Quem foi o relator do acórdão 2749/17.0T8MAI-A.P1?

O relator foi Ana Paula Pereira de Amorim, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 2749/17.0T8MAI-A.P1?

O acórdão foi proferido em 11 de abril de 2019.

2749/17.0T8MAI-A.P1

Sumário

I - A sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito, quando analisou de facto e de direito a questão colocada a respeito da nulidade do título de crédito, sendo certo que a discordância com o decidido não configura o vício apontado e apenas pela impugnação de direito pode a decisão ser reapreciada. II - Constitui fundamento de rejeição da reapreciação da decisão de facto a omissão de indicação dos factos impugnados e a correspondente prova a reapreciar. III - A omissão de produção de prova testemunhal ou de outra natureza, bem como, a omissão de apreciação e decisão de incidente de falsidade de documento, por configurarem uma irregularidade processual, mostram-se sanadas por não terem sido tempestivamente suscitada, não constituindo o recurso o meio próprio de conhecer da nulidade. IV - O avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/ beneficiário do título e o avalista. V - Nestas circunstâncias constitui um ónus do avalista a alegação e prova do pacto de preenchimento e a violação do seu preenchimento.

Texto

Emb-Librança-2749/17.0T8MAI-A.P1 * * SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC): .......................................... .......................................... .......................................... --- Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível) I. Relatório Por apenso à execução ordinária para pagamento de quantia certa que o B..., S.A., com sede na Rua ..., nº .., Lisboa, intentou contra C..., com domicílio indicado em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha (atualmente com domicílio em ..., Pontevedra, Espanha – cfr. fls. 29), e D..., com domicílio na Rua ..., nº .., ..., Trofa, veio o executado C... deduzir os presentes embargos de executado, pedindo a final que fossem julgadas procedentes as exceções deduzidas, que fossem julgados procedentes por provados os embargos e em consequência extinta a execução contra o embargante e ainda que o exequente embargado fosse condenado a mencionar no título cambiário referido no requerimento executivo que a obrigação do embargante está cumprida/extinta. - No processo de execução de que os presentes embargos são apenso, o exequente pretende que sejam efetuadas as diligências necessárias à cobrança da quantia global de € 76.938,77 (setenta e seis mil e novecentos e trinta e oito euros e setenta e sete cêntimos), acrescido de juros de mora à taxa legal de 4 % ao ano até efetivo e integral pagamento, de imposto de selo sobre os juros à taxa de 4 % e ainda da quantia de € 386,57 (trezentos e oitenta e seis euros e cinquenta e sete euros) a título de imposto de selo liquidado pelo exequente aquando do preenchimento da livrança. Alegou para o efeito que deu à execução a livrança com data de emissão de 23 de Março de 2017, de vencimento de 12 de Abril de 2017, no valor de € 76.114,28 (setenta e seis mil e cento e catorze euros e vinte e oito cêntimos), emitida a seu favor, subscrita por E..., Lda. e avalizada pelos executados. - Nos embargos, o executado invocou em primeiro lugar a falta de título executivo. Para tal, alegou que a cópia da livrança junta aos autos não pode servir de fundamento à execução, concluindo pela falta de título executivo. O executado invocou que após citação para os termos da execução tomou conhecimento da existência de novação da dívida e que por via desta se verifica a nulidade da livrança e o preenchimento abusivo da mesma. Para tal, alegou que subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora da livrança, E..., Lda. Alegou, ainda, que a livrança foi assinada em branco pelo embargante na qualidade de avalista da subscritora e que o mesmo assinou o respetivo pacto de preenchimento. O referido contrato de empréstimo veio a ser alvo de novação através da celebração do contrato de empréstimo nº ......................., datado de 20 de Maio de 2015, e que como o embargante não manifestou expressamente a vontade de contrair nova obrigação em substituição da anterior, a novação não produz qualquer efeito em relação ao mesmo. Alegou que uma vez que a livrança foi entregue ao exequente com a data de vencimento em branco, o portador não podia apor na mesma a data de vencimento acordada na novação, concluindo pela nulidade da livrança e pelo preenchimento abusivo da mesma. Mais referiu que nunca foi contactado pelo exequente sobre um eventual incumprimento das obrigações assumidas no contrato nº ...-.....-.. de 27 de Outubro de 2014 pela contraente E..., Lda. - Por despacho proferido a fls. 60, foram recebidos os embargos de executado constantes da petição inicial corrigida de fls. 42 e segs., e determinou-se a notificação do exequente para contestar, querendo. - Devidamente notificado, o exequente contestou a fls. 65, aceitando especificadamente alguma matéria de facto, impugnando a restante factualidade alegada pelo embargante, respondendo às exceções e concluindo a final pela improcedência dos embargos de executado e pela condenação do embargante como litigante de má-fé, no pagamento de uma multa a determinar pelo Tribunal e numa indemnização a favor do exequente no montante de € 600,00 (seiscentos euros). Alegou, em síntese, que o original do título foi junto aos autos em “19.03.2017”. O documento que o embargante juntou não consubstancia qualquer novação, mas apenas uma alteração de condições, inexistindo qualquer vontade das partes de contrair uma nova obrigação, mas tão só de alterar os termos e as condições da obrigação existente. Alegou de seguida que o embargante deu acordo expresso às alterações contratuais, uma vez que manuscreveu o documento que formaliza as alterações contratuais. Na sequência das alterações contratuais o Banco exequente emitiu a declaração que o embargante juntou, na qual declara que a situação de incumprimento comunicada ao Banco de Portugal se encontra devidamente regularizada, e que a alteração contratual acordada pelas partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação. Alegou que o contrato celebrado em 27 de Outubro de 2014 com o nº ...................... foi renumerado em 25 de Fevereiro de 2015 para o nº ......................, na sequência da mudança de balcão de acompanhamento do cliente face ao incumprimento. Alegou que em 3 de Abril de 2017, por carta registada, o exequente informou o embargante de que por força do incumprimento contratual, procedeu ao preenchimento da livrança caução pelo valor de € 76.114,28 (setenta e seis mil e cento e catorze euros e vinte e oito cêntimos), fixando-lhe o vencimento para o dia 12 de Fevereiro de 2017, tendo tal comunicação sido rececionada. - Notificado da contestação, o embargante respondeu a fls. 95, impugnando os documentos juntos pelo embargado, concluindo a final pela condenação do exequente como litigante de má-fé em indemnização a favor do embargante em montante nunca inferior a € 1.500,00 (mil e quinhentos euros). - A fls. 109 e segs elaborou-se o despacho saneador e proferiu-se despacho que identificou o objeto do processo e enunciou os temas da prova. - Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo, conforme resulta das atas de fls. 122 e segs., e 132 e segs. - Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “Pelo exposto: - Julgo improcedentes os presentes embargos de executado e em consequência, absolvo o exequente dos pedidos contra si formulados. Custas pelo embargante, nos termos do disposto no art. 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil”. - O embargante veio interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões: ..................................... ..................................... ..................................... Termina por pedir a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida. - Não foi apresentada resposta ao recurso. - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC. As questões a decidir: - nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) CPC; - reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova; - omissão de produção de prova sobre o incidente de impugnação da assinatura e autenticidade do documento junto na contestação, como documento nº1; - novação da obrigação; - nulidade da livrança; - preenchimento abusivo do título de crédito. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância: a ) Subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora E..., Lda.; (Resp. art. 11º p.i.) b) A livrança foi assinada em branco pelo embargante no verso da mesma, no qual foram apostos os dizeres manuscritos “Dou o meu aval à firma subscritora”; (Resp. art. 12º p.i.) c) O Embargante assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual o embargante autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas; (Resp. art. 13º p.i.) d) A livrança que o embargante assinou em branco titulou a garantia do pagamento do capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos resultantes do contrato outorgado em 27 de Outubro de 2014; (Resp. art. 14º p.i.) e) E o pacto de preenchimento definiu os termos da obrigação cambiária, designadamente o montante, condições de conteúdo, tempo de vencimento, local de pagamento e estipulação de juros; (Resp. art. 15º p.i.) f) O original da livrança foi junto aos autos pelo exequente em 19 de Maio de 2017; (Resp. art. 2º contestação) g) Do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27 e 72 e 73, consta o seguinte “Alteração de condições – contrato de empréstimo nº ...................... antigo .......................”, “I – Pelo presente instrumento as partes ajustam e livremente aceitam proceder à alteração das condições do referido empréstimo, designadamente aumentar o prazo total do empréstimo, alterar o período de carência, introduzir um período intercalar de carência de capital, alterar prazo de reembolso e alterar data de vencimento do empréstimo conforme segue: condições alteradas: - Prazo total: 6 meses foi alterado para 10 meses; - Período de carência: 1 mês foi alterado para 9 meses; - Prazo de reembolso de capital e juros: 0 meses foi alterado para 1 mês; - Data de vencimento do empréstimo: 27/08/2015.; II – O restante clausulado do contrato referente ao empréstimo supra identificado manter-se-á integralmente em vigor, bem como a titulação e todas as garantias prestadas, pelo que as presentes alterações não constituem novação da dívida. A presente comunicação passa a fazer parte integrante do referido contrato de empréstimo para os devidos e legais efeitos.”; (Resp. art. 7º contestação) h) O embargante manuscreveu o documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73, apondo-lhe os dizeres “Tomamos conhecimento y damos o nosso acordo” apondo a assinatura no mesmo, a qual foi reconhecida por semelhança; (Resp. art. 9º contestação) i) Na sequência das alterações contratuais o exequente emitiu a declaração cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28, na qual declara que a situação de incumprimento comunicada ao Banco de Portugal, no montante de € 62,00 (sessenta e dois euros), se encontra devidamente regularizada; (Resp. art. 10º contestação) j) A alteração contratual acordada pelas partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação; (Resp. art. 11º contestação) l) O contrato celebrado em 27 de Outubro de 2014 com o nº ...................... foi renumerado em 25 de Fevereiro de 2015 para o nº ......................, na sequência da mudança de balcão de acompanhamento do cliente; (Resp. art. 12º contestação) m) O exequente enviou ao embargante a carta registada datada de 3 de Abril de 2017, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 77, dirigida para a morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, da qual consta o seguinte: “Fomos mandatados pelo B..., S.A., para proceder à cobrança coerciva do(s) débito(s) que V. Exa.(s) apresenta(m) junto daquela instituição. Na verdade, encontrando-se vencidas e não pagas as obrigações decorrentes dos contratos de mútuo nº ...-...-.....-.. celebrados com a sociedade E..., decidiu promover a sua resolução e cobrança coerciva preenchendo as livranças em branco subscrita/avalizadas por V.Ex.ª em garantia daquele financiamento pelo valor do capital em dívida, juros e encargos, no valor global de 76.114,28 €, fixando-lhe o vencimento para 12.04.2017. Face ao exposto, aguardaremos pelo pagamento da dívida dentro daquele prazo pena de procedimento judicial, sem qualquer outro aviso.”; (Resp. art. 17º contestação) n) Tendo tal comunicação sido recepcionada; (Resp. art. 18º contestação) o) O embargante foi citado na morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, a fls. 38, dos autos principais; - B) FACTOS NÃO PROVADOS: Não se provou: a) Que o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014, tivesse sido objeto de novação através da celebração do contrato de empréstimo nº ......................., datado de 20 de Maio de 2015; (Resp. art. 16º p.i.) b) Que tivesse havido vontade de contrair nova obrigação em substituição da antiga; (Resp. art. 19º p.i.) c) Que o embargante não tivesse tido conhecimento da declaração negocial constante do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27; (Resp. art. 21º p.i.) d) Que o exequente tivesse confirmado alguma operação de novação da dívida e a extinção da obrigação antiga ao emitir a declaração datada de 28 de Julho de 2015, constante do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28; (Resp. art. 25 p.i.) e) Que o embargante não tivesse sido contactado pelo exequente sobre o incumprimento das obrigações assumidas no contrato nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014, pela contraente E..., Lda.; (Resp. art. 63º p.i.) f) Que resulte da declaração emitida pelo exequente com data de 28 de Julho de 2015 que a subscritora E..., Lda., tivesse regularizado toda a situação de incumprimento perante o exequente; (Resp. art. 64º p.i.) g) Que a junção aos autos do original da livrança tivesse ocorrido em 19 de Março de 2017; (Resp. art. 2º contestação) h) Que a assinatura do embargante aposta no documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73 tivesse sido reconhecida presencialmente; (Resp. art. 9º contestação) - - Não se provaram quaisquer outros factos que tivessem sido alegados pelo embargante na petição inicial ou pelo exequente na contestação, para além dos que constam do elenco dos provados, não se tendo dado resposta a alguns dos pontos dessas peças processuais por conterem apenas matéria conclusiva ou de direito, ou meras repetições da factualidade já dada como provada. - 3. O direito - Nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) CPC - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 39 e 40, suscita o apelante a nulidade da sentença, nos termos do art. 615º/1 b) CPC, na sequência do que já constava da motivação do recurso, sem contudo deixar de colocar algumas reservas sobre a existência do vício. A nulidade é suscitada a respeito da concreta análise da questão qualificada pelo apelante na petição de embargos à execução como “nulidade da livrança”. Na petição de embargos nos art. 32º a 38º suscita o apelante a nulidade da livrança. Defendeu, para o efeito, que tendo ocorrido novação da obrigação, acordo no qual não teve intervenção e, por isso, não deu o seu aval nem manifestou expressamente que aceitava os seus termos, o título de crédito (livrança) é nulo. Na sentença, depois de se enquadrar a questão – “[o] executado invocou depois a existência de novação da dívida e que por via desta se verifica a nulidade da livrança e o preenchimento abusivo da mesma” -, concluiu-se: “ [n]a verdade, da referida declaração resulta apenas uma modificação dos elementos acessórios das obrigações primitivas, designadamente do prazo de pagamento, que foi alargado, mantendo-se por isso a validade do contrato anteriormente celebrado. E por isso, não se verifica qualquer nulidade da livrança. Deverá por isso improceder nesta parte a alegação do executado embargante”. Nos termos do art. 615º/1 b) CPC, a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito. A irregularidade está diretamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 607º CPC[2]. Para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na base da decisão”[3]. Apenas a omissão do dever de fundamentação da decisão final, onde se trata da aplicação do direito aos factos, pode gerar a nulidade da sentença. Na situação concreta, a sentença enuncia os factos provados, conforme determina o art. 607º/3 e 4 CPC, os quais se mostram acima transcritos e na fundamentação da decisão o juiz do tribunal “a quo” atendeu apenas aos factos que transcreveu na sentença, especificando os fundamentos de direito em que assentou a decisão, perante a concreta questão colocada, já que analisou não só a qualidade jurídica do embargante, que assinou o título de crédito como avalista, como também apreciou da verificação da causa da extinção da obrigação por novação, concluindo que a mesma não se verificava. Suscitada a nulidade do título de crédito no pressuposto da verificação da novação e não se verificando tal causa de extinção da obrigação, não podia ser apontado ao título o vício invocado. Desta forma, a sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito, já que analisou de facto e de direito a questão colocada a respeito da nulidade do título de crédito, sendo certo que a discordância com o decidido não configura o vício apontado e apenas pela impugnação de direito pode a decisão ser reapreciada. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 39 e 40. - - Reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova- Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 38, ainda que não o afirme expressamente, o apelante insurge-se contra a decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova. Apoia a sua linha de argumentação a respeito da verificação da extinção da obrigação por novação, na análise de factos que se julgaram não provados, atribuindo à decisão erro na apreciação da prova. O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos: “1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3. […]” O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[4]. Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da indicação dos meios de prova a reapreciar, com transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto, tratando-se de reapreciar a prova gravada – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação. No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e o apelante veio impugnar a decisão da matéria de facto discordando de forma genérica da decisão de facto, pretendendo que se julguem provados os factos que se julgaram não provados e para fundamentar tal alteração reporta-se à prova documental produzida pelo apelante (ponto 34 das conclusões de recurso). Considera-se que não estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão, porque para além de não se indicarem os concretos pontos da matéria de facto que em concreto o apelante pretende ver reapreciados, não se indica de forma discriminada os documentos relevantes para fundamentar a alteração da decisão. Os documentos a que se reporta (doc. nº 1 e nº 2 da petição de embargos) enquanto expressão de declarações negociais estão inseridos na enunciação dos factos não provados. Nos termos do art. 640º/1/2 do CPC não se consideram reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto, que como tal se rejeita. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 38. - - Omissão de produção de prova sobre o incidente de impugnação da assinatura e autenticidade do documento - Nas conclusões de recurso, sob os pontos 72 a 84, suscita o apelante a omissão de produção de prova em relação ao incidente suscitado, por si, ao abrigo do art. 444º e 446º CPC, no qual se impugnou a assinatura e se arguiu a autenticidade e falsidade do documento nº1, junto pelo apelado, com a contestação aos embargos. O teor do documento e dizeres nele apostos consta transcrito nas alíneas g) e h) dos factos provados: g) Do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27 e 72 e 73, consta o seguinte “Alteração de condições – contrato de empréstimo nº ...................... antigo .................”, “I – Pelo presente instrumento as partes ajustam e livremente aceitam proceder à alteração das condições do referido empréstimo, designadamente aumentar o prazo total do empréstimo, alterar o período de carência, introduzir um período intercalar de carência de capital, alterar prazo de reembolso e alterar data de vencimento do empréstimo conforme segue: condições alteradas: - Prazo total: 6 meses foi alterado para 10 meses; - Período de carência: 1 mês foi alterado para 9 meses; - Prazo de reembolso de capital e juros: 0 meses foi alterado para 1 mês; - Data de vencimento do empréstimo: 27/08/2015.; II – O restante clausulado do contrato referente ao empréstimo supra identificado manter-se-á integralmente em vigor, bem como a titulação e todas as garantias prestadas, pelo que as presentes alterações não constituem novação da dívida. A presente comunicação passa a fazer parte integrante do referido contrato de empréstimo para os devidos e legais efeitos.”; (Resp. art. 7º contestação) h) O embargante manuscreveu o documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73, apondo-lhe os dizeres “Tomamos conhecimento y damos o nosso acordo” apondo a assinatura no mesmo, a qual foi reconhecida por semelhança; (Resp. art. 9º contestação). No requerimento com referência nº 27495434 e Ref no histórico citius nº 16967060 alegou o apelante: “O embargante declara que não sabe se a letra e a assinatura aposta no documento particular em apreço, são verdadeiras (ex-vi do artº 444º do CPC). Do mesmo passo deixa aqui arguida a falta de autenticidade do aludido documento e a sua falsidade (vide: artº 446º do CPC). Efetivamente, o embargante não se deslocou ao balcão da Agência do Banco/embargado para emitir a declaração e subscrever o documento em apreço. Também não facultou, a quem quer que seja, o seu documento de identidade para possibilitar o reconhecimento notarial da sua assinatura. Ademais os reconhecimentos simples são sempre presenciais (nº4 do artº 153º do Código do Notariado) e devem obedecer ao disposto nos artºs 46º e 155º do mesmo diploma. Dispõe-se ainda na citada norma: nº 5 - “Designa-se presencial o reconhecimento da letra e assinatura, ou só da assinatura, em documentos escritos e assinados ou apenas assinados, na presença dos notários, ou o reconhecimento que é realizado estando o signatário presente ao acto”; nº 6 – “Designa-se por semelhança o reconhecimento com a menção especial relativa à qualidade de representante do signatário feito por simples confronto da assinatura deste com a assinatura aposta no bilhete de identidade ou documento equivalente (…) ou com a respetiva reprodução constante de pública-forma extraída por fotocópia”. Em todo o caso, o embargante assevera que não esteve presente em nenhum dos Balcões RNE/PS que o embargado refere na sua douta contestação (artº 13º) nem ali fez chegar o seu documento de identidade ou pública-forma extraída por fotocópia. Nem se prestou a qualquer acto notarial perante notário ou entidade com essas funções. Pelo que, igualmente impugna o teor dos documentos adjuntos com a contestação sub judice, denominados “Ordem dos Advogados – Registo Online dos Actos dos Advogados – artº 38º do Decreto-Lei nº 76-A/2006 de 29-03 -Portaria nº 657-B/2006, de 29-06)” subscritos pelo Dr. F... e datados de 18-05-2015. Acrescenta ainda afincadamente, o embargante, que o documento adjunto pelo contestante sob o Docº nº1, menciona a data de 20 de Maio de 2015 e no acto de reconhecimento de assinaturas foi consignada a data de 18/05/2015. Ora, sendo este o documento que o embargado refere como sendo o contrato “Alteração de Condições – Contrato de empréstimo nº ...................... antigo ......................”, e constando dele a data de 20 de Maio de 2015, nunca o acto notarial de reconhecimento de assinaturas seria susceptível de ser praticado no dia 18 de Maio de 2015, OU SEJA, Sendo o documento elaborado em data posterior à data do acto de reconhecimento de assinaturas, nos termos do artº 157º nº1 do Código do Notariado: “É insuscetível de reconhecimento a assinatura aposta em documento cuja leitura não seja facultada ao notário, ou em papel sem nenhuns dizeres (…)”. Assim, as impugnações aqui arguidas devem ser julgadas procedentes com as consequências legais”. Neste contexto, trata-se de apurar se a omissão de produção de prova constitui uma nulidade, que interfere no exame e decisão da causa. As nulidades processuais “[…] são quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de aspetos processuais”[5]. Atento o disposto nos art. 195º e seg. CPC, as nulidades processuais podem consistir na prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei ou realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido. Porém, como referia ALBERTO DOS REIS há nulidades principais e nulidades secundárias, que presentemente a lei qualifica como “irregularidades”, sendo o seu regime diverso quanto à invocação e quanto aos efeitos[6]. As nulidades principais estão previstas, taxativamente, nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC e por sua vez as irregularidades estão incluídas na previsão geral do art. 195º CPC e cujo regime de arguição está sujeito ao disposto no art. 199º CPC. A omissão de pronúncia a respeito de um meio de prova não constitui uma nulidade principal, pois não consta do elenco das nulidades previstas nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC. Representa, pois, a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve, que cai na previsão do art. 195º CPC e por isso, configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, estando o seu conhecimento dependente da arguição, nos termos previsto no art. 199º CPC. A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa”. No sentido de interpretar o conceito ALBERTO DOS REIS tecia as seguintes considerações:“[o]s actos de processo têem uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela”[7]. Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento. Tal omissão tinha de ser arguida logo que conhecida, e no prazo previsto no art. 149º/1 CPC, ou seja, a partir da data em que o apelante foi notificado do despacho que procedeu à indicação das questões a decidir e enunciação dos temas de prova. O recurso de apelação não constitui o meio processual próprio para conhecer das infrações às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o tribunal onde aquela alegadamente ocorreu, conforme resulta do regime previsto nos art. 196º a 199º CPC. Verifica-se, por outro lado, atenta a fundamentação de facto, que o juiz do tribunal “a quo”, apreciou das consequências a extrair da impugnação do documento, sendo certo que o apelante não reagiu contra tal segmento da decisão. Com efeito, na fundamentação considera-se: “c) Prova documental: - Junta aos autos principais a fls. 10 (requerimento), 11 (original da livrança), 35 a 37 (cópia digitalizada de ofício/carta para citação) e 38 (cópia digitalizada de aviso de recepção); - Documentos juntos a este apenso, a fls. 20 a 25 (cópia digitalizada de contrato de empréstimo), 26 e 27 (cópia digitalizada de carta com alteração de condições), 28 (cópia digitalizada de declaração), 72 a 75 (cópia digitalizada de carta com alteração de condições e reconhecimentos de assinaturas), 76 (cópia digitalizada de documento), 77 a 79 (cópia digitalizada de carta e talão de registo postal) e 80 (cópia digitalizada de pesquisa de objectos postais). - Os factos não provados foram-no quer porque sobre os mesmos não foi produzida qualquer prova, quer porque a prova produzida não foi suficiente para formar a convicção do Tribunal no sentido de dar uma resposta positiva aos mesmos. Na verdade, as declarações de parte do embargante C... (fls. 133), para além do supra referido, não mereceu qualquer credibilidade na parte em que afirmou, referindo-se ao documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28, que “em 2015 deram-lhe um papel em que não deviam nada”, porquanto do referido documento apenas resulta que a situação de incumprimento comunicada à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, no montante de € 62,00 (sessenta e dois euros) se encontrava devidamente regularizada, não resultando por outro lado, do referido documento, que o empréstimo (no valor de € 72.000,00 (setenta e dois mil euros), se encontrasse liquidado. Para além disso, in casu, após a junção aos autos pelo exequente do documento nº 1, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73, contendo uma assinatura imputada ao embargante, a qual foi reconhecida por semelhança, o embargante pronunciou-se sobre o referido documento, no requerimento de fls. 95 e segs., alegando, no artigo 1º, que “O embargante declara que não sabe se a letra e a assinatura aposta no documento particular em apreço, são verdadeiras (ex-vi do art. 444º do CPC).” Ora, tal alegação do executado tem natureza confessória, considerando-se por isso a respectiva assinatura verdadeira, face ao disposto no nº 1, daquele art. 374º, do Código Civil, que preceitua que “A letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas, pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas (…).” Finalmente, nenhuma prova foi produzida pelo embargante que infirmasse o teor dos documentos de reconhecimento por semelhança das assinaturas, cujas cópias digitalizadas se encontram a fls. 74 e 75”. Conclui-se, assim, que na fundamentação da decisão de facto foi ponderado o relevo probatório do documento em confronto com a natureza da impugnação apresentada e se ocorreu omissão de produção de prova testemunhal ou de outra natureza, bem como, de apreciação e decisão de incidente de falsidade de documento, tal circunstância por configurar uma irregularidade processual, mostra-se sanada por não ter sido tempestivamente suscitada. Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 72 a 84. - - Novação da obrigação - Nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 38 insurge-se o apelante contra a decisão recorrida, no segmento em que analisa da verificação da exceção extinção da obrigação por novação, no pressuposto da alteração da decisão de facto. Mantendo-se a decisão de facto nada cumpre apreciar ou decidir. Improcedem, também nesta parte as conclusões. - - Nulidade da livrança- Nos pontos 41 a 50 das conclusões de recurso considera o apelante que mesmo que não se considere existir novação da obrigação, a mera alteração do contrato, com prolongamento do termo do prazo do empréstimo, impede o preenchimento da livrança, por inobservância do pacto de preenchimento. O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[8]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[9]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[10] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada. Verifica-se que os novos argumentos que o apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, já que em sede de petição de embargos não foram alegados. Com efeito, na petição, o apelante limita-se a suscitar a extinção da obrigação, com fundamento em novação da divida e por ter ocorrido a novação considera ser nula a livrança. Não admite a alteração do contrato, matéria essa introduzida pelo apelado-embargado com a contestação. Conclui-se, assim, nos termos do art. 627º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os novos fundamentos de sustentação da sua defesa, pois os mesmos não foram considerados na decisão objeto de recurso e não são de conhecimento oficioso, sendo certo que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo“ ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem“ está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na ação, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objeto do recurso nesta parte. Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 41 a 50. - - Preenchimento abusivo do título de crédito - Nas conclusões de recurso sob os pontos 51 a 71 suscita o apelante a última questão da apelação, na qual se insurge contra o segmento da decisão que julgou improcedente a exceção de “preenchimento abusivo” da livrança. Cumpre situar a questão para melhor entender o âmbito da controvérsia. Na petição de embargos à execução o apelante começa por referir que:”[…] foi violado o pacto de preenchimento, uma vez que a referida livrança não foi preenchida de harmonia com convencionado no contrato de empréstimo celebrado em outubro de 2014 ( art. 43º )”. Considerou, ainda, que o preenchimento da livrança ocorreu em conformidade com “[…]a novação operada em 20/05/2015, a qual o Embargante não subscreveu nem manifestou expressamente tê-la aceitado, sendo, assim, esta declaração negocial ineficaz em relação ao Embargante”. O apelante não questiona que foi celebrado um contrato de empréstimo em 27 de outubro de 2014 entre o exequente B... e a subscritora da livrança, E..., Lda, nem ainda, o acordo de preenchimento da livrança, que acompanhou a celebração do referido contrato. Limita-se a questionar o preenchimento da livrança, perante a verificação da novação da obrigação subjacente à emissão da livrança. Esta posição não foi acolhida na sentença recorrida por se considerar que não logrando o embargante fazer prova da extinção da obrigação subjacente, por novação, a mera alteração dos termos do contrato de empréstimo, celebrada com conhecimento do embargante, não fundamenta a violação do acordo de preenchimento da livrança. Escreveu-se na sentença: “Não obstante, quanto ao preenchimento abusivo, o embargante limitou-se a alegar que a livrança foi preenchida na sequência da verificação da novação da dívida. Sucede que o embargante não logrou provar que tivesse ocorrido qualquer novação da dívida. Acresce que, discutida a causa, apurou-se que existe pacto de preenchimento da livrança e que o mesmo foi subscrito pelo embargante. Por outro lado, o embargante não logrou alegar nem provar qualquer factualidade suscetível de concluir pelo preenchimento abusivo da livrança dada à execução, em contrário ao que consta do pacto de preenchimento. E o exequente logrou provar que, na sequência do incumprimento por parte da mutuária subscritora da livrança, interpelou o embargante (que é o avalista e simultaneamente sócio gerente daquela subscritora), dando-lhe conta da resolução do contrato de empréstimo e interpelando-o para o pagamento do montante titulado pela livrança. Deste modo, face ao invocado incumprimento do referido contrato subjacente à emissão da livrança avalizada pelo embargante, era lícito à exequente proceder ao preenchimento da mesma com os montantes ainda em dívida após o termo do contrato. Sob a epígrafe “Momento da constituição em mora”, preceitua o art. 805º, nº 1, do Código Civil, que “O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.” E por isso, o contrato de empréstimo mostra-se licitamente resolvido pela exequente, ao abrigo do disposto nos arts. 432º, nº 1 e 436º, do Código Civil. Desse modo, nada obsta a que o exequente, fazendo valer contra o ora embargante o título de que dispõe contra o mesmo, ou seja, a livrança avalizada por este, possa vir executá-la, de modo a efetivar o seu direito de crédito”. A interpretação defendida não merece censura, perante os factos apurados. Apurou-se que a exequente apresentou à execução como título executivo uma livrança. Subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora E..., Lda.( alínea a) dos factos provados ). A livrança foi assinada em branco pelo embargante no verso da mesma, no qual foram apostos os dizeres manuscritos “Dou o meu aval à firma subscritora” (alínea b) dos factos provados). O Embargante assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual o embargante autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas (alínea c) dos factos provados). A livrança que o embargante assinou em branco titulou a garantia do pagamento do capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos resultantes do contrato outorgado em 27 de Outubro de 2014 (alínea d) dos factos provados). E o pacto de preenchimento definiu os termos da obrigação cambiária, designadamente o montante, condições de conteúdo, tempo de vencimento, local de pagamento e estipulação de juros (alínea e) dos factos provados). O original da livrança foi junto aos autos pelo exequente em 19 de Maio de 2017 (alínea f) dos factos provados). Da conjugação destes factos resulta que o executado-embargante tem intervenção na emissão da livrança na qualidade de avalista. A livrança foi emitida contendo apenas as assinaturas do subscritor e avalistas e o seu preenchimento ocorreu em momento ulterior. Quando a execução foi instaurada, a livrança, entretanto preenchida pela beneficiária, apresentava todos os requisitos definidos pelos artigos 75ºe 76º da LULL para assim ser considerada e, portanto, para servir de base à execução (art. 703º/1 c) CPC). Tratando-se de uma execução baseada num título extrajudicial, os embargos podem ter como fundamento, além da “inexequibilidade do título” e das outras causas previstas no artigo 729º do Código de Processo Civil para a execução fundada em sentença, qualquer fundamento “que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração” (artigo 731º CPC). Ao opor à execução a exceção de preenchimento abusivo, o executado está a apontar a inobservância de um acordo respeitante à relação extracartular que os liga, o que no caso é admissível, por se tratar de questão suscitada no âmbito das relações imediatas (artigos 10º e 77º, II, da LULL). Como se refere no Ac. Rel. Coimbra de 23.02.2010[11] “[…] na distinção entre relações imediatas e mediatas, considerar-se-á relação imediata “aquela que é anterior à transmissão da letra e, depois desta, a que se estabelecer no plano que existe entre ela e a transmissão seguinte, e assim sucessivamente: a relação imediata é a que se estabelece na mesma fase de circulação da letra”. Operando-se a circulação do título cambiário mediante endosso (artigo 11º, § 1º, da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças), é este ato que irá determinar o corte entre as sucessivas relações, tendo o mesmo valor que o endosso o acordo de transmissão ao tomador (veja-se o artigo 11º, § 2º, da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças). Em termos sintéticos, afirma-se que “os sujeitos que estão numa relação imediata são aqueles que participam numa mesma convenção executiva, ou que, por força da lei, ficam colocados juridicamente na posição de um dos participantes nessa convenção”. Dispõe o art. 10.º da LULL, aplicável às livranças face ao estatuído no art. 77.º da mesma lei: “Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave.” O preceito reporta-se à figura jurídica da “livrança em branco”, cujos requisitos indispensáveis são: a) que no título se contenha já assinatura de, pelo menos, um dos obrigados cambiários; b) que haja um acordo de preenchimento dos elementos restantes. A livrança em branco deve ser preenchida em conformidade com o acordo de preenchimento, sem prejuízo dos direitos do portador estranho a esse mesmo acordo e de boa fé. O pacto de preenchimento constitui o ato pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros[12]. Como expressivamente se refere no Ac. STJ 14 de dezembro 2006[13]: “[e]ste acordo que pode ser expresso ou induzir-se perante os factos que forem assentes reporta-se à obrigação cartular em si mesma, o que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante e que daquele é causal ou subjacente. Mas ali valem, tão somente, os critérios da incorporação, literalidade, autonomia e abstracção e não a “causa debendi“ bastando-se para a execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento, que pode ser invocado no domínio das relações imediatas. Este princípio é válido para os avalistas, desde que tenham subscrito o pacto de preenchimento”. Ponderando a particular natureza do aval, salienta-se no Ac. STJ 11.02.2010[14]: “[a]tenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento. Realmente, tendo em conta a natureza da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da letra, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento. O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista da do avalizado (arts. 7° e 32° da LULL) não obsta a que o avalista oponha ao portador a excepção de liberação por extinção da obrigação do avalizado (desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação". Pelo que, em princípio, o acordo de preenchimento apenas diz respeito ao subscritor da livrança e ao seu portador. Não tendo o avalista, também e ainda em princípio, legitimidade para discutir questões relacionadas com o pacto de preenchimento. A não ser que tenha também intervindo na sua celebração. Podendo então opor ao portador, se a livrança não tiver entrado em circulação, ou seja, se não tiver saído do domínio das relações imediatas, não sendo, assim, detida por alguém estranho às relações extra-cartulares, a exceção do preenchimento abusivo”. Conclui-se, assim, que o avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/ beneficiário do título e o avalista. Daqui decorre que recai sobre o avalista o ónus da prova do pacto de preenchimento e o preenchimento abusivo, nos termos do art. 342º/2 CC, por constituir um facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente. Neste sentido, podem consultar-se, ainda, Ac. Rel Porto 03 de abril de 2014, Proc.1033/10.4TBLSD-A.P2; Ac. Rel. Porto de 03 de junho de 2014, Proc.448/11.5TBPRG-A.P1, Ac. Rel. Porto 05 de maio de 2014, Proc.3862/11.2TBVNG-A.P.1; Ac. Rel. Lisboa de 08 de outubro de 2015, Proc. 607/10.8TCFUN-A.L1-6; Ac. STJ 15 de maio de 2014, Proc.1419/11.7TBCBR-A.C1.S1;Ac. STJ 10.09.2009- Proc. 380/09.2YFLSB, Ac. STJ 09.09.2008 - Proc. 08A1999, Ac. STJ 17.04.2008 – Proc. 08A727, Ac. STJ 23.09.2003 – Proc. 03A2211, Ac. STJ 04.03.2008 – Proc. 07A4251, todos disponíveis em www.dgsi.pt Contudo, não podemos ignorar que alguma jurisprudência vem defendendo a necessidade de interpelar os avalistas quanto às obrigações decorrentes dos contratos de preenchimento das livranças. Considera-se que o principio da boa fé e o dever de atuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art. 762º n.º2 do Código Civil, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir. Este entendimento vem expresso no Ac. da Rel. Lisboa 20-01-2011, Proc. 1847/08.5TBBRR-A.L1-6 onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exato e da data em que se vence a garantia prestada.” e ainda, Ac Rel. Lisboa de 20.01.2011, proferido no processo n.º 847/08.5TBBRR-A.L1-6 e de 08.12.2012, no processo n.º 5930/10.9TCLRS-A.L1-6, todos disponíveis em www.dgsi.pt.. No caso dos autos, a livrança dada à execução não entrou em circulação e, por outro lado, os executados-avalistas, entre os quais se inclui o apelante, assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas. Provou-se, ainda, que no referido pacto ficou consignado o acordo de preenchimento, determinando as obrigações garantidas pelo título. Neste contexto o apelante-avalista do subscritor da livrança encontra-se nas relações imediatas face à entidade beneficiária do título e por esse motivo, pode opor ao beneficiário o preenchimento abusivo do título. Contudo, não logrou provar, como era seu ónus, que não foi observado o pacto quanto ao montante em divida, data de vencimento e local de pagamento –art. 342º/2 CC. Não provou a extinção da obrigação, por novação, nem ainda, o pagamento do empréstimo. A responsabilidade do avalista não é contratual, mas cambiária, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada – art. 32º da LULL. O avalista encontra-se numa posição autónoma em relação ao avalizado e nunca numa posição subsidiária, pois responde sempre logo em primeira linha e responde, ainda que a obrigação que garantiu seja nula por razão que não seja um vício de forma. Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO: “o avalista não se pode defender invocando vícios que atingiram a obrigação do avalizado […]. Ele responde, mesmo que o avalizado não deva responder. A garantia dada pode funcionar separadamente da obrigação deste“[15]. Daqui decorre que se a obrigação do avalizado dá apenas a medida objetiva da obrigação do avalista mas é independente da deste, a obrigação não é acessória. O avalista, ao contrário do que acontece com o fiador (art. 637º/1 CC) não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo as que importem a liberação ou extinção dessa obrigação, o que não logrou provar. Com efeito, provou-se que a alteração contratual acordada entre as partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação (alínea j) dos factos provados). Acresce ao exposto, que resulta dos factos provados, sob as alíneas m) e n), que o exequente comunicou ao apelante a intenção de proceder ao preenchimento da livrança com indicação expressa da data de vencimento: m) O exequente enviou ao embargante a carta registada datada de 3 de Abril de 2017, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 77, dirigida para a morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, da qual consta o seguinte: “Fomos mandatados pelo B..., S.A., para proceder à cobrança coerciva do(s) débito(s) que V. Exa.(s) apresenta(m) junto daquela instituição. Na verdade, encontrando-se vencidas e não pagas as obrigações decorrentes dos contratos de mútuo nº ...-...-.....-.. celebrados com a sociedade E..., decidiu promover a sua resolução e cobrança coerciva preenchendo as livranças em branco subscrita/avalizadas por V.Ex.ª em garantia daquele financiamento pelo valor do capital em dívida, juros e encargos, no valor global de 76.114,28 €, fixando-lhe o vencimento para 12.04.2017. Face ao exposto, aguardaremos pelo pagamento da dívida dentro daquele prazo pena de procedimento judicial, sem qualquer outro aviso.”; (Resp. art. 17º contestação) n) Tendo tal comunicação sido recepcionada; (Resp. art. 18º contestação) o) O embargante foi citado na morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, a fls. 38, dos autos principais; Estes factos não foram objeto de impugnação. Argumenta o apelante nas conclusões de recurso (ponto 59) que a carta foi dirigida para morada que não corresponde ao domicílio fixo do apelante, nem à sede da subscritora da livrança. Contudo, em momento em algum alega que não a recebeu, afirmando apenas ser censurável não ter sido enviada a missiva para uma das referidas moradas (ponto 64 das conclusões de recurso) sendo certo que a mesma foi enviada para a morada onde recebeu a citação para os termos da execução. Por outro lado, provou-se a receção da carta na morada indicada (alínea n) dos factos provados). Conclui-se, assim, que não merece censura a sentença quando concluiu que o embargante não logrou demonstrar a violação do pacto de preenchimento e ocorreu a respetiva interpelação por parte do beneficiário da livrança. Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 51 a 71. - Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e nessa conformidade: - rejeitar a reapreciação da decisão de facto; - confirmar a sentença. - Custas a cargo do apelante. * * * Porto, 11 de abril de 2019 (processei e revi – art. 131º/5 CPC) Ana Paula Amorim Manuel Domingos Fernandes Miguel Baldaia de Morais _______________ [1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990. [2] JOSÉ LEBRE DE FREITAS E A. MONTALVÃO MACHADO, RUI PINTO Código de Processo Civil – Anotado, vol II, 2ª edição, pag. 675 e ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, pag. 141. [3] ANTUNES VARELA J.M.BEZERRA, SAMPAIO NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1985, pag. 688. [4] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, Julho 2013, pag. 126. [5] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, pag. 156 [6] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 357 [7] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, ob. cit., pag. 486 [8] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5. [9] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383. [10] Cfr. os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 Ac. Rel. Porto 20.10.2005, Proc. 0534077 Ac. Rel. Lisboa de 14 de maio de 2009, Proc. 795/05.1TBALM.L1-6; Ac. STJ 15.09.2010, Proc. 322/05.4TAEVR.E1.S1 (http://www.dgsi.pt) [11] Proc. 254/09.7TBTMR-A.C1- www.dgsi.pt [12] Cfr. Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt [13] Proc. 06A2589-www.dgsi.pt [14] Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt [15] OLIVEIRA ASCENSÃO Direito Comercial- Título de Crédito, Vol. III, Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 1992, pag. 170

Sumário

II- Constitui fundamento de rejeição da reapreciação da decisão de facto a omissão de indicação dos factos impugnados e a correspondente prova a reapreciar.

III- A omissão de produção de prova testemunhal ou de outra natureza, bem como, a omissão de apreciação e decisão de incidente de falsidade de documento, por configurarem uma irregularidade processual, mostram-se sanadas por não terem sido tempestivamente suscitada, não constituindo o recurso o meio próprio de conhecer da nulidade.

IV- O avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/ beneficiário do título e o avalista.

V- Nestas circunstâncias constitui um ónus do avalista a alegação e prova do pacto de preenchimento e a violação do seu preenchimento.

Texto Integral

Emb-Librança-2749/17.0T8MAI-A.P1

SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC):

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)

I. Relatório

Por apenso à execução ordinária para pagamento de quantia certa que o B..., S.A., com sede na Rua ..., nº .., Lisboa, intentou contra C..., com domicílio indicado em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha (atualmente com domicílio em ..., Pontevedra, Espanha – cfr. fls. 29), e D..., com domicílio na Rua ..., nº .., ..., Trofa, veio o executado C... deduzir os presentes embargos de executado, pedindo a final que fossem julgadas procedentes as exceções deduzidas, que fossem julgados procedentes por provados os embargos e em consequência extinta a execução contra o embargante e ainda que o exequente embargado fosse condenado a mencionar no título cambiário referido no requerimento executivo que a obrigação do embargante está cumprida/extinta.

No processo de execução de que os presentes embargos são apenso, o exequente pretende que sejam efetuadas as diligências necessárias à cobrança da quantia global de € 76.938,77 (setenta e seis mil e novecentos e trinta e oito euros e setenta e sete cêntimos), acrescido de juros de mora à taxa legal de 4 % ao ano até efetivo e integral pagamento, de imposto de selo sobre os juros à taxa de 4 % e ainda da quantia de € 386,57 (trezentos e oitenta e seis euros e cinquenta e sete euros) a título de imposto de selo liquidado pelo exequente aquando do preenchimento da livrança.

Alegou para o efeito que deu à execução a livrança com data de emissão de 23 de Março de 2017, de vencimento de 12 de Abril de 2017, no valor de € 76.114,28 (setenta e seis mil e cento e catorze euros e vinte e oito cêntimos), emitida a seu favor, subscrita por E..., Lda. e avalizada pelos executados.

Nos embargos, o executado invocou em primeiro lugar a falta de título executivo. Para tal, alegou que a cópia da livrança junta aos autos não pode servir de fundamento à execução, concluindo pela falta de título executivo.

O executado invocou que após citação para os termos da execução tomou conhecimento da existência de novação da dívida e que por via desta se verifica a nulidade da livrança e o preenchimento abusivo da mesma.

Para tal, alegou que subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora da livrança, E..., Lda.

Alegou, ainda, que a livrança foi assinada em branco pelo embargante na qualidade de avalista da subscritora e que o mesmo assinou o respetivo pacto de preenchimento. O referido contrato de empréstimo veio a ser alvo de novação através da celebração do contrato de empréstimo nº ......................., datado de 20 de Maio de 2015, e que como o embargante não manifestou expressamente a vontade de contrair nova obrigação em substituição da anterior, a novação não produz qualquer efeito em relação ao mesmo.

Alegou que uma vez que a livrança foi entregue ao exequente com a data de vencimento em branco, o portador não podia apor na mesma a data de vencimento acordada na novação, concluindo pela nulidade da livrança e pelo preenchimento abusivo da mesma.

Mais referiu que nunca foi contactado pelo exequente sobre um eventual incumprimento das obrigações assumidas no contrato nº ...-.....-.. de 27 de Outubro de 2014 pela contraente E..., Lda.

Por despacho proferido a fls. 60, foram recebidos os embargos de executado constantes da petição inicial corrigida de fls. 42 e segs., e determinou-se a notificação do exequente para contestar, querendo.

Devidamente notificado, o exequente contestou a fls. 65, aceitando especificadamente alguma matéria de facto, impugnando a restante factualidade alegada pelo embargante, respondendo às exceções e concluindo a final pela improcedência dos embargos de executado e pela condenação do embargante como litigante de má-fé, no pagamento de uma multa a determinar pelo Tribunal e numa indemnização a favor do exequente no montante de € 600,00 (seiscentos euros).

Alegou, em síntese, que o original do título foi junto aos autos em “19.03.2017”. O documento que o embargante juntou não consubstancia qualquer novação, mas apenas uma alteração de condições, inexistindo qualquer vontade das partes de contrair uma nova obrigação, mas tão só de alterar os termos e as condições da obrigação existente.

Alegou de seguida que o embargante deu acordo expresso às alterações contratuais, uma vez que manuscreveu o documento que formaliza as alterações contratuais. Na sequência das alterações contratuais o Banco exequente emitiu a declaração que o embargante juntou, na qual declara que a situação de incumprimento comunicada ao Banco de Portugal se encontra devidamente regularizada, e que a alteração contratual acordada pelas partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação.

Alegou que o contrato celebrado em 27 de Outubro de 2014 com o nº ...................... foi renumerado em 25 de Fevereiro de 2015 para o nº ......................, na sequência da mudança de balcão de acompanhamento do cliente face ao incumprimento.

Alegou que em 3 de Abril de 2017, por carta registada, o exequente informou o embargante de que por força do incumprimento contratual, procedeu ao preenchimento da livrança caução pelo valor de € 76.114,28 (setenta e seis mil e cento e catorze euros e vinte e oito cêntimos), fixando-lhe o vencimento para o dia 12 de Fevereiro de 2017, tendo tal comunicação sido rececionada.

Notificado da contestação, o embargante respondeu a fls. 95, impugnando os documentos juntos pelo embargado, concluindo a final pela condenação do exequente como litigante de má-fé em indemnização a favor do embargante em montante nunca inferior a € 1.500,00 (mil e quinhentos euros).

A fls. 109 e segs elaborou-se o despacho saneador e proferiu-se despacho que identificou o objeto do processo e enunciou os temas da prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo, conforme resulta das atas de fls. 122 e segs., e 132 e segs.

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Pelo exposto:

- Julgo improcedentes os presentes embargos de executado e em consequência, absolvo o exequente dos pedidos contra si formulados.

Custas pelo embargante, nos termos do disposto no art. 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil”.

O embargante veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões:

Termina por pedir a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida.

Não foi apresentada resposta ao recurso.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) CPC;

- reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova;

- omissão de produção de prova sobre o incidente de impugnação da assinatura e autenticidade do documento junto na contestação, como documento nº1;

- novação da obrigação;

- nulidade da livrança;

- preenchimento abusivo do título de crédito.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

a) Subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora E..., Lda.; (Resp. art. 11º p.i.)

b) A livrança foi assinada em branco pelo embargante no verso da mesma, no qual foram apostos os dizeres manuscritos “Dou o meu aval à firma subscritora”; (Resp. art. 12º p.i.)

c) O Embargante assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual o embargante autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas; (Resp. art. 13º p.i.)

d) A livrança que o embargante assinou em branco titulou a garantia do pagamento do capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos resultantes do contrato outorgado em 27 de Outubro de 2014; (Resp. art. 14º p.i.)

e) E o pacto de preenchimento definiu os termos da obrigação cambiária, designadamente o montante, condições de conteúdo, tempo de vencimento, local de pagamento e estipulação de juros; (Resp. art. 15º p.i.)

f) O original da livrança foi junto aos autos pelo exequente em 19 de Maio de 2017; (Resp. art. 2º contestação)

g) Do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27 e 72 e 73, consta o seguinte “Alteração de condições – contrato de empréstimo nº ...................... antigo .......................”, “I – Pelo presente instrumento as partes ajustam e livremente aceitam proceder à alteração das condições do referido empréstimo, designadamente aumentar o prazo total do empréstimo, alterar o período de carência, introduzir um período intercalar de carência de capital, alterar prazo de reembolso e alterar data de vencimento do empréstimo conforme segue: condições alteradas: - Prazo total: 6 meses foi alterado para 10 meses; - Período de carência: 1 mês foi alterado para 9 meses; - Prazo de reembolso de capital e juros: 0 meses foi alterado para 1 mês; - Data de vencimento do empréstimo: 27/08/2015.; II – O restante clausulado do contrato referente ao empréstimo supra identificado manter-se-á integralmente em vigor, bem como a titulação e todas as garantias prestadas, pelo que as presentes alterações não constituem novação da dívida. A presente comunicação passa a fazer parte integrante do referido contrato de empréstimo para os devidos e legais efeitos.”; (Resp. art. 7º contestação)

h) O embargante manuscreveu o documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73, apondo-lhe os dizeres “Tomamos conhecimento y damos o nosso acordo” apondo a assinatura no mesmo, a qual foi reconhecida por semelhança; (Resp. art. 9º contestação)

i) Na sequência das alterações contratuais o exequente emitiu a declaração cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28, na qual declara que a situação de incumprimento comunicada ao Banco de Portugal, no montante de € 62,00 (sessenta e dois euros), se encontra devidamente regularizada; (Resp. art. 10º contestação)

j) A alteração contratual acordada pelas partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação; (Resp. art. 11º contestação)

l) O contrato celebrado em 27 de Outubro de 2014 com o nº ...................... foi renumerado em 25 de Fevereiro de 2015 para o nº ......................, na sequência da mudança de balcão de acompanhamento do cliente; (Resp. art. 12º contestação)

m) O exequente enviou ao embargante a carta registada datada de 3 de Abril de 2017, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 77, dirigida para a morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, da qual consta o seguinte: “Fomos mandatados pelo B..., S.A., para proceder à cobrança coerciva do(s) débito(s) que V. Exa.(s) apresenta(m) junto daquela instituição. Na verdade, encontrando-se vencidas e não pagas as obrigações decorrentes dos contratos de mútuo nº ...-...-.....-.. celebrados com a sociedade E..., decidiu promover a sua resolução e cobrança coerciva preenchendo as livranças em branco subscrita/avalizadas por V.Ex.ª em garantia daquele financiamento pelo valor do capital em dívida, juros e encargos, no valor global de 76.114,28 €, fixando-lhe o vencimento para 12.04.2017. Face ao exposto, aguardaremos pelo pagamento da dívida dentro daquele prazo pena de procedimento judicial, sem qualquer outro aviso.”; (Resp. art. 17º contestação)

n) Tendo tal comunicação sido recepcionada; (Resp. art. 18º contestação)

o) O embargante foi citado na morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, a fls. 38, dos autos principais;

B) FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se provou:

a) Que o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014, tivesse sido objeto de novação através da celebração do contrato de empréstimo nº ......................., datado de 20 de Maio de 2015; (Resp. art. 16º p.i.)

b) Que tivesse havido vontade de contrair nova obrigação em substituição da antiga; (Resp. art. 19º p.i.)

c) Que o embargante não tivesse tido conhecimento da declaração negocial constante do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27; (Resp. art. 21º p.i.)

d) Que o exequente tivesse confirmado alguma operação de novação da dívida e a extinção da obrigação antiga ao emitir a declaração datada de 28 de Julho de 2015, constante do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28; (Resp. art. 25 p.i.)

e) Que o embargante não tivesse sido contactado pelo exequente sobre o incumprimento das obrigações assumidas no contrato nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014, pela contraente E..., Lda.; (Resp. art. 63º p.i.)

f) Que resulte da declaração emitida pelo exequente com data de 28 de Julho de 2015 que a subscritora E..., Lda., tivesse regularizado toda a situação de incumprimento perante o exequente; (Resp. art. 64º p.i.)

g) Que a junção aos autos do original da livrança tivesse ocorrido em 19 de Março de 2017; (Resp. art. 2º contestação)

h) Que a assinatura do embargante aposta no documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73 tivesse sido reconhecida presencialmente; (Resp. art. 9º contestação)

- Não se provaram quaisquer outros factos que tivessem sido alegados pelo embargante na petição inicial ou pelo exequente na contestação, para além dos que constam do elenco dos provados, não se tendo dado resposta a alguns dos pontos dessas peças processuais por conterem apenas matéria conclusiva ou de direito, ou meras repetições da factualidade já dada como provada.

3. O direito

- Nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 b) CPC -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 39 e 40, suscita o apelante a nulidade da sentença, nos termos do art. 615º/1 b) CPC, na sequência do que já constava da motivação do recurso, sem contudo deixar de colocar algumas reservas sobre a existência do vício.

A nulidade é suscitada a respeito da concreta análise da questão qualificada pelo apelante na petição de embargos à execução como “nulidade da livrança”.

Na petição de embargos nos art. 32º a 38º suscita o apelante a nulidade da livrança. Defendeu, para o efeito, que tendo ocorrido novação da obrigação, acordo no qual não teve intervenção e, por isso, não deu o seu aval nem manifestou expressamente que aceitava os seus termos, o título de crédito (livrança) é nulo.

Na sentença, depois de se enquadrar a questão – “[o] executado invocou depois a existência de novação da dívida e que por via desta se verifica a nulidade da livrança e o preenchimento abusivo da mesma” -, concluiu-se: “ [n]a verdade, da referida declaração resulta apenas uma modificação dos elementos acessórios das obrigações primitivas, designadamente do prazo de pagamento, que foi alargado, mantendo-se por isso a validade do contrato anteriormente celebrado.

E por isso, não se verifica qualquer nulidade da livrança.

Deverá por isso improceder nesta parte a alegação do executado embargante”.

Nos termos do art. 615º/1 b) CPC, a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.

A irregularidade está diretamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 607º CPC[2].

Para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na base da decisão”[3].

Apenas a omissão do dever de fundamentação da decisão final, onde se trata da aplicação do direito aos factos, pode gerar a nulidade da sentença.

Na situação concreta, a sentença enuncia os factos provados, conforme determina o art. 607º/3 e 4 CPC, os quais se mostram acima transcritos e na fundamentação da decisão o juiz do tribunal “a quo” atendeu apenas aos factos que transcreveu na sentença, especificando os fundamentos de direito em que assentou a decisão, perante a concreta questão colocada, já que analisou não só a qualidade jurídica do embargante, que assinou o título de crédito como avalista, como também apreciou da verificação da causa da extinção da obrigação por novação, concluindo que a mesma não se verificava.

Suscitada a nulidade do título de crédito no pressuposto da verificação da novação e não se verificando tal causa de extinção da obrigação, não podia ser apontado ao título o vício invocado.

Desta forma, a sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito, já que analisou de facto e de direito a questão colocada a respeito da nulidade do título de crédito, sendo certo que a discordância com o decidido não configura o vício apontado e apenas pela impugnação de direito pode a decisão ser reapreciada.

Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 39 e 40.

- Reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova-

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 38, ainda que não o afirme expressamente, o apelante insurge-se contra a decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova. Apoia a sua linha de argumentação a respeito da verificação da extinção da obrigação por novação, na análise de factos que se julgaram não provados, atribuindo à decisão erro na apreciação da prova.

O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[4].

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da indicação dos meios de prova a reapreciar, com transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto, tratando-se de reapreciar a prova gravada – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e o apelante veio impugnar a decisão da matéria de facto discordando de forma genérica da decisão de facto, pretendendo que se julguem provados os factos que se julgaram não provados e para fundamentar tal alteração reporta-se à prova documental produzida pelo apelante (ponto 34 das conclusões de recurso).

Considera-se que não estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão, porque para além de não se indicarem os concretos pontos da matéria de facto que em concreto o apelante pretende ver reapreciados, não se indica de forma discriminada os documentos relevantes para fundamentar a alteração da decisão. Os documentos a que se reporta (doc. nº 1 e nº 2 da petição de embargos) enquanto expressão de declarações negociais estão inseridos na enunciação dos factos não provados.

Nos termos do art. 640º/1/2 do CPC não se consideram reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto, que como tal se rejeita.

Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 38.

- Omissão de produção de prova sobre o incidente de impugnação da assinatura e autenticidade do documento -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 72 a 84, suscita o apelante a omissão de produção de prova em relação ao incidente suscitado, por si, ao abrigo do art. 444º e 446º CPC, no qual se impugnou a assinatura e se arguiu a autenticidade e falsidade do documento nº1, junto pelo apelado, com a contestação aos embargos.

O teor do documento e dizeres nele apostos consta transcrito nas alíneas g) e h) dos factos provados:

g) Do documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 26 e 27 e 72 e 73, consta o seguinte “Alteração de condições – contrato de empréstimo nº ...................... antigo .................”, “I – Pelo presente instrumento as partes ajustam e livremente aceitam proceder à alteração das condições do referido empréstimo, designadamente aumentar o prazo total do empréstimo, alterar o período de carência, introduzir um período intercalar de carência de capital, alterar prazo de reembolso e alterar data de vencimento do empréstimo conforme segue: condições alteradas: - Prazo total: 6 meses foi alterado para 10 meses; - Período de carência: 1 mês foi alterado para 9 meses; - Prazo de reembolso de capital e juros: 0 meses foi alterado para 1 mês; - Data de vencimento do empréstimo: 27/08/2015.; II – O restante clausulado do contrato referente ao empréstimo supra identificado manter-se-á integralmente em vigor, bem como a titulação e todas as garantias prestadas, pelo que as presentes alterações não constituem novação da dívida. A presente comunicação passa a fazer parte integrante do referido contrato de empréstimo para os devidos e legais efeitos.”; (Resp. art. 7º contestação)

No requerimento com referência nº 27495434 e Ref no histórico citius nº 16967060 alegou o apelante:

“O embargante declara que não sabe se a letra e a assinatura aposta no documento particular em apreço, são verdadeiras (ex-vi do artº 444º do CPC).

Do mesmo passo deixa aqui arguida a falta de autenticidade do aludido documento e a sua falsidade (vide: artº 446º do CPC).

Efetivamente, o embargante não se deslocou ao balcão da Agência do Banco/embargado para emitir a declaração e subscrever o documento em apreço.

Também não facultou, a quem quer que seja, o seu documento de identidade para possibilitar o reconhecimento notarial da sua assinatura.

Ademais os reconhecimentos simples são sempre presenciais (nº4 do artº 153º do Código do Notariado) e devem obedecer ao disposto nos artºs 46º e 155º do mesmo diploma.

Dispõe-se ainda na citada norma: nº 5 - “Designa-se presencial o reconhecimento da letra e assinatura, ou só da assinatura, em documentos escritos e assinados ou apenas assinados, na presença dos notários, ou o reconhecimento que é realizado estando o signatário presente ao acto”; nº 6 – “Designa-se por semelhança o reconhecimento com a menção especial relativa à qualidade de representante do signatário feito por simples confronto da assinatura deste com a assinatura aposta no bilhete de identidade ou documento equivalente (…) ou com a respetiva reprodução constante de pública-forma extraída por fotocópia”.

Em todo o caso, o embargante assevera que não esteve presente em nenhum dos Balcões RNE/PS que o embargado refere na sua douta contestação (artº 13º) nem ali fez chegar o seu documento de identidade ou pública-forma extraída por fotocópia.

Nem se prestou a qualquer acto notarial perante notário ou entidade com essas funções.

Pelo que, igualmente impugna o teor dos documentos adjuntos com a contestação sub judice, denominados “Ordem dos Advogados – Registo Online dos Actos dos Advogados – artº 38º do Decreto-Lei nº 76-A/2006 de 29-03 -Portaria nº 657-B/2006, de 29-06)” subscritos pelo Dr. F... e datados de 18-05-2015.

Acrescenta ainda afincadamente, o embargante, que o documento adjunto pelo contestante sob o Docº nº1, menciona a data de 20 de Maio de 2015 e no acto de reconhecimento de assinaturas foi consignada a data de 18/05/2015.

Ora, sendo este o documento que o embargado refere como sendo o contrato “Alteração de Condições – Contrato de empréstimo nº ...................... antigo ......................”, e constando dele a data de 20 de Maio de 2015, nunca o acto notarial de reconhecimento de assinaturas seria susceptível de ser praticado no dia 18 de Maio de 2015,

OU SEJA,

Sendo o documento elaborado em data posterior à data do acto de reconhecimento de assinaturas, nos termos do artº 157º nº1 do Código do Notariado: “É insuscetível de reconhecimento a assinatura aposta em documento cuja leitura não seja facultada ao notário, ou em papel sem nenhuns dizeres (…)”.

Assim, as impugnações aqui arguidas devem ser julgadas procedentes com as consequências legais”.

Neste contexto, trata-se de apurar se a omissão de produção de prova constitui uma nulidade, que interfere no exame e decisão da causa.

As nulidades processuais “[…] são quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de aspetos processuais”[5].

Atento o disposto nos art. 195º e seg. CPC, as nulidades processuais podem consistir na prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei ou realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido.

Porém, como referia ALBERTO DOS REIS há nulidades principais e nulidades secundárias, que presentemente a lei qualifica como “irregularidades”, sendo o seu regime diverso quanto à invocação e quanto aos efeitos[6].

As nulidades principais estão previstas, taxativamente, nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC e por sua vez as irregularidades estão incluídas na previsão geral do art. 195º CPC e cujo regime de arguição está sujeito ao disposto no art. 199º CPC.

A omissão de pronúncia a respeito de um meio de prova não constitui uma nulidade principal, pois não consta do elenco das nulidades previstas nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC.

Representa, pois, a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve, que cai na previsão do art. 195º CPC e por isso, configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, estando o seu conhecimento dependente da arguição, nos termos previsto no art. 199º CPC.

A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa”.

No sentido de interpretar o conceito ALBERTO DOS REIS tecia as seguintes considerações:“[o]s actos de processo têem uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela”[7].

Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento.

Tal omissão tinha de ser arguida logo que conhecida, e no prazo previsto no art. 149º/1 CPC, ou seja, a partir da data em que o apelante foi notificado do despacho que procedeu à indicação das questões a decidir e enunciação dos temas de prova.

O recurso de apelação não constitui o meio processual próprio para conhecer das infrações às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o tribunal onde aquela alegadamente ocorreu, conforme resulta do regime previsto nos art. 196º a 199º CPC.

Verifica-se, por outro lado, atenta a fundamentação de facto, que o juiz do tribunal “a quo”, apreciou das consequências a extrair da impugnação do documento, sendo certo que o apelante não reagiu contra tal segmento da decisão.

Com efeito, na fundamentação considera-se:

“c) Prova documental:

- Junta aos autos principais a fls. 10 (requerimento), 11 (original da livrança), 35 a 37 (cópia digitalizada de ofício/carta para citação) e 38 (cópia digitalizada de aviso de recepção);

- Documentos juntos a este apenso, a fls. 20 a 25 (cópia digitalizada de contrato de empréstimo), 26 e 27 (cópia digitalizada de carta com alteração de condições), 28 (cópia digitalizada de declaração), 72 a 75 (cópia digitalizada de carta com alteração de condições e reconhecimentos de assinaturas), 76 (cópia digitalizada de documento), 77 a 79 (cópia digitalizada de carta e talão de registo postal) e 80 (cópia digitalizada de pesquisa de objectos postais).

- Os factos não provados foram-no quer porque sobre os mesmos não foi produzida qualquer prova, quer porque a prova produzida não foi suficiente para formar a convicção do Tribunal no sentido de dar uma resposta positiva aos mesmos.

Na verdade, as declarações de parte do embargante C... (fls. 133), para além do supra referido, não mereceu qualquer credibilidade na parte em que afirmou, referindo-se ao documento cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 28, que “em 2015 deram-lhe um papel em que não deviam nada”, porquanto do referido documento apenas resulta que a situação de incumprimento comunicada à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, no montante de € 62,00 (sessenta e dois euros) se encontrava devidamente regularizada, não resultando por outro lado, do referido documento, que o empréstimo (no valor de € 72.000,00 (setenta e dois mil euros), se encontrasse liquidado.

Para além disso, in casu, após a junção aos autos pelo exequente do documento nº 1, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 72 e 73, contendo uma assinatura imputada ao embargante, a qual foi reconhecida por semelhança, o embargante pronunciou-se sobre o referido documento, no requerimento de fls. 95 e segs., alegando, no artigo 1º, que “O embargante declara que não sabe se a letra e a assinatura aposta no documento particular em apreço, são verdadeiras (ex-vi do art. 444º do CPC).”

Ora, tal alegação do executado tem natureza confessória, considerando-se por isso a respectiva assinatura verdadeira, face ao disposto no nº 1, daquele art. 374º, do Código Civil, que preceitua que “A letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas, pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas (…).”

Finalmente, nenhuma prova foi produzida pelo embargante que infirmasse o teor dos documentos de reconhecimento por semelhança das assinaturas, cujas cópias digitalizadas se encontram a fls. 74 e 75”.

Conclui-se, assim, que na fundamentação da decisão de facto foi ponderado o relevo probatório do documento em confronto com a natureza da impugnação apresentada e se ocorreu omissão de produção de prova testemunhal ou de outra natureza, bem como, de apreciação e decisão de incidente de falsidade de documento, tal circunstância por configurar uma irregularidade processual, mostra-se sanada por não ter sido tempestivamente suscitada.

Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 72 a 84.

- Novação da obrigação -

Nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 38 insurge-se o apelante contra a decisão recorrida, no segmento em que analisa da verificação da exceção extinção da obrigação por novação, no pressuposto da alteração da decisão de facto.

Mantendo-se a decisão de facto nada cumpre apreciar ou decidir.

Improcedem, também nesta parte as conclusões.

- Nulidade da livrança-

Nos pontos 41 a 50 das conclusões de recurso considera o apelante que mesmo que não se considere existir novação da obrigação, a mera alteração do contrato, com prolongamento do termo do prazo do empréstimo, impede o preenchimento da livrança, por inobservância do pacto de preenchimento.

O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[8]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.

O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[9]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[10] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.

O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida.

Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada.

Verifica-se que os novos argumentos que o apelante vem introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, já que em sede de petição de embargos não foram alegados.

Com efeito, na petição, o apelante limita-se a suscitar a extinção da obrigação, com fundamento em novação da divida e por ter ocorrido a novação considera ser nula a livrança. Não admite a alteração do contrato, matéria essa introduzida pelo apelado-embargado com a contestação.

Conclui-se, assim, nos termos do art. 627º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os novos fundamentos de sustentação da sua defesa, pois os mesmos não foram considerados na decisão objeto de recurso e não são de conhecimento oficioso, sendo certo que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo“ ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem“ está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na ação, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objeto do recurso nesta parte.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 41 a 50.

- Preenchimento abusivo do título de crédito -

Nas conclusões de recurso sob os pontos 51 a 71 suscita o apelante a última questão da apelação, na qual se insurge contra o segmento da decisão que julgou improcedente a exceção de “preenchimento abusivo” da livrança.

Cumpre situar a questão para melhor entender o âmbito da controvérsia.

Na petição de embargos à execução o apelante começa por referir que:”[…] foi violado o pacto de preenchimento, uma vez que a referida livrança não foi preenchida de harmonia com convencionado no contrato de empréstimo celebrado em outubro de 2014 ( art. 43º )”.

Considerou, ainda, que o preenchimento da livrança ocorreu em conformidade com “[…]a novação operada em 20/05/2015, a qual o Embargante não subscreveu nem manifestou expressamente tê-la aceitado, sendo, assim, esta declaração negocial ineficaz em relação ao Embargante”.

O apelante não questiona que foi celebrado um contrato de empréstimo em 27 de outubro de 2014 entre o exequente B... e a subscritora da livrança, E..., Lda, nem ainda, o acordo de preenchimento da livrança, que acompanhou a celebração do referido contrato.

Limita-se a questionar o preenchimento da livrança, perante a verificação da novação da obrigação subjacente à emissão da livrança.

Esta posição não foi acolhida na sentença recorrida por se considerar que não logrando o embargante fazer prova da extinção da obrigação subjacente, por novação, a mera alteração dos termos do contrato de empréstimo, celebrada com conhecimento do embargante, não fundamenta a violação do acordo de preenchimento da livrança.

Escreveu-se na sentença:

“Não obstante, quanto ao preenchimento abusivo, o embargante limitou-se a alegar que a livrança foi preenchida na sequência da verificação da novação da dívida.

Sucede que o embargante não logrou provar que tivesse ocorrido qualquer novação da dívida.

Acresce que, discutida a causa, apurou-se que existe pacto de preenchimento da livrança e que o mesmo foi subscrito pelo embargante.

Por outro lado, o embargante não logrou alegar nem provar qualquer factualidade suscetível de concluir pelo preenchimento abusivo da livrança dada à execução, em contrário ao que consta do pacto de preenchimento.

E o exequente logrou provar que, na sequência do incumprimento por parte da mutuária subscritora da livrança, interpelou o embargante (que é o avalista e simultaneamente sócio gerente daquela subscritora), dando-lhe conta da resolução do contrato de empréstimo e interpelando-o para o pagamento do montante titulado pela livrança.

Deste modo, face ao invocado incumprimento do referido contrato subjacente à emissão da livrança avalizada pelo embargante, era lícito à exequente proceder ao preenchimento da mesma com os montantes ainda em dívida após o termo do contrato.

Sob a epígrafe “Momento da constituição em mora”, preceitua o art. 805º, nº 1, do Código Civil, que “O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.”

E por isso, o contrato de empréstimo mostra-se licitamente resolvido pela exequente, ao abrigo do disposto nos arts. 432º, nº 1 e 436º, do Código Civil.

Desse modo, nada obsta a que o exequente, fazendo valer contra o ora embargante o título de que dispõe contra o mesmo, ou seja, a livrança avalizada por este, possa vir executá-la, de modo a efetivar o seu direito de crédito”.

A interpretação defendida não merece censura, perante os factos apurados.

Apurou-se que a exequente apresentou à execução como título executivo uma livrança.

Subjacente à livrança dada à execução está o contrato de empréstimo nº ...-.....-.., celebrado em 27 de Outubro de 2014 entre o exequente e a subscritora E..., Lda.( alínea a) dos factos provados ).

A livrança foi assinada em branco pelo embargante no verso da mesma, no qual foram apostos os dizeres manuscritos “Dou o meu aval à firma subscritora” (alínea b) dos factos provados).

O Embargante assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual o embargante autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas (alínea c) dos factos provados).

A livrança que o embargante assinou em branco titulou a garantia do pagamento do capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos resultantes do contrato outorgado em 27 de Outubro de 2014 (alínea d) dos factos provados).

E o pacto de preenchimento definiu os termos da obrigação cambiária, designadamente o montante, condições de conteúdo, tempo de vencimento, local de pagamento e estipulação de juros (alínea e) dos factos provados).

O original da livrança foi junto aos autos pelo exequente em 19 de Maio de 2017 (alínea f) dos factos provados).

Da conjugação destes factos resulta que o executado-embargante tem intervenção na emissão da livrança na qualidade de avalista.

A livrança foi emitida contendo apenas as assinaturas do subscritor e avalistas e o seu preenchimento ocorreu em momento ulterior.

Quando a execução foi instaurada, a livrança, entretanto preenchida pela beneficiária, apresentava todos os requisitos definidos pelos artigos 75ºe 76º da LULL para assim ser considerada e, portanto, para servir de base à execução (art. 703º/1 c) CPC).

Tratando-se de uma execução baseada num título extrajudicial, os embargos podem ter como fundamento, além da “inexequibilidade do título” e das outras causas previstas no artigo 729º do Código de Processo Civil para a execução fundada em sentença, qualquer fundamento “que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração” (artigo 731º CPC).

Ao opor à execução a exceção de preenchimento abusivo, o executado está a apontar a inobservância de um acordo respeitante à relação extracartular que os liga, o que no caso é admissível, por se tratar de questão suscitada no âmbito das relações imediatas (artigos 10º e 77º, II, da LULL).

Como se refere no Ac. Rel. Coimbra de 23.02.2010[11] “[…] na distinção entre relações imediatas e mediatas, considerar-se-á relação imediata “aquela que é anterior à transmissão da letra e, depois desta, a que se estabelecer no plano que existe entre ela e a transmissão seguinte, e assim sucessivamente: a relação imediata é a que se estabelece na mesma fase de circulação da letra”. Operando-se a circulação do título cambiário mediante endosso (artigo 11º, § 1º, da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças), é este ato que irá determinar o corte entre as sucessivas relações, tendo o mesmo valor que o endosso o acordo de transmissão ao tomador (veja-se o artigo 11º, § 2º, da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças). Em termos sintéticos, afirma-se que “os sujeitos que estão numa relação imediata são aqueles que participam numa mesma convenção executiva, ou que, por força da lei, ficam colocados juridicamente na posição de um dos participantes nessa convenção”.

Dispõe o art. 10.º da LULL, aplicável às livranças face ao estatuído no art. 77.º da mesma lei:

“Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave.”

O preceito reporta-se à figura jurídica da “livrança em branco”, cujos requisitos indispensáveis são:

a) que no título se contenha já assinatura de, pelo menos, um dos obrigados cambiários;

b) que haja um acordo de preenchimento dos elementos restantes.

A livrança em branco deve ser preenchida em conformidade com o acordo de preenchimento, sem prejuízo dos direitos do portador estranho a esse mesmo acordo e de boa fé.

O pacto de preenchimento constitui o ato pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros[12].

Como expressivamente se refere no Ac. STJ 14 de dezembro 2006[13]: “[e]ste acordo que pode ser expresso ou induzir-se perante os factos que forem assentes reporta-se à obrigação cartular em si mesma, o que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante e que daquele é causal ou subjacente.

Mas ali valem, tão somente, os critérios da incorporação, literalidade, autonomia e abstracção e não a “causa debendi“ bastando-se para a execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento, que pode ser invocado no domínio das relações imediatas.

Este princípio é válido para os avalistas, desde que tenham subscrito o pacto de preenchimento”.

Ponderando a particular natureza do aval, salienta-se no Ac. STJ 11.02.2010[14]: “[a]tenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento.

Realmente, tendo em conta a natureza da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da letra, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento.

O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista da do avalizado (arts. 7° e 32° da LULL) não obsta a que o avalista oponha ao portador a excepção de liberação por extinção da obrigação do avalizado (desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação".

Pelo que, em princípio, o acordo de preenchimento apenas diz respeito ao subscritor da livrança e ao seu portador. Não tendo o avalista, também e ainda em princípio, legitimidade para discutir questões relacionadas com o pacto de preenchimento.

A não ser que tenha também intervindo na sua celebração.

Podendo então opor ao portador, se a livrança não tiver entrado em circulação, ou seja, se não tiver saído do domínio das relações imediatas, não sendo, assim, detida por alguém estranho às relações extra-cartulares, a exceção do preenchimento abusivo”.

Conclui-se, assim, que o avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/ beneficiário do título e o avalista.

Daqui decorre que recai sobre o avalista o ónus da prova do pacto de preenchimento e o preenchimento abusivo, nos termos do art. 342º/2 CC, por constituir um facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente.

Neste sentido, podem consultar-se, ainda, Ac. Rel Porto 03 de abril de 2014, Proc.1033/10.4TBLSD-A.P2; Ac. Rel. Porto de 03 de junho de 2014, Proc.448/11.5TBPRG-A.P1, Ac. Rel. Porto 05 de maio de 2014, Proc.3862/11.2TBVNG-A.P.1; Ac. Rel. Lisboa de 08 de outubro de 2015, Proc. 607/10.8TCFUN-A.L1-6; Ac. STJ 15 de maio de 2014, Proc.1419/11.7TBCBR-A.C1.S1;Ac. STJ 10.09.2009- Proc. 380/09.2YFLSB, Ac. STJ 09.09.2008 - Proc. 08A1999, Ac. STJ 17.04.2008 – Proc. 08A727, Ac. STJ 23.09.2003 – Proc. 03A2211, Ac. STJ 04.03.2008 – Proc. 07A4251, todos disponíveis em www.dgsi.pt

Contudo, não podemos ignorar que alguma jurisprudência vem defendendo a necessidade de interpelar os avalistas quanto às obrigações decorrentes dos contratos de preenchimento das livranças.

Considera-se que o principio da boa fé e o dever de atuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art. 762º n.º2 do Código Civil, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir.

Este entendimento vem expresso no Ac. da Rel. Lisboa 20-01-2011, Proc. 1847/08.5TBBRR-A.L1-6 onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exato e da data em que se vence a garantia prestada.” e ainda, Ac Rel. Lisboa de 20.01.2011, proferido no processo n.º 847/08.5TBBRR-A.L1-6 e de 08.12.2012, no processo n.º 5930/10.9TCLRS-A.L1-6, todos disponíveis em www.dgsi.pt

No caso dos autos, a livrança dada à execução não entrou em circulação e, por outro lado, os executados-avalistas, entre os quais se inclui o apelante, assinou o contrato de empréstimo, no qual consta o pacto de preenchimento através do qual autorizou o exequente a preencher a livrança assinada em branco, de acordo com as cláusulas convencionadas. Provou-se, ainda, que no referido pacto ficou consignado o acordo de preenchimento, determinando as obrigações garantidas pelo título.

Neste contexto o apelante-avalista do subscritor da livrança encontra-se nas relações imediatas face à entidade beneficiária do título e por esse motivo, pode opor ao beneficiário o preenchimento abusivo do título.

Contudo, não logrou provar, como era seu ónus, que não foi observado o pacto quanto ao montante em divida, data de vencimento e local de pagamento –art. 342º/2 CC. Não provou a extinção da obrigação, por novação, nem ainda, o pagamento do empréstimo.

A responsabilidade do avalista não é contratual, mas cambiária, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada – art. 32º da LULL.

O avalista encontra-se numa posição autónoma em relação ao avalizado e nunca numa posição subsidiária, pois responde sempre logo em primeira linha e responde, ainda que a obrigação que garantiu seja nula por razão que não seja um vício de forma.

Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO: “o avalista não se pode defender invocando vícios que atingiram a obrigação do avalizado […]. Ele responde, mesmo que o avalizado não deva responder. A garantia dada pode funcionar separadamente da obrigação deste“[15].

Daqui decorre que se a obrigação do avalizado dá apenas a medida objetiva da obrigação do avalista mas é independente da deste, a obrigação não é acessória.

O avalista, ao contrário do que acontece com o fiador (art. 637º/1 CC) não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo as que importem a liberação ou extinção dessa obrigação, o que não logrou provar.

Com efeito, provou-se que a alteração contratual acordada entre as partes consubstanciada no aumento dos prazos inicialmente contratados permitiu a regularização da obrigação, mas não a sua liquidação (alínea j) dos factos provados).

Acresce ao exposto, que resulta dos factos provados, sob as alíneas m) e n), que o exequente comunicou ao apelante a intenção de proceder ao preenchimento da livrança com indicação expressa da data de vencimento:

n) Tendo tal comunicação sido recepcionada; (Resp. art. 18º contestação)

o) O embargante foi citado na morada sita em ..., ..., ..., Pontevedra, Espanha, a fls. 38, dos autos principais;

Estes factos não foram objeto de impugnação.

Argumenta o apelante nas conclusões de recurso (ponto 59) que a carta foi dirigida para morada que não corresponde ao domicílio fixo do apelante, nem à sede da subscritora da livrança.

Contudo, em momento em algum alega que não a recebeu, afirmando apenas ser censurável não ter sido enviada a missiva para uma das referidas moradas (ponto 64 das conclusões de recurso) sendo certo que a mesma foi enviada para a morada onde recebeu a citação para os termos da execução.

Por outro lado, provou-se a receção da carta na morada indicada (alínea n) dos factos provados).

Conclui-se, assim, que não merece censura a sentença quando concluiu que o embargante não logrou demonstrar a violação do pacto de preenchimento e ocorreu a respetiva interpelação por parte do beneficiário da livrança.

Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 51 a 71.

Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e nessa conformidade:

- rejeitar a reapreciação da decisão de facto;

- confirmar a sentença.

Custas a cargo do apelante.

Porto, 11 de abril de 2019

(processei e revi – art. 131º/5 CPC)

Ana Paula Amorim

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990.

[2] JOSÉ LEBRE DE FREITAS E A. MONTALVÃO MACHADO, RUI PINTO Código de Processo Civil – Anotado, vol II, 2ª edição, pag. 675 e ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, pag. 141.

[3] ANTUNES VARELA J.M.BEZERRA, SAMPAIO NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1985, pag. 688.

[4] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, Julho 2013, pag. 126.

[5] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, pag. 156

[6] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 357

[7] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, ob. cit., pag. 486

[8] CASTRO MENDES Direito Processual Civil – Recursos, ed. AAFDL, 1980, pag. 5.

[9] CASTRO MENDES, ob. cit., pag. 24-25 e ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil , vol V, pag. 382, 383.

[10] Cfr. os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 Ac. Rel. Porto 20.10.2005, Proc. 0534077 Ac. Rel. Lisboa de 14 de maio de 2009, Proc. 795/05.1TBALM.L1-6; Ac. STJ 15.09.2010, Proc. 322/05.4TAEVR.E1.S1 (http://www.dgsi.pt)

[11] Proc. 254/09.7TBTMR-A.C1- www.dgsi.pt

[12] Cfr. Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt

[13] Proc. 06A2589-www.dgsi.pt

[14] Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt

[15] OLIVEIRA ASCENSÃO Direito Comercial- Título de Crédito, Vol. III, Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 1992, pag. 170

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I. Relatório

II. Fundamentação

3. O direito

III. Decisão: