma eficácia de natureza impositiva ou injuntiva, que da sua concessão decorre para o destinatário a obrigação de comercialização efetiva do medicamento que é objeto imediato desse ato administrativo.

K. -A palavra “litígio” não esta definida na lei processual, não significando coisa diversa de “o próprio pleito”. Por isso, não tem qualquer cabimento o entendimento do Tribunal a «a quo» segundo o qual apenas existiria litígio caso o direito da Recorrente estivesse a ser violado. Na realidade, esse entendimento descura por completo a existência de ações preventivas (ou ignora a possibilidade de a Recorrente poder lançar mão delas).

L. -A violação – atual ou iminente, sendo certo que na Decisão Recorrida apenas se fala genericamente em “violação” – dos direitos é a condição que a lei prevê para configurar o interesse em agir nos procedimentos cautelares, respetivamente reativos e preventivos, no artigo 345.º, n.ºs 1 e 2, do CPI.

M. -A menos que a Decisão Recorrida pretendesse, afinal, afirmar que aos titulares das patentes está vedada a tutela inibitória preventiva, fora do quadro da violação, o que, não só não cabe no conceito deste tipo de ações, tal como definido no artigo 10.º, n.º 3, alínea b) in fine, do CPC, como representaria uma interpretação inconstitucional dessa norma, por restringir, de forma constitucionalmente intolerável, o direito à tutela jurisdicional efetiva decorrente do artigo 20.º da CRP quando aplicada aos titulares de patentes.

N. -Afigura-se claro que os factos alegados pela Recorrente e que resultam dos presentes autos – só por si –, provocariam, a qualquer observador médio colocado na posição da Recorrente, um justificado juízo de previsão ou, pelo menos, de forte probabilidade de que os direitos invocados viessem a ser violados, neste caso, pela Recorrida.

O. -É também errónea e incompreensível a conclusão de que a presente ação não é necessária, na medida em que o direito da Recorrente não fica mais tutelado por via da ação especial da Lei 62/2011.

P. -O artigo 102.º do CPI define o conteúdo substantivo dos direitos de exclusivo derivados da patente (o denominado jus prohibendi do titular da patente), sendo que a posição tomada pela Decisão Recorrida de que a intervenção do tribunal não seria necessária para a defesa do direito, não violado, das titulares de patentes, que o têm já tutelado pela via legal ignora que, no direito português, a possibilidade de recurso à ação direta existe apenas em casos extremos, quando o recurso às vias coercivas normais – leia-se a via judicial – for impraticável (cf. artigo 336.º do CC).

Q. -A Sentença está em contrariedade com a esmagadora maioria da jurisprudência proferida pelos Tribunais Superiores. Em concreto, o Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito dos processos n.º 219/19.0YHLSB.L1.S1, n.º 225/20.2YHLSB.S1, n.º 115/20.9YHLSB.L1.S1, n.º 40/20.3YHLSB.L1.S1 e n.º 346/20.1YHLSB.L1.S1, já declarou que os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a ação especial prevista no artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, em face da publicação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado, reconhecendo a existência de um litígio a ser dirimido pelos Tribunais. Também este Tribunal da Relação, através de variadas decisões (Singulares ou da Conferência) proferidas, pelo menos, nos processos, 200/20.7YHLSB.L1, 242/20.2YHLSB.L1, 169/20.8YHLSB.L1, 438/21.0YHLSB.L1, 83/20.7YHLSB-A.L1, 144/20.2YHLSB.L1, 11/20.0YHLSB, 119/21.4YHLSB.L1, 104/22.9YRLSB, 314/19.6YHLSB.L1. 139/19.9YHLSB.L1, 505/20.7YHLSB.L1, 130/21.5YHLSB.L1, 226/20.0YHLSB.L1-PICRS e 138/21.0YHLSB) reconheceu o interesse em agir dos titulares de direitos de propriedade industrial para iniciar ações ao abrigo da Lei 62/2011 com fundamento na mera publicitação de um pedido de AIM.

R. -DO CONHECIMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA CAUSA: resulta da matéria de facto provada a titularidade e o escopo de proteção do CCP 349 e que a Recorrida apresentou um pedido de AIM para medicamentos genéricos contendo a substância ativa sugamadex.

S. -A Recorrida não apresentou contestação, pelo que se impõe, por imperativo do artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011, a sua condenação na proibição de exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos que são objeto da AIM dos autos, nos moldes constantes do petitório e que são correspondentes ao conteúdo do seu jus prohibendi delimitado no artigo 102.º do CPI (cf., por exemplo, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no âmbito do processo n.º 104/22.9YRLSB e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no âmbito do processo n.º 346/20.1YHLSB.L1.S1).

T. -De qualquer modo, os factos dados como provado permitem a imediata condenação da Recorrida no primeiro pedido formulado na Petição Inicial, já que resulta evidente que os medicamentos genéricos abrangidos pela AIM que espoletou os presentes autos e que se encontra melhor identificada no artigo 56.º da Petição Inicial – que contêm sugamadex como substância ativa -, caem no escopo de proteção do CCP 349.

U. -Tais factos permitem ainda a condenação da Recorrida no segundo pedido formulado na Petição Inicial, uma vez que deles decorre que qualquer medicamento que compreenda sugamadex (ou um seu sal farmaceuticamente aceitável) como substância ativa cai dentro do escopo de proteção do CCP 349 (cf. entendimento recentemente sufragado pelo Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do processo n.º 104/22.9YRLSB).

V. -Da Lei 62/2011 não decorre que o processo se deva cingir às AIMs já pedidas, não podendo deixar de se admitir que o mesmo também se deva estender a AIMs que venham a ser pedidas ou adquiridas pela Recorrida futuramente e que caiam dentro do escopo de proteção dos direitos de propriedade industrial invocados. Não pode ser ignorada a possibilidade de ocorrência de ilícito por uma empresa de genéricos por referência a outras AIMs, que venham a ser pedidas ou adquiridas pela Recorrida ou a esta transmitidas, que não as que espoletaram a presente ação.

W. -A Sentença violou o disposto nos artigos 2 e 3.º, n.º 1 e n.º 2 da Lei 62/2011 e ainda o disposto no artigo 102.º do CPI, no artigo 203.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 4.º, n.º 1 da Lei n.º 3/99 e no artigo 8.º, n.º 2 do Código Civil.

Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve o presente recurso de apelação ser julgado procedente e, em consequência, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que, julgando verificado o interesse em agir da Recorrente e a existência de um litígio a dirimir, condene a Recorrida nos pedidos formulados na Petição Inicial (...).

Foi proferida decisão sumária que negou provimento ao recurso e confirmou a sentença proferida em primeira instância.

A Recorrente MERCK (…) apresentou reclamação dirigida à conferência que concluiu da seguinte forma:

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá:

a) -Recair um Acórdão sobre a matéria da Decisão Singular, submetendo-se o caso à conferência;

b) -Ser julgada procedente a presente Reclamação; e, em consequência,

c) -Ser a Decisão Singular revogada e substituída por Acórdão que revogue a Sentença e a substitua por outra que, julgando verificado o interesse em agir da MSD e a existência de um litígio a dirimir, condene a Hikma nos pedidos formulados na Petição Inicial,(...)

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – é a seguinte a questão a avaliar:

Face às razões indicadas no presente recurso, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que, julgando verificado o interesse em agir da Recorrente e a existência de um litígio a dirimir, condene a Recorrida nos pedidos formulados na Petição Inicial?

II. –FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Ao abrigo do disposto no n.º 6 do art. 663.º do Código de Processo Civil, remete-se, aqui, no que respeita aos factos processuais, para os termos da decisão da 1.ª instância.

Fundamentação de Direito

Face às razões indicadas no presente recurso, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que, julgando verificado o interesse em agir da Recorrente e a existência de um litígio a dirimir, condene a Recorrida nos pedidos formulados na Petição Inicial?

Na sua reclamação, a Reclamante pronunciou-se sobre o facto de ter sido proferida decisão sumária nos presentes autos.

Tal tomada de posição assume, porém, uma dupla ilegalidade. Em primeiro lugar é inócua já que às considerações lançadas não antecedem a extracção de consequências processuais nem a elas se segue um pedido, pelo que é manifesto não se estar perante uma válida formulação de uma pretensão perante um Tribunal mas antes face ao exercício contra legem, de mero comentário de decisão judicial.

Por outro lado, o inscrito a tal propósito não atende ao disposto no n.º 3 do art. 652.º do Código de Processo Civil que permite apenas que se confie à conferência a actividade decisória antes exercida pelo juiz singular.

Esta dupla ilegalidade afasta as considerações lançadas sem norma nem objectivo do objecto da presente conferência pelo que nada há a determinar em tal âmbito.

Porque a pretensão se insere num requerimento válido, não se dá tratamento autónomo ao processado incidental assim gerado, designadamente ao nível da condenação da Requerente nas custas do incidente gerado.

Quanto ao que importa avaliar, patenteia-se que o interesse em agir corresponde à tensão que existe entre o gesto e o seu destino, à pulsão instalada entre a necessidade e a sua satisfação ou, em síntese de radical histórico e etimológico, ao latino quod interest. Apodado, no domínio da doutrina incidente sobre o Direito adjectivo civil, de «Interesse processual» (CALAMANDREI, Piero, La Relatività del Concetto di Azione, Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, 1939, Cedam, Volume XVI, Parte I, págs. 22 a 46, ANDRADE, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1979, pág. 79, VARELA, Antunes e OUTROS, Manual de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, pág. 179 – definindo-o, estes, de forma feliz, como necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção – e FERREIRA PINTO, Fernando, Lições de Processo Civil, Porto, ELCLA Editora, 1992, pág. 61), «interesse em agir» (CARNELUTTI, Francesco, Saggio di una Teoria Integrale dell’Azione, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1946 Cedam, vol. I, págs. 5 a 18 – renunciando mesmo a considerar o interesse em agir como condição da acção –, LIEBMAN, Enrico Tullio, Corso di Diritto Processuale Civile, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952 – considerando serem apenas a legitimidade e o interesse em agir as veras condições para o exercício da acção –, DE CASTRO MENDES, João, Direito Processual Civil, Lisboa, AAFDL, 1980, vol. II, pág. 187, ANSELMO DE CASTRO, Artur, Direito Processual Civil Declaratório, Coimbra, Almedina, 1982, vol. II, pág. 251 e ATTARDI, Aldo, L’interesse ad agire, Padova, Cedam, 1955), ou «necessidade de protecção legal» (Rechtsschutzbedürfnis), cujo relevo foi defendido na doutrina alemã enquanto elemento pressuponente da intervenção do Tribunal («wenn hingegen ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht vorliegt, darf das Gericht nicht in Anspruch genommen werden»), assente numa noção de interesse-adequação, de elemento de gestão processual orientado para economizar o tempo e a energia dos serviços de administração da Justiça (vd. SCHÖNKE, Adolf, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Karlsruhe: C.F. Müller, 7.ª Edição, 1951, pág.167).

Ao nível do Direito nacional constituído, as consequências mais visíveis da falta de interesse em agir situam-se no âmbito das custas, sendo que o conceito em apreço não surge integrado, de forma verbalizada, entre os pressupostos processuais – cf. art.s 278.º, 535, n.º 2, al. c), e 610.º, n.ºs 2 e 3, todos do Código de Processo Civil. Porém, não se diga que as mesmas se circunscrevem a um mero nível «tributário», já que se encontra no n.º 2 do art. 557.º do mesmo encadeado normativo, mediante uma leitura a contrario sensu, um afloramento da concessão de relevo estritamente processual à falta de interesse em agir – se é possível pedir «a condenação em prestações futuras quando se pretenda obter o despejo de um prédio no momento em que findar o arrendamento e nos casos semelhantes em que a falta de título executivo na data do vencimento da prestação possa causar grave prejuízo ao credor», tem que se concluir que não é possível fazê-lo quando o risco de produção de grave prejuízo não se desenhe. Este afloramento do reconhecimento normativo do relevo do interesse em agir enquanto pressuposto não especificado tem claras consequências na análise doutrinal do sistema – vd. neste sentido, CASTRO MENDES, João, ibidem, pág. 191, ou ANTUNES VARELA, João de Matos, e OUTROS, ibidem, págs. 188 e 189 – levando estes autores a concluir que a sua falta conduz a consequência semelhante à da falta de outros pressupostos processuais cristalizados no Direito positivo, a saber, a absolvição da instância (ou, segundo FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág. 63, à absolvição do pedido).

Não se extrai da petição inicial inequívoca referência a concretas razões determinantes da existência de um receio justificativo do pedido de condenação. A este nível, mostra-se ajustada ao Direito constituído, particularmente à teleologia da alínea b) do n.º 3 do art. 10.º do Código de Processo Civil, a referência lançada em FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág 63, no sentido de que se deve «com boas razões», prever que venha a ocorrer a violação de um Direito. Ora, não se invocam quaisquer «boas razões» que permitam entrever um efectivo risco de violação de um direito. A menos que a mera apresentação de pedido de AIM represente um risco automático e invariável. Será que assim é?

A este respeito, importa referir que, a ser assim, o legislador sempre deveria deixar indícios ou, melhor, referências expressas nesse sentido. Só assim seria possível realizar uma interpretação conforme à regra vertida no n.º 2 do art. 9.º do Código Civil. Mais, sempre deveria assumir que o mero pedido de AIM envolveria, inelutavelmente, a necessidade de instauração de acção com vista à tutela dos direitos protegidos pela patente. Porém, não o fez.

Atentas as noções e finalidades da figura sob referência, é inaceitável que se transforme a «necessidade de protecção legal» («Rechtsschutzbedürfnis») num mero convencimento dessa necessidade, o que sempre tornaria existente o interesse em agir (excepto em casos de flagrante má-fé), determinaria o desaparecimento prático da figura e frustração das suas finalidades e geraria a necessidade de o julgador realizar uma complexa e eventualmente falível avaliação ou prognose de focagem subjectiva sobre a ciência, convencimento e vontade do Demandante. Na tese oposta à que se defende, haverá interesse em agir sempre que o autor esteja convencido de que ele existe ou, ao menos, quando o desconhecimento do Direito ou a novidade da norma tornem compreensível a vontade de instauração da acção. Tal representaria, porém, crê-se, a contemporização com uma avaliação assente na cedência à realidade e abstracção da técnica e finalidades do conceito que conteria, em si, verdadeiro fermento da implosão da figura.

Tomemos, a título de elemento de teste da concepção que não se aceita o exemplo dado pelo Pf. Castro Mendes, na obra indicada (pág. 192), com o seguinte teor: «Assim, suponhamos que A pede contra B a declaração da nulidade do contrato x, por simulação; e ganha, transitando em julgado a sentença. E suponhamos que, em seguida, pede contra o mesmo B a declaração de nulidade do mesmo contrato, por impossibilidade do objecto. A mudança de causa de pedir impede a dedução no segundo processo da excepção de caso julgado (cfr. art. 498º). No entanto, repugna-nos a solução segundo a qual seja possível pedir de novo a declaração de nulidade; vemos aqui um caso excepcional de falta de interesse em agir». Nesta situação, à luz da tese que se rejeita, não haveria falta de interesse em agir e condições de absolvição da instância sempre que fosse possível compreender, face a regulação normativa, que o Demandante tivesse interposto a acção por entender estar a tal obrigado. Porém, além de outros escolhos, como se demonstraria este entendimento? Recomendar-se-ia uma avaliação objectiva da subjectividade?

Importa ter presente o disposto no n.º 8 do art. 19.º do DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto (que contém o regime jurídico dos medicamentos de uso humano) segundo o qual, a «concessão de autorização prevista no artigo 14.º» (autorização de introdução no mercado) não é contrária «aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos». Quer isto dizer que a concessão de tal autorização nunca seria suficiente, segundo o legislador, para preencher, por si só, o conceito de risco referido na alínea do art. 10.º do Código de Processo Civil acima invocada.

Estamos situados, face ao conteúdo dos pedidos de condenação formulados na petição inicial, claramente à margem da simples invocação do Direito de Propriedade Industrial com vista ao seu reconhecimento no quadro da previsão constante do n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12.12. Não se pediu uma mera apreciação da existência de direitos, mas uma vera condenação com várias e marcadas vertentes.

De qualquer forma, as condenações solicitadas na petição inicial, ainda que concedidas, não possuem a susceptibilidade de conferir maior protecção ao direito do que a resulta da própria patente, o que constitui relevante elemento de aferição da existência do interesse em demandar.

Nenhum sentido tem que use agora uma palavra que, de forma sacramental, ritual, e quase mística, se vem tentando introduzir neste filão de debate (aparentando estarmos perante uma nova realidade, face a algo dotado de esoterismo jurídico de que o sistema luso ainda não dispunha). Tal termo é «acertamento» e a expressão gerada com a sua integração é «acertamento (preventivo)». Esse vocábulo existia já no léxico nacional, mas com um sentido totalmente distinto do que se quer agora introduzir (entre muitos outros, significava «harmonizar» ou «pôr certo», semântica que não é possível associar à presente acção). Uma vez desprovida a palavra deste carácter ritual e da aparência de chegada, «ainda quente», dos laboratórios universitários, descobrimos, afinal, que estamos, apenas, perante uma tradução menos feliz de um vocábulo integrado numa expressão processual civil italiana que apenas refere um processo bem conhecido do Direito nacional e que, de tão claro e bem instituído, dispensa subsídios do Direito comparado. O que se fez foi, unicamente, importar regime externo que significa o mesmo que o nacional, mas sob a capa de uma má tradução. Com efeito, desritualizando e traduzindo da forma mais fiel possível, temos que a chamada «tutela di accertamento»ou «azione di mero acertamento»é um tipo de «processo di cognizione» (regulado no Livro Segundo, arts. 163.º e seguintes do Código de Processo Civil Italiano) que surge a par da tutela «di condanna» – de condenação – e da tutela «costitutiva» – constitutiva – visando esclarecer uma incerteza quanto a um direito [«accertamento di un proprio diritto» («accertamento» positivo) ou «accertamento dell’inesistenza di un diritto altrui» (accertamentonegativo)]. Daqui brota que,quando se refere, na língua italiana, «azione di mero accertamento» está-se a referir, em língua portuguesa, «acção de simples apreciação». E acções de «simples apreciação» já nós tínhamos e temos no nosso Processo Civil – cf. o número 2 do art. 10.º do Código de Processo Civil. Não necessitamos, consequentemente, do neologismo ritual e, menos, de o fazer para introduzir a inusitada dispensa do interesse em agir, transversal a toda a iniciativa processual e justificar uma acção condenatória [até porque é vedada a prática de actos inúteis ou ociosos no Direito adjectivo e porque tal se extrai, a fortiori, do art. 130.º do Código de Processo Civil]. Pois se o legislador proscreve actos inúteis, como se pode admitir que aceite acções que o sejam? Dando como reconhecido que não estamos perante pressuposto processual como tal assumido em termos normativos claros e precisos, temos como segura, face à arquitectura do sistema nacional de acesso à tutela jurisdicional efectiva, a bondade da construção do Professor Manuel de Andrade (in «Noções Elementares de Processo Civil», Coimbra, 1979, página 81) ao sustentar que só se justifica a acção de simples apreciação quando «se verifica um estado de incerteza sobre a existência ou inexistência do direito a apreciar», mais exigindo que essa incerteza fosse, aliás, objectiva, grave e emergente de facto exterior. Como interpretar diferentemente o n.º 2 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa que impõe que os Tribunais cumpram a função de «assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados» («bens» individuais fortes e correspondentes a flagrantes necessidades que clamam por tutela), se se considerar que as partes podem fazer meras incursões diletantes e injustificadas no sistema judicial e suas prestações? Se assim é no Direito luso, não é também diferente no Direito italiano (cujo subsídio não se deixou patente no processo de tradução) já que este não prescinde do aludido interesse em acorrer a juízo e antes o erige em princípio constitucional. Não necessitávamos, assim (nem necessitamos), da importação onomástica dissimulada por uma deficiente tradução. E, menos, de invocar, com menor congruência, o «accertamento» para sustentar a «condanna».

Não teria qualquer sentido defender-se (e assumiria clara contradição interna) que, desta vez, neste caso especial, o legislador (fazendo uso de duvidosa técnica) foi mais longe do que nunca e prescindiu do interesse em agir e que, concomitantemente, se buscasse localizar uma causa justificativa da acção à margem dos interesses em litígio, ficcionada a partir de uma determinada leitura da vontade de criação normativa. Ou se entende que se suprimiu a exigência de interesse em agir e, então, tem que se considerar que o legislador criou preceitos ao arrepio do sistema em que se movimentou, ou se considera que ele se mantém e, nesse quadro, tem que se admitir a submissão da análise dos contornos do pleito às efectivas exigências associadas a esse pressuposto processual inominado, decisivo para o equilíbrio e sustentação do sistema de administração de Justiça. Neste âmbito, não pode haver alívio ou contentamento por via da mera colagem da vontade legislativa a esse interesse, não tendo adequação que se tente entrever interesses abstractos detectados unicamente em função duma aparência de vontade do criador da norma. Neste âmbito, brandir-se com a mera possibilidade de uso da autorização constitui artificialismo situado nos antípodas da figura que se analisa. Sobretudo, tal artificialismo, por óbvia falta de suporte na realidade, acaba por confluir numa decisão desprovida de utilidade, que não oferece mais tutela do que a garantida pela própria patente e cuja vera prestabilidade não se conseguiu ainda evidenciar em todo o debate sobre esta questão.

Menos adequação e susceptibilidade de compreensão assumiria que se afirmasse que, se a Ré não tem intenção de violar a patente, então deixe-se lá condená-la porque não lhes faz mal nenhum e sempre se respeita o que parece ser a vontade do legislador.

Quanto a esta vontade, importa referir que não é a tese de aceitação incondicional de uma aparência de intervenção legislativa para a qual não se encontre sentido e utilidade a que dá cumprimento ao disposto no art. 9.º do Código Civil. Ao invés, antes assim se viola a norma e seus critérios subjacentes porquanto o n.º 3 de tal artigo impõe que, na «fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados». Ora, não se vê como uma leitura que considere que o legislador prescindiu de princípio axilar do sistema para produzir coisa nenhuma, ou seja, decisão sem utilidade prática e relevo na «vida» dos cidadãos e das empresas possa corresponder à conclusão pela consagração da solução mais acertada (imaginando, para confortar os que teimem em achar que o interesse em agir é imprescindível, pulsões e utilidades abstractas e não referenciados a um processo concreto ou pedindo aos condenados mera conformação porque a decisão não lhes faz mal se não querem violar a patente).

Antes a única forma de respeitar o referido princípio interpretativo estrutural corresponde à que aqui se sustenta, ou seja, a que postula que o legislador conhecia o sistema de administração de justiça em que actuava, que o mesmo quis criar uma acção útil, necessária para os titulares dos interesses a brandir e para economia e sociedade, que usou a técnica legislativa adequada e que não ignorou os pressupostos processuais nominados e inominados exigíveis, pelo que essa acção merecerá ser activada quando puder ser útil para algum titular de direitos e concorram os demais pressupostos, como sempre deve acontecer. E é justamente a ponderação da verificação de todos esses elementos pressuponentes que cabe ao julgador realizar em concreto e com inteiro rigor, sem derrogações emergentes de leitura da norma não conforme com o estabelecido no referido n.º 3 do art. 9.º do mencionado encadeado normativo.

Também não se salvaria a tese que se rejeita caso se apelasse à natureza cautelar da dita acção porquanto nem em sede geral se prescinde, na ponderação da necessidade da tutela cautelar, do «periculum in mora», nem no domínio específico da propriedade industrial tal ocorre – cfr. a exigência da materialização de risco de produção de «lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial ou de segredo comercial» consagrada no n.º 1 do art. 345.º do Código da Propriedade Industrial. Este risco é, como bem se sabe, uma possibilidade de ocorrência a avaliar casuisticamente, que pode até suportar-se em factores indiciadores mas nunca ser alijado ou entrevisto com assento em abstracções. Tal possibilidade deve ser, invariavelmente, apreciada em concreto e em função das circunstâncias de cada caso submetido a ponderação jurisdicional.

Impõe-se, pois, responder negativamente à questão proposta e concluir pelo acerto da decisão impugnada.

III. –DECISÃO

Pelo exposto, negamos provimento ao recurso confirmando, consequentemente, a decisão impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa-12.10.2022

Carlos M. G. de Melo Marinho– (Relator)

Paula Dória de Cardoso Pott– (1.ª Adjunta) – que subscreve a decisão nos termos da declaração infra-lançada.

Eleonora M. P. de Almeida Viegas– (2.ª Adjunta) – que vota vencida nos termos constantes da declaração que se reproduz.

Declaração de voto:

Na falta de clarificação do texto do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011 por via legislativa ou de um acórdão de fixação de jurisprudência, em regra, afigura-se-me preferível admitir o prosseguimento da acção.

No entanto, voto a decisão, por reconhecer que, neste caso concreto, tem a vantagem de evitar contencioso sem utilidade prática.

Paula Dória de Cardoso Pott

Voto de vencido:

Acolhendo a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça nesta matéria, entendo que os titulares dos direitos de propriedade industrial podem propor a acção prevista no art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Setembro, em face da publicação de um pedido de autorização de introdução no mercado (AIM), bastando que o Autor alegue e prove os seus direitos de propriedade industrial, que o Réu requereu uma AIM e que a mesma foi publicada pelo INFARMED “para efeitos do art. 15º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto”, não sendo exigível a alegação e prova da violação ou ameaça de violação pelo Réu dos direitos do Autor.

A apresentação de uma AIM para um medicamento genérico (pressuposto jurídico da entrada do medicamento no mercado e o momento escolhido pelo Legislador a partir do qual o interessado deve invocar os seus direitos de propriedade industrial) é, pois, suficiente para que o titular de direito de propriedade industrial sobre a substância activa do medicamento tenha interesse em agir. Dispondo do prazo de trinta dias para – com as únicas informações que constam da publicação obrigatória do INFARMED e numa fase em que, por regra, não haverá ainda qualquer litígio proprio sensu - pedir que o requerente da autorização seja condenado a abster-se do fabrico, da comercialização, do armazenamento ou da exportação do medicamento objecto da AIM.

Embora seja genericamente certo que do pressuposto processual de necessidade de interesse em agir decorre que o autor de uma acção de condenação só terá interesse processual desde que alegue a violação do seu direito, bem como que o pedido de AIM de um medicamento genérico não constitui, por si só, uma violação dos direitos de propriedade industrial do titular da patente do medicamento de referência, o certo é que para que este possa lançar mão do processo em causa, nada mais o Legislador exige. Quer em 2011 - na sequência do que foram dirimidos pelos tribunais arbitrais inúmeros litígios, no sentido de pleitos ou demandas - quer em 2018, quando, reconhecendo que se “mostram reunidas as condições para revisitar esta matéria”, procedeu à alteração da Lei n.º 62/2011. Como consta da respectiva exposição de motivos, pretendeu-se que, num curto espaço de tempo, seja proferida uma decisão de mérito quanto à existência, ou não, de violação dos direitos de propriedade industrial.

Este entendimento é válido quer para a apreciação da excepção de falta de interesse em agir quer, por maioria de razão, da improcedência da acção com fundamento na falta de alegação da violação actual ou iminente do direito de propriedade industrial do Autor ou “inexistência de litígio”.

Eleonora M. P. de Almeida Viegas