Quem foi o relator do acórdão 822/17.3T8ETR-C.P1?

O relator foi Miguel Baldaia de Morais, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 822/17.3T8ETR-C.P1?

O acórdão foi proferido em 21 de junho de 2021.

822/17.3T8ETR-C.P1

Sumário

I - O denominado poder paternal (preferentemente designável por responsabilidade ou cuidado parental) caracteriza-se juridicamente como um poder dever, um poder funcional de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção do superior interesse do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral. II - O superior interesse da criança surge como um objetivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso: - os pais, no seu papel primordial de condução e educação do filho; as instituições, ao assegurar a sua tutela e o Estado, ao adotar as medidas tendentes a garantirem o exercício dos seus direitos. III - Na densificação do conceito indeterminado de “superior interesse da criança” deve adotar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias do seu desenvolvimento físico e psíquico, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade. IV - Na escolha da medida a aplicar deverá ainda ser dada prevalência às medidas que integrem a criança ou jovem na sua família, de forma a manter e desenvolver os laços afetivos originais, promovendo e auxiliando, se necessário, os progenitores a assumir e cumprir devidamente os seus deveres parentais, desde que essas medidas se mostrem adequadas a remover a situação de perigo; não sendo isso possível e desde que verificados os demais requisitos legalmente exigíveis, deverá ser dada prevalência às medidas que, promovendo a adoção, visam a integração da criança ou jovem numa nova família que possa assegurar-lhe a satisfação e proteção das suas necessidades e direitos.

Texto

Processo nº 822/17.3T8ETR-C.P1 Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Estarreja – Juízo de Família e Menores, Juiz 1 Relator: Miguel Baldaia Morais 1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra 2º Adjunto Des. Pedro Damião e Cunha * Sumário ……………………………… ……………………………… ……………………………… * I- RELATÓRIO O Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 3.º, n.ºs 1 e 2, alínea f), 73º, n.º 1, alínea b) e 105.º, n.º 1, todos da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo[1] (doravante, LPCJP), instaurou o presente processo judicial de promoção e protecção relativamente à criança B…, nascida em 06/10/2014, filha de C… e de D…, residente no …, n.º ..-.., em Ovar. Realizou-se a fase da instrução, na qual, para além da junção do correspondente relatório social, se tomaram declarações aos progenitores da menor, avó materna e à técnica da Segurança Social. Nessa sede, foi declarada encerrada a instrução, tendo sido lavrado acordo de promoção e protecção, datado de 18/04/2018, aplicando a medida de apoio junto dos pais, com a duração de um ano. Por relatório social entrado em juízo a 22/01/2019 é referido, em suma, que a criança continua a ser negligenciada nos seus cuidados, razão pela qual se propõe a alteração da medida aplicada para medida de acolhimento residencial, por não serem conhecidos elementos da família alargada e/ou comunidade que possam ser alternativa. Foi designada data para tomada de declarações aos progenitores, tendo os mesmos faltado injustificadamente, o que determinou a emissão de mandados para condução para comparência, tendo-se logrado o seu cumprimento e tendo-se procedido à sua audição. Tendo sido inviável a obtenção de acordo de promoção e protecção, por oposição dos progenitores para aplicação da medida de promoção e protecção preconizada de acolhimento residencial, seguiram os autos para debate judicial, com cumprimento do disposto nos artigos 110.º, alínea c) e 114.º, n.º 1, da LPCJP, apenas tendo sido apresentado meios de prova pelo Ministério Público, tendo sido nomeada Ilustre Advogada para exercer as funções de Patrona da menor. Nem a menor, nem os seus progenitores apresentaram alegações ou requereram a produção de qualquer meio de prova. Por acórdão proferido em 02/05/2019, foi aplicada a medida de acolhimento residencial prevista no artigo 35º, nº 1, alínea f) e 49º e seguintes, todos da LPCPJ, tendo, nessa sequência, a menor sido acolhida, a 05/06/2019, no I…. Em 12/11/2019 veio o Ministério Público promover a realização de Conferência, visando obtenção de acordo para aplicação de medida de confiança a Instituição com vista a futura adopção, dada a ausência de laços da criança com os progenitores e por entender não dever prolongar-se a institucionalização da criança, tendo tal diligência sido agendada para os dias 02/12/2019 e 27/12/2019, tendo os progenitores faltado em ambas as datas, razão pela qual foi reagendada para o dia 07/02/2020 (tendo a comparência dos progenitores sido assegurada por mandados de condução emitidos para o efeito), não tendo sido possível a obtenção de acordo para a aplicação da medida proposta pelo Ministério Público. Foram as partes notificadas para alegar, nos termos do disposto no artigo 114º, nº 1, da LPCJP, tendo o Ministério Público apresentado as alegações datadas de 02/03/2020. Nessa sequência, foi agendada a realização de debate judicial, o qual teve lugar nos dias 06/01/2021, 11/01/2021, 04/02/2021, 22/02/2021 e 01/03/2021, vindo a ser proferido acórdão no qual se decidiu aplicar à criança B… a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista à futura adoção. Não se conformando com o assim decidido, E…, avó materna da criança, interpôs o presente recurso que foi admitido como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo. Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes CONCLUSÕES: ……………………………… ……………………………… ……………………………… * O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso. * Após os vistos legais, cumpre decidir. *** II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Cód. Processo Civil, aplicável aos processos da jurisdição de família e menores por força do disposto no 124º da LPCJP. Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela apelante, a questão solvenda prende-se em saber se, in casu, estão, ou não, verificados os pressupostos necessários para aplicação da medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a futura adoção. *** III- FUNDAMENTOS DE FACTO O Tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos: 1. B… nasceu a 06 de Outubro de 2014 e é filha de C… e de D…, tendo residência fixada com os mesmos na …, n.º .., 12 esquerdo, poente, …, em …. 2. A situação da criança foi sinalizada à CPCJ de Ovar, no dia 31/10/2014, pelo Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar …, E.P.E., dando conta que a menor se encontrava aí internada desde 30/10/2014, com diagnóstico de meningoencefalite herpética, tendo sido sempre acompanhada pela avó, que se fez passar por mãe da criança, não tendo os pais comparecido no dia do internamento. 3. A situação descrita deu origem à instauração, pela CPCJ, de processo de promoção e protecção a favor da criança. 4. No âmbito do referido processo foi possível concluir que "a progenitora apresenta competência deficitária ao nível da higiene pessoal e das competências parentais” e "falta de iniciativa para mudança". 5. Apurou-se igualmente que a mãe da menor a deixa aos cuidados da avó, demitindo-se de cuidar da filha, não tendo, porém, esta, "competências para um acompanhamento que garanta estabilidade à B…". 6. Foi, nessa sequência, celebrado acordo de promoção e protecção em 20/01/2017, tendo sido aplicada a medida de apoio junto dos pais, pelo período de seis meses, com o compromisso dos progenitores em, designadamente, promoverem os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto da menor, garantirem a frequência assídua das consultas de especialidade e, ainda, garantirem a frequência da B… nas sessões promovidas no âmbito da Intervenção Precoce. 7. Por se considerar manter-se a situação de perigo, no dia 24/07/2017 foi celebrado novo acordo de promoção e protecção, com aplicação da medida de apoio junto dos pais, por um período de mais seis meses. 8. Todavia, no decurso do acompanhamento e execução da medida aplicada, a menor manteve-se aos cuidados da avó, E…, com ela residindo, por a progenitora considerar que "na sua residência, a menor não se dava". 9. Perante a manutenção da situação de perigo, foi pela CPCJ proposta a celebração de novo acordo de promoção e protecção com aplicação de medida de acolhimento residencial. 10. Porém, foi retirado, pela progenitora, o consentimento para a intervenção da CPCJ, pelo que foi o processo remetido ao Ministério Público e requerida a abertura de processo judicial de promoção e protecção, em 27/03/2018. 11. Da avaliação diagnóstica efectuada pela Segurança Social, em 16-04-2018, foi possível apurar que, àquela data: a. A B… permanecia aos cuidados da avó e com ela a residir, não obstante as medidas anteriormente aplicadas pela CPCJ de apoio junto dos pais; b. Aos cuidados da avó, a B… apresentava-se sem os cuidados básicos de higiene pessoal e do vestuário, mormente ao nível da dentição; c. A menor, com três anos e meio de idade, ainda usava fralda; d. Alimentava-se apenas de líquidos, bebendo quer o leite quer a sopa pelo biberon, não lhe tendo sido ainda introduzido o uso da colher; e. A avó da B… não lhe mudava a fralda com a regularidade necessária; f. A B… requeria cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas; g. A menor não sabia falar, necessitando de frequentar Terapia da Fala. h. A avó, pelo menos no dia 12/02/2018, não compareceu com a B… à consulta de acolhimento previamente agendada. i. A avó da B… habita(va) em casa constituída por três quartos de reduzidas dimensões - um para a avó e avô, outro para a sua tia-avó e um terceiro com duas camas, onde dorme(ia) a menor com o seu irmão F…, que também aí reside(ia); j. A referida habitação encontrava-se suja, descuidada e desarrumada; k. Aí se encontrava loiça suja de vários dias espalhada pela mesa e banca da cozinha, roupa amontoada nos quartos, mobiliário e cortinas repletos de pó e por toda a habitação se sentia um forte odor a urina; l. Por outro lado, a avó revelava falta de autoridade, deixando a menor fazer tudo o que quer(ia) sem lhe impor quaisquer regras; m. A avó da B… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento ou subsídio. 12. Por se entender que a B…, aos cuidados da avó, se encontrava em situação de perigo, foi aplicada, por acordo de promoção e protecção celebrado no dia 18/04/2018, medida de apoio junto dos pais, pelo período de um ano, que se comprometeram que a B… passaria com eles a residir, prestando-lhe todos os cuidados e zelando pelo seu bem-estar e, bem assim, a providenciar pela inscrição da menor em equipamento educativo e pela introdução da alimentação sólida e retirada da fralda. 13. Sucede que a B…, após aquela data, manteve-se maioritariamente aos cuidados da avó, que a levava e ia buscar ao infantário nos dias em que a menor comparecia e a acompanhava às consultas de desenvolvimento. 14. Não obstante o acordo celebrado, a menor pernoita em casa da avó alguns dias da semana. 15. Os progenitores residem em habitação arrendada, pagando o casal o valor de € 300,00 mensais a título de renda, sendo composta por dois quartos, uma cozinha, uma casa de banho e uma sala. 16. A habitação encontra-se suja e desorganizada. 17. Aos cuidados dos pais, tal como da avó materna, a B… continua a usar fralda e a alimentar-se tão-somente de líquidos ou alimentos triturados através de biberão, não sabendo, ainda, utilizar a colher, não se tendo invertido tais circunstâncias, não obstante a medida de apoio junto dos pais que foi aplicada, nos termos referidos em 12 .. 18. A B… continuava a requerer cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas. 19. Continuava a revelar dificuldades ao nível da fala, apenas emitindo alguns sons e palavras incompreensíveis, necessitando de terapia da fala. 20. Os progenitores não davam banho diariamente à B…, que se apresenta com o vestuário e o cabelo sujos e descuidados. 21. A dentição da menor encontrava-se mal cuidada, não lavando, os pais, os dentes à menor com a regularidade necessária. 22. À B… não era trocada a fralda frequentemente, ficando, por muito tempo, coma fralda cheia de urina e fezes, o que lhe provoca assadura genital. 23. O biberão da menor e a sua cadeira de refeição encontravam-se sujos e muito degradados. 24. Os pais não estimulavam a B…, não brincando com ela, nem se preocupando em adverti-la do que está certo ou errado ou impondo-lhe regras. 25. Os pais colocavam a B… diariamente na cadeira de refeição com o cinto colocado, onde permanecia várias horas, por a mãe considerar que "eles (a B… e o irmão G…) não podem andar à vontade porque só fazem asneiras". 26. A mãe protelou a inscrição da menor no Infantário, tendo a mesma apenas iniciado a respectiva frequência no dia 05/10/2018 no H…, após as sucessivas insistências das entidades que acompanham a família. 27. No dia 19/11/2018, a menor apresentou-se no aludido estabelecimento de ensino sem os cuidados básicos de higiene, designadamente com piolhos e lêndeas na cabeça, tendo a mãe sido advertida para tal situação. 28. Aí se apresentava, sempre que comparecia, sem ter tomado banho e com odores relacionados com a falta de banho e cuidados de higiene. 29. A progenitora não colocava na mochila da B… a pomada e a roupa necessária para ser feita a muda da fralda pelas educadoras. 30. Encontrando-se matriculada na aludida instituição desde Novembro de 2018, para frequência a tempo parcial, a B… não compareceu 36 dias do total de 65 dias em que deveria ter sido aí entregue, inviabilizando a sua integração no equipamento de ensino a tempo inteiro. 31. Sendo certo que, em 13 dias do total dos 29 dias em que a B… compareceu, foi a avó que a levou e aí entregou. 32. Desconhece-se família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece. 33. Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma, entendendo a progenitora que a criança está bem e a evoluir adequadamente com referência à idade. 34. No dia 03 de Abril de 2019, foi iniciado debate judicial para aplicação de medida de promoção e protecção a favor da B…, ao qual ambos os progenitores da criança faltaram injustificadamente, o que determinou a emissão de mandados de condução para comparência. 35. Na sequência do debate judicial iniciado em 3 de Abril de 2019, foi aplicada a medida de acolhimento residencial a favor da B…. 36. Em 05 de Junho de 2019, a B… foi acolhida na "I…", da J…, situado em … - Vale de Cambra. 37. Aquando do acolhimento a B… "apresentava-se muito suja, com um odor corporal nauseabundo, com muitos piolhos na cabeça, com roupa desadequada à estação do ano - roupas de Inverno quentes contrastando com o dia muito quente que se falia sentir, inclusivamente fazia uso de um gorro de lã na cabeça". 38. Aquando do acolhimento a B… apresentava "falta de dentes incisivos frontais superiores e os restantes dentes apresentavam-se na totalidade careados e destruídos" com risco grave de infecção. 39. Aquando do acolhimento "a B… não falava, emitia sons, apenas balbuciava algumas palavras, nomeadamente "bá" "bom", "não" e "si''", 40. Aquando do acolhimento a B… levava "a chupeta pendurada ao pescoço com fio de atacador e um biberão muito sujo na mão com restos do que parecia ser leite e café". 41. Aquando do acolhimento “a B… não estava habituada a comer, pedia o "bom" para se alimentar rejeitando qualquer contacto com a comida e com a colher, à excepção do leite que bebia no biberão” não tendo motricidade fina para conseguir comer sozinha. 42. Aquando do acolhimento, quase com cinco anos de idade, a B… ainda usava fralda. 43. A B… foi submetida a cirurgia no Centro Hospitalar K… "para remoção de todos os dentes com foco infeccioso". 44. Desde o acolhimento a B… foi visitada pela avó materna com regularidade semanal e pelo avô materno quando este tem dispensa do trabalho. 45. Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a B… nunca foi visitada pelo pai nem este contactou a I… por qualquer meio. 46. Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a progenitora visitou a B… uma vez, após contacto telefónico para marcar a visita, que ficou agendada para o dia 2 de Setembro de 2019. 47. No dia 2 de Setembro de 2019, a progenitora agendou visita para o dia 12 de Setembro, à qual não compareceu sem avisar nem justificar, não mais contactando a I…. 48. D… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento, trabalhando pontualmente e por pequenos períodos. 49. C… trabalha na construção civil, auferindo o Salário Mínimo Nacional. 50. Não há família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece. 51. Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma. 52. A B… não tem figuras de referência e/ou de vinculação, não tendo laços afectivos com qualquer dos progenitores. 53. A B… tem laços afectivos com os avós maternos, mas estes não têm condições para lhe prestar os cuidados básicos de que a criança necessita. 54. Os progenitores não alegaram, nem apresentaram meios de prova e o progenitor só veio a comparecer para prestar declarações em sede de debate judicial após a emissão de mandados de condução emitidos para o efeito, cuja concretização se logrou a 01/03/2021. 55. A avó materna, E…, visita a menor na Instituição, com frequência semanal e visitas de duração de 15 a 30 minutos, percorrendo um percurso que dura cerca de duas horas, pois exige viagem de comboio de Ovar até S. João da Madeira, seguida de deslocação em autocarro até Vale de Cambra e ainda um percurso apeada com duração de 10 minutos até à Instituição, fazendo percurso inverso no regresso a casa. 56. A interacção entre a avó materna e a B… é pobre, e, por outro lado, a menor não evidencia angústia, nem tristeza com a separação da avó no momento final das visitas, despedindo-se com facilidade e não chorando pela ausência da avó, que, fora do contexto das visitas, não tem manifestação na vida da B…, uma vez que a mesma não fala na avó, nem evidencia qualquer sofrimento pela separação da mesma. *** IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO O presente recurso vem interposto da decisão que aplicou à criança B… (nascida no dia 6 de outubro de 2014) a medida de confiança a instituição com vista a adoção, nos termos dos arts. 35º, nº 1 al. g) e 38º-A, al. b), ambos da LPCJP, sendo que, na essência, a apelante (avó materna da menor) advoga não estarem reunidos os pressupostos de aplicação dessa medida de promoção e proteção, porquanto a mesma não acautela o superior interesse da criança, não se mostrando ainda esgotadas as possibilidades de integração na família biológica alargada propugnando, por isso, a substituição da medida aplicada por uma medida de apoio junto de outro familiar (a própria apelante) com estabelecimento de um programa de formação que possibilite a melhoria das suas funções parentais. Quid juris? Em conformidade com o que se estabelece nos nºs 5 e 6 do art. 36º da Constituição da República os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, os quais não podem ser separados dos seus progenitores, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com aqueles e sempre mediante decisão judicial. Portanto, como emerge do próprio enunciado linguístico do referido normativo, o princípio constitucional nele plasmado - de que os filhos não podem ser separados dos pais -, não assume uma natureza absoluta, não operando nas situações em que esteja em causa a necessidade de defesa dos direitos das crianças, mormente quando os progenitores não cumpram os seus deveres fundamentais para com elas e, por via desse incumprimento, não assegurem a necessária proteção e satisfação desses direitos. Tal restrição compreende-se dada a natureza jurídica do denominado poder paternal (preferentemente designável por responsabilidade ou cuidado parental[2]) que se carateriza como um poder dever, um poder funcional de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral. Por isso, também por determinação da Lei Fundamental[3] (art. 69º), sempre que haja violação dos direitos das crianças o Estado e a sociedade devem desencadear as ações adequadas à sua proteção, podendo então ocorrer uma limitação ou mesmo exclusão do exercício das responsabilidades parentais. É esse precisamente o escopo primordial da LPCJP, cujo objeto se traduz na “[p]romoção dos direitos e a proteção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” (art. 1º), justificando-se a intervenção tutelar de proteção nas situações em que “[o]s pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo” (art. 3º). Assim, com o propósito de afastar o perigo[4] em que a criança ou o jovem (eventualmente) se encontrem e bem assim proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, a LPCJP, no seu art. 35º, prevê um conjunto de medidas em cuja aplicação, por mor do disposto no art. 4º do mesmo diploma, se deverá atender a um conjunto de princípios, dos quais se destacam: . Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; . Proporcionalidade e atualidade – a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade; . Intervenção precoce – a intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida; . Responsabilidade parental – a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança ou jovem; . Prevalência da família – na promoção de direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável. Na enumeração dos referidos princípios orientadores da intervenção do Estado e da comunidade, resulta clara a eleição do interesse superior da criança e do jovem como critério prioritário e prevalente quanto à adoção de medidas que visam permitir que a criança/jovem em situação de lhe ser causado dano no plano físico, intelectual, moral ou social, possa ser afastada desse perigo. Daí que os demais princípios enunciados no art. 4º surjam, neste contexto, como desenvolvimento e concretizações desse interesse superior da criança, colocado num plano superior e de hierarquia em relação a quaisquer interesses da própria criança ou jovem, ou quaisquer outras pessoas, que, sendo portadoras de interesses legalmente protegidos, conflituam com esse interesse superior. Contudo, como é consabido, nem a lei nem os instrumentos internacionais definem o que deve entender-se por “interesse superior da criança e do jovem”. Por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, o princípio só adquire relevância quando referido ao interesse de cada criança ou jovem, em concreto, defendendo-se mesmo que haverá tantos interesses quantos forem os menores. O interesse de uma criança não se confunde com o interesse de outra criança e o interesse de cada um destes é, ele próprio, suscetível de se modificar ao longo do tempo, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias. Para Maria Clara Sottomayor “o conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto”[5]. Caberá, pois, ao julgador densificar valorativamente este conceito, de conteúdo imprecisamente traçado, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidir em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado. No fundo, significa que deve adotar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias de desenvolvimento físico e psíquico da criança, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade. De igual modo, como se sublinha no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 8/91[6], “reconhece-se o interesse do menor como a força motriz que há-de impulsionar toda a problemática dos seus direitos. Tal princípio radica na própria especificidade da sua situação perante os adultos, no reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, que importa orientar e preparar para a vida, mediante um processo harmonioso de desenvolvimento, nos planos físico, intelectual, moral e social. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os seus legítimos anseios, realizações e necessidades nos mais variados aspetos”. O superior interesse da criança surge, assim, como um objetivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso: - os pais, no seu papel primordial de condução e educação da criança; as instituições, ao assegurar a sua tutela e o Estado, ao adotar as medidas tendentes a garantirem o exercício dos seus direitos. Na doutrina, foram ainda ensaiadas diversas definições do conceito, nomeadamente por RUI EPIFÂNIO e ANTÓNIO FARINHA[7] que procuram explicar o “superior interesse do menor” como sendo “uma noção cultural, intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral”. Trata-se, como ressalta Maria Clara Sottomayor[8], de um conceito “vago e genérico utilizado pelo legislador, de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado no caso concreto”, somente podendo “ser encontrado em função de um caso concreto, situado no tempo e no espaço, através de uma perspetiva sistémica e disciplinar (…) já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias”. Em suma, o ordenamento jurídico configura o superior interesse da criança e do jovem essencialmente como um critério orientador na resolução de casos concretos. O interesse superior da criança não pressupõe a utilização pelo julgador de uma absoluta e total discricionariedade e, muito menos, de uma inadmissível arbitrariedade, conferindo ao juiz alguma dose de discricionariedade mas no sentido de que a sua interpretação permite mais do que uma solução igualmente válida, primariamente concretizado através do recurso a valorações subjetivas. Significa isto, portanto, que no domínio da intervenção tutelar de proteção a escolha da medida a aplicar deverá ser norteada, prioritariamente, pelos direitos e interesses da criança ou jovem, devendo ser aplicada a medida que, atendendo a esses interesses e direitos, se mostre mais adequada a remover a situação de perigo em que a criança ou jovem se encontra. Na escolha da medida a aplicar deverá ainda ser dada prevalência às medidas que integrem a criança ou jovem na sua família, de forma a manter e desenvolver os laços afetivos originais, promovendo e auxiliando, se necessário, os progenitores a assumir e cumprir devidamente os seus deveres parentais, desde que essas medidas se mostrem adequadas a remover a situação de perigo; não sendo isso possível e desde que verificados os demais requisitos legalmente exigíveis, deverá ser dada prevalência às medidas que, promovendo a adoção, visam a integração da criança ou jovem numa nova família que possa assegurar-lhe a satisfação e proteção das suas necessidades e direitos. Questão que, então, se coloca é a de saber se, no caso vertente, se justifica a aplicação de uma medida de promoção e proteção. Dentre essas medidas (que o nº 1 do art. 35º da LPCJP elenca de forma taxativa[9]), o tribunal a quo decidiu, como se deu nota, aplicar a medida de confiança a instituição para futura adoção contemplada na sua alínea g). É precisamente com relação à medida adotada que ora se rebela a apelante, sufragando o entendimento de que não se mostram reunidos os pressupostos para a sua aplicação. Tal como resulta do art. 38º-A da LPCJP, a referida medida de proteção pode ser aplicada quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do Código Civil. Postula, com efeito, o nº 1 deste último normativo que “[c]om vista a futura adoção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação, pela verificação objetiva de qualquer das seguintes situações: a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos; b) Se tiver havido consentimento prévio para a adoção; c) Se os pais tiverem abandonado o menor; d) Se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor; e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança”. No ato decisório sob censura considerou-se que o substrato factual que logrou demonstração preenche a fattispecie da transcrita alínea d) no que se refere a ambos os progenitores. Como deflui do respectivo texto legal, a situação aí contemplada pressupõe a manutenção da relação pais/filhos, embora seriamente comprometida pelo facto dos progenitores colocarem a criança numa situação de forte possibilidade de dano grave, aferindo-se a situação de perigo pelo critério do art. 3º, nº 2 da LPCJP ex vi do nº 3 do citado art. 1978º do Cód. Civil. Este perigo é, assim, uma situação de facto que ameaça um qualquer dos itens mencionados na referida alínea, não se exigindo, contudo, que já se tenha verificado, como resultado de concreta ação dos pais, a efetiva lesão[10], contanto que esse comportamento evidencie e corresponda à constatação objetiva da inexistência de laços afetivos ou do comprometimento sério desses vínculos afetivos. Como a este propósito observam HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA[11] “basta lembrarmo-nos daquelas situações muito vulgares de pais absolutamente disfuncionais (…) a quem outros filhos já foram retirados por clara negligência, e que vêem o seu filho recém-nascido sair da maternidade diretamente para um centro de acolhimento, aí até o visitando e até demonstrando indícios de afeto pela criança – objetivamente, estes pais ainda não tiveram a oportunidade de colocar em perigo concreto o seu filho, precisamente porque ainda o não tiveram nos seus braços a sós, sendo óbvio que ninguém o irá entregar às suas mais do que suspeitas pessoas só para saber se, agora, com este filho, a alínea d) também poderá entrar em ação – basta assim a história pessoal passada dos pais – repetimos, grave e negra, em termos de condições objetivas e subjetivas para cuidar de uma criança -, e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo, para que esta alínea possa funcionar para efeitos de se considerar uma criança em estado de adotabilidade”. No entanto, para o decretamento da adotabilidade de uma criança, para além da verificação de um dos fundamentos objetivos enunciados nas várias alíneas do nº 1 do art. 1978º do Cód. Civil, torna-se igualmente mister demonstrar que não existem ou que se encontram seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação, não bastando a ocorrência de uma situação de mera incúria quanto ao cumprimento dos seus deveres por parte do progenitor[12]. Isto posto, revertendo ao caso sub judicio, com relevo para a afirmação da verificação (ou não) dos mencionados requisitos, resulta do quadro factual apurado (que não foi alvo de válida impugnação em sede recursória) que: . A B… nasceu a 06 de Outubro de 2014, sendo que a sua situação foi sinalizada à CPCJ de Ovar logo no dia 31 desse mesmo mês, pelo Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar …, E.P.E., dando conta que a menor se encontrava aí internada desde 30/10/2014, com diagnóstico de meningoencefalite herpética, tendo sido sempre acompanhada pela avó, que se fez passar por mãe da criança, não tendo os pais comparecido no dia do internamento; . A situação descrita deu origem à instauração, pela CPCJ, de processo de promoção e protecção a favor da criança; . No âmbito do referido processo foi possível concluir que "a progenitora apresenta competência deficitária ao nível da higiene pessoal e das competências parentais” e "falta de iniciativa para mudança"; . Apurou-se igualmente que a mãe da menor a deixa aos cuidados da avó, demitindo-se de cuidar da filha, não tendo, porém, esta, "competências para um acompanhamento que garanta estabilidade à B…"; . Foi, nessa sequência, celebrado acordo de promoção e protecção em 20/01/2017, tendo sido aplicada a medida de apoio junto dos pais, pelo período de seis meses, com o compromisso dos progenitores em, designadamente, promoverem os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto da menor, garantirem a frequência assídua das consultas de especialidade e, ainda, garantirem a frequência da B… nas sessões promovidas no âmbito da Intervenção Precoce; . Por se considerar manter-se a situação de perigo, no dia 24/07/2017 foi celebrado novo acordo de promoção e protecção, com aplicação da medida de apoio junto dos pais, por um período de mais seis meses; . Todavia, no decurso do acompanhamento e execução da medida aplicada, a menor manteve-se aos cuidados da avó, E…, com ela residindo, por a progenitora considerar que "na sua residência, a menor não se dava"; . Perante a manutenção da situação de perigo, foi pela CPCJ proposta a celebração de novo acordo de promoção e protecção com aplicação de medida de acolhimento residencial; . Porém, foi retirado, pela progenitora, o consentimento para a intervenção da CPCJ, pelo que foi o processo remetido ao Ministério Público e requerida a abertura de processo judicial de promoção e protecção, em 27/03/2018; . Da avaliação diagnóstica efectuada pela Segurança Social, em 16-04-2018, foi possível apurar que, àquela data: a. A B… permanecia aos cuidados da avó e com ela a residir, não obstante as medidas anteriormente aplicadas pela CPCJ de apoio junto dos pais; b. Aos cuidados da avó, a B… apresentava-se sem os cuidados básicos de higiene pessoal e do vestuário, mormente ao nível da dentição; c. A menor, com três anos e meio de idade, ainda usava fralda; d. Alimentava-se apenas de líquidos, bebendo quer o leite quer a sopa pelo biberon, não lhe tendo sido ainda introduzido o uso da colher; e. A avó da B… não lhe mudava a fralda com a regularidade necessária; f. A B… requeria cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas; g. A menor não sabia falar, necessitando de frequentar Terapia da Fala. h. A avó, pelo menos no dia 12/02/2018, não compareceu com a B… à consulta de acolhimento previamente agendada. i. A avó da B… habita(va) em casa constituída por três quartos de reduzidas dimensões - um para a avó e avô, outro para a sua tia-avó e um terceiro com duas camas, onde dorme(ia) a menor com o seu irmão F…, que também aí reside(ia); j. A referida habitação encontrava-se suja, descuidada e desarrumada; k. Aí se encontrava loiça suja de vários dias espalhada pela mesa e banca da cozinha, roupa amontoada nos quartos, mobiliário e cortinas repletos de pó e por toda a habitação se sentia um forte odor a urina; l. Por outro lado, a avó revelava falta de autoridade, deixando a menor fazer tudo o que quer(ia) sem lhe impor quaisquer regras; m. A avó da B… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento ou subsídio; . Por se entender que a B…, aos cuidados da avó, se encontrava em situação de perigo, foi aplicada, por acordo de promoção e protecção celebrado no dia 18/04/2018, medida de apoio junto dos pais, pelo período de um ano, que se comprometeram que a B… passaria com eles a residir, prestando-lhe todos os cuidados e zelando pelo seu bem-estar e, bem assim, a providenciar pela inscrição da menor em equipamento educativo e pela introdução da alimentação sólida e retirada da fralda; . Sucede que a B…, após aquela data, manteve-se maioritariamente aos cuidados da avó, que a levava e ia buscar ao infantário nos dias em que a menor comparecia e a acompanhava às consultas de desenvolvimento; . Não obstante o acordo celebrado, a menor pernoita em casa da avó alguns dias da semana; . Os progenitores residem em habitação arrendada, pagando o casal o valor de € 300,00 mensais a título de renda, sendo composta por dois quartos, uma cozinha, uma casa de banho e uma sala; . A habitação encontra-se suja e desorganizada; . Aos cuidados dos pais, tal como da avó materna, a B… continua a usar fralda e a alimentar-se tão-somente de líquidos ou alimentos triturados através de biberão, não sabendo, ainda, utilizar a colher, não se tendo invertido tais circunstâncias, não obstante a medida de apoio junto dos pais que fora anteriormente aplicada; . A B… continuava a requerer cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas; . Continuava a revelar dificuldades ao nível da fala, apenas emitindo alguns sons e palavras incompreensíveis, necessitando de terapia da fala; . Os progenitores não davam banho diariamente à B…, que se apresenta com o vestuário e o cabelo sujos e descuidados; . A dentição da menor encontrava-se mal cuidada, não lavando, os pais, os dentes à menor com a regularidade necessária; . À B… não era trocada a fralda frequentemente, ficando, por muito tempo, coma fralda cheia de urina e fezes, o que lhe provoca assadura genital; . O biberão da menor e a sua cadeira de refeição encontravam-se sujos e muito degradados; . Os pais não estimulavam a B…, não brincando com ela, nem se preocupando em adverti-la do que está certo ou errado ou impondo-lhe regras; . Os pais colocavam a B… diariamente na cadeira de refeição com o cinto colocado, onde permanecia várias horas, por a mãe considerar que "eles (a B… e o irmão G…) não podem andar à vontade porque só fazem asneiras"; . A mãe protelou a inscrição da menor no Infantário, tendo a mesma apenas iniciado a respectiva frequência no dia 05/10/2018 no H…, após as sucessivas insistências das entidades que acompanham a família; . No dia 19/11/2018, a menor apresentou-se no aludido estabelecimento de ensino sem os cuidados básicos de higiene, designadamente com piolhos e lêndeas na cabeça, tendo a mãe sido advertida para tal situação; . Aí se apresentava, sempre que comparecia, sem ter tomado banho e com odores relacionados com a falta de banho e cuidados de higiene; . A progenitora não colocava na mochila da B… a pomada e a roupa necessária para ser feita a muda da fralda pelas educadoras; . Encontrando-se matriculada na aludida instituição desde Novembro de 2018, para frequência a tempo parcial, a B… não compareceu 36 dias do total de 65 dias em que deveria ter sido aí entregue, inviabilizando a sua integração no equipamento de ensino a tempo inteiro; . Sendo certo que, em 13 dias do total dos 29 dias em que a B… compareceu, foi a avó que a levou e aí entregou; . Desconhece-se família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece; . Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma, entendendo a progenitora que a criança está bem e a evoluir adequadamente com referência à idade; . No dia 03 de Abril de 2019, foi iniciado debate judicial para aplicação de medida de promoção e protecção a favor da B…, ao qual ambos os progenitores da criança faltaram injustificadamente, o que determinou a emissão de mandados de condução para comparência; . Na sequência do debate judicial iniciado em 3 de Abril de 2019, foi aplicada a medida de acolhimento residencial a favor da B…; . Em 05 de Junho de 2019, a B… foi acolhida na "I…", da J…, situado em … - Vale de Cambra; . Aquando do acolhimento a B… "apresentava-se muito suja, com um odor corporal nauseabundo, com muitos piolhos na cabeça, com roupa desadequada à estação do ano - roupas de Inverno quentes contrastando com o dia muito quente que se falia sentir, inclusivamente fazia uso de um gorro de lã na cabeça"; . Aquando do acolhimento a B… apresentava "falta de dentes incisivos frontais superiores e os restantes dentes apresentavam-se na totalidade careados e destruídos" com risco grave de infecção; . Aquando do acolhimento "a B… não falava, emitia sons, apenas balbuciava algumas palavras, nomeadamente "bá" "bom", "não" e "si''"; . Aquando do acolhimento a B… levava "a chupeta pendurada ao pescoço com fio de atacador e um biberão muito sujo na mão com restos do que parecia ser leite e café"; . Aquando do acolhimento “a B… não estava habituada a comer, pedia o "bom" para se alimentar rejeitando qualquer contacto com a comida e com a colher, à excepção do leite que bebia no biberão” não tendo motricidade fina para conseguir comer sozinha; . Aquando do acolhimento, quase com cinco anos de idade, a B… ainda usava fralda; . A B… foi submetida a cirurgia no Centro Hospitalar K… "para remoção de todos os dentes com foco infeccioso"; . Desde o acolhimento a B… foi visitada pela avó materna com regularidade semanal e pelo avô materno quando este tem dispensa do trabalho; . Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a B… nunca foi visitada pelo pai nem este contactou a I… por qualquer meio; . Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a progenitora visitou a B… uma vez, após contacto telefónico para marcar a visita, que ficou agendada para o dia 2 de Setembro de 2019; . No dia 2 de Setembro de 2019, a progenitora agendou visita para o dia 12 de Setembro, à qual não compareceu sem avisar nem justificar, não mais contactando a I…; . D… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento, trabalhando pontualmente e por pequenos períodos; . C… trabalha na construção civil, auferindo o Salário Mínimo Nacional; . Não há família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece; . Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma; . A B… não tem figuras de referência e/ou de vinculação, não tendo laços afectivos com qualquer dos progenitores; . A B… tem laços afectivos com os avós maternos, mas estes não têm condições para lhe prestar os cuidados básicos de que a criança necessita; . A avó materna, E…, visita a menor na Instituição, com frequência semanal e visitas de duração de 15 a 30 minutos, percorrendo um percurso que dura cerca de duas horas, pois exige viagem de comboio de Ovar até S. João da Madeira, seguida de deslocação em autocarro até Vale de Cambra e ainda um percurso apeada com duração de 10 minutos até à Instituição, fazendo percurso inverso no regresso a casa; . A interacção entre a avó materna e a B… é pobre, e, por outro lado, a menor não evidencia angústia, nem tristeza com a separação da avó no momento final das visitas, despedindo-se com facilidade e não chorando pela ausência da avó, que, fora do contexto das visitas, não tem manifestação na vida da B…, uma vez que a mesma não fala na avó, nem evidencia qualquer sofrimento pela separação da mesma. Perante o descrito quadro fáctico, mostra-se evidente que a B… tem, seja do lado materno seja do lado paterno, uma família débil e incapaz de prover as suas necessidades enquanto criança. Os seus progenitores revelam claramente essa incapacidade, estando-se em presença de agregado francamente desestruturado, no sentido da sua pobreza sociológica, o que – como resulta dos vários relatórios sociais elaborados no decurso do processo - impede os seus membros de reconhecer a situação de risco em que se encontram e em que se encontra a criança e bem assim de providenciarem uma melhoria capaz de suprir as suas necessidades. De facto, a materialidade apurada evidencia que durante o período em que a B… viveu com os seus progenitores verificou-se a ausência de uma efetiva retaguarda, seja a nível de educação, habitação, alimentação e cuidados de saúde, e isto apesar do investimento e apoio que lhes foi prestado pelas várias entidades que tiveram intervenção no caso (v.g. Segurança Social, CAFAP e o H…) que, ainda assim, se revelaram infrutíferos para reverter o quadro de desregulação habitacional, ausência de condições de higiene e salubridade adequadas bem como de desinserção social ou formativa. Por isso mesmo, dada a incapacidade manifestada, houve necessidade de rever sucessivamente as medidas de promoção e protecção que foram sendo aplicadas ao longo do tempo, estando a B… há já mais de dois anos em acolhimento residencial. Como assim, propendemos para considerar estar verificada, in casu, a previsão normativa da al. d) do nº 1 do art. 1978º do Cód. Civil, porquanto se mostra em perigo (à luz, designadamente, das als. c), d) e f) do nº 2 do art. 3º da LPCJP) a segurança, a saúde, a formação, educação e desenvolvimento da criança, encontrando-se outrossim comprometidos, de forma séria, os vínculos próprios da filiação no sentido supra definido. Na verdade, o tecido fáctico provado revela, indelevelmente, que malgrado as várias medidas de intervenção em meio natural de vida (apoio junto dos pais) tomadas no sentido de permitir o desenvolvimento das capacidades parentais dos progenitores, não aproveitaram estes essa oportunidade e não se preocuparam minimamente em organizar um projeto de vida que passasse pelo acolhimento da criança na sua companhia, nem será expectável que tal venha a acontecer, atento o comportamento dos mesmos no passado (mormente no modo como se relacionaram com a filha) e a sua trajetória de vida que evidencia clara disfuncionalidade vivencial, revelando, outrossim, total incapacidade para, em tempo útil para a B…, a poderem criar e educar em resultado da impreparação, desinteresse (deixando inclusive de a visitar a partir do momento em que a mesma foi acolhida no I…) e irresponsabilidade que tem caracterizado o seu relacionamento com a filha a qual, infelizmente, é uma menina que necessita de especiais cuidados de saúde, dadas as sequelas da meningite que a afetou no início de vida. De igual modo, a família biológica e demais família alargada da B… não reúnem as mínimas condições para a poder criar e educar, posto que os respetivos agregados familiares são conotados como disfuncionais. É certo que a avó materna e ora apelante, desde o nascimento da B…, tem sido a pessoa que, na ausência de acompanhamento por parte dos progenitores daquela, serviu de sua figura afectiva de referência, em particular durante os primeiros quatro anos de vida que com ela residiu. No entanto, a materialidade provada é demonstrativa que a situação em que a menor viveu quando se encontrava a residir com a apelante era totalmente desajustada às suas necessidades, designadamente ao nível da sua saúde, higiene e desenvolvimento harmonioso. De facto, para além da falta de condições de habitabilidade e higiene que se registavam na casa da ora recorrente, enquanto a B… permaneceu aos seus cuidados não era estimulada, estando quase sempre amarrada na cadeira de bebé ou de comer, não brincando com outras crianças, não sendo sequer ensinada a comer alimentos sólidos, não sendo ensinada a deixar de usar fralda, apresentando-se suja e sem quaisquer cuidados de higiene, circunstancialismo que motivou a necessidade de a retirar desse ambiente através da aplicação da medida de acolhimento residencial. Malgrado tal realidade, considera a apelante que, apesar de tudo, ainda não estão esgotadas todas as possibilidades de integração na família biológica mediante a adoção de uma medida de apoio junto de outro familiar. Não poderemos concordar com essa visão das coisas. Em determinada perspectiva, as possibilidades de integração na família biológica (seja junto de qualquer dos progenitores, seja junto de outro familiar próximo) nunca estarão esgotadas, já que será sempre possível vislumbrar alguma esperança de que, mais cedo ou mais tarde, venham a estar reunidas as condições necessárias para essa integração. Mas, como nos parece evidente, a escolha do percurso da B…, tendo em vista a procura de uma família (seja ela a família biológica ou a família adotiva) que lhe possa ainda proporcionar um resto de infância feliz e as bases necessárias para a formação de uma personalidade sã e equilibrada, não pode basear-se em esperanças ou expectativas vagas que apenas vão adiando e hipotecando o seu futuro, maxime quando, como é o caso, os elementos factuais apurados não permitem, numa apreciação objetiva, sustentar, com um mínimo de credibilidade, essa expectativa. De facto, a B… conta presentemente seis anos de idade. Colocá-la agora - como é proposto nas alegações recursórias - sob a guarda da avó materna através do estabelecimento (como que a título experimental) de um regime transitório de residência entre a instituição onde presentemente se encontra acolhida e a residência da apelante, apenas significará a diminuição das reais possibilidades de encontrar uma família adotiva onde possa dispor do afeto e a segurança que, até ao momento, não teve, revelando-se claramente desajustado, tendo em conta o superior interesse da B…, submetê-la novamente à mesma realidade que vivenciou no período anterior ao decretamento da medida de acolhimento residencial e que, tão-somente, contribuiu para o atraso no seu desenvolvimento e na deterioração do seu estado de saúde, como inequivocamente o comprova a factualidade provada, não se vislumbrando em que medida esse resultado possa ser minorado pelo alegada ligação emocional à apelante (que essa facticidade revela ser “pobre” – cfr. ponto nº 53) ou ao seu irmão G… (cuja situação, como resulta dos elementos que podem ser colhidos nos autos, tem igualmente sido alvo de acompanhamento pela CPCJP e pela Segurança Social). Naturalmente que, existindo vínculos afetivos entre a família próxima e a criança, deverá ser dada prevalência à reintegração na família, ainda que tal exija algum apoio de natureza psicopedagógica, social ou económica. Todavia, estando em causa uma criança ainda de tenra idade, não pode nem deve aplicar-se uma medida de protectiva em meio natural de vida aguardando a possibilidade (meramente teórica e sem qualquer tradução prática na materialidade apurada) de os progenitores ou a apelante virem a adquirir as competências (designadamente, como esta sugere, através da frequência de programa de educação parental, nos moldes previstos no art. 41º da LPCJP) e condições necessárias para a acolher e para lhe proporcionar o afeto, a segurança e todos os demais cuidados de que carece, tanto mais que nem ela nem os progenitores da B…, durante o período de vida desta, não quiseram ou não souberam criar essas condições e nada existindo de concreto que nos permita concluir pela expectativa real de isso vir a acontecer a curto prazo e em tempo útil. Nesse contexto, o adiamento da sua confiança com vista a adoção implicará, repise-se, apenas a drástica redução da possibilidade de vir a ser adotada (sabido como é – como a praxis judiciária o vem revelando - que, com o avançar da idade, essa possibilidade vai paulatinamente diminuindo) e de, por essa via, encontrar a família onde poderá ainda usufruir de tudo aquilo que, até ao momento, não teve. Afigura-se-nos, pois, que, nestas circunstâncias, terá que ser dada prevalência às medidas que promovem a adoção da criança – cfr. art. 4º alínea g) da LPCJP – de forma a que possa ser integrada, a título definitivo e sem maiores delongas, numa família que possa sentir como sua e onde possa usufruir do amor, afeto, segurança e demais condições de que carece para o seu normal desenvolvimento. Assim o exige o princípio do superior interesse da B…, o princípio da proporcionalidade e atualidade e o princípio da prevalência da família. Por conseguinte, inexiste razão válida que legitime a alteração do sentido decisório acolhido no acórdão recorrido. *** V. DECISÃO Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida. Sem custas (art. 4º, nº 2, al. f) do Regulamento das Custas Processuais). Porto, 21.06.2021 Miguel Baldaia de Morais Jorge Seabra Pedro Damião e Cunha ______________ [1] Lei nº 147/99, de 1.09, com as alterações introduzidas pela Lei nº 31/2003, de 22.08 e pela Lei nº 142/2015, de 8.09. [2] Cfr., sobre a questão, CLARA SOTTOMAYOR, in Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, Almedina, 6ª edição revista, aumentada e actualizada, págs. 21 e seguinte, para quem tais expressões exprimem, mais adequadamente, “a ideia de compromisso diário dos pais para com as necessidades físicas, emocionais e intelectuais dos filhos”. [3] A mesma imposição resulta do art. 19º da Convenção sobre os Direitos da Criança. [4] O nº 2 do art. 3º da LPCJP enuncia, de forma exemplificativa, as situações em que deve considerar-se que a criança ou o jovem está em perigo. [5] Ob. citada, pág. 85. [6] Disponível no sítio www.dre.pt. [7] In Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, pág. 376 e seguinte. Em análogo sentido milita Almiro Rodrigues, Interesse do Menor - Contributo para uma definição, in Revista Infância e Juventude, n.º 1, págs. 18 e seguinte, para quem «o interesse superior da criança deve ser entendido como o direito deste ao seu desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, definido através de uma perspetiva sistémica e interdisciplinar que não esqueça e não deixe de ponderar o grau de desenvolvimento sociopsicológico da criança». [8] Ob. citada, págs. 42 e seguintes. Idêntico posicionamento é seguido por Celso Manata, Superior Interesse da Criança, in http://www.cnpcjr.pt/preview_pag.asp?r=2259. [9] Sendo que desse elenco algumas das medidas são executadas no meio natural de vida (concretamente as que se mostram contempladas nas als. a), b), c) e d)), enquanto as previstas nas als. e) e f) são executadas em regime de colocação e, por seu turno, a medida mencionada na al. g) é considerada a executar no meio natural de vida quando haja confiança a pessoa selecionada para a adoção, ou então como medida de colocação nas situações em que essa confiança seja feita a família de acolhimento ou a instituição com vista à adoção. [10] Cfr., neste sentido, acórdãos do STJ de 4.05.2010 (processo nº 6611/06.3TBCSC.L1.S1), de 20.01.2010 (processo nº 701/06.0TBETR.P1.S1) e de 28.05.2015 (processo nº 8867/07.5TMSNT.L1.S1), todos acessíveis em www.dgsi.pt. [11] In A criança e a família – uma questão de direito(s), 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 362; também no mesmo sentido, TOMÉ RAMIÃO, Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – Anotada e Comentada, pág. 28. [12] Isso mesmo é sublinhado por GUILHERME DE OLIVEIRA (Curso de Direito de Família, vol. II, pág. 278), defendendo que ao lado dos fundamentos objetivos das várias alíneas do art. 1978º do Cód. Civil, há que provar – prova essa que resulta dos factos apurados e do juízo que deles se faz, a exemplo do que se fazia no divórcio litigioso quanto à conclusão de que a violação ilícita e culposa de um dever conjugal, pela sua gravidade ou reiteração, comprometia a possibilidade de vida em comum - que, de facto, não existem ou estão seriamente comprometidos os vínculos afetivos (e não se fala aqui em vínculos económico-sociais) próprios da filiação.

Sumário

II- O superior interesse da criança surge como um objetivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso: - os pais, no seu papel primordial de condução e educação do filho; as instituições, ao assegurar a sua tutela e o Estado, ao adotar as medidas tendentes a garantirem o exercício dos seus direitos.

III- Na densificação do conceito indeterminado de “superior interesse da criança” deve adotar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias do seu desenvolvimento físico e psíquico, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade.

IV- Na escolha da medida a aplicar deverá ainda ser dada prevalência às medidas que integrem a criança ou jovem na sua família, de forma a manter e desenvolver os laços afetivos originais, promovendo e auxiliando, se necessário, os progenitores a assumir e cumprir devidamente os seus deveres parentais, desde que essas medidas se mostrem adequadas a remover a situação de perigo; não sendo isso possível e desde que verificados os demais requisitos legalmente exigíveis, deverá ser dada prevalência às medidas que, promovendo a adoção, visam a integração da criança ou jovem numa nova família que possa assegurar-lhe a satisfação e proteção das suas necessidades e direitos.

Texto Integral

Processo nº 822/17.3T8ETR-C.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Estarreja – Juízo de Família e Menores, Juiz 1

Relator: Miguel Baldaia Morais

1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra

2º Adjunto Des. Pedro Damião e Cunha

Sumário

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I- RELATÓRIO

O Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 3.º, n.ºs 1 e 2, alínea f), 73º, n.º 1, alínea b) e 105.º, n.º 1, todos da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo[1] (doravante, LPCJP), instaurou o presente processo judicial de promoção e protecção relativamente à criança B…, nascida em 06/10/2014, filha de C… e de D…, residente no …, n.º ..-.., em Ovar.

Realizou-se a fase da instrução, na qual, para além da junção do correspondente relatório social, se tomaram declarações aos progenitores da menor, avó materna e à técnica da Segurança Social.

Nessa sede, foi declarada encerrada a instrução, tendo sido lavrado acordo de promoção e protecção, datado de 18/04/2018, aplicando a medida de apoio junto dos pais, com a duração de um ano.

Por relatório social entrado em juízo a 22/01/2019 é referido, em suma, que a criança continua a ser negligenciada nos seus cuidados, razão pela qual se propõe a alteração da medida aplicada para medida de acolhimento residencial, por não serem conhecidos elementos da família alargada e/ou comunidade que possam ser alternativa.

Foi designada data para tomada de declarações aos progenitores, tendo os mesmos faltado injustificadamente, o que determinou a emissão de mandados para condução para comparência, tendo-se logrado o seu cumprimento e tendo-se procedido à sua audição.

Tendo sido inviável a obtenção de acordo de promoção e protecção, por oposição dos progenitores para aplicação da medida de promoção e protecção preconizada de acolhimento residencial, seguiram os autos para debate judicial, com cumprimento do disposto nos artigos 110.º, alínea c) e 114.º, n.º 1, da LPCJP, apenas tendo sido apresentado meios de prova pelo Ministério Público, tendo sido nomeada Ilustre Advogada para exercer as funções de Patrona da menor.

Nem a menor, nem os seus progenitores apresentaram alegações ou requereram a produção de qualquer meio de prova.

Por acórdão proferido em 02/05/2019, foi aplicada a medida de acolhimento residencial prevista no artigo 35º, nº 1, alínea f) e 49º e seguintes, todos da LPCPJ, tendo, nessa sequência, a menor sido acolhida, a 05/06/2019, no I….

Em 12/11/2019 veio o Ministério Público promover a realização de Conferência, visando obtenção de acordo para aplicação de medida de confiança a Instituição com vista a futura adopção, dada a ausência de laços da criança com os progenitores e por entender não dever prolongar-se a institucionalização da criança, tendo tal diligência sido agendada para os dias 02/12/2019 e 27/12/2019, tendo os progenitores faltado em ambas as datas, razão pela qual foi reagendada para o dia 07/02/2020 (tendo a comparência dos progenitores sido assegurada por mandados de condução emitidos para o efeito), não tendo sido possível a obtenção de acordo para a aplicação da medida proposta pelo Ministério Público.

Foram as partes notificadas para alegar, nos termos do disposto no artigo 114º, nº 1, da LPCJP, tendo o Ministério Público apresentado as alegações datadas de 02/03/2020.

Nessa sequência, foi agendada a realização de debate judicial, o qual teve lugar nos dias 06/01/2021, 11/01/2021, 04/02/2021, 22/02/2021 e 01/03/2021, vindo a ser proferido acórdão no qual se decidiu aplicar à criança B… a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista à futura adoção.

Não se conformando com o assim decidido, E…, avó materna da criança, interpôs o presente recurso que foi admitido como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES:

………………………………

O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Cód. Processo Civil, aplicável aos processos da jurisdição de família e menores por força do disposto no 124º da LPCJP.

Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela apelante, a questão solvenda prende-se em saber se, in casu, estão, ou não, verificados os pressupostos necessários para aplicação da medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a futura adoção.

III- FUNDAMENTOS DE FACTO

O Tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. B… nasceu a 06 de Outubro de 2014 e é filha de C… e de D…, tendo residência fixada com os mesmos na …, n.º .., 12 esquerdo, poente, …, em ….

2. A situação da criança foi sinalizada à CPCJ de Ovar, no dia 31/10/2014, pelo Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar …, E.P.E., dando conta que a menor se encontrava aí internada desde 30/10/2014, com diagnóstico de meningoencefalite herpética, tendo sido sempre acompanhada pela avó, que se fez passar por mãe da criança, não tendo os pais comparecido no dia do internamento.

3. A situação descrita deu origem à instauração, pela CPCJ, de processo de promoção e protecção a favor da criança.

4. No âmbito do referido processo foi possível concluir que "a progenitora apresenta competência deficitária ao nível da higiene pessoal e das competências parentais” e "falta de iniciativa para mudança".

5. Apurou-se igualmente que a mãe da menor a deixa aos cuidados da avó, demitindo-se de cuidar da filha, não tendo, porém, esta, "competências para um acompanhamento que garanta estabilidade à B…".

6. Foi, nessa sequência, celebrado acordo de promoção e protecção em 20/01/2017, tendo sido aplicada a medida de apoio junto dos pais, pelo período de seis meses, com o compromisso dos progenitores em, designadamente, promoverem os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto da menor, garantirem a frequência assídua das consultas de especialidade e, ainda, garantirem a frequência da B… nas sessões promovidas no âmbito da Intervenção Precoce.

7. Por se considerar manter-se a situação de perigo, no dia 24/07/2017 foi celebrado novo acordo de promoção e protecção, com aplicação da medida de apoio junto dos pais, por um período de mais seis meses.

8. Todavia, no decurso do acompanhamento e execução da medida aplicada, a menor manteve-se aos cuidados da avó, E…, com ela residindo, por a progenitora considerar que "na sua residência, a menor não se dava".

9. Perante a manutenção da situação de perigo, foi pela CPCJ proposta a celebração de novo acordo de promoção e protecção com aplicação de medida de acolhimento residencial.

10. Porém, foi retirado, pela progenitora, o consentimento para a intervenção da CPCJ, pelo que foi o processo remetido ao Ministério Público e requerida a abertura de processo judicial de promoção e protecção, em 27/03/2018.

11. Da avaliação diagnóstica efectuada pela Segurança Social, em 16-04-2018, foi possível apurar que, àquela data:

a. A B… permanecia aos cuidados da avó e com ela a residir, não obstante as medidas anteriormente aplicadas pela CPCJ de apoio junto dos pais;

b. Aos cuidados da avó, a B… apresentava-se sem os cuidados básicos de higiene pessoal e do vestuário, mormente ao nível da dentição;

c. A menor, com três anos e meio de idade, ainda usava fralda;

d. Alimentava-se apenas de líquidos, bebendo quer o leite quer a sopa pelo biberon, não lhe tendo sido ainda introduzido o uso da colher;

e. A avó da B… não lhe mudava a fralda com a regularidade necessária;

f. A B… requeria cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas;

g. A menor não sabia falar, necessitando de frequentar Terapia da Fala.

h. A avó, pelo menos no dia 12/02/2018, não compareceu com a B… à consulta de acolhimento previamente agendada.

i. A avó da B… habita(va) em casa constituída por três quartos de reduzidas dimensões - um para a avó e avô, outro para a sua tia-avó e um terceiro com duas camas, onde dorme(ia) a menor com o seu irmão F…, que também aí reside(ia);

j. A referida habitação encontrava-se suja, descuidada e desarrumada;

k. Aí se encontrava loiça suja de vários dias espalhada pela mesa e banca da cozinha, roupa amontoada nos quartos, mobiliário e cortinas repletos de pó e por toda a habitação se sentia um forte odor a urina;

l. Por outro lado, a avó revelava falta de autoridade, deixando a menor fazer tudo o que quer(ia) sem lhe impor quaisquer regras;

m. A avó da B… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento ou subsídio.

12. Por se entender que a B…, aos cuidados da avó, se encontrava em situação de perigo, foi aplicada, por acordo de promoção e protecção celebrado no dia 18/04/2018, medida de apoio junto dos pais, pelo período de um ano, que se comprometeram que a B… passaria com eles a residir, prestando-lhe todos os cuidados e zelando pelo seu bem-estar e, bem assim, a providenciar pela inscrição da menor em equipamento educativo e pela introdução da alimentação sólida e retirada da fralda.

13. Sucede que a B…, após aquela data, manteve-se maioritariamente aos cuidados da avó, que a levava e ia buscar ao infantário nos dias em que a menor comparecia e a acompanhava às consultas de desenvolvimento.

14. Não obstante o acordo celebrado, a menor pernoita em casa da avó alguns dias da semana.

15. Os progenitores residem em habitação arrendada, pagando o casal o valor de € 300,00 mensais a título de renda, sendo composta por dois quartos, uma cozinha, uma casa de banho e uma sala.

16. A habitação encontra-se suja e desorganizada.

17. Aos cuidados dos pais, tal como da avó materna, a B… continua a usar fralda e a alimentar-se tão-somente de líquidos ou alimentos triturados através de biberão, não sabendo, ainda, utilizar a colher, não se tendo invertido tais circunstâncias, não obstante a medida de apoio junto dos pais que foi aplicada, nos termos referidos em 12

18. A B… continuava a requerer cuidados de saúde especial, com necessidade de acompanhamento pelas especialidades de neo-desenvolvimento, pediatria do desenvolvimento, otorrino, reabilitação psiquiátrica e oftalmologia, em virtude do problema de saúde que sofreu de meningoencefalite herpética, com sequelas neurológicas.

19. Continuava a revelar dificuldades ao nível da fala, apenas emitindo alguns sons e palavras incompreensíveis, necessitando de terapia da fala.

20. Os progenitores não davam banho diariamente à B…, que se apresenta com o vestuário e o cabelo sujos e descuidados.

21. A dentição da menor encontrava-se mal cuidada, não lavando, os pais, os dentes à menor com a regularidade necessária.

22. À B… não era trocada a fralda frequentemente, ficando, por muito tempo, coma fralda cheia de urina e fezes, o que lhe provoca assadura genital.

23. O biberão da menor e a sua cadeira de refeição encontravam-se sujos e muito degradados.

24. Os pais não estimulavam a B…, não brincando com ela, nem se preocupando em adverti-la do que está certo ou errado ou impondo-lhe regras.

25. Os pais colocavam a B… diariamente na cadeira de refeição com o cinto colocado, onde permanecia várias horas, por a mãe considerar que "eles (a B… e o irmão G…) não podem andar à vontade porque só fazem asneiras".

26. A mãe protelou a inscrição da menor no Infantário, tendo a mesma apenas iniciado a respectiva frequência no dia 05/10/2018 no H…, após as sucessivas insistências das entidades que acompanham a família.

27. No dia 19/11/2018, a menor apresentou-se no aludido estabelecimento de ensino sem os cuidados básicos de higiene, designadamente com piolhos e lêndeas na cabeça, tendo a mãe sido advertida para tal situação.

28. Aí se apresentava, sempre que comparecia, sem ter tomado banho e com odores relacionados com a falta de banho e cuidados de higiene.

29. A progenitora não colocava na mochila da B… a pomada e a roupa necessária para ser feita a muda da fralda pelas educadoras. 30. Encontrando-se matriculada na aludida instituição desde Novembro de 2018, para frequência a tempo parcial, a B… não compareceu 36 dias do total de 65 dias em que deveria ter sido aí entregue, inviabilizando a sua integração no equipamento de ensino a tempo inteiro.

31. Sendo certo que, em 13 dias do total dos 29 dias em que a B… compareceu, foi a avó que a levou e aí entregou.

32. Desconhece-se família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece.

33. Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma, entendendo a progenitora que a criança está bem e a evoluir adequadamente com referência à idade.

34. No dia 03 de Abril de 2019, foi iniciado debate judicial para aplicação de medida de promoção e protecção a favor da B…, ao qual ambos os progenitores da criança faltaram injustificadamente, o que determinou a emissão de mandados de condução para comparência.

35. Na sequência do debate judicial iniciado em 3 de Abril de 2019, foi aplicada a medida de acolhimento residencial a favor da B….

36. Em 05 de Junho de 2019, a B… foi acolhida na "I…", da J…, situado em … - Vale de Cambra.

37. Aquando do acolhimento a B… "apresentava-se muito suja, com um odor corporal nauseabundo, com muitos piolhos na cabeça, com roupa desadequada à estação do ano - roupas de Inverno quentes contrastando com o dia muito quente que se falia sentir, inclusivamente fazia uso de um gorro de lã na cabeça".

38. Aquando do acolhimento a B… apresentava "falta de dentes incisivos frontais superiores e os restantes dentes apresentavam-se na totalidade careados e destruídos" com risco grave de infecção.

39. Aquando do acolhimento "a B… não falava, emitia sons, apenas balbuciava algumas palavras, nomeadamente "bá" "bom", "não" e "si''",

40. Aquando do acolhimento a B… levava "a chupeta pendurada ao pescoço com fio de atacador e um biberão muito sujo na mão com restos do que parecia ser leite e café".

41. Aquando do acolhimento “a B… não estava habituada a comer, pedia o "bom" para se alimentar rejeitando qualquer contacto com a comida e com a colher, à excepção do leite que bebia no biberão” não tendo motricidade fina para conseguir comer sozinha. 42. Aquando do acolhimento, quase com cinco anos de idade, a B… ainda usava fralda.

43. A B… foi submetida a cirurgia no Centro Hospitalar K… "para remoção de todos os dentes com foco infeccioso".

44. Desde o acolhimento a B… foi visitada pela avó materna com regularidade semanal e pelo avô materno quando este tem dispensa do trabalho.

45. Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a B… nunca foi visitada pelo pai nem este contactou a I… por qualquer meio.

46. Desde o acolhimento, em 5 de Junho de 2019, a progenitora visitou a B… uma vez, após contacto telefónico para marcar a visita, que ficou agendada para o dia 2 de Setembro de 2019.

47. No dia 2 de Setembro de 2019, a progenitora agendou visita para o dia 12 de Setembro, à qual não compareceu sem avisar nem justificar, não mais contactando a I….

48. D… é doméstica, não auferindo qualquer rendimento, trabalhando pontualmente e por pequenos períodos.

49. C… trabalha na construção civil, auferindo o Salário Mínimo Nacional.

50. Não há família alargada que possa proporcionar as condições habitacionais, de higiene e cuidados diários de que a menor carece.

51. Os pais da B… não reconhecem a necessidade de mudança no que se refere aos cuidados educativos, de saúde, estímulo e higiene da mesma.

52. A B… não tem figuras de referência e/ou de vinculação, não tendo laços afectivos com qualquer dos progenitores.

53. A B… tem laços afectivos com os avós maternos, mas estes não têm condições para lhe prestar os cuidados básicos de que a criança necessita.

54. Os progenitores não alegaram, nem apresentaram meios de prova e o progenitor só veio a comparecer para prestar declarações em sede de debate judicial após a emissão de mandados de condução emitidos para o efeito, cuja concretização se logrou a 01/03/2021.

55. A avó materna, E…, visita a menor na Instituição, com frequência semanal e visitas de duração de 15 a 30 minutos, percorrendo um percurso que dura cerca de duas horas, pois exige viagem de comboio de Ovar até S. João da Madeira, seguida de deslocação em autocarro até Vale de Cambra e ainda um percurso apeada com duração de 10 minutos até à Instituição, fazendo percurso inverso no regresso a casa.

56. A interacção entre a avó materna e a B… é pobre, e, por outro lado, a menor não evidencia angústia, nem tristeza com a separação da avó no momento final das visitas, despedindo-se com facilidade e não chorando pela ausência da avó, que, fora do contexto das visitas, não tem manifestação na vida da B…, uma vez que a mesma não fala na avó, nem evidencia qualquer sofrimento pela separação da mesma.

IV- FUNDAMENTOS DE DIREITO

O presente recurso vem interposto da decisão que aplicou à criança B… (nascida no dia 6 de outubro de 2014) a medida de confiança a instituição com vista a adoção, nos termos dos arts. 35º, nº 1 al. g) e 38º-A, al. b), ambos da LPCJP, sendo que, na essência, a apelante (avó materna da menor) advoga não estarem reunidos os pressupostos de aplicação dessa medida de promoção e proteção, porquanto a mesma não acautela o superior interesse da criança, não se mostrando ainda esgotadas as possibilidades de integração na família biológica alargada propugnando, por isso, a substituição da medida aplicada por uma medida de apoio junto de outro familiar (a própria apelante) com estabelecimento de um programa de formação que possibilite a melhoria das suas funções parentais.

Quid juris?

Em conformidade com o que se estabelece nos nºs 5 e 6 do art. 36º da Constituição da República os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, os quais não podem ser separados dos seus progenitores, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com aqueles e sempre mediante decisão judicial.

Portanto, como emerge do próprio enunciado linguístico do referido normativo, o princípio constitucional nele plasmado - de que os filhos não podem ser separados dos pais -, não assume uma natureza absoluta, não operando nas situações em que esteja em causa a necessidade de defesa dos direitos das crianças, mormente quando os progenitores não cumpram os seus deveres fundamentais para com elas e, por via desse incumprimento, não assegurem a necessária proteção e satisfação desses direitos.

Tal restrição compreende-se dada a natureza jurídica do denominado poder paternal (preferentemente designável por responsabilidade ou cuidado parental[2]) que se carateriza como um poder dever, um poder funcional de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral.

Por isso, também por determinação da Lei Fundamental[3] (art. 69º), sempre que haja violação dos direitos das crianças o Estado e a sociedade devem desencadear as ações adequadas à sua proteção, podendo então ocorrer uma limitação ou mesmo exclusão do exercício das responsabilidades parentais.

É esse precisamente o escopo primordial da LPCJP, cujo objeto se traduz na “[p]romoção dos direitos e a proteção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” (art. 1º), justificando-se a intervenção tutelar de proteção nas situações em que “[o]s pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo” (art. 3º).

Assim, com o propósito de afastar o perigo[4] em que a criança ou o jovem (eventualmente) se encontrem e bem assim proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, a LPCJP, no seu art. 35º, prevê um conjunto de medidas em cuja aplicação, por mor do disposto no art. 4º do mesmo diploma, se deverá atender a um conjunto de princípios, dos quais se destacam:

. Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

. Proporcionalidade e atualidade – a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

. Intervenção precoce – a intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

. Responsabilidade parental – a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança ou jovem;

. Prevalência da família – na promoção de direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável.

Na enumeração dos referidos princípios orientadores da intervenção do Estado e da comunidade, resulta clara a eleição do interesse superior da criança e do jovem como critério prioritário e prevalente quanto à adoção de medidas que visam permitir que a criança/jovem em situação de lhe ser causado dano no plano físico, intelectual, moral ou social, possa ser afastada desse perigo.

Daí que os demais princípios enunciados no art. 4º surjam, neste contexto, como desenvolvimento e concretizações desse interesse superior da criança, colocado num plano superior e de hierarquia em relação a quaisquer interesses da própria criança ou jovem, ou quaisquer outras pessoas, que, sendo portadoras de interesses legalmente protegidos, conflituam com esse interesse superior.

Contudo, como é consabido, nem a lei nem os instrumentos internacionais definem o que deve entender-se por “interesse superior da criança e do jovem”.

Por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, o princípio só adquire relevância quando referido ao interesse de cada criança ou jovem, em concreto, defendendo-se mesmo que haverá tantos interesses quantos forem os menores.

O interesse de uma criança não se confunde com o interesse de outra criança e o interesse de cada um destes é, ele próprio, suscetível de se modificar ao longo do tempo, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.

Para Maria Clara Sottomayor “o conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto”[5].

Caberá, pois, ao julgador densificar valorativamente este conceito, de conteúdo imprecisamente traçado, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidir em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado.

No fundo, significa que deve adotar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias de desenvolvimento físico e psíquico da criança, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade.

De igual modo, como se sublinha no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 8/91[6], “reconhece-se o interesse do menor como a força motriz que há-de impulsionar toda a problemática dos seus direitos. Tal princípio radica na própria especificidade da sua situação perante os adultos, no reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, que importa orientar e preparar para a vida, mediante um processo harmonioso de desenvolvimento, nos planos físico, intelectual, moral e social. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os seus legítimos anseios, realizações e necessidades nos mais variados aspetos”.

O superior interesse da criança surge, assim, como um objetivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso: - os pais, no seu papel primordial de condução e educação da criança; as instituições, ao assegurar a sua tutela e o Estado, ao adotar as medidas tendentes a garantirem o exercício dos seus direitos.

Na doutrina, foram ainda ensaiadas diversas definições do conceito, nomeadamente por RUI EPIFÂNIO e ANTÓNIO FARINHA[7] que procuram explicar o “superior interesse do menor” como sendo “uma noção cultural, intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral”.

Trata-se, como ressalta Maria Clara Sottomayor[8], de um conceito “vago e genérico utilizado pelo legislador, de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado no caso concreto”, somente podendo “ser encontrado em função de um caso concreto, situado no tempo e no espaço, através de uma perspetiva sistémica e disciplinar (…) já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias”.

Em suma, o ordenamento jurídico configura o superior interesse da criança e do jovem essencialmente como um critério orientador na resolução de casos concretos.

O interesse superior da criança não pressupõe a utilização pelo julgador de uma absoluta e total discricionariedade e, muito menos, de uma inadmissível arbitrariedade, conferindo ao juiz alguma dose de discricionariedade mas no sentido de que a sua interpretação permite mais do que uma solução igualmente válida, primariamente concretizado através do recurso a valorações subjetivas.

Significa isto, portanto, que no domínio da intervenção tutelar de proteção a escolha da medida a aplicar deverá ser norteada, prioritariamente, pelos direitos e interesses da criança ou jovem, devendo ser aplicada a medida que, atendendo a esses interesses e direitos, se mostre mais adequada a remover a situação de perigo em que a criança ou jovem se encontra.

Na escolha da medida a aplicar deverá ainda ser dada prevalência às medidas que integrem a criança ou jovem na sua família, de forma a manter e desenvolver os laços afetivos originais, promovendo e auxiliando, se necessário, os progenitores a assumir e cumprir devidamente os seus deveres parentais, desde que essas medidas se mostrem adequadas a remover a situação de perigo; não sendo isso possível e desde que verificados os demais requisitos legalmente exigíveis, deverá ser dada prevalência às medidas que, promovendo a adoção, visam a integração da criança ou jovem numa nova família que possa assegurar-lhe a satisfação e proteção das suas necessidades e direitos.

Questão que, então, se coloca é a de saber se, no caso vertente, se justifica a aplicação de uma medida de promoção e proteção.

Dentre essas medidas (que o nº 1 do art. 35º da LPCJP elenca de forma taxativa[9]), o tribunal a quo decidiu, como se deu nota, aplicar a medida de confiança a instituição para futura adoção contemplada na sua alínea g).

É precisamente com relação à medida adotada que ora se rebela a apelante, sufragando o entendimento de que não se mostram reunidos os pressupostos para a sua aplicação.

Tal como resulta do art. 38º-A da LPCJP, a referida medida de proteção pode ser aplicada quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do Código Civil.

Postula, com efeito, o nº 1 deste último normativo que “[c]om vista a futura adoção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação, pela verificação objetiva de qualquer das seguintes situações:

a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;

b) Se tiver havido consentimento prévio para a adoção;

c) Se os pais tiverem abandonado o menor;

d) Se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança”.

No ato decisório sob censura considerou-se que o substrato factual que logrou demonstração preenche a fattispecie da transcrita alínea d) no que se refere a ambos os progenitores.

Como deflui do respectivo texto legal, a situação aí contemplada pressupõe a manutenção da relação pais/filhos, embora seriamente comprometida pelo facto dos progenitores colocarem a criança numa situação de forte possibilidade de dano grave, aferindo-se a situação de perigo pelo critério do art. 3º, nº 2 da LPCJP ex vi do nº 3 do citado art. 1978º do Cód. Civil.

Este perigo é, assim, uma situação de facto que ameaça um qualquer dos itens mencionados na referida alínea, não se exigindo, contudo, que já se tenha verificado, como resultado de concreta ação dos pais, a efetiva lesão[10], contanto que esse comportamento evidencie e corresponda à constatação objetiva da inexistência de laços afetivos ou do comprometimento sério desses vínculos afetivos.

Como a este propósito observam HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA[11] “basta lembrarmo-nos daquelas situações muito vulgares de pais absolutamente disfuncionais (…) a quem outros filhos já foram retirados por clara negligência, e que vêem o seu filho recém-nascido sair da maternidade diretamente para um centro de acolhimento, aí até o visitando e até demonstrando indícios de afeto pela criança – objetivamente, estes pais ainda não tiveram a oportunidade de colocar em perigo concreto o seu filho, precisamente porque ainda o não tiveram nos seus braços a sós, sendo óbvio que ninguém o irá entregar às suas mais do que suspeitas pessoas só para saber se, agora, com este filho, a alínea d) também poderá entrar em ação – basta assim a história pessoal passada dos pais – repetimos, grave e negra, em termos de condições objetivas e subjetivas para cuidar de uma criança -, e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo, para que esta alínea possa funcionar para efeitos de se considerar uma criança em estado de adotabilidade”.

No entanto, para o decretamento da adotabilidade de uma criança, para além da verificação de um dos fundamentos objetivos enunciados nas várias alíneas do nº 1 do art. 1978º do Cód. Civil, torna-se igualmente mister demonstrar que não existem ou que se encontram seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação, não bastando a ocorrência de uma situação de mera incúria quanto ao cumprimento dos seus deveres por parte do progenitor[12].

Isto posto, revertendo ao caso sub judicio, com relevo para a afirmação da verificação (ou não) dos mencionados requisitos, resulta do quadro factual apurado (que não foi alvo de válida impugnação em sede recursória) que:

. A B… nasceu a 06 de Outubro de 2014, sendo que a sua situação foi sinalizada à CPCJ de Ovar logo no dia 31 desse mesmo mês, pelo Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar …, E.P.E., dando conta que a menor se encontrava aí internada desde 30/10/2014, com diagnóstico de meningoencefalite herpética, tendo sido sempre acompanhada pela avó, que se fez passar por mãe da criança, não tendo os pais comparecido no dia do internamento;

. A situação descrita deu origem à instauração, pela CPCJ, de processo de promoção e protecção a favor da criança;

. No âmbito do referido processo foi possível concluir que "a progenitora apresenta competência deficitária ao nível da higiene pessoal e das competências parentais” e "falta de iniciativa para mudança";

. Apurou-se igualmente que a mãe da menor a deixa aos cuidados da avó, demitindo-se de cuidar da filha, não tendo, porém, esta, "competências para um acompanhamento que garanta estabilidade à B…";

. Foi, nessa sequência, celebrado acordo de promoção e protecção em 20/01/2017, tendo sido aplicada a medida de apoio junto dos pais, pelo período de seis meses, com o compromisso dos progenitores em, designadamente, promoverem os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto da menor, garantirem a frequência assídua das consultas de especialidade e, ainda, garantirem a frequência da B… nas sessões promovidas no âmbito da Intervenção Precoce;

. Por se considerar manter-se a situação de perigo, no dia 24/07/2017 foi celebrado novo acordo de promoção e protecção, com aplicação da medida de apoio junto dos pais, por um período de mais seis meses;

. Todavia, no decurso do acompanhamento e execução da medida aplicada, a menor manteve-se aos cuidados da avó, E…, com ela residindo, por a progenitora considerar que "na sua residência, a menor não se dava";

. Perante a manutenção da situação de perigo, foi pela CPCJ proposta a celebração de novo acordo de promoção e protecção com aplicação de medida de acolhimento residencial;

. Porém, foi retirado, pela progenitora, o consentimento para a intervenção da CPCJ, pelo que foi o processo remetido ao Ministério Público e requerida a abertura de processo judicial de promoção e protecção, em 27/03/2018;

. Da avaliação diagnóstica efectuada pela Segurança Social, em 16-04-2018, foi possível apurar que, àquela data: