00274/99-Coimbra - Tribunal Central Administrativo Norte

I. É de admitir o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur em certas e determinadas circunstâncias permitindo a negação de relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação se possa afirmar, com inteira segurança que a anulação não tem qualquer sentido ou alcance.

III. Comprovado e demonstrado que as ilegalidades cometidas não influenciam os resultados do concurso, por não darem lugar à alteração da ordenação dos candidatos a ponto da recorrente ficar posicionada em lugar que a habilite a ser admitida, tornam-se as mesmas irrelevantes ou inoperantes para efeitos de anulação do acto recorrido.

IV As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que do parecer e das actas que estiveram na base do acto recorrido constem os motivos de facto e de direito susceptíveis de conduzir à percepção da razão de ser da decisão.

V. Pertence ao domínio da discricionaridade técnica a inclusão com clareza como critérios de avaliação de dois tipos de cursos (de área de conhecimentos com relação às funções e sem conexão aparente com essas funções), por pertencer ao poder de autovinculação da administração, não implicando, por isso, qualquer viciação do concurso.*

* Sumário elaborado pelo Relator

C…, com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo TAF DE COIMBRA em 03/09/2010, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do despacho do SUBDIRECTOR GERAL DA SAÚDE, de 23 de Novembro de 1993, que negou provimento ao Recurso hierárquico necessário interposto do acto homologatório da lista de classificação final aprovada pelo júri do concurso.

Para tanto alega em conclusão:

“1. A Recorrente foi Candidata ao Concurso Interno Geral de Acesso para preenchimento de 17 vagas de Oficial Administrativo do quadro do Hospital de Santarém, aberto por Aviso publicado no Diário da República n.º 255-II Série de 4/11/92, tendo sido classificada em 26º lugar.

2. Do Despacho de 23 de Novembro de 1993 do Sr. Subdirector Geral da Saúde, que negou provimento ao Recurso Hierárquico Necessário, veio a ora Recorrente interpor o competente Recurso Directo de Anulação para o Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, tendo invocado os vícios de forma e de violação de lei (Art.5º, nº1, alíneas a) e d) do D.L. n.º 498/88 de 30 de Dezembro) e dos princípios Constitucionais da Igualdade, Justiça, Imparcialidade e Proporcionalidade.

3. Foi emitido Parecer pelo Exmo Magistrado do Ministério Público no sentido da procedência do Recurso.

4. Contudo, entendeu o Tribunal a quo julgar improcedente o Recurso Contencioso de Anulação, mantendo a Decisão Recorrida, isto apesar de considerar procedente o vício de violação de lei decorrente da não junção do documento justificativo de a Candidata M… possuir o 7º ano do Liceu, considerando, por outro lado, todos os demais vícios invocados no Recurso improcedentes.

5. Não se conforma a Recorrente com tal Decisão razão pela qual vem interposto o presente Recurso Jurisdicional.

6. Desde logo encontram-se os fundamentos da Sentença Recorrida em manifesta oposição com a mesma Decisão.

7. Na verdade ao não atribuir relevância anulatória ao vício detectado do Acto Administrativo Impugnado como o fez encontram-se, pois, os fundamentos da Sentença Recorrida em manifesta oposição com a Decisão.

8. Sendo, pois, ostensiva e manifesta a nulidade da Sentença Recorrida nos termos do Art. 668º n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do Art. 1º da L.P.T.A

9. Assim sendo, como é, a Sentença Recorrida é nula nos termos do Art. 668º n.º 1 al. c), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do Art. 1º da L.P.T.A.

10. E ao concluir a referida Sentença que os vícios que inquinam o Acto Administrativo Impugnado não implicam a anulabilidade do mesmo, mostra-se, simultaneamente, violado o Art. 5º, n.º 1 al. b) do D.L. n.º 498/88) bem como o princípio da Igualdade, razão pela qual deverá ser revogada a Sentença Recorrida e, por consequência, anulado o Acto Administrativo Impugnado.

11. Caso assim não se entenda, sempre se dirá que o Júri, no âmbito da sua discricionariedade técnica, violou regras pré determinadas e legalmente fixadas que devem nortear a sua actuação.

12. De facto, desde logo, o Ex.mo Júri não poderia a seu livre arbítrio e sob pena de ilegalidade, atribuir relevo Jurídico aos cursos de formação profissional sem qualquer conexão nem com o lugar a prover nem com a função pública.

13. Ao fazê-lo o Júri extravasou a sua natural discricionariedade técnica.

14. Sendo manifesta e ostensiva a violação dos princípios da Igualdade, Justiça, Imparcialidade e Proporcionalidade, uma vez que no item “Formação Profissional”, o relevo dado pelo Júri do Concurso aos diversos cursos, deu origem a múltiplas e graves distorções.

15. A Recorrente na sua Petição de Recurso fez ressaltar os casos mais flagrantes, e que se dão aqui por integralmente reproduzidos, e que se encontram em confronto directo com os princípios da Justiça, Igualdade, Proporcionalidade e Imparcialidade.

16. Por outro lado, e como a Recorrente alegou na Petição de Recurso, face as regras dos concursos públicos, e mesmo face à exigência do Aviso de Abertura do Concurso, era necessário que as habilitações literárias fossem comprovadas pelos documentos complementares, e o Ex.mo Júri, pelo menos num caso, dispensou a prova das habilitações literárias, o que é ilegal.

17. Por consequência, o resultado do Concurso, a Classificação Final, o Acto de Homologação e o Acto de indeferimento estão feridos dos vícios de forma e violação de Lei, por violação do Art.5º, nº1, al.a) e d) do D.L. 498/88 de30 de Dezembro e de princípios Constitucionais.

18. Em suma, o resultado do Concurso, a classificação final, o Acto de Homologação e o Acto do Sr. Subdirector Geral de Saúde que negou provimento ao Recurso Hierárquico Necessário estão feridos do vício de forma por falta de fundamentação violação de lei, por violação do disposto no D.L. 498/88, e violação dos princípios constitucionais da justiça, igualdade, e proporcionalidade.

19. Assim sendo deve ser concedido provimento ao presente Recurso, ser declarada a nulidade da Sentença Recorrida nos termos do Art. 668º, n.º 1, al. c), e concomitantemente ser anulado o Acto Administrativo Impugnado, com todas as legais consequências.

20. Ainda que assim não se entenda, o que não se admite e sem conceder, deverá ser anulado o Acto do Sr. Subdirector Geral da Saúde, no sentido defendido pela Recorrente na sua Petição de Recurso, que para o efeito se dá por integralmente reproduzida, e consequentemente ser anulada a Lista Classificativa Final aprovada pelo Júri do Concurso.”

O Ministério da Saúde apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

“I. Pelos motivos e fundamentos expostos supra, não merece censura a Douta Sentença de 03/09/2010 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que decide julgar improcedente o recurso contencioso apresentado por C… do Despacho de 23 de Novembro de 1993 do Sr. Subdirector Geral da Saúde, que negou provimento ao Recurso Hierárquico Necessário do Acto do Conselho de Administração do Hospital de Santarém de 02/03/1993, que homologara a Lista de Classificação Final do concurso referido.

II. Em consequência, e pelos motivos e fundamentos expos­tos supra, verifica-se que são improcedentes os alegados erros de julgamento de que padeceria a Sentença de 03/09/2010 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso, com todas as consequências legais.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

1. Por aviso publicado no DR - II Série, n.º 255, de 1992.11.04, rectificado no II DR – II Série, nº 271, de 1992.11.23, foi aberto o concurso interno geral de acesso, para preenchimento de 17 vagas de oficial administrativo da carreira de oficial administrativo do quadro de pessoal do Hospital Distrital de Santarém (fls. 15-16, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);

2. De acordo com o ponto 8 daquele aviso, foram adoptados como métodos de selecção os da avaliação curricular e o da entrevista profissional de selecção;

3. E de acordo com o ponto 9 do mesmo aviso, “Os resultados obtidos na aplicação dos métodos de selecção serão classificados de 0 a 20 valores, considerando-se excluídos os candidatos que na classificação final obtenham média inferior a 10 valores”;

4. A recorrente e recorridos particulares foram opositores ao referido concurso (fls. 8);

5. O Júri do Concurso, em reunião havida em 1992.12.17, procedeu:

a) à definição dos critérios de avaliação dos currículos, estabelecendo como factores de apreciação as habilitações literárias, a classificação de serviço, a formação profissional e a experiência profissional; b) à definição dos critérios para valorar a entrevista profissional de selecção; e c) à análise dos processos de candidatura, com a fixação das listas de candidatos admitidos e dos candidatos excluídos ( fls. 7-11 do PA);

6. Quanto ao factor das habilitações, o Júri, nesta reunião de 1992.12.17, distinguiu três grupos de candidatos: a) com habilitações inferiores ao 9° ano, que seriam valorados com 18 valores; b) com habilitações iguais aos 9° ou 10° anos, que seriam valorados com 19 valores; e c) com habilitações iguais ou superiores ao 11°, a que seriam atribuídos 20 valores;

7. Quanto ao factor “Formação Profissional”, o Júri deliberou que:

“será tida em consideração a duração dos cursos e a temática sobre que incidem.

a) Duração: Às acções de formação de duração igual ou menor a uma semana (30 horas) será atribuído 1 (um) ponto; Aos cursos com duração superior a uma semana e inferior ou igual a duas semanas serão atribuídos 2 (dois) pontos; Aos cursos de duração superior a duas semanas serão atribuídos 3 (três) pontos; b) Temática: Relativamente às matérias sobre que incidem, as acções de formação serão afectadas da seguinte forma: Os cursos sem relação com as funções do lugar a prover serão afectados pelo coeficiente 1 (um); Os cursos com relação indirecta com as funções do lugar a concurso serão afectados pelo coeficiente 2 (dois); Os cursos com relação directa com as funções a prover serão afectados pelo coeficiente 3 (três)”;

8. A recorrente apresentou um documento onde consta que frequentou um curso de “Noções de Direito e Administração Pública”, promovido pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, que decorreu em Santarém, com o apoio do Instituto de Emprego e Formação Profissional, realizado de 10 a 18 de Outubro ( fls. 12 do PA);

9. Por este curso, “Noções de Direito e Administração Pública”, o júri atribuiu à aqui recorrente 1 (um) valor;

10. O Júri, na prova de entrevista profissional da recorrente, quanto ao item “Factores de Ordem Profissional de Execução”, subfactor “Iniciativas ou propostas de introdução de melhorias nos processos de trabalho que tenham merecido aceitação (orais ou escritas)”, não lhe atribuiu qualquer valor;

11. O Júri do Concurso, em reunião de 1993.03.02, elaborou a lista de classificação final (Acta nº 5), em que a recorrente ficou graduada em 26° lugar com 12,76 valores (fls. 13-16 do PA, que aqui se dão como inteiramente reproduzidos);

12. Esta lista foi homologada pelo Conselho de Administração do Hospital Distrital de Santarém, em reunião de 1993.03.02 (fls. 15 do PA);

13. A candidata e aqui recorrente C…, em 1993.03.31, interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Saúde da deliberação de homologação da lista de classificação e graduação final (fls. 18-21 do PA);

14. Com fundamento no parecer jurídico HD 13/22122-3 GAJ/2560, o Subdirector-Geral da Saúde, no uso de competência subdelegada, indeferiu o recurso hierárquico, por despacho de 1993.11.23 (fls. 58-60 do PA). O hospital Distrital de Santarém nas suas contra-alegações do recurso hierárquico juntou ofício do presidente júri do concurso, onde se refere, “ 1. A Sra. D. C…, no Cap. 6 – factores de valorização profissional, não refere a duração do curso. No certificado, o sindicato também não o faz. …4. Este curso foi valorizado de igual modo para todos os candidatos que o frequentaram “ (fls. 44-45 do PA que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);

15. Neste parecer jurídico, refere-se: “… a recorrente alega mas não prova iniciativas e/ou propostas de introdução de melhorias nos processos de trabalho que tenham merecido aceitação. E esta prova não poderia deixar de ser documental – o que não foi feito”;

16. A concorrente, M… apresentou a sua candidatura onde refere, quer no requerimento, quer no curriculum que “ terminou no ano lectivo de 1963 o 5º ano liceal e terminou no ano de 1968 o 3º ciclo – 7º ano liceal…” (vol. 18º do PA referente ao proc. n.º 462/00, que aqui se dá como inteiramente reproduzido);

17. A candidata M…, apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 8º volume, que aqui se dá como reproduzido;

18. A candidata, A… apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00 - 5º volume, que aqui se dá como reproduzido;

19. A candidata M…, apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 17º volume, que aqui se dá como reproduzido;

20. A candidata M…, apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 25º volume, que aqui se dá como reproduzido;

21. O candidato R… apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 28º volume , que aqui se dá como reproduzido;

22. O candidato J… apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 9º volume, que aqui se dá como reproduzido;

23. O candidato R… apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 28º volume, que aqui se dá como reproduzido;

24. O candidato A…, 3º vol. apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 28º volume, que aqui se dá como reproduzido;

25. A candidata F… apresentou curriculum constante do PA junto ao processo n.º 462/00- 11º volume, que aqui se dá como reproduzido.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 1º da LPTA.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_ se a sentença recorrida padece de nulidade;

_ se a mesma viola o art. 5º n.º 1 al. b) do D.L. n.º 498/88) e princípio da Igualdade,

_caso assim se não entenda violação pelo júri dos limites do poder da discricionaridade técnica, dos princípios da igualdade, justiça, imparcialidade e proporcionalidade e da falta de fundamentação.

O DIREITO

NULIDADE

Alega a recorrente que a sentença é nula nos termos do art. 668º n.º 1 al. c), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do Art. 1º da L.P.T.A. já que ao não atribuir relevância anulatória ao vício detectado no acto administrativo Impugnado como o fez encontram-se, os fundamentos em manifesta oposição com a decisão.

Nos termos do art. 668º nº1 al. c) do CPC aplicável ex vi art. 1º da LPTA, a sentença é nula quando:

“c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão.”

Nos termos desta alínea só ocorre nulidade quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença.

Implica, pois, um raciocínio viciado do julgador.

No caso sub judice a recorrente discorda da sentença, quando esta considera que, por o vício detectado apenas se reflectir em algumas décimas na classificação final, não alterando a posição relativa da recorrente, não é o mesmo de anular, devendo aproveitar-se.

Ora, esta discordância não revela qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão mas tão só uma divergência no enquadramento jurídico da matéria em causa.

E, mesmo que esteja em causa um erro jurídico, nem por isso tal implica a nulidade da sentença mas tão só a sua anulabilidade por erro de direito.

Não ocorre, pois, a referida nulidade.

VIOLAÇÃO DO ART. 5º n.º 1 al. b) do D.L. n.º 498/88) E princípio da Igualdade,

Alega a recorrente que sentença ao concluir que os vícios que inquinam o acto administrativo impugnado não implicam a anulabilidade do mesmo, viola o referido art. 5º e o princípio da igualdade já que a verificação da referida ilegalidade teria de se refazer o Acto classificativo, procedendo-se à análise e aplicação de critérios previamente estabelecidos, que pela sua complexidade, e até porque envolve a aplicação de médias aritméticas e cálculos proporcionais, teria de ser realizada, necessariamente, pelo Júri do Concurso em apreço.

E que só uma reapreciação e análise dos curricula por parte do Júri permitirão concluir (ou não) pela consequente alteração da classificação final e ordenação dos Candidatos no Concurso em apreço.

Razão pela qual não poderia, como o fez, a sentença recorrida concluir, sem mais, pela não atribuição de relevância anulatória ao vício que inquina o Acto classificativo e que foi reconhecido pelo Tribunal a quo.

Decidiu a sentença recorrida que:

IV- Do exposto se conclui que apenas se considera procedente o vício de violação de lei decorrente da não junção do documento justificativo de a candidata M… possuir o 7º ano do Liceu.

A candidata em causa ficou em 14º lugar com a classificação de 15,00 valores e a recorrente ficou em 26º lugar com a classificação de 12,76 valores (n.º 11 do probatório). A pontuação referente às habilitações literárias, integradas na avaliação curricular tinham uma ponderação de coeficiente 2. O resultado final corresponde ainda à ponderação entre a avaliação curricular e a entrevista profissional de selecção. Ou seja, a retirada de um ponto, nas habilitações literárias à candidata M…, apenas se iria reflectir em algumas décimas na sua classificação final, não vindo assim alterar em nada a posição relativa da recorrente nessa classificação. Não havendo qualquer alteração na classificação final, o vício referido torna-se inoperante, pelo que não será de anular o acto em causa.

Como se refere nos doutos acórdão do STA, Proc. 0650/03, de 15-05-2003, II - Por força do princípio " utile per inutile non vitiatur ", os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam como fundamentos de anulação do acto se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição relativa do recorrente no concurso . Ver ainda douto Acórdão também do STA, Proc. n.º 0888/06, de 22-11-2006, III - Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido - no caso a intervenção no processo de selecção dos membros suplentes do júri - se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa - ou, porque nada invocou em contrário ou, porque, objectivamente, nada se vê que conduzisse a um posicionamento diferente - a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”

Pretende o recorrente que a ocorrência do referido vício não pode deixar de implicar a anulabilidade do acto sob pena de violação do princípio da igualdade e do referido art.5º.

Mas, em plena concordância com o referido na sentença e acabado de transcrever, não tem a recorrente razão, devendo aproveitar-se o acto quando o vício é inoperante por não alterar a posição relativa da aqui recorrente.

É que, nada de útil se obtinha em proceder à anulação do acto, já que a nova classificação resultante da rectificação que implica a procedência do recurso é totalmente objectiva, por implicar uma operação matemática simples, sem intromissão de qualquer juízo de valor.

A este propósito e sobre questão idêntica relativa ao mesmo concurso mas quanto a outra concorrente extrai-se do Ac. do TCAN 462/2000 de 2/06/011:

“(…)II. O princípio em questão habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [erro seja por vícios formais seja por vícios materiais - nas palavras de J.C. Vieira de Andrade vale “… em relação a qualquer defeito do acto administrativo …” in: “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág. 326], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.

III. O princípio geral de direito enunciado tem como refracção neste domínio o princípio da economia dos actos públicos cujo corolário, em sede de apreciação de invalidade dos actos administrativos, é o princípio do aproveitamento do acto administrativo, e visa servir ou prosseguir o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante por da anulação do acto aquele não extrair qualquer sentido ou alcance prático.

É que a economia de meios constitui, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público, valor esse que aponta claramente no sentido de que não devem ser tomadas decisões que não possuam alcance real em especial e sobretudo quando gerem medidas que de outro modo seriam desnecessárias ou dispensáveis.

IV. Atente-se que com o princípio e respectivos corolários neste âmbito não se visa a sanação do acto ou supressão da sua ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o acto ilegal, tornar todavia inoperante a força invalidante do vício que o inquina mercê duma inutilidade da anulação revelada por juízo de evidência quanto à conformidade substancial (ou material) do acto com a ordem jurídica.

V. A doutrina e a jurisprudência nacionais vêm reconhecendo a existência e valia/relevância daquele princípio admitindo o seu operar em certas e determinadas circunstâncias [cfr. na doutrina, Afonso Queiró in: RLJ, Ano 117, págs. 148/149; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 307 e segs, em especial págs. 332 e segs.; Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e segs.; na jurisprudência, vide entre outros e nos mais recentes, os Acs. do STA de 12.11.2003 (Pleno) - Proc. n.º 41291, de 22.05.2007 - Proc. n.º 0161/07, de 11.10.2007 - Proc. n.º 01521/02, de 18.10.2007 (Pleno) - Proc. n.º 047307, de 28.10.2009 - Proc. n.º 0121/09, de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09, de 02.12.2009 - Proc. n.º 036/08, de 26.10.2010 - Proc. n.º 0473/10, de 18.11.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0855/09, de 14.04.2011 (Pleno) - Proc. n.º 0473/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].

VI. Enquadrada e enunciada brevemente a questão em discussão e avançando já uma resposta quanto a este fundamento impugnatório temos que, no caso vertente, o mesmo não se vislumbra como procedente não sendo de acolher a argumentação expendida pela recorrente visto a decisão judicial não merecer o reparo que lhe foi feito.

É certo que a decisão judicial recorrida é “parca” na explicitação da fundamentação do juízo firmado, não demonstrando com pormenor como a ele chegou.

Tal juízo mostra-se, todavia, acertado como procuraremos demonstrar de seguida, sendo certo que a recorrente, alegando existir erro de julgamento visto no seu entendimento haveria que deixar operar na totalidade as consequências invalidantes das ilegalidades verificadas, também ela própria não revela, nem comprova minimamente em que medida a mesma retira da procedência da pretensão anulatória estribada naquelas ilegalidades qualquer utilidade e efeitos práticos na e para a sua esfera jurídica.

VII. Desde logo, não se afigura correcto o entendimento que parece ser propugnado pela recorrente de que uma vez considerada verificada certa ilegalidade o julgador estaria impossibilitado ou mesmo impedido de fazer apelo ao princípio da inoperância dos vícios/aproveitamento do acto. A motivação e argumentação acabada de tecer, que aqui se secunda e reitera, aponta clara e inequivocamente em sentido inverso.”

Ora, no caso sub judice, a única alteração possível não produz quaisquer efeitos na posição relativa da aqui recorrente colocada em 26º lugar já que a retirada de um ponto, nas habilitações literárias da candidata M…, apenas se reflecte em algumas décimas na sua classificação final não alterando a colocação desta que estava em 14º lugar e eram dezassete vagas.

Pelo que, bem andou a sentença recorrida na aplicação do princípio “utile per inutile non vitiatur”.

Violação pelo júri dos limites da discricionaridade tecnica

Alega a recorrente que, embora o Júri se encontre, ao definir previamente os critérios a que devia obedecer a pontuação atribuída às diversas acções de formação, no âmbito dos poderes discricionários que lhe são atribuídos, não deixa de estar vinculado ao princípio da legalidade.

E, não podia, a seu livre arbítrio e sob pena de ilegalidade, atribuir relevo jurídico aos cursos de formação profissional sem qualquer conexão nem com o lugar a prover nem com a função pública.

Pelo que, ao fazê-lo extravasou a sua natural discricionariedade técnica por ser manifestamente ilegal nomeadamente atribuir relevo jurídico a um curso de massagistas (obviamente, no âmbito da carreira administrativa), como aconteceu nomeadamente com o candidato Sr. António Soares Bernardes.

Quid juris?

Extrai-se da sentença recorrida nesta parte:

“…Refere a recorrente que o Júri do concurso ao atribuir valoração a cursos de Formação profissional, sem qualquer conexão com o lugar a prover, é extravasar a discricionariedade técnica do próprio júri, sendo violador dos princípios da igualdade, da justiça e da proporcionalidade.

O Júri do concurso na sua acta n.ºs 2 decidiu, quanto à formação profissional, e na temática dos cursos, que aqueles que não tivessem qualquer relação com as funções do lugar a prover serão afectados pelo coeficiente 1 (um); Os cursos com relação indirecta com as funções do lugar a concurso serão afectados pelo coeficiente 2 (dois); Os cursos com relação directa com as funções a prover serão afectados pelo coeficiente 3 (três)” (n.º 7 do probatório).

Ou seja, o júri do curso decidiu quanto à temática dos cursos de formação profissional que se deveria proceder à sua pontuação consoante os cursos estivessem, ou não, relacionados com a actividade a desenvolver, pontuando mais os que se encontram directamente relacionados com a profissão e com um mínimo os que não estejam em conexão com o lugar a prover. Ora, não vemos que tal decisão viole qualquer dos princípios invocados pela recorrente, sendo esta, aliás, uma actividade que, como já referimos, se encontra no âmbito discricionário da administração.

Na verdade a decisão em causa será de aplicação igual a todos os concorrentes, pelo que estão todos em igualdade de circunstâncias. Se a recorrente apresentar cursos de formação que não tem qualquer relação de conexão com o lugar a prover, esses cursos também serão valorados. Não se encontra assim violado o princípio da igualdade e da justiça. Por seu lado os cursos em causa são pontuados com um ponto enquanto que os cursos com conexão com a profissão são pontuados com três pontos, pelo que também não se verifica violação do princípio da proporcionalidade.

De salientar que estamos a analisar o curriculum dos candidatos a um concurso, curriculum este que terá de espelhar toda a sua vida profissional. Ora, é normal que haja candidatos que, por exemplo, mudaram de profissão, e que disponham no seu curriculum de cursos ligados a outras profissões exercidas anteriormente, ou que, mesmo por uma questão de valorização pessoal, também tenham investido noutras formações. Considerar-se essa valorização na análise curricular, encontra-se dentro do critérios que o júri pode considerar como adequados, não se vendo que tenha extrapolado a sua discricionariedade técnica.”

Concordamos inteiramente com o aqui veiculado.

Aliás, cada vez mais, é valorizado não só a competência técnica específica mas um conjunto de aptidões globais do ser humano no acesso a qualquer tipo de profissão.

E, a opção por essa valorização está, a nosso ver, dentro do poder discricionário do júri.

Parece-nos, assim, que a avaliação da formação profissional dos candidatos num concurso pode ser mais abrangente, isto é, avaliar também para além dos cursos com estreita conexão com as funções dos lugares a prover, a diversidade de conhecimentos (desde que documentados, claro) que os candidatos apresentem, ainda que respeitantes a outras áreas de conhecimento.

Inexistindo proibição legal de assim proceder, se o júri entender incluir os dois tipos de cursos (de área de conhecimentos com relação às funções e outra sem conexão aparente com essas funções), e estabelecer os critérios com clareza pelos quais se deve autovincular na sua aplicação, não vemos que exista qualquer viciação do concurso com tal procedimento, que, pelo contrário, encaramos como pertencendo ao efectivo domínio da chamada discricionariedade técnica.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE JUSTIÇA E PROPORCIONALIDADE

Alega a recorrente que é manifesta e ostensiva a violação dos princípios da igualdade, justiça, imparcialidade e proporcionalidade, já que no item “Formação Profissional”, o relevo dado pelo júri do concurso aos diversos cursos, deu origem a múltiplas e graves distorções.

Dispõe o art. 266º nº2 da Const. que "os orgãos e os agentes administrativos(...) devem actuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções".

Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados".

E, continua este jurista, salientando que este princípio comporta três corolários que se desdobram em três princípios: a) princípio da justiça "stricto sensu", b) princípio da igualdade e c) princípio da proporcionalidade.

Na verdade, como a jurisprudência e a doutrina têm sustentado, a igualdade deve ser compreendida com um sentido que vai para além, tanto do segmento formal (igualdade de todos perante a lei) alcançando a igualdade da própria lei e a igualdade para o direito [cfr Maria da Glória F P D Garcia, in Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Ed Almedina, 2005, de onde se destaca o seguinte:

«A igualdade é, pois, um conceito essencialmente comparativo».

«A igualdade é, pois, um conceito ligado a valores, não sendo possível estabelecê-la em concreto sem que se passe por uma prévia valoração da realidade».

«A desmontagem estrutural do princípio permitiu detectar o seu ponto nevrálgico – a opção ou escolha do critério. Permitiu também detectar que, sem valores, o princípio não tinha sentido nem actual e permitiu ainda compreender a razão pela qual uma concepção puramente lógico-formal não podia retirar do princípio ilações que não fossem puramente lógico-formais, e, consequentemente, inúteis para o mundo do direito, transformando-o em fórmula vazia. Daí que se tivesse «salvo» a força normativa do princípio através de uma sua materialização indirecta: evidência de um critério objectivo e suficiente de qualificação das situações como iguais, em função do fim a atingir com o tratamento jurídico».

«... quando Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que do princípio da igualdade decorre a «obrigação de diferenciação para compensar a desigualdade de oportunidades»..., «o dever de eliminação ou atenuação, pelos poderes públicos, das desigualdades sociais, económicas e culturais, a fim de assegurar uma igualdade jurídico-material», têm este dever e aquela obrigação, em nosso entender, de ser reconduzidos ao que atrás se disse, isto é, à ideia de realização de justiça social que a Sociedade exige em cada momento da sua vivência histórica».

«Ao lado de uma igualdade puramente jurídico-normativa, desligada da intencionalidade da norma e preocupada somente com a justiça da aplicação da lei – igualdade de todos face à lei, o que implica, tendencialmente, a generalidade da norma – encontramos uma igualdade juridico-política, preocupada, por um lado, com o critério material de qualificação igual para efeitos de tratamento jurídico, e, por outro lado, com a própria intencionalidade da norma – igualdade da própria lei – critério e intencionalidade que, por sua vez, se encontram intimamente ligados ao processo formativo dos valores que lhes presidem – igualdade para o direito – quer na sua faceta política quer na sua faceta factual.

É este entendimento alargado que permite e promove uma maior confiança nas potencialidades do princípio da igualdade, na luta contra a injustiça. Compreende-se, pois, que os particulares cada vez mais o invoquem na sua ânsia de alcançar a justiça.

Concomitantemente, porque é este o entendimento unitário que do princípio da igualdade pode e deve ser feito, julga-se ter dissipado quaisquer dúvidas sobre a utilidade no mundo do direito, sendo, assim, de rejeitar a concepção de quem lhe reconhece uma carácter de fórmula vazia, juridicamente sem préstimo»

Ora, estes princípios relevam autonomamente quando a lei confere à Administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.

Na verdade, se o acto for vinculado a eventual injustiça resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade. E, quando estamos perante um poder vinculado ou discricionário? O poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (Sérvulo Correia, Noções de Dº Administrativo, 1982, pág. 230.).

Discricionaridade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público. (Freitas do Amaral, Dº Adm., 2º V., pag.142,1988).

Discricionário significa, pois, "livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo ". (Manual de Dº Administrativo, 1º Vol., 1991, pág. 486, M.Caetano).

Segundo o princípio da Igualdade “nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão da ascendência, sexo, raça, língua…etc” art. 5º do CPA.

Mas também viola este princípio aquela diversidade de tratamento que não encontre justificação e fundamento na realização de outros interesses e princípios constitucionais e legais, também eles conformadores da actividade da Administração, e considerados preferentes, em abstracto pelo legislador, em concreto pelo autor do acto quando agindo no âmbito da sua discricionariedade.

De todo o modo e em qualquer caso, tratar desigualmente diversos administrados não será forçosamente violar o princípio da Igualdade, se afinal se estiver a tratar de modo desigual o que e no que é efectivamente desigual.

No caso sub judice não nos parece que face à alegação das partes esteja tanto em causa a violação destes princípios mas tão só um erro de facto na avaliação dos currículos.

É que a recorrente não invoca a violação deste princípios relativamente a situações onde esteja em causa a discricionaridade mas tão só relativamente a aspectos vinculados de apreciação.

Ora, nesta parte, e nos artigos 14 e 15 das conclusões das suas alegações a recorrente acaba por não sindicar a decisão tomada pela sentença recorrida limitando-se, antes a remeter para a petição de recurso onde teria ressaltado os casos mais flagrantes que dá por reproduzidos, sem sindicar concretamente a decisão recorrida nesta parte e que aqui se transcreve:

“…A recorrente vem invocar diversas situações que considera como tendo sido incorrectamente avaliadas, tendo em atenção os cursos de formação profissional frequentados por alguns candidatos. As situações em causa vêm invocadas de forma genérica, imprecisa e algumas vezes de forma conclusiva, sendo que sempre caberia à recorrente alegar e provar quais as situações que estão incorrectamente avaliadas, o que não logrou efectuar. Na verdade a recorrente não alega de forma concreta e precisa quais os cursos que poderiam ou não ser considerados integrados na área do lugar a prover e que foram incorrectamente classificados. Não se fazendo essa distinção não pode o Tribunal sindicar a aplicação da fórmula em causa.

Por seu lado vem ainda invocar que foram considerados cursos de formação que não estavam suficientemente documentados.

Nos termos do artigo 1º do Aviso de abertura, os requerimentos de admissão deveriam ser acompanhados dos seguintes documentos: a) três exemplares do curriculum vitae detalhado…. Por seu lado, referia o n.º 12 que é dispensada a apresentação de documentos cuja existência se verifique nos processos individuais, para os candidatos do quadro deste hospital, referindo ainda o n.º 13 que o disposto nos números anteriores não impede que o júri exija a qualquer dos candidatos a apresentação dos documentos comprovativos das suas declarações, em caso de dúvida.

Ou seja, apesar de se considerar que os documentos referidos no artigo 11º tinham que ser juntos ao requerimento de admissão (foi por isso que já concluímos que deveria ter sido junto pelos candidatos o certificado de habilitações literárias), não se pode concluir, por seu lado, que os dados do curriculum, para o que aqui interessa, tivessem que ser todos documentados. Nada no aviso de abertura obrigava a que se tornasse obrigatório a junção dos documentos de suporte do curriculum. Aliás, como se refere no n.º 12, os concorrentes que eram funcionários do Hospital, a grande maioria das situações levantadas pela recorrente, estavam dispensados da apresentação desses documentos. Os restantes, e se o júri tivesse dúvidas das afirmações feitas, sempre poderia solicitar a respectiva prova, nos termos do n.º 13 do aviso já citado. No entanto, temos de concluir que nada obrigava a que o curriculum apresentado pelos concorrentes tivesse que dispor dos respectivos certificados. O que era obrigatório era a apresentação do curriculum detalhado.

De notar, no entanto, que das alegações feitas pela recorrente, não se considera que tenha havido qualquer erro manifesto ou grosseiro que possa ter influenciado a classificação final do concurso.

Vem sustentar, em primeiro lugar, que a pontuação dos cursos de M… não estará correcta uma vez que um dos cursos foi classificado com dois pontos, dado que apenas se encontravam 7 cursos documentados.

Analisado o seu curriculum verifica-se que nas habilitações profissionais a candidata em causa alega ter nove cursos, os que foram contemplados, ainda que um seja uma palestra sobre aprovisionamento. Trata-se de uma candidata que era funcionária do Hospital, pelo que, por maioria de razão, não tinha de documentar todos os cursos. Invocou ter nove cursos e foram estes os contemplados. De notar quanto à candidata em causa, bem como aos restantes candidatos, a recorrente não coloca em crise que os mesmos não tenham frequentado os cursos que invocam, apenas refere que os mesmos não se encontram documentados. No entanto, como já vimos, tal documentação não era obrigatória.

Não se vê assim que tenha havido qualquer erro grosseiro ou manifesto, na apreciação do curriculum desta candidata.

Quanto à candidata, A…, no seu curriculum. de fls. 37 a 44, vêm referidos mais que cinco cursos frequentados, ainda que nem todos certificados. Não se vê, pelas razões anteriormente expostas que tenha havido qualquer erro grosseiro ou manifesto cometido pelo júri. O mesmo se passa com a candidata M…, que apresentou seis cursos no seu curriculum (fls. 5 do seu curriculum).

Quanto aos candidatos M… e R… é a própria recorrente que afirma que os mesmos apresentaram a frequência de cursos com a duração superior a uma semana, pelo que não houve qualquer incorrecção na sua validação. De notar que, quanto ao curso da recorrente, como já referimos, o júri averiguou que o mesmo decorreu por trinta horas, e classificou todos os concorrentes da mesma forma, não havendo assim qualquer violação do princípio da igualdade.

Quanto aos candidatos J…, A… e F…, verifica-se, dos respectivos currículos, que os mesmos invocam ter realizado os cursos referidos apesar de não terem junto todos os documentos comprovativos dos mesmos. No entanto, como já referimos, a apresentação dos justificativos não é factor de exclusão da consideração dos referidos cursos na apreciação curricular, não tendo o Júri cometido qualquer erro grosseiro na apreciação em causa.

Do exposto se conclui que não ocorre vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto invocados.

II- Sustenta ainda a recorrente que o acto de indeferimento ao referir que “a iniciativa e/ou propostas de introdução de melhorias nos processos de trabalho que tenham merecido a aceitação. E esta prova não poderia deixar de ser documental – o que não foi feito”, viola ainda os princípios da igualdade e da justiça uma vez que também não foi feita essa exigência a vários candidatos que enumera no artigo 54º da sua pi. Ora, em primeiro lugar, é de referir que estamos perante o resultado estabelecido na entrevista de selecção. Nesta, quanto ao item “Factores de Ordem Profissional de Execução”, subfactor “Iniciativas ou propostas de introdução de melhorias nos processos de trabalho que tenham merecido aceitação (orais ou escritas)”, o júri não atribuiu qualquer valor à prestação da recorrente ( n.º 10 do probatório). No entanto, como esta recorreu hierarquicamente, veio a entidade demandada referir que a recorrente não tinha apresentado qualquer prova documental do que referiu no recurso hierárquico. Ou seja, não está em causa a apresentação, na entrevista de selecção, de qualquer documento a suportar o que aí foi referido, nem se encontra provado que tenha havido tal obrigação. O que a entidade recorrida vem afirmar é que não foi apresentado, no recurso hierárquico, qualquer documentação a suportar os argumentos que a recorrente deduziu. Não há assim qualquer violação do princípio da igualdade e da justiça, até porque não vem alegado, nem dos autos se retira, que os candidatos referidos tenham recorrido hierarquicamente da classificação final.”

Não ocorre, pois, violação dos referidos princípios alegadamente violados nem está devidamente sindicada a sentença quanto á pronúncia sobre eventuais erros de facto.

VÍCIO DE Falta de fundamentação

Alega a recorrente que a sentença erra quando considera que o acto está fundamentado.

Ora, e sem mais delongas damos por reproduzido o entendimento veiculado em primeira instância quanto á falta de fundamentação.

Efectivamente, resultando do parecer e das actas que estiveram na base do acto recorrido, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou, e portanto

dos motivos de facto e de direito susceptíveis de conduzir à percepção da razão de ser da decisão, o acto está fundamentado.

Tanto assim que foi permitido à recorrente reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo que esteve na base da decisão e sindicá-la.

Não ocorre, pois, o vício invocado.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida:

Custas pela recorrente.

R. e N.

Porto, 09/12/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins