01896/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Prescreve o artº 4º nºs. 3 e 4 DL237/98 que a renovação da licença de actividade de televisão de âmbito nacional, concedida pelo prazo de 15 anos e renovável por iguais períodos, depende de requerimento a apresentar pelo interessado “com a antecedência mínima de um ano em relação ao termo do respectivo prazo de vigência”.

2. O pedido de renovação da licença configura a prática do acto de direito substantivo que dá origem ao procedimento, donde, a disciplina legal deste direito a pedir a renovação da licença apenas abrange dois aspectos: (i) o período de tempo dentro do qual o particular pode apresentar o requerimento com efeitos propulsivos procedimentais, no caso, “antecedência mínima de um ano”, (ii) a designação do dies ad quem com efeitos extintivos do direito de pedir a renovação, no caso, o “termo do respectivo prazo de vigência” da licença cuja renovação é pedida (15 anos) - artº 4º nºs 1 e 3 DL237/98.

3. Na circunstância do artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98, uma vez formulado o pedido de renovação da licença, o esgotamento do prazo legal sem emissão de decisão expressa da entidade administrativa competente, ou seja, o seu silêncio, significa iuris et de iuri o deferimento do pedido, presunção legal especificamente estatuída para o exercício da renovação do licenciamento da actividade de televisão.

4. Apenas são juridicamente relevantes as diligências instrutórias que assumam natureza probatória conexa com a previsão das disposições legais substantivas e de procedimento, aplicáveis à concreta pretensão deduzida, nas palavras da lei, as “convenientes para a justa e rápida decisão do procedimento”- artºs. 56º, 86º nº 1 e 87º nºs. 1 e 3, todos do CPA.

5. A lei condiciona o acto de indeferimento do pedido de renovação da licença a um juízo de conhecimento vinculado por “manifesto e injustificado incumprimento” dos pressupostos fixados no artº 4º nº 2 ex vi 7º nº 1 DL 237/98, relativos à qualidade técnica e viabilidade económica do projecto aquando da concretização do licenciamento.

6. O último dia do prazo de 90 dias para a tomada da decisão administrativa - convolação dos 3 meses atenta a estatuição de contagem em dias úteis -, configura a conclusão do procedimento de renovação do licenciamento e, concomitantemente a formação de acto tácito de deferimento por força do disposto na lei específica, o DL 237/98, artº 4º nºs. 3 e 4, nos termos gerais do artº 108º nº 1 CPA.

SIC- Sociedade Independente de Comunicação, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. A Autora, SIC, pediu o reconhecimento da formação de acto tácito positivo no âmbito do procedimento de renovação da licença de exploração da actividade televisiva e, consequentemente, a condenação da Ré, AACS à prática de acto administrativo titulando a nova licença e ainda a condenação da mesma AACS à publicação em Diário da Republica da sentença que procedesse ao citado reconhecimento do acto tácito de deferimento;

2. A A. procedeu, para tanto, à demonstração dos pressupostos normativos: - competência da autoridade administrativa, pedido de decisão por parte do interessado, dever de decidir, e decurso do prazo de três meses para o seu exercício – que nos termos da legislação pertinente, designadamente do artº 4, do DL 237/98, de 5 de Agosto, conduziram à formação do acto tácito de deferimento;

3. Juntou posteriormente aos autos um parecer do Professor Vieira de Andrade coincidente com a análise jurídica que orientou a Autora na sua fundamentação quanto à existência de acto tácito de deferimento;

4. A Ré defendeu-se por impugnação e por excepção;

5. Sustentou a AACS que, nos seus ofícios de 26.10.2005 e de 10.112005 dirigidos à Autora, se teria pronunciado expressamente em sentido incompatível com a ideia de ter havido um acto tácito de deferimento;

6. Sustentou ainda a Ré que a não se entender que os actos veiculados pelos ofícios de 26.10.2005 e de 10.112005 impediam a formação de acto tácito positivo, então deveriam considerar-se esses actos como revogatórios do acto tácito positivo então formado;

7. A acção declarativa proposta - continuou a Ré - carece de objecto, pois que o acto de deferimento já não existia quando foi proposta;

8. Essa foi a excepção peremptória apresentada;

9. A ilustre Juíza a quo na sentença ora recorrida disse: "decido julgar procedente a excepção peremptória de falta do objecto da presente lide, pelo que absolvo a Entidade Reguladora para a Comunicação Social do pedido";

10. A sentença recorrida conheceu assim o mérito da causa - CPC, artº 691, nº 2;

11. Decidido o mérito da causa e simultaneamente julgar que não há objecto do processo (Streits gegenstand) é, em termos de teoria processual, contraditório. Por esta via, parte importante dos pedidos desatendidos traduzir-se-iam em processos sem objecto. Admita-se contudo tratar-se de uma mera incorrecção de expressão, embora evidenciado grande imprecisão na formulação do problema;

12. Já facto mais grave é o de a, aliás douta, sentença recorrida não se ter pronunciado sobre o pedido principal, pois deixou "imprejudicado" isto é, sem responder, se afinal houve ou não acto tácito de deferimento;

13. Há assim uma omissão de pronúncia que torna a sentença nula nos termos do artº 668º, nº 1, alínea d) do CPC;

14. Essa omissão de pronúncia facilitará se não mesmo causará os vícios de raciocínio e de argumentação que foram seguidos na elaboração da sentença nas duas vias de demonstração que a ilustre Juíza a quo adoptou;

15. Com efeito, numa primeira opção, a sentença recorrida admitiu que os actos constantes dos ofícios de 26.10.2005 e de 10.11.2005 já citados, os quais se expressaram sobre a tempestividade do pedido da SIC e sobre se ainda existia liberdade de decidir acerca da pretensão desta ou se, pelo contrario, o prazo para decisão se tinha já esgotado, esses ofícios, repete-se, impediriam a formação de acto tácito de deferimento; Mas a sentença não analisou, como devia, se aquando do acto constante do ofício de 26.10.2005, o acto tácito positivo já se tinha formado;

16. Na segunda cadeia de raciocínio perfilhada, e que foi afinal a adoptada na sentença ao falar-se em excepção peremptória, esqueceu-se que, para haver revogação, é necessário existir acto ou efeitos substantivos deste a extinguir, bem como que a revogação nunca pode ter como objecto eliminar, ou considerar como não havidos, factos que historicamente ocorreram, isto é, pretender apagar os pressupostos do acto tácito de deferimento que efectivamente se verificaram;

17. Examinando mais em pormenor o primeiro caminho referido na argumentação da ilustre Juíza a quo, esta em consonância com a Ré considera que pelo ofício de 26.10.2005 e depois reiterado no de 10.11.2005, a AACS expressou uma vontade contrária à formação de um acto tácito de deferimento, muito embora não se debruçasse sobre o objecto do pedido material da SIC, a renovação da licença;

18. É óbvio, e nunca foi contestado, que a AACS não queria e a sucessora continua a não querer, que se tenha formado acto tácito de deferimento. Mas a questão não é essa!

19. O que se tornava e torna necessário averiguar é se em 26.10.2005 se já tinham ou não verificado os pressupostos concretos necessários à formação de acto tácito de deferimento do pedido da SIC;

20. Se esses pressupostos já se tiverem verificado, uma vontade contrária à formação de acto tácito de deferimento é irrelevante e não pode destruir o que já aconteceu;

21. A única forma de impedir a constituição da ficção legal do deferimento é obstar à verificação dos pressupostos do acto. Depois destes verificados, a estatuição da norma, constituído o "acto ficto" opera-se automaticamente;

22. A relação normativa entre a verificação da previsão e a estatuição não é algo que esteja na disponibilidade de qualquer sujeito do ordenamento jurídico;

23. O que foi dito significa que pela natureza das coisas os actos constantes dos ofícios da AACS de 26.10.2005 e de 10.11.2005 não podiam ser manifestações de vontade, mas sim declarações de conhecimento ou de ciência que expressavam o entendimento da AACS quanto à tempestividade do pedido da SIC, da constituição do dever de decidir, e ainda do tempo para exercer esse dever;

24. Não eram assim, os actos constantes dos ofícios de 26.10.2005 e de 10.11.2005, manifestações de vontade, actos administrativos em sentido estrito, mas simples declarações de conhecimento. Basta ler os ofícios;

25. Se os pressupostos do acto tácito de deferimento se verificaram, antes de 26.10.2005, como a A. julga ter demonstrado à saciedade, a AACS não podia decidir, apesar de já registada a ocorrência daqueles, porque não lhe convinha ou tinha outra opinião, impedir a formação do acto tácito de deferimento;

26. A sentença recorrida parece esquecer que, ao contrário do acto tácito de indeferimento, na lei portuguesa, o acto tácito de deferimento produz efeito substantivo equivalente aos do acto expresso;

27. Deste modo, os actos constantes dos ofícios de 26.10.2005 e de 10.11.2005, ou são declarações de conhecimento, e não actos administrativos, ou são declarações de vontade, actos administrativos em sentido estrito, que querem contrariar o desencadear da estatuição da norma que ordena que, verificados os pressupostos, se forma acto tácito de deferimento;

28. Opor-se, por acto administrativo ao desencadear da constituição de acto tácito de deferimento uma vez já verificados os seus pressupostos, é praticar um acto de objecto impossível, ferido de nulidade absoluta - CPA, artº 133º, nº 2, alínea c);

29. A tese da R. só seria salva não por qualquer declaração de vontade sua, mas por não se terem verificado os pressupostos de formação do acto tácito, o que não aconteceu;

30. Na segunda cadeia de raciocínios que, na decisão final, foi a escolhida pela ilustre Juíza a quo, isto é, a tese de que os ofícios de 26.10.2005 e de 10.11.2005, ou pelo menos o primeiro, veiculava um acto revogatório, tão pouco os resultados obtidos pela sentença ora impugnada são melhores;

31. Não se percebe, em primeiro lugar, como é possível defender a tese da revogação sem existir acto ou efeitos do acto, objectos do mesmo. Não há nenhumas considerações de economia processual que dispensem que a revogação não tenha como pressuposto necessário ou como objecto, um acto administrativo anterior que se deseja eliminar a si ou aos seus efeitos - veja-se o que resulta implicitamente do art.° 139, n.° 1, do CPA;

32. Em segundo lugar, não esqueçamos que os actos constantes dos ofícios da AACS de 26.10.2005 e de 10.11.2005, não são declarações de vontade, mas declarações de conhecimento ou de ciência, como já vimos;

33. Em terceiro lugar, por que não existe nenhum ânimus de revogação nos actos constantes dos ofícios citados;

34. Em quarto lugar, a admitir uma manifestação de vontade, o pretenso acto revogatório teria um objecto impossível: recuperar a liberdade de decidir sobre a pretensão da A. apesar de já se terem verificado todos os pressupostos do acto tácito

35. Se se admitisse que após a formação dos pressupostos do acto tácito se poderiam alterar, por acto administrativo, os pressupostos para a sua constituição, por exemplo, aumentando o período de tempo para o exercício do dever de decidir, na prática eliminar-se-ia o instituto do acto tácito de deferimento, que passaria a ficar na disponibilidade da autoridade administrativa decidente;

36. Já vimos anteriormente que um hipotético acto administrativo, seja de impedimento ou de revogação, teria por objecto uma impossibilidade jurídica: a de contrariar o desencadear automático da estatuição da norma que institui, para a situação concreta, o acto tácito de deferimento. A consequência seria a nulidade absoluta, como já se referiu, a qual é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada também a todo o tempo por qualquer órgão administrativo ou Tribunal, CPA, 134, n.°2;

37. Mas mesmo as anulabilidades devem ser conhecidas pelo Tribunal, embora incidentalmente, quando por exemplo afectem um acto invocado como excepção peremptória;

38. Ora, um acto revogatório de um acto constitutivo de direitos válido, como é o acto tácito de deferimento, não poderia ser objecto de revogação - CPA, art.° 140, n.°1, alínea b);

39. O conhecimento incidental da invalidade do acto conduz necessariamente à ineficácia deste nos termos em que o Tribunal pode conhecer e decidir a título incidental;

40. Ao não proceder ao conhecimento incidental da ilegalidade do acto da AACS que pretensamente consubstanciava a excepção peremptória invocada, o Tribunal a quo violou também a lei substantiva e a lei processual, designadamente quanto ao direito de tutela jurisdicional efectiva da Autora, garantido no art.° 268, n.° 4 da Constituição, e no art.° 2°, n.° 1 do CPTA, e ao dever de pronúncia, art.° 668, n.° 1 do CPC;

Nestes termos e nos demais de direito, em razão das violações da lei substantiva e da lei processual cometidas, deve a sentença recorrida ser considerada nula ou anulada e substituída por Acórdão que dê satisfação aos pedidos apresentados pela Autora, agora Recorrente.

Como é de estrita justiça.

A Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social contra-alegou, concluindo como segue:

1. Não merece qualquer reparo a douta decisão recorrida, quer quanto ao sentido da decisão, quer quanto à correcta e laboriosa fundamentação em que faz assentar aquela decisão.

2. Desde logo, improcede a apontada nulidade de omissão de pronúncia, porquanto o conhecimento da questão de fundo suscitada pela recorrente, sobre se se formou ou não acto tácito de deferimento sempre ficaria prejudicada pela produção de posterior acto expresso, que ela própria invoca.

3. Com efeito, mesmo que colhesse - o que não acontece - a tese da Recorrente quanto à formação do acto tácito de deferimento que ela pretende ver reconhecido, é ela própria que invoca a formação de um acto expresso praticado pela AACS, que teve por objecto o pedido por ela formulado no sentido da renovação da licença para o exercício da actividade de operador de televisão.

4. Conforme constitui jurisprudência pacífica das instâncias administrativas - designadamente do Supremo Tribunal Administrativo - tal situação configura uma revogação por substituição, que faz desaparecer da ordem jurídica o acto revogado.

5. Assim, o acto de deferimento tácito que a Recorrente invoca, mesmo a ter-se constituído (o que não se concede), já havia desaparecido da ordem jurídica, ainda antes da instauração da presente acção, pelo que, não tendo sido impugnado, pelo meio processual próprio (acção administrativa especial), o acto expresso que o revogou, carece em absoluto de objecto a presente acção.

6. E como bem refere a douta decisão recorrida, a tal conclusão se chegará mesmo considerando que a decisão proferida pela AACS não conhece do pedido da recorrente por razões de carácter formal (a intempestividade do pedido) pois que, em qualquer caso, estamos perante a prática de um acto incompatível com o de deferimento tácito que a Recorrente alega ter-se produzido.

7. Também quaisquer eventuais invalidades de que pudesse padecer o acto revogatório não obstam a tal entendimento, pois que. que tal acto não é, nos presentes autos - nem poderia ser, dada a forma de processo adoptada - objecto de impugnação.

8. Acresce que, ao contrário do que pretende a Recorrente, jamais o Tribunal recorrido poderia conhecer, ainda que a título incidental, de quaisquer questões relativas à validade intrínseca do acto expresso da AACS pois que da interpretação do teor do artigo 38° do CPTA resulta inequivocamente que a possibilidade do conhecimento a título incidental, em sede de acção administrativa comum, de ilegalidades de actos administrativos, apenas se aplica às situações em que os actos já não possam ser impugnados.

9. Finalmente, também razão nenhuma assiste à recorrente, quando aponta à douta decisão recorrida a incompatibilidade entre o conhecimento da excepção peremptória de falta de objecto, e a absolvição da R. do pedido, pois que a prática de um acto revogatório pela AACS - que se retira dos próprios termos em que vem formulada a douta pi - constitui, relativamente ao pedido de declaração de formação de acto silente positivo, um facto extintivo daquele direito, que prejudicando embora o conhecimento sobre a questão de fundo discutida pelas partes, não pode, senão, levar à absolvição da Ré do pedido. Também por aí esteve bem a douta decisão recorrida.

Termos em que deve o recurso apresentado ser julgado improcedente e, em consequência, ser confirmada a douta decisão recorrida, nos seus precisos termos, assim se fazendo justiça.

Colhidos os vistos legais vem para decisão em conferência.

A matéria de facto julgada provada em 1ª Instância é a seguinte:

A. A Autora é titular da licença de exploração e de alvará, para o exercício da actividade de radiotelevisão - docs. l e 2, junto aos autos a fls. 46 e fls. 47;

B. A licença em causa foi atribuída pelo período de 15 anos sendo renovável por igual período, a requerimento do interessado e desde que se mantenham as condições e requisitos de que depende a sua atribuição - doc. de fls. 47-48;

C. A licença iniciou a produção dos seus efeitos a 22/02/1992 - doc. fls. 47-48;

D. Em 30/05/2005 a Autora apresentou junto do Presidente da Alta Autoridade para a Comunicação Social um pedido de renovação da licença para o exercício da actividade de radiodifusão televisiva, por novo período de 15 anos, contado a partir do dia 22/02/2007, nos termos do art° 4° do D.L. n° 237/98, de 05/08 - doc. 3, a fls. 49 dos autos;

E. A Alta Autoridade para a Comunicação Social, por ofício datado de 20/06/2005 comunicou à Autora que "(..) Não estando ainda efectivada a promessa regulamentadora inserta no artigo 22º da Lei de Televisão, Lei nº 32/2003, de 22 de Agosto, as renovações das licenças para o exercício da actividade televisiva encontram-se actualmente sujeitas ainda ao disposto no artigo 4° do Decreto-Lei nº 237/98, de 5 de Agosto, o qual associa uma hipotética não concessão da renovação ao "manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição. Sendo assim, (..) sou a solicitar que V. Exa. faça chegar a esta Alta Autoridade, (..) "Memória descritiva sobre a adequação do perfil de emissão actual da SIC ao modelo apresentado na proposta detalhada de actividade de televisão apresentada na candidatura ao licenciamento dos 3° e 4° canais de televisão" (..)" - doc. 4, a fls. 50-51 e fls. 52 e 53-61 e dos autos

F. Em resposta a Autora procedeu ao envio, por carta datada de 30/06/2005 da Memória Descritiva denominada "SIC - O Modelo de canal", que actualiza a anterior apresentada para efeitos do concurso público de atribuição de licença - doc. 5, a fls. 62 e 63-136 dos autos, para que se remete;

G. Em 11/07/2005 a Alta Autoridade para a Comunicação Social enviou o ofício n°1459/AACS/ 2005, referente à renovação de licenças para o exercício da actividade de televisão, para a Presidente do Instituto de Comunicação Social, no sentido de ir informar os operadores de que os pedidos de renovação da licença devem dar entrada no Instituto de Comunicação Social, por nos termos da lei a instrução dos processos de licenciamento caberem à entidade reguladora que é o Instituto de Comunicação Social, embora a atribuição da licença seja da competência da AACS, nos termos do doc de fls. 349-350 dos autos, para que se remete;

H. No dia seguinte, em 12/07/2005, a Alta Autoridade enviou para o Instituto de Comunicação Social a documentação referente ao processo de renovação de licenças, a que se refere no ofício que antecede - doc. de fls. 351 dos autos;

I. Desse facto deu conhecimento à Autora por ofício datado de 13/07/2005 - doc. fls. 352 dos autos;

J. Nos termos do ofício nº 349/DMCS/DF/2005-T, do Instituto da Comunicação Social, a Autora foi informada que nos termos da al. a) do n° l da Portaria n°474-C/98, de 05/08, o pedido de renovação da licença em causa "está sujeita ao pagamento de uma taxa no valor de € 24.939,89" - doc. 6, a fls. 137 dos autos;

K. Em 02/08/2005 a Autora procedeu ao pagamento da referida taxa - doc. 7, a fls. 138 dos autos;

L. O Instituto da Comunicação Social devolveu o processo referente à renovação da licença da Autora à entidade demandada, juntamente com o comprovativo do pagamento da taxa pela Autora, o que foi recepcionado pela demandada em 05/08/2005 - doc. fls. 356 dos autos;

M. Por ofício datado de 29/08/2005, a Alta Autoridade para a Comunicação Social convocou o Presidente do Conselho de Administração da SIC, para uma reunião a realizar em 06/09/2005, com o objectivo de análise e esclarecimento de algumas questões relacionadas com o procedimento de renovação da licença, nos termos do n° 2 do art° 8° da Lei n° 43/98, de 06/08 - doc. 8, a fls. 139 dos autos;

N. Em 06/09/2005 deu entrada na Alta Autoridade para a Comunicação Social um ofício provindo da Chefe de Gabinete do Ministro dos Assuntos Parlamentares, a fim de "remeter o ofício 6844 e anexos [referente ao parecer da ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações, referente à renovação de licenças dos operadores privados de televisão], na qual foi exarado o seguinte despacho" datado de 30/08/2005 do Ministro dos Assuntos Parlamentares:"1.Tomei conhecimento. 2. Dar conhecimento à Alta Autoridade para a Comunicação Social. Permito-me chamar a atenção para as considerações contidas no ponto 3 deste parecer, designadamente para a afirmação de que cada pedido de licença se deve desdobrar em dois, um dirigido à AACS e outro à ANACOM. 3. Dar conhecimento ao ICS” - doc. de fls. 448 e parecer de de fls. 449-468 dos autos, para que se remete, para todos os efeitos legais;

O. Em 06/09/2005 a Alta Autoridade para a Comunicação Social solicitou à Autora o envio de novo conjunto de elementos considerados essenciais para a correcta apreciação do pedido de renovação de licença, nos exactos termos constantes do doc. 9, a fls. 140-141 dos autos, para que se remete, para todos os efeitos legais;

P. Em 13/09/2005 a Autora enviou os elementos solicitados e prestou os esclarecimentos devidos - doc. 10, a fls. 142-145 e os Anexos a fls. 46 a ;

Q. Em 28/09/2005 a Chefe de Gabinete do Ministro dos Assuntos Parlamentares remeteu ao Presidente da Alta Autoridade para a Comunicação Social, para conhecimento, o Comunicado de Imprensa daquele Gabinete distribuído no dia anterior - doc. de fls. 508 e de fls. 509-510 dos autos, para que se remete;

R. Em 03/10/2005 a Alta Autoridade para a Comunicação Social recepcionou o ofício subscrito pelo Ministro dos Assuntos Parlamentares, referente ao "Decreto relativo à repristinação do Decreto-Lei nº 237/98, de 5 de Agosto", com o seguinte teor, o que se extrai, por súmula, "(..) No dia 29 de Setembro foi o Governo notificado do Acórdão nº 493/2005, nos termos do qual o Tribunal Constitucional "decide não se pronunciar pela inconstitucionalidade" das normas do Decreto do Governo em apreço. Este mesmo Acórdão, na sua fundamentação, sustenta também que a entrada em vigor das normas contidas no Decreto proposto pelo Governo "não produz nenhuma alteração de ordem jurídica", na medida em que o "Tribunal Constitucional, entendendo que permanece em vigor o Decreto-Lei nº 237/98, de 5 de Agosto, conclui que a sua pretendida "reposição em vigor" em nada modificaria o quadro jurídico aplicável. Face ao exposto, entende o Governo que ficou alcançado com o próprio teor do Acórdão do Tribunal Constitucional o único objectivo visado pelo Governo com a iniciativa legislativa proposta e que, tal como desde sempre explicou, era, tão-somente, o de garantir a segurança jurídica quanto à vigência do referido Decreto-Lei de 1998. (...)", nos termos do doc. de fls. 511-512, para que se remete;

S. Em 06/10/2005 a Alta Autoridade para a Comunicação Social, reunida em plenário, aprovou as seguintes deliberações, o que fez púbico através do Comunicado 7.Outubro.2005, o que se extrai: "1.Processos de renovação das licenças de televisão. A Alta Autoridade para a Comunicação Social analisou os diferentes aspectos que envolvem o seu pronunciamento sobre a renovação das licenças dos operadores de televisão SIC e TVI, tendo procedido à redistribuição dos processos, assegurando o prosseguimento da sua instrução em completo respeito pelo enquadramento legal em vigor, nomeadamente dos prazos aí estabelecidos. (...)" - doc. de fls. 513-515 autos;

T. Em 26/10/2005 a Autora foi notificada do ofício n° 224/AACS/2005, com o seguinte teor, o que se extrai, "Assunto: Pedido da renovação das licenças. Relativamente ao assunto referido em epígrafe cumpre-me informar que só após o conhecimento da decisão do Governo de, no seguimento do Acórdão do Tribunal Constitucional de 28 de Setembro de 2005, desistir da repristinação do Decreto-Lei nº 237/98, ou da publicação de legislação especial sobre a renovação das licenças de televisão, em regulamentação da lei 32/2003, de 22 de Agosto, e confirmando-se assim que aquele diploma está em vigor e é aplicável ao pedido formulado por esse operador, está esta Alta Autoridade habilitada para informar do seu entendimento quanto ao regime dos prazos para o seu pronunciamento. Na falta de uma disposição expressa que estabeleça um limite temporal a partir do qual podem ser formulados os mencionados pedidos de renovação e considerando que a aparente lacuna da lei deve ser integrada por imperativo de princípios gerais de direito, a AACS, por recurso á analogia e por maioria de razão, considera que tal limite deve ser o 104º dia anterior ao termo de um ano antes da cessação das licenças actuais, ou seja, o mesmo prazo que foi estabelecido para a apresentação das candidaturas às mesmas licenças - o dia 11 de Novembro de 2005. Podendo legitimamente ter recusado a admissão do pedido formulado por esse operador, por manifestamente intempestivo, a AACS, em obediência, designadamente aos princípios da economia processual e da não prática de actos inúteis, entende aceitar o mencionado pedido, considerando-o formulado logo no primeiro dia do prazo referido e aproveitando todos os actos de instrução entretanto realizados. Nesta conformidade, o prazo de 90 dias úteis que a lei lhe confere para se pronunciar sobre o pedido termina, em princípio, no dia 21 de Março de 2006, salvo ocorrência de circunstâncias que possam determinar a sua suspensão, nos previstos na lei, sem embargo de a sua decisão poder ter lugar assim que se considere habilitada a pronunciar-se sobre o mesmo." - doc. 11, a fls.175-176 dos autos;

U. Em 01/11/2005 a Autora enviou uma carta ao Presidente da Alta Autoridade para a Comunicação Social, relembrando todos os passos já cumpridos no procedimento de renovação da licença, sustentando que os memos já se encontram ultrapassados e solicitando o reconhecimento do deferimento tácito da pretensão que anteriormente havia formulado - doe. 12, a fls. 177 a 180 dos autos, para que se remete;

V. Através do ofício datado de 10/11/2005 e em resposta à carta que antecede, a Alta Autoridade para a Comunicação Social informou que "(..) o nosso entendimento, que se reafirma, é o de que o prazo para a apresentação do pedido de renovação da licença de televisão, cujo termo de validade expirará a 22 de Fevereiro de 2007, tem o seu início no dia 11 de Novembro de 2005. 3. As razões que fundamentam este entendimento são, em resumo as seguintes: (..)" - doc. 13, a fls. 181 a 191 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;

W. Após, em 05/12/2005, a Autora pronunciou-se, o que pela Alta Autoridade para a Comunicação Social foi interpretado como "a utilização do direito conferido pelos arts. 138° e 148° do CPA", voltando a pronunciar-se em 13/12/2005, confirmando os termos dos seus ofícios anteriores - docs. de fls. 536 e fls. 537-538 dos autos;

X. A Autora instaurou a presente acção administrativa em 09/12/2005 - fls. 2 e 3 dos autos;

Y. Em 13/12/2005 foi emitido o parecer jurídico sobre a "Competência instrutória para a renovação das licenças da SIC e TVI" - doc. fls. 545 a 548 dos autos;

Z. Em 29/12/2005, o Instituto da Comunicação Social elaborou a Informação n° 25/ICS/ GAB/2005, cujo "Assunto: Instrução do processo de renovação das licenças da SIC e TVI, nos termos do doc. de fls. 552-557 dos autos, para que se remete;

AA. Relativamente à Informação que antecede e globalmente concordando com o teor da mesma, o Ministro dos Assuntos Parlamentares, em 04/01/2006 emitiu o Despacho constante a fls. 550-551, para que se remete;

BB. Em 26/01/2005 a Autora informou a Alta Autoridade para a Comunicação Social de que, nesse mesmo dia, apresentou requerimento no Instituto das Comunicações de Portugal - Autoridade Nacional de Telecomunicações (ICP - ANACOM) - doc. fls. 561 e fls. 562-565 dos autos;

CC. Em 31/01/2006 a Alta Autoridade para a Comunicação Social recepcionou o ofício da ANACOM no sentido de a Autora dever desencadear processo autónomo de renovação do direito de utilização de frequências e no demais para que se remete - doc. fls. 566-567 dos autos, que se dá integralmente por reproduzido.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em:

1. violação primária de direito adjectivo por omissão de pronúncia sobre o invocado acto tácito de deferimento da renovação de licença ……………………………… itens 12 a 14 das conclusões;

2. violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

a. conceito de acto administrativo ……………………………….. itens 5 a 9, 15 e 17 a 29;

b. revogação de acto constitutivo de direitos …………………….. itens 30 a 40;

Nos itens 12, 13 e 14 das conclusões vem suscitada a questão da violação de lei adjectiva por omissão de pronúncia, traduzida na abstenção não fundamentada de julgamento do invocado acto tácito de deferimento do pedido de renovação da licença de exercício da actividade de televisão (artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98, 5.8), deduzido em 30.05.2005 pela ora Recorrente junto da ora Recorrida, matéria levada ao probatório no item D.

Atento o ponto 2. do discurso jurídico fundamentador da sentença sob recurso, verifica-se que a alegada omissão de pronúncia tem origem na natureza jurídica atribuída pelo Tribunal a quo aos ofícios da Recorrida datados de 26.10.2005 e 20.11.2005 (pontos T e V do probatório), no sentido de,

“(..) considerar ser a pronúncia administrativa vertida nos referidos ofícios como uma posição formal expressa por parte da Administração de sentido contrário à pretensão requerida pela Autora e aos eventuais direitos que a mesma detivesse em face do deferimento tácito do pedido de renovação da licença … e independentemente de saber se em momento anterior ocorreu ou não deferimento tácito do pedido, não pode entender-se que após a notificação do ofício de 26.10.2005 … seja de manter o entendimento de que sobre pedido de renovação da licença apresentado, a entidade legalmente competente não se pronunciou de forma expressa. (..)”.

Natureza jurídica de indeferimento expresso ali atribuída de que a Recorrente discorda, invocando para tal a errada subsunção do conteúdo declaratório dos referidos ofícios ao conceito de acto administrativo, questão vertida nos itens 5 a 9, 15 e 17 a 29 das conclusões de recurso.

Afirma, ainda, a sentença sob recurso que,

“(..) muito embora em momento anterior ao dos ofícios em causa, se tenha porventura produzido o efeito previsto nº nº 4 do artº 4 do DL 237/98 … certo é que através de uma pronúncia expressa posterior de sentido incompatível, porque de sentido divergente, com a manutenção na ordem jurídica desse deferimento tácito ocorrido, somos de considerar ter sido revogado, mediante substituição, essa ficção de acto administrativo. (..)”.

Efeitos revogatórios também impugnados pela Recorrente nos itens 30 a 40 das conclusões de recurso.

Pelo que vem dito, a nosso ver, cumpre ir à origem da assacada omissão de pronúncia, ou seja, saber se dos ofícios da Recorrida datados de 26.10.2005 e 20.11.2005 maxime, o primeiro, é subsumível ao conceito de acto administrativo de indeferimento do pedido de renovação do licenciamento por parte da ora Recorrente.

1. renovação da licença; princípio da decisão – artº 9º CPA;

No tocante à renovação da licença de actividade de televisão de âmbito nacional, concedida pelo prazo de 15 anos, renovável por iguais períodos (4º/1, DL237/98), prescreve o artº 4º nºs. 3 e 4 DL237/98 que a mesma depende de requerimento a apresentar pelo interessado “com a antecedência mínima de um ano em relação ao termo do respectivo prazo de vigência”.

O que significa que estamos face a um procedimento particular que tem no requerimento o elemento documentado que (i) dá início ao procedimento, (ii) consubstancia o acto jurídico de efeito propulsivo por parte do interessado agindo na qualidade de titular da posição jurídica substantiva objecto da pretensão deduzida perante a Administração, (iii) em ordem a obter do órgão administrativo competente a produção do efeito jurídico pretendido (iv) através da prática, no caso, do acto administrativo que expressa o exercício da competência decisória na matéria - artºs. 74º nº 1, 53º nº1 e 54º nº1, CPA. (1)

Em qualquer destes procedimentos, seja de atribuição de licença ou de renovação da licença já atribuída, a competência decisória é cometida à ora Recorrida ERC, sucessora jurídica da primitiva AACS - artº 2º DL 237/98, artºs. 16º e 89º nº 1 Lei 32/03, 23.8 (Lei da televisão) e artº 2º nºs 1 e 4 Lei 53/05, 8.11 (Lei da ERC).

E significa, também, que a apresentação do dito requerimento se confunde com o início de uma relação jurídica administrativa em que, do lado do requerente, se constitui o direito a obter a decisão de fundo sobre o interesse pretensivo deduzido e, do lado da entidade administrativa requerida, o dever de decidir o procedimento – artº 9º nº 1 a) CPA – que, normalmente, deverá coincidir com o prazo de conclusão – artº 58º nº 1 CPA.

No tocante ao dever de decisão enfatiza a Doutrina “(..)a enorme importância jurídico-procedimental desse dever do nº 1. É nele que se afirma, afinal, como princípio geral, a obrigação em que a Administração está constituída de se pronunciar – neste caso, de decidir - sobre todas as pretensões de particulares cuja realização dependa da prática de um acto administrativo e é, portanto, nele que reside o núcleo dos “actos administrativos” tácitos, regulados nos artºs. 108º e 109º do Código.

Mas há outro aspecto em que o relevo jurídico do princípio de decisão carece de ser realçado. É na revelação de que a Administração profere decisões nos procedimentos que são submetidos à sua apreciação, não lhe sendo admitido agir sobre as situações em causa mediante medidas, operações ou acções materiais (ou técnicas), que não estejam suportadas em anterior acto jurídico. [princípio da precedência de acto administrativo – artº 151º CPA]

(..) Quando se trate de um caso de falta de acto administrativo, de ele não ter sido sequer produzido, quando nenhuma decisão configurável há – e se tratar de condutas executivas limitativas dos direitos ou interesses de terceiro -, a execução de acto administrativo é absolutamente proibida e inválida, nula, traduzindo-se numa “via de facto” ou voie de fait. (..)” (2)

Uma vez requerida a renovação da licença “deve[ndo] a correspondente decisão ser proferida no prazo de três meses a contar da data da apresentação do pedido” - artº 4º nº 3 in fine DL237/98 - e “No caso de a decisão a que se refere o número anterior não ser proferida no prazo nele previsto, presumir-se-á deferido o pedido.” – artº 4º nº 4 DL 237/98.

Portanto, dentre as duas possibilidades jurídicamente relevantes, temos que saber qual delas é que se constituiu:

1. ou se formou acto tácito de deferimento uma vez preenchidos os pressupostos procedimentais, v.g o dever de decidir administrativo na sequência da apresentação do requerimento do Recorrente a solicitar a actuação da Recorrida,

2. ou houve prática de acto expresso de indeferimento antes do termo final do prazo que, em face do silêncio administrativo, acciona a presunção legal do sentido decisório.

2. competência instrutória - diligências instrutórias; artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98 - deferimento tácito - prazo legal - termo a quo;

Em termos gerais, entende-se por acto tácito “(..) aquele que se forma em virtude do silêncio do órgão administrativo e da presunção que a lei daí tira, imputando a essa omissão o sentido de que o órgão se terá querido manifestar em determinado sentido (..) de um facto conhecido – omissão ou silêncio – manda a lei inferir obrigatoriamente um facto desconhecido – a vontade de praticar um acto com certo conteúdo (..) em direito administrativo os actos tácitos da Administração Pública só se formam na sequência de uma solicitação de outra pessoa para que um dos seus órgãos actue: só o silêncio subsequente a essa solicitação – traduzida num requerimento, recurso, reclamação, queixa, etc. – é que poderá gerar um acto tácito (..)”. (3)

Na circunstância do artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98, aplicável ao caso sob recurso, uma vez formulado o pedido de renovação da licença, o regime legal decorrente da conjugação dos normativos citados é o seguinte: o silêncio da entidade administrativa competente significa iuris et de iuri o deferimento do pedido.

Não há, pois, quaisquer dúvidas de que estamos perante uma presunção legal especificamente estatuída para o exercício da renovação do licenciamento da actividade de televisão.

Sabido que os efeitos jurídicos do acto administrativo decorrem da lei que os prevê e não da vontade do suporte do órgão administrativo titular da competência, no deferimento tácito a conduta imputada à Administração é uma declaração ficta, que é a mesma coisa que declaração presumida.

Declaração ficta que tem por fundamento material originário o evento exterior e, por isso, constatável e demonstrável, do silêncio ou omissão administrativos, evento esse a que a lei expressamente atribui o efeito jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos no domínio da relação jurídica concreta entre a Administração e o requerente.

Na previsão conjugada dos nºs. 3 e 4 do artº 4º DL 237/98, é pressuposto da formação (estatuição) do acto silente de sentido positivo o esgotamento do prazo legal (nº 3) sem emissão de decisão expressa ou implícita sobre a pretensão deduzida perante a Administração (nº 4), no caso, a pretensão deduzida pela Recorrente junto da Recorrida de deferimento do pedido de renovação do licenciamento.

O que nos leva à questão da ordenação oficiosa de diligências instrutórias no procedimento, finalisticamente dirigidas à comprovação da factualidade que, nos termos da previsão legal aplicável ao caso, dão forma, de facto e de direito, à decisão administrativa que traduz a conclusão do procedimento – artºs. 56º, 86º nº 1 e 87º nºs. 1 e 3, todos do CPA.

Dizer que a actividade procedimental é finalística significa que as diligências instrutórias são apenas e tão só, nas palavras da lei, as “convenientes para a justa e rápida decisão do procedimento” por isso que, tendo que ter um sentido e finalidade convenientes.

Neste sentido, apenas são juridicamente relevantes as diligências instrutórias que assumam natureza probatória conexa com a previsão das disposições legais substantivas e de procedimento, aplicáveis à concreta pretensão deduzida, tendo em conta os efeitos jurídicos que a lei prevê que o órgão administrativo assuma no quadro da sua competência, não podem, pois, surgir à toa, passe o plebeísmo.

No que tange ao regime substantivo a lei, no artº 4º nº 2 DL 237/98, delimita negativamente o exercício da competência decisória no quadro da renovação da licença – o que logicamente decorre da circunstância de estarmos face à previsão legal de acto tácito de deferimento e, portanto, em sede de verificação vinculada dos respectivos pressupostos procedimentais, subjectivos e objectivos.

Diz o artº 4º nº 2 DL237/98 que a renovação da licença “só não é concedida em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que depende a sua atribuição.”

Por sua vez, a atribuição da licença de exercício de televisão depende, substantivamente, de condições e requisitos de natureza técnica e viabilidade económica do projecto apresentado pelo operador, cfr. artº 7º nº 1 DL 237/98 - “A atribuição de licenças fica condicionada pela verificação da qualidade técnica e da viabilidade económica do projecto”, condições e requisitos de acesso à actividade que também são exigidos no artº 18º nº 1 da Lei 32/03 (Lei da televisão).

Conjugando os pressupostos positivos da atribuição com os pressupostos da delimitação negativa da renovação, conclui-se que a lei condiciona o acto de indeferimento do pedido de renovação da licença a um juízo de conhecimento vinculado por “manifesto e injustificado incumprimento” dos pressupostos fixados no artº 4º nº 2 ex vi 7º nº 1 DL 237/98, relativos à qualidade técnica e viabilidade económica do projecto aquando da concretização do licenciamento.

O mesmo é dizer que devem ser ordenadas diligências instrutórias no procedimento de renovação de licença sempre que a entidade administrativa competente para a decisão, a ora Recorrida ERC, se confronte com a única situação que a lei descreve como fundamento do indeferimento - e que delimita pela locução adverbial “só não” para que não haja dúvidas de que é a única que inviabiliza a concessão renovatória -, isto é, em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições da qualidade técnica e da viabilidade económica do projecto licenciado e que, por isso, cumpra esclarecer.

As diligências instrutórias no âmbito de competência da ERC têm como finalidade única o incumprimento manifesto e injustificado da qualidade técnica e viabilidade económica do projecto concretamente licenciado e cuja renovação é peticionada – cfr. artº 4º nº 2 DL237/98.

Fora do âmbito de previsão do objecto da competência instrutória determinada para o indeferimento do pedido de renovação da licença por parte da ERC, o referido incumprimento manifesto e injustificado a que alude o artº 4º nº 2 ex vi 7º nº 1 DL237/98, as eventuais diligências instrutórias a que a entidade administrativa ora Recorrida haja procedido não têm relevo jurídico de subsunção procedimental nos termos do artº 87º nºs. 1 e 3 CPA, pois que extravasam o quadro da previsão normativa do regime legal aplicável no tocante ao procedimento de renovação da licença de exercício da actividade de televisão.

O regime legal da competência instrutória dos procedimentos de atribuição da licença e de renovação da licença é de conformação complexa, desde logo porque obriga a levar em conta o detalhe a que o legislador se dedicou no tocante à repartição de competências entre a ERC e o ICS - Instituto da Comunicação Social, mas que não deixa de ser claro.

Embora a lei use a mesma expressão, “entidade reguladora”, em ambos os artºs 16º e 17º da Lei 32/03, 23.8 (Lei da televisão), a verdade é que esta mesma Lei 32/03 no artº 89º nº 1 sob a epígrafe “competências de regulação” esclarece que se refere a entidades administrativas distintas:

(i) artº 16º à AACS, hoje ERC – competência para atribuição de licenças;

(ii) artº 17º ao ICS - competência instrutória nos procedimentos de licenciamento.

Conjugando todo o regime legal de cometimento de competências, de atribuição e renovação das licenças de exercício da actividade de televisão e de instrução dos procedimentos de atribuição e renovação do licenciamento, temos o seguinte quadro de distribuição:

(i) ERC - competência para atribuição e renovação das licenças – cfr. artº 2º DL 237/98, artºs. 16º e 89º nº 1 Lei 32/03 (Lei da televisão) e artº 2º nºs 1 e 4 Lei 53/05 (Lei da ERC);

(ii) ICS - competência instrutória em ambos os procedimentos de atribuição e renovação - cfr. artº 8º nº 1 DL 237/98 e artºs. 17º nº 1 e 89º nº 1 Lei 32/03 (Lei da televisão).

Conclusão: em matéria de procedimento de renovação de licença e atento o complexo normativo que o disciplina, a competência decisória da ora Recorrida ERC não está vinculada por disposição expressa de lei, seja na Lei 32/03 (Lei da televisão) seja no diploma que a regulamenta, o DL 237/98, a nenhuns pressupostos de natureza instrutória – salvo se o sentido da decisão fosse de indeferimento da requerida renovação da licença que, como vem sendo repetido, tem como fundamento taxativo o manifesto e injustificado incumprimento dos pressupostos da qualidade técnica e viabilidade económica do projecto concretamente licenciado, fixados no artº 4º nº 2 ex vi 7º nº 1 DL 237/98, vd. também 18º nº 1 Lei 32/03 (Lei da televisão), diploma que o citado DL 237/98 regulamenta.

O ICS em matéria de procedimento de renovação a única competência que detém é de natureza fiscal – exigir o pagamento da “taxa devida pela atribuição e renovação das licenças (..) fixadas por portaria”, vd. artº 17º nº 2 DL 237/98, Portaria 474-C/98 de 5.8, artº 1º , cujo produto reverte integralmente a favor do ICS, artº 3º da dita portaria.

De modo que em face de tudo quanto vem de ser dito, no circunstancialismo dos autos temos por assente que o procedimento particular de renovação teve início com a entrada do requerimento inicial na entidade Recorrida no dia 30.05.2005 - alínea D do probatório – o que significa, também, que esse requerimento inicial demarca o termo a quo do prazo legal dos 3 meses (a convolar em 90 dias já veremos porquê) para o deferimento tácito.

3. artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98 - deferimento tácito - prazo legal - termo ad quem;

Vejamos agora o regime do artº 4º nºs. 3 e 4 DL 237/98 no que respeita ao termo ad quem que marca o esgotamento do prazo legal (nº 3) sem emissão de decisão expressa ou implícita sobre a pretensão deduzida perante a Administração (nº 4), em ordem à alegada formação do acto silente positivo, questão suscitada nos itens 12 a 14 das conclusões, na veste de fundamento da assacada omissão de pronúncia

Quanto ao termo ad quem diz o artº 58º nº 1 in fine CPA que o prazo geral de conclusão do procedimento, de 90 dias, será outro se tal decorrer da lei ou for imposto por circunstâncias excepcionais.

Neste particular “(..) Quanto às circunstâncias excepcionais como factor determinante da fixação administrativa de outro prazo de conclusão do procedimento, há que articular os seus efeitos com os que decorrem da lei, no caso de silêncio da Administração durante o período de tempo necessário para a formação do acto tácito ou silente.

Agora, com a redução a dias do prazo de conclusão do procedimento, sendo ele e os prazos dos artºs. 108º e 109º juridicamente uniformes, parece-nos ser de resolver a questão posta no sentido da prevalência dos efeitos legais dos artºs. 108º e 109º, sem se atender às dilacções provocadas pelas referidas circunstâncias. Sob pena de intolerável incerteza e insegurança jurídicas, em matéria que a lei disciplinou, precisamente, em função desses interesses.

Ou seja, deveria, então, interpretar-se a possibilidade de prorrogação do prazo de conclusão do procedimento administrativo, pela ocorrência de circunstâncias excepcionais, como sendo um preceito que funciona no âmbito da relação orgânica a que se refere o artº 58º nº 2 (e talvez em estado de necessidade ou como factor preclusivo de responsabilidade civil), mas já não como uma possibilidade de afastar os efeitos – nesses procedimentos particulares (e públicos) - dos artºs. 108º e 109º do CPA (..)”. (4)

De modo que, com relevo para o caso sob recurso no tocante à natureza jurídica do poder de renovação do licenciamento, “(..) A lei reconhece um direito do titular da licença à respectiva renovação, que constitui um acto autorizativo intensamente vinculado, pois que a pronúncia é obrigatória em face do pedido e a renovação só pode ser recusada com fundamento em incumprimento “manifesto” e “injustificado” das condições e requisitos de atribuição – isto nos termos de uma avaliação negativa que o juiz pode sujeitar a reexame, por ter de ser manifesta e que não representa, por isso, uma “valoração própria do exercício da função administrativa” concedida pela lei à AACS.

Ocorrendo a renovação tácita da licença, por força da lei, os seus efeitos jurídicos produzem-se automaticamente, não carecendo da prática posterior de um acto administrativo de autoridade com esse alcance constitutivo. – nota 16: A AACS poderia, no entanto, anular o deferimento tácito, mas só com fundamento em ilegalidade, isto é, se entendesse e demonstrasse a existência de um incumprimento manifesto e injustificado por parte da SIC das condições e requisitos de atribuição da licença. (..)”. (5)

Por tudo quanto vem dito se conclui que a verificação cumulativa do decurso do prazo legal e do silêncio administrativo tipificados na lei como pressupostos da formação do acto tácito positivo, consolida em favor da pretensão deduzida pelo requerente o efeito jurídico estatuído na norma que manda presumir do silêncio administrativo a vontade de deferir a pretensão apresentada no requerimento inicial, não sendo admitidas nem prorrogações nem suspensões do prazo legal.

Cumpre aplicar o citado regime legal à factualidade provada.

De acordo com o probatório, a Recorrente apresentou junto da Recorrida o pedido de renovação da licença no dia 30.05.2005 – alínea D. - licença essa que, com efeitos a 22.02.1992 atinge o termo ad quem dos 15 anos de validade no dia 22.02.2007.

Como vem sendo dito, o requerimento entrado em 30.05.2005 deu início ao procedimento administrativo em causa, donde, o prazo de três meses para a formação do deferimento tácito conta-se nos termos do artº 72º nº1 a), b) e c) CPA, isto é, conta-se em dias úteis derivado à sua natureza de prazo administrativo procedimental, o que implica a convolação dos 3 meses em 90 dias, com início no dia útil imediatamente a seguir ao do evento que, no caso dos autos, é a apresentação do requerimento.

Portanto, tudo visto:

(i) o dia 30.05.2005 não se conta;

(ii) o termo a quo em 31.05.2005 calhou a uma terça-feira, começando aqui a contagem dos 90 dias salvo sábados, domingos e feriados, tendo sido feriados os dias 10.06, 15.08 e 05.10;

(iii) o que determina o termo ad quem deste prazo no dia 06.Outubro.2005, quinta-feira.

O último dia do prazo de 90 dias para a tomada da decisão administrativa - convolação dos 3 meses atenta a estatuição de contagem em dias úteis -, configura a conclusão do procedimento de renovação do licenciamento e, concomitantemente a formação de acto tácito de deferimento por força do disposto na lei específica, o DL 237/98, artº 4º nºs. 3 e 4, nos termos gerais do artº 108º nº 1 CPA.

Tomando a relação jurídica constituída entre as ora Recorrente SIC e Recorrida ERC, sucessora legal da ex-AACS, na data de entrada do requerimento em 30.05.2005 com pedido expresso de renovação da licença de actividade de televisão e aplicando a essa relação jurídica o regime legal dos nºs. 3 e 4 do artº 4º DL237/98, a conclusão que se retira é a seguinte: o silêncio da entidade administrativa competente pelo prazo legal dos 90 dias úteis significa iuris et de iuri o deferimento do pedido no respectivo termo final em 06.Outubro.2005.

Do ponto de vista jurídico este efeito de deferimento tácito por força da específica previsão legal do relevo positivo do silêncio da Administração, representa a autorização de renovação de exercício do direito de empresa na concreta actividade em causa – a actividade de televisão e o seu exercício.

Direito de que a ora Recorrente SIC já é titular na medida em que não se trata de actividade proibida aos particulares - afastado que foi o monopólio público da televisão estatuído pelo regime anterior à revisão constitucional de 1989 -, mas cujos termos de acesso e exercício cabe ao Estado regular nas circunstâncias fixadas na lei e por intermédio do seu aparelho administrativo, estando estritamente vinculado nas suas decisões ao interesse público concreto presente nesta actividade – vd. artº 38º nºs 1 e 4 CRP – complexo de direitos de liberdade de imprensa e de comunicação social – maxime, no que respeita à reserva de televisão ou reserva de empresa de radiodifusão o citado artº 38º nºs. 5, 6 e 7 CRP. (6)

Carece, ainda, de fundamento jurídico atribuir ao ofício de 26.10.2005 da ora Recorrida, transcrito em parte no ponto T do probatório, como sustenta a 1ª Instância, o carácter de “pronúncia expressa posterior de sentido incompatível” com o alcance jurídico de preencher a lacuna de lei no tocante ao “(..) limite temporal a partir do qual podem ser formulados os mencionados pedidos de renovação (..)” das licenças, considerando que “(..) tal limite deve ser o 104º dia anterior ao termo de um ano antes da cessação das licenças actuais, ou seja, o mesmo prazo que foi estabelecido para a apresentação das candidaturas às mesmas licenças - o dia 11 de Novembro de 2005. Podendo legitimamente ter recusado a admissão do pedido formulado por esse operador, por manifestamente intempestivo, a AACS (..) entende aceitar o mencionado pedido, considerando-o formulado logo no primeiro dia do prazo referido e aproveitando todos os actos de instrução entretanto realizados. Nesta conformidade, o prazo de 90 dias úteis que a lei lhe confere para se pronunciar sobre o pedido termina, em princípio, no dia 21 de Março de 2006 (..)”, como sustentado pela ora Recorrida e se mostra transcrito no ponto T do probatório,.

O conteúdo do ofício de 26.10.05 apenas configura uma declaração de ciência da ora Recorrida pelo qual expõe junto da Recorrente o entendimento de que na ausência de fixação na lei de termo inicial para a apresentação dos pedidos de renovação da licença – que configura como lacuna - a Administração pode assumir competência integrativa do artº 4º nº 3 DL 237/98, criando por si através de acto com efeitos jurídicos externos o termo a partir do qual devem dar entrada, sob pena de intempestividade, os requerimentos de renovação das licenças.

Salvo o devido respeito, nada neste entendimento é juridicamente sustentável.

Em primeiro lugar, atenta a natureza do facto de que trata o artº 4º nº 3 DL 237/98, o pedido/requerimento de renovação da licença, não existe qualquer lacuna que careça de ser preenchida no que concerne à fixação do sobredito “(..) limite temporal a partir do qual podem ser formulados os mencionados pedidos de renovação (..)”das licenças, na exacta medida em que estamos perante um facto de direito substantivo configurado como elemento integrante da relação jurídica procedimental a que, por seu intermédio, o particular dá início.

É por esta razão, porque não está em causa regular um período de tempo entre actos procedimentais, que carece de sentido fixar um dies a quo ao pedido/requerimento de renovação da licença em curso.

O que está em causa no citado preceito é determinar o período de tempo dentro do qual o particular pode exercer o seu direito concreto de pedir a renovação da licença, mediante a apresentação do competente requerimento pelo qual desencadeia a abertura do procedimento particular em causa, sendo que, como já foi dito, esse requerimento inicial marca, simultaneamente, o termo a quo do prazo legal para a formação do acto silente positivo (3 meses, convolados em 90 dias úteis).

Por definição, renovar indica que se pretende continuar com algo que existe e está pendente com termo à vista, evidenciando o próprio conceito de capacidade de exercício que o pré-entendimento jurídico no domínio do Direito codificado assume o senso das pessoas no exercício dos direitos que efectivamente lhe cabem, daí a tutela da autonomia da vontade normativa dentro dos limites da boa-fé, penalizando-se o comportamento externo em violação desta, ou seja, o agir fora da boa-fé e dentro do abuso de direito vd. artº 334º Código Civil.

O que significa que um pedido renovatório formulado, por absurdo, no primeiro ano dos 15 de vigência está votado ao indeferimento por contrariar os fins de interesse público e privado inerentes à consagração de tal período de permanência do licenciamento, que não cabe referir porque não vêm ao caso.

Exactamente porque o pedido/requerimento de renovação da licença configura a prática de um acto de direito substantivo exterior a qualquer procedimento pendente, exterior precisamente porque é ele o acto originário do procedimento (acto aqui no sentido próprio de evento que produz efeitos jurídicos ex lege), a disciplina deste direito a pedir a renovação da licença abrange apenas dois aspectos:

(i) o período de tempo dentro do qual o particular pode apresentar o requerimento com efeitos propulsivos procedimentais, no caso, “antecedência mínima de um ano”,

(ii) a designação do dies ad quem com efeitos preclusivos, isto é, extintivos do direito de pedir a renovação, no caso, o “termo do respectivo prazo de vigência” da licença cuja renovação é pedida, isto é, o termo dos 15 anos (artº 4º nºs 1 e 3 DL237/98).

Na economia dos presentes autos e em síntese, o dia 21.02.2006 marca o limite juridicamente relevante para entrada do requerimento da Recorrente de renovação da licença em curso, eficaz por 15 anos entre 22.02.1992 e 22.02.2007, em ordem a respeitar a antecedência mínima de um ano por reporte ao termo do respectivo prazo de vigência, ano contado nos termos do artº 279º b) e c) C. Civil do dia 21.02.2007 para trás, posto que não se inclui o dia em que ocorre o evento a partir do qual o prazo começa a correr, ou seja, não se inclui o dia 22.02.2007.

Neste enquadramento jurídico o requerimento entrado no dia 30.05.2005 é, obviamente, tempestivo.

Em segundo lugar, o conteúdo do ofício de 26.10.05 não constitui uma “pronúncia expressa posterior de sentido incompatível”, isto é, o conteúdo declaratório não é subsumível à prática de um acto administrativo no sentido de por ele a Recorrida assumir o exercício de um poder público na prossecução de interesses postos por lei a seu cargo.

Além de que, se o fosse, seria manifestamente ilegal no tocante à pretensão de produzir efeitos externos integrativos do disposto no artº 4º nº 3 DL 237/98 no tocante à fixação administrativa de “(..) um limite temporal a partir do qual podem ser formulados os mencionados pedidos de renovação (..) considerando que o tal limite deve ser o 104º dia anterior ao termo de um ano antes da cessação das licenças actuais (..)”- vd. ponto T do probatório.

Efectivamente, no domínio dos conceitos, os actos jurídicos reportados às categorias de acto administrativo e acto legislativo não são passíveis de confusão, tendo cada um o seu âmbito específico de aplicação e sede legal distintiva, a saber: quanto ao primeiro, o artº 112º nº 1 CRP - “São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais”; quanto ao segundo, o artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”.

Numa abordagem muito sintética e sem pretender marcar fronteiras de opção doutrinária, basta atentar na função concretizadora do acto administrativo, evidenciada pela produção de efeitos jurídicos imediatos na relação concreta em que a Administração é parte, por contraste com a função normativa da lei, regulatória em termos gerais e abstractos da situação contida na respectiva previsão.(7)

Um acto administrativo configura -se como acto infralegal, insusceptível de recondução qualitativa à categoria de acto legislativo, cumprindo lembrar o princípio constitucional contido no artº 112º nº 6 CRP - “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.”.

O que significa que o agir administrativo não pode ser nem contra legem nem praeter legem, princípio estatuído nos artºs. 3º nº 2, 266º nº 2 e 268º nº 4 da CRP, do qual emerge o dever de respeito pela regra da conformidade entre a actividade administrativa e a lei que lhe confere fundamento – lei entendida em sentido material “(..) compreendendo-se não só toda a norma jurídica dotada de coercibilidade, como também os compromissos unilaterais ou bilaterais que vinculam a Administração à adopção deste ou daquele comportamento(..)” ou seja, abrangendo os princípios gerais de direito, os comandos legislativos e regulamentares, os contratos administrativos e os actos administrativos anteriormente praticados. (8)

De modo que sendo recusado ao conteúdo do ofício de 26.10.2005 da ora Recorrida a natureza de acto administrativo, perde também sustentabilidade o sufragado efeito revogatório contido no dito ofício, não cumprindo conhecer das questões trazidas a recurso pela Recorrente nos itens 30 a 40 das conclusões por se considerarem prejudicadas em face da solução dada à primeira, referente ao conteúdo do mencionado ofício de 26.10.05, de que é dependente.

Em síntese, por requerimento de 30.05.2005 a ora Recorrente SIC deu início ao procedimento particular de renovação da licença para o exercício da actividade de televisão, renovação por igual período de 15 anos efeitos a partir de 22.02.2007, dies ad quem do prazo do licenciamento vigente desde 22.02.1992.

Iniciado em 31.05.2005 o decurso do prazo de 90 dias úteis e atingido o termo final em 06.10.2005 sem que a entidade reguladora competente para a decisão, a ora Recorrida ERC, sucessora legal da AACS, tenha emitido pronúncia expressa ou implícita sobre o requerido, ocorreu o deferimento tácito do pedido de renovação da licença em causa por igual período de 15 anos, nos exactos termos peticionados no requerimento de 30.05.2005, com fundamento nas disposições conjugadas dos artºs. 2º, 4º nºs. 1, 3 e 4 do DL 237/98, 5.8.

Pelo exposto, julga-se procedente o bloco de questões suscitado nos itens itens 12 a 14, 5 a 9, 15 e 17 a 29 das conclusões suscitadas pela ora Recorrente, não se conhecendo da matéria alegada nos itens 30 a 40 com fundamento na sua prejudicialidade pela solução jurídica dada às anteriores.

Chegados aqui, na procedência do recurso nos termos supra mencionados e revogação da sentença proferida em 1ª Instância, cabe em via de substituição conhecer dos pedidos deduzidos na petição inicial e, consequentemente,

1. declarar a formação do acto de deferimento tácito do pedido de renovação da licença para exercício da actividade de televisão, concedida que foi nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 6/92 publicada no Diário da República, II Série, nº 45 de 22.02.1992, titulada em alvará, por igual período de 15 anos com efeitos a partir de 22.02.2007 nos exactos termos peticionados por requerimento de 30.05.2005, apresentado nesta data pela ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA para decisão pela entidade reguladora, a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social, com fundamento nas disposições conjugadas dos artºs. 2º, 4º nºs. 1, 3 e 4 do DL 237/98 de 05.08, uma vez que esgotado o prazo legal de três meses convolado em noventa dias úteis contados de 31.05.2005 o silêncio da ora Recorrida, na veste de entidade administrativa competente, significa iuris et de iuri o deferimento do pedido formulado;

2. condenar a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social, à prática dos actos que titulam a renovação da licença operada na decorrência da formação do acto tácito de deferimento, licença e acto tácito identificados supra em 1., nomeadamente a passagem e entrega à ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA da respectiva certidão;

3. mais condenar a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social a, em cumprimento do disposto no artº 10º nº 3 DL 237/98 de 05.08, proceder à publicação em Diário da República do presente acórdão, na qualidade de título de reconhecimento do acto tácito de deferimento do pedido de renovação da licença para exercício da actividade de televisão, concedida que foi nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 6/92 publicada no Diário da República, II Série, nº 45 de 22.02.1992, titulada em alvará, por igual período de 15 anos com efeitos a partir de 22.02.2007 nos exactos termos peticionados por requerimento de 30.05.2005 da ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso, revogar a sentença proferida e, em via de substituição,

A. declarar a formação do acto de deferimento tácito do pedido de renovação da licença para exercício da actividade de televisão, concedida que foi nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 6/92 publicada no Diário da República, II Série, nº 45 de 22.02.1992, titulada em alvará, por igual período de 15 anos com efeitos a partir de 22.02.2007 nos exactos termos peticionados por requerimento de 30.05.2005, apresentado nesta data pela ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA para decisão pela entidade reguladora, a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social, com fundamento nas disposições conjugadas dos artºs. 2º, 4º nºs. 1, 3 e 4 do DL 237/98 de 05.08, uma vez que esgotado o prazo legal de três meses convolado em noventa dias úteis contados de 31.05.2005 o silêncio da ora Recorrida, na veste de entidade administrativa competente, significa iuris et de iuri o deferimento do pedido formulado;

B. condenar a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social, à prática dos actos que titulam a renovação da licença operada na decorrência da formação do acto tácito de deferimento, licença e acto tácito identificados supra em A., nomeadamente a passagem e entrega à ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA da respectiva certidão;

C. mais condenar a ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sucessora legal da AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social a, em cumprimento do disposto no artº 10º nº 3 DL 237/98 de 05.08, proceder à publicação em Diário da República do presente acórdão, na qualidade de título de reconhecimento do acto tácito de deferimento do pedido de renovação da licença para exercício da actividade de televisão, concedida que foi nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 6/92 publicada no Diário da República, II Série, nº 45 de 22.02.1992, titulada em alvará, por igual período de 15 anos com efeitos a partir de 22.02.2007 nos exactos termos peticionados por requerimento de 30.05.2005 da ora Recorrente SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA.

Custas a cargo da Recorrida.

Lisboa, 18.MAR.2010,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, 2ª edição, Almedina/1998, pág. 377.

(2) AA e Obra citada supra em (1), págs. 126 e 720, comentário aos artºs. 9º e 151º CPA.

(3) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, FDUL/1980, pág. 664/665

(4) AA e Obra citada supra em (1)(2), pág. 315, comentário ao artº58º nº 1 CPA.

(5) Vieira de Andrade, Parecer junto aos autos pela Recorrente, segmento de fls. 622.

(6) Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, Coimbra Editora/2007, pág.592; Luís Brito Correia, Direito da comunicação social, Vol. I, Almedina/2005, pág.358

(7) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, FDL/1980, págs. 548/553; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª ed. Almedina, págs.540/541, 564/566; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª ed. Almedina, págs.435/437; Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e teoria geral, 2ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, págs. 190/191.

(8) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, FDL/1980, pág.426; Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, reimpressão de 1987, pág.287.