11744/14 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não se verifica a violação do princípio da tutela da confiança quando é praticado acto que, na esteira de decisões judiciais, visa repor a legalidade do ingresso da recorrente no ensino superior.

II- O princípio do aproveitamento do acto tem aplicação quando seja legítimo concluir que, embora se admita que o acto padece de algum vício, outra decisão não poderia tomar a Administração.

III- Não se verifica o vício de forma por falta de fundamentação quando o acto impugnado consiste em concordância com os fundamentos de informação da qual constam os fundamentos de facto e de direito que permitem ao destinatário do acto aperceber-se dos motivos que estiveram na génese do mesmo.

IV- Destinando-se o acto praticado a repor a legalidade do ingresso da recorrente no ensino superior o não exercício do direito procedimental de audiência prévia degrada-se em formalidade não essencial.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Maria ……………, requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo comunicado por ofício datado de 14 de Abril de 2014, nos termos do qual, em cumprimento do Acórdão proferido por este Tribunal Central no âmbito do Proc. nº 09271/12 passou à situação de não colocada no par instituição/curso Universidade de Lisboa – Faculdade de Medicina

Por despacho de fls. 258 foi decidido antecipar o juízo sobre a causa principal, tendo o T.A.C. de Lisboa, por sentença proferida em 7 de Outubro de 2014, decidido julgar improcedente a acção.

Inconformada com o decidido, a A. recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1 Entende a recorrente que deve o recorrido se assim achar devido, deve expurgar da ordem jurídica administrativa, o despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior, a 10 de Abril de 2014 dado que este acto é irremediavelmente ilegal no que tange à situação concreta a recorrente,

2. O acolhimento do designado princípio do aproveitamento dos actos administrativos não é aceitável na formulação que dela faz o tribunal a quo.

3. Isto porquanto não houve um juízo antecipatório da Administração, que não deve ser protegido, visto que, “executa” um acórdão, que não era definitivo, e, do qual existiu o competente e legal recurso, para o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciasse sobre tal matéria e, em definitivo, sentenciar, Esta postura,

4 por parte da Administração, em nosso entender, não é defensável e, não deve ser “validada”, pois que, se corre o risco de que, esta, sempre que se achar com razão, execute toda e qualquer decisão judicial, sem que esta, tenha transitado em julgado, colocando assim, em causa, o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos. Desta forma,

5. consideramos que este comportamento da administração é um comportamento censurável e, violador do principio da legalidade, nas suas diferentes vertentes mas, que,

6. impõe a esta “o dever de obediência à Lei e ao Direito, devendo para o efeito, a Administração respeitar as normas constitucionais e legais (…) e os direitos e as expectativas legítimas dos cidadãos.”

7. Desta forma ternos que a Administração - nas diferentes vestes que hoje em dia se multiplicam - está injungida a actuar no completo respeito pelo princípio da legalidade, consagrado no art. 266º, nº 2, da C.R.P, e concretizado no art. 3º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo.

8. Este último, concretizando a disposição constitucional do n.º 2 do artº 266º da CRP, estabelece que “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.”

9. Neste nº 1 do artº 3º do CPTA, o principio da legalidade, deixa as suas origens de uma formulação meramente negativa - como no estado liberal, em que este, apenas impunha os limites à actuação da Administração Pública - para passar para uma formulação positiva, onde, serve de “fundamento, critério e limite de toda a actuação administrativa (cfr. FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3º edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume li, página 42).

10 A lei, neste sentido, “transforma-se”, passando de um “mero limite à actuação da administração para um “guia de actuação” que esta terá de respeitar na sua relação com os cidadãos) ou seja, “não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça. (cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume 11, páginas 42-43).”

11. Este tema, foi abordado também por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume 1, página 84, que refere: “Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.”, afirmando ainda, que,

12. ”Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa”

13. Em sentido semelhante defendem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA CONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume 1, 1ª edição página 138 referindo que “a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)”

14. A esta luz, torna-se claro, que, na situação em concreto, a DGES, ao praticar um acto, desprovido de habilitação legal, viola o disposto no art. 266, nº 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3º, nº 1. do CPA. Em segundo lugar,

15. 0 acto praticado pela Administração, nos precisos termos em que o foi, viola o princípio geral de direito, previsto no artº 12 do Código Civil, o chamado princípio tempus regit actum que “constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.”, sendo que,

16. Relativamente ao direito administrativo, tem, a jurisprudência considerado que, “Com referência ao direito administrativo, ao principio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção.

17. Como ficou consignado no Parecer n°43/47 do Conselho Consultivo da PGR [Procuradoria Geral da República] o momento da perfeição do acto fornece, pois, o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta. Em sentido semelhante,

18. “tem afirmado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade táctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, tempus regit actum. Neste sentido decidiram, pelo menos, os acórdãos da 1ª Secção, de 24.2.99-Rº 43459, de 14.3.02-R° 47804, de 7.10.03-R° 790/03, de 5.2.04-Rº 1918/02, de 22.6.04-Rº 1577/04, e deste Pleno, de 24.10.00-R° 37621, de 6.2.02-R° 35272, e de 5-05-2005-R 614/02.”

19. Se a posição da jurisprudência é esmagadora e consensual, relativamente ao facto de que, é no momento da perfeição do acto, ou seja, é no momento em que o acto foi notificado à recorrida que deve aferir da sua conformação legal, a doutrina,

20. Segue posição idêntica, pois que, M. E. de Oliveira, in Direito Administrativo, 29 I vol., 169. «O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro. Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas enquanto princípio geral vale no Direito público e no privado” (cf. Parecer da PGR n 135/2001, de 2.5.2002, na linha de orientação de Mário Aroso de Almeida, in Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pags. 706 e segs.).”

21. “Trata-se de um princípio geral de direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas que, enquanto princípio geral, vale no direito público e no privado.”

“O momento da perfeição do acto fornece o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”

22. ”Como se afirma no parecer deste Conselho nº 77/2005, «como emanação do principio da legalidade a que toda a actividade administrativa está sujeita, os actos administrativos devem reger-se pelas normas que estiverem em vigor à data da sua prática (“tempus regit actum)»“.

23. ”Este princípio significa, pois, que, em regra, a legalidade do acto administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o acto é praticado”. Quer isto dizer que, tal como se defende em sede de requerimento cautelar, a Recorrente, ao praticar o acto administrativo, aqui objecto, fá-lo, sem ter ocorrido o devido e necessário transito em julgado da sentença que esta, pretendia executar, pois que, de acordo com o disposto no Código de Processo Civil,

24. aqui aplicado supletivamente, mais concretamente, da conjugação disposições do artº 628º “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação” e do art.º 704º “A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo”, ainda, não tinha transitado em julgado, logo, não estamos perante um título executivo passível de ser executado.

25. Entende-se que a questão não assenta na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, outrossim na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos. Direito este de que a Requerente deitou mão (o direito de reclamar jurisdicionalmente).”

26. Assim, não se vislumbra que a Administração possa produzi um acto - que em seu entender mais não visou, no estrito cumprimento da legalidade, repor a situação jurídica da recorrida no que concerne ao seu acesso ao ensino superior - que, para além de não ter habilitação legal, antecipou, em 4 meses o trânsito em julgado de uma decisão judicial. Ora,

27. A Administração no caso em concreto, não respeitou o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva de que a recorrente lançou mão, tempestiva e legalmente - pois que, não concordou com aquela decisão e, - na verdade, desrespeitou o poder judicial, ao achar-se no direito de executar uma decisão judicial que ainda não tinha transitado em julgado e que estava, naquele momento, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo. Ademais,

28. Sempre se poderá afirmar que, não pode o recorrido esquecer que a prossecução do interesse público terá de ser realizado sempre, obrigatória e necessariamente respeitando os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cidadãos, ou seja, “num estado de direito esta duas realidades encontram-se indissociavelmente ligadas, não sendo possível, sob pena de ilegalidade, a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos particulares “ tal qual se retira do art.º 4º do CPA, que, concretiza o n. 1 do art. 266º da CRP.

29. Entende-se portanto que, a Administração com este comportamento, fere os princípios administrativos norteadores da sua actuação e, que, por essa mesma razão deve ser deferida a pretensão da recorrente.

30. Não se pode concordar com o tribunal a quo para o não decretamento da providência cautelar, previsto no nº 1 do art. 124. com a aplicação ao acto, objecto da presente causa, do principio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes que,

31. é um principio geral de direito administrativo, aplicado e defendido por alguma jurisprudência nacional mas, que não se encontra expressamente previsto no ordenamento jurídico nacional, mais não sendo, do que, um corolário do principio da economia processual.

32. Apesar disso, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO CONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, admitem, a sua existência, ainda que de forma indirecta, visto, não existir uma menção expressa do CPA ou na CRP.

33. A jurisprudência do STA, tem adoptado, este princípio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes que, como o nome indica, significa que, apesar do acto estar inquinado de um ou vários vícios, ainda assim, este, não será anulado, quando seja seguro que, o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório, o que manifestamente não será nunca o caso pois estaremos sempre sobre um acto que colocou em causa a tutela jurisdicional efectiva.

34. Os tribunais nacionais tem entendido, portanto que, este princípio opera, apenas nas situações em que estes concluam, pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo do acto. Ou seja, ainda que as formalidades essenciais tivessem sido cumpridas, o sentido e o conteúdo do acto não sofreriam qualquer tipo de alteração. Ora,

35. In casu, existe de facto, uma “subversão da ordem jurídica processual, porquanto, só com o trânsito em julgado do Douto Acórdão (cfr. artigo 628º e 704, n.° 1 ambos do CPC), no caso, quando for apreciada e decidida a reclamação apresentada pelo requerente junto do STA, é que o requerido, em respeito pela protecção dos direitos processuais e interesses (da Requerente) é que pode prosseguir no seu desiderato funcional (...) O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso (e à reclamação) (…). Ou seja,

36. Estamos perante, uma violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, previsto no artº 20 da C.R.P., gerador de nulidade constante da alínea d), do nº 2, do artº 133º do CPA, impossibilitando desta forma, a aplicação, como pretende a recorrente, ao caso concreto, do princípio do aproveitamento do acto administrativo. Ademais,

37. A problemática do aproveitamento do acto administrativo coloca-nos, assim, “ante dois movimentos de sentido contrário que obedecem a preocupações, à partida, inconciliáveis. De um lado, uma preocupação de pendor economicista, que privilegia o resultado jurídico, que deverá ser aproveitado se for inequívoca a sua correcção substantiva; do outro, uma preocupação mais legalista e aparentemente garantística, que sacrifica a eficiência (necessária, designadamente, à realização do interesse público) à disciplina (obediência à lei) a fim de prevenir uma normatividade incompleta, porque desprovida de sanção” - Margarida Cortez, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 37, pg 38

38. Desta forma, e concordando por completo com a posição acima referida parece-nos que a aplicação aqui, ao caso concreto, do referido princípio, é muito mais do que uma mera “entorse ao formalismo legal”, é uma verdadeira violação dos princípios constitucionais que são a “partitura” pela qual a Administração, tal qual o Maestro de uma Orquestra, deve reger a sua actuação.

39. No caso em concreto, os dois “movimentos de sentido contrário” são o principio tempus regit actum, o principio da legalidade e o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva “versus” o princípio do aproveitamento do acto administrativo, sendo que,

40. ao contrário da administração deixamos a decisão a quem de direito - que, nesta valoração que o Tribunal deve fazer, não deve ser aplicado, ao caso em concreto o princípio do aproveitamento do acto administrativo pelas razões acima aduzidas, sendo, ainda de realçar que,

41. O presente acto administrativo, produzido pela Administração, enferma do vício de invalidade que afecta a sua prolação, no momento em que o foi, já que não pode ser aproveitado mesmo com apelo às teorias de aproveitamento do acto administrativo, a que,

42. acresce a particularidade da situação da requerente que determinará a sua não conformação com os princípios constitucionais numa claríssima inconstitucionalidade material, por violação do principio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito ao principio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2º da CRP, mas não só, visto que,

43. sempre se afirmará que, esta posição da administração, perante a recorrida, comporta uma situação de inconstitucionalidade material por negação de acesso ao ensino e à liberdade de aprender, direitos postos em causa pelo acto suspenso, ao que, e,

44. como se refere supra, este acto, invocando-se aqui outros Tribunais, “O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso (e à reclamação) (...) encontrando-se aqui, uma outra inconstitucionalidade material, por violação do disposto no art 20º da CRP, no que concerne, ao acesso à tutela jurisdiciona1 efectiva.

45. Acresce ainda, no caso em concreto, a violação do princípio de audiência prévia, obrigatório e necessário, para que o acto suspenso fosse um acto legalmente válido.

46. Por fim, não pode o recorrente deixar aqui alegar que o acto impugnado restringe de forma inaceitável o núcleo essencial dos direitos da ora recorrente à liberdade de aprender (art. 43º CRP) e ao direito ao ensino (art. 74º CRP), em condições de igualdade (art. 13º CRP), de certeza e segurança jurídica (art. 18º, nº 3 e artº 2º CRP).

47. notificação à R., com a respectiva fundamentação quanto à anulação das habilitações já adquiridas. i. é,

48. o recorrido não fundamenta qualquer razão para retirar à R. as habilitações que lhe reconheceu nos demais anos e que permitiram a esta candidatar-se e ser admitida nos cursos superiores que frequentava até à ntegração no curso de que agora é expulsa.

49. O acto está ainda ferido de vicio de fundamentação por manifesta violação do art. 100º e seguintes do CPA, na exacta medida em que tratando-se de acto administrativo que põe em causa direitos fundamentais supra referidos e que portanto lhe negam o direito fundamental ao ensino e à escolha de profissão, não podia de forma alguma dispensar a audiência prévia, o que o faz incorrer em vicio de violação de lei por incumprimento do disposto no art. 100 e seguintes do CPA.

50. O acto está também ferido de vício de violação de lei por não estar devidamente fundamentado como se impunha, já que toda a fundamentação deveria fazer parte do seu conteúdo e não faz, violando assim o art. 124º, 125º e 68º do CPA.

51. Ou seja, para além da falta de fundamentação, o acto padece também de vício de notificação, por não estar de acordo com o disposto no artº 68º do CPA e 60 do CPTA.

52. O acto impugnado é ainda ilegal por vício de violação de lei, pois que, retirando à R. como retira habilitação académica já reconhecida – que lhe permitiu candidatar-se mais de uma vez e por mais de uma vez adquirido com aquela colocação no ensino superior - não a notifica de tal desiderato, tudo em manifesta violação do direito à informação e consequente notificação com a respectiva fundamentação.

53. Tratando-se de acto que de qualquer forma restrinja, negue ou exclua o seu destinatário tem que lhe ser notificados. Ora,

54. Esta notificação nunca chegou às mãos da autora, e,

55. Deveria tal acto conter toda a fundamentação jurídica e factual de forma a que a R. sobre ela pudesse pronunciar-se e, assim, interpor as competentes medidas impugnatórias, desde logo a tutela jurisdicional efectiva e que por esta via lhe foi negada.

56. Destarte, é o acto impugnado ilegal por se basear em acto inexistente, no mínimo não notificado à A. e portanto não lhe podendo ser oponível.

Contra-alegou o Recorrido nos seguintes moldes:

A. “Não padece a douta sentença proferida de qualquer vício que lhe possa ser assacado, na medida em que faz a correta fixação da matéria de facto considerada provada - a qual, aliás, não é objecto de recurso pela Recorrente bem como faz o correto enquadramento jurídico daquela e a correta interpretação das normas jurídicas aplicáveis.

B. Considerado provado que o acto impugnado (Despacho de proferido pelo Senhor Director - Geral do Ensino Superior - ponto 19 da matéria de facto considerada provada) foi praticado antes de transitado em julgado o acórdão que o sustenta - acórdão proferido por este colendo Tribunal a 19.12.2013 - pontos 14, 16, 19 e 20, concatenados com o ponto 15, todos da matéria de facto considerada provada.

C. Verifica-se que se encontra igualmente provado que o trânsito em julgado do referido acórdão veio a ocorrer posteriormente, a 10 de julho de 2014 (com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que negou a revista) sem que tenha havido qualquer alteração no seu comando decisório - - pontos 14, 15, 23 e 26 da matéria de facto considerada provada.

D. O que levou o Tribunal a quo , e bem, a convocar o princípio do aproveitamento dos atos administrativos e a considerar sanado esse vício, não padecendo a douta decisão proferida, quanto a esta matéria de qualquer vício.

E. Acresce que, embora discordando da decisão proferida quanto a este invocado vício, a Recorrente vem apontar, unicamente ao ato impugnado e de forma inovatória em relação ao que tinha invocado em sede de Petição Inicial, que o mesmo viola o princípio da legalidade, o princípio tempus regit actum e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, concluindo que se está perante uma violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, previsto no art. 20° da CRP, gerador da nulidade constante da alínea d) do nº 2 do art . 133° do CPA, impossibilitando desta forma o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

F. Ora, entende-se que não é permitido à Recorrente vir, em sede de recurso, fazer um novo enquadramento jurídico, imputando, em bom rigor, novos vícios ao ato impugnado, pelo que sempre se deverá concluir que não padece a douta sentença proferida de qualquer vício quando não procedeu à análise ou quando não concluiu pela violação dos referidos princípios.

G. Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que a razão não assiste à Recorrente na medida em que, se por um lado, quer a violação do princípio da legalidade quer a invocada violação do princípio tempus regit actum não obsta ao acolhimento do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, por outro lado, não se verifica a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

H. A prática do acto impugnado antes do trânsito em julgado da decisão judicial em que aquele se sustenta não consubstancia um vício gerador da nulidade do mesmo, e que obste a que seja convocado o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considerando-se, pois, o invocado vício sanado.

I. Por fim, ainda que assim não se entendesse, e face à certeza de que o não trânsito em julgado à data da prolação do ato, não afeta o conteúdo do ato praticado e que este a ser renovado teria sempre o mesmo conteúdo, sempre se diria que se acompanha o entendimento prolatado no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, a 22.06.2006, que "No caso sub judicio, pelas razões acima expostas, a repetição do acto que ora se declararia nulo conduziria a que se praticasse um novo acto de igual teor ao declarado nulo,

repetição essa que nenhuma vantagem traria quer ao interesse público quer ao interesse das Recorrentes. A realidade existente iria ser mantida sem alteração.

E se assim é pode afirmar-se que, por um lado, se encontram reunidas as condições que justificam o recurso ao aproveitamento do acto e, por outro, que não obsta à aplicação deste princípio o facto de o acto impugnado ser nulo.

Nesta conformidade, e em razão da economia dos actos públicos, decidiria declarar inoperante a ilegalidade formal que atinge o acto impugnado e, "consequentemente, mantê-lo na ordem jurídica apesar da sua ilegalidade." (sublinhado nosso)

J. Reconhece a Recorrente, no que concerne ao invocado vício do dever de execução da sentença, que "como bem se refere na sentença proferida tal acto não executa sentença alguma contudo isso não afasta a invocação do art. 173°(. ..)" pelo que sempre se dirá que não padece a douta sentença proferida de qualquer vício na análise que fez deste vício.

K. Acresce que invocando a Recorrente, novamente de forma inovatória, que a invocação da violação do artigo 173° foi feita a título comparativo, sempre se dirá que, ainda assim, não lhe assiste razão porquanto a douta sentença proferida fez a análise da execução do ato e concluiu, e bem, que não poderia facultar à Recorrente a opção de se candidatar ao concurso de 2013, porquanto "está em causa relativamente ao acto administrativo sindicado (que é o que define o objeto do presente processo) unicamente a candidatura da Autora ao concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012 (.. .)",

L. Ao que acresce que considerou, igualmente bem, que os concursos nacionais de acesso e ingresso ao ensino superior público têm uma vigência anual, encontrando-se o concurso de 2013 encerrado e que não havendo uma sentença condenatória a determinar a criação de uma vaga , não caberia ao Recorrido a prática de um ato com tal conteúdo, na medida em que o mesmo careceria de fundamento legal.

M. Argumentação igualmente válida no que concerne ao invocado direito de manutenção no curso que frequentava anteriormente.

N. Pelo que deverá igualmente a alegação da Recorrente, quanto a esta questão, ser improcedente porquanto por um lado é destituída de fundamento legal e, por outro lado, porque aquela limita-se a reproduzir a argumentação aduzida na Petição Inicial, discordando da decisão proferida mas não imputando lhe nenhum vício.

O. Insiste ainda a Recorrente que a sua situação não foi abrangida pelo determinado no acórdão nº 355/2012 do Tribunal Constitucional (na sequência do qual foi prolactado o acórdão deste colendo Tribunal proferido a 19.12.2013), e que, portanto, considerá-lo aplicável à sua situação significaria a aplicação retroactiva do Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, a violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito ao Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2° da CRP, do direito ao ensino e à liberdade de aprender (artigos 74° e 43° da CRP) .

P. Essa questão é, porém, falsa, porquanto se por um lado a decisão do Tribunal Constitucional foi intentada num processo interposto pela Recorrente, portanto a decisão proferida é-lhe obviamente aplicável, por outro lado, essa questão encontra-se esclarecida através da jurisprudência produzida, quer pelo Supremo Tribunal Administrativo, quer pelo Tribunal Constitucional.

Q. Reitera-se, aliás, o referido no acórdão recentemente produzido por este Tribunal no acórdão nº 773/2014, o qual, em situação semelhante à da Autora, i.é, em que estava em causa um aluno com o ensino secundário regular e Recorrente referiu, além do mais, "( ...) que, no presente caso, militam razões reforçadas para se concluir neste sentido, uma vez que, decorre da matéria provada e dos documentos juntos aos autos Recorridos que o Recorrente tinha 19 anos de idade quando se matriculou no ensino Recorrente e que já tinha concluído o curso do ensino secundário no ano letivo 201012011 .

Em suma, conclui-se pela não inconstitucionalidade da norma extraída da conjugação entre os artigos 11°, n.ºs 4 e 6 e 15° n.0 5, ambos do Decreto-Lei nº 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 4212012, de 22 de Fevereiro, mediante remissão para a fundamentação do Acórdão n.0 35512013.

(

Pelos fundamentos expostos, decide-se:

Não julgar inconstitucional a norma extraída da conjugação entre os artigos 11º, n.ºs 4 e 6 e 15º n.0 5, ambos do Decreto-Lei n.0 7412004, de 26 de março, na redação introduzida pelo Decreto-Lein.0 4212012, de 22 de fevereiro ;

R. Em suma , não padece de qualquer vício a douta sentença proferida quando conclui que a "situação do TC aplica-se inteiramente à situação da Requerente ", bem como quando conclui que "a doutrina do acórdão do TC tem perfeita aplicação ao seu caso", encontrando-se, aliás, nesta decisão, alinhada com a jurisprudência proferida sobre essa matéria .

S. Termos em que é necessário concluir, tal como concluiu a douta sentença recorrida , que "o acto sindicado não padece, portanto , de violação dos princípios constitucionais da não retroactividade, da segurança jurídica e da protecção da confiança, da liberdade de escolha de profissão ou justiça"

T. Bem como não padece da violação do direito ao ensino e à liberdade de aprender (artigos 74° e 43° da CRP) , na medida em que tal como referido na sentença proferida no processo de intimação (ponto 7 da matéria de facto considerada provada), quando entende que a interpretação feita do regime introduzido pelo Decreto-Lei nº 42/2012, no decurso do ano lectivo de 2011/2012, não viola o direito à liberdade de aprender a do direito ao ensino em condições de igualdade"(. ..) uma vez que os AA. mantém as condições de acesso ao ensino e à respectiva frequência, não se verificando também uma restrição intolerável do núcleo do direito à igualdade (de oportunidades de êxito escolar e de acesso ao ensino superior)"

U. Entende-se, ainda, no que concerne às conclusões 47 a 56, que os vícios são imputados unicamente ao ato impugnado, pelo que não tendo a requerente indicado as normas que considera violadas pela douta sentença proferida nem indicado qual o sentido que, no seu entender, as normas que fundamentam a decisão deveriam ter sido aplicadas e/ou interpretadas, sempre se deverá entender que o recurso não tem objecto, devendo improceder.

V. Sem conceder, e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá, ainda assim, que a douta sentença proferida se encontra devida e correctamente fundamentada, na análise que fez dos vícios imputados ao acto e referidos naquelas conclusões, fundamentos aos quais se adere integralmente, pelo que não padece de qualquer vício que lhe possa ser imputado.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1. A Requerente no ano lectivo de 2011/2012, para além do ensino secundário regular, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente, concluído no ano de 2010 (cfr. fls. 35 160 e 164).

2. No ano de 2012 realizou exames nacionais de biologia e geologia, física-química A e matemática A. (cfr. fls. 164).

3. Em anos anteriores também realizara exames nacionais, por exemplo, de biologia e geologia, física e química A e matemática A. (cfr. fls. 165).

4. Na sua candidatura ao concurso superior público de 2012 a Requerente indicou como preferências par instituição/curso:

i. Universidade de Lisboa - Faculdade de Medicina/Medicina

ii. Universidade Nova de Lisboa - Faculdade de Ciências Médicas I

Medicina

iii Universidade da Madeira I Ciclo Básico de Medicina

iv Universidade de Coimbra- Faculdade de Medicina/Medicina

v Universidade dos Açores -Ponta Delgada Minho I Medicina

vi Universidade da Beira Interior/Medicina

5. Através de uma acção de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias (processo n' 1726/12.lBELSB), intentada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, veio um grupo de alunos dos cursos científico-humanísticos do ensino secundário recorrente, entre os quais se encontrava a Requerente, requerer que fosse o então Requerido, Ministério da Educação e Ciência, condenado a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adoptados, pelo qual aplicasse, aos então Requerentes, o regime legal do Decreto-Lei 42/2012, de 22 de Fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-Lei nº 74/2006, de 26 de Março. Estava em causa, nessa acção, a alteração introduzida pelo referido Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, ao Decreto-Lei nº 74/2006, de 26 de Março, que veio reintroduzir a obrigatoriedade de sujeição a avaliação sumativa externa, leia-se, avaliação realizada através de exames finais nacionais, aos alunos dos cursos científico-humanísticos do ensino secundário recorrente que pretendessem prosseguir estudos no ensino superior.

6. A ora Requerente foi, também Requerente, nessa intimação acção de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias (processo n' 1726/12.IBELSB), intentada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (cfr. fls. 94).

7. Entendeu o TACL, por sentença de 07.08.2012 (cfr. fls. 90 e sgts. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido), que deveria a acção proceder "não porque a interpretação feita do regime introduzido pelo Decreto-Lei nº 4212012, no decurso do ano lectivo de 201112012, viole os direitos fundamentais das AA. à liberdade de aprender e do direito ao ensino, em condições de igualdade (...) mas sim por violação do principio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança." Pode, ainda, ler-se o seguinte nessa decisão " Os AA porque se inscreveram no ensino secundário recorrente ao abrigo do DL nº 7412004 detinham uma confiança legítima, expectativas fundadas de que o respectivo regime, no que respeita em concreto às regras de avaliação e de certificação, se mantivesse até que concluíssem o curso e acedessem ao ensino superior. A alteração do regime legal quando já tinham decorrido quatro meses do ano lectivo de 201112012 torna muito difícil a sua preparação para a frequência de exames nacionais, até então não previstos, e mesmo impossível a alteração das avaliações conseguidas no ensino recorrente em anos lectivos anteriores. " E, nessa senda, proferiu decisão no sentido de ser o Réu Ministério da Educação e Ciência intimado a "...no âmbito das suas competências legais, a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012."

8. O que levou a que o Ministério da Educação e Ciência desse cumprimento à decisão proferida e, através dos seus serviços com competência para o efeito, certificasse a conclusão dos cursos de ensino secundário recorrente dos então Requerentes calculando as respetivas classificações finais nos termos a que foi intimado, isto é, desaplicando o disposto naquele diploma legal, permitindo aos Requerentes (entre os quais, a ora Requerente) concorrer às diferentes fases do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, naquelas condições.

9. Assim, foi admitida, a candidatura da ora Requerente ao referido concurso, com a média de classificação final do ensino secundário de 185, curso R71Recorrente - Ciências Socioeconómicas, sem que para efeitos da determinação da nota de conclusão do ensino secundário, fossem contabilizados os resultados dos exames nacionais exigidos pelo Decreto-Lei nº 42/2012, tendo a mesma sido colocada no par instituição/curso Universidade de Lisboa - Faculdade de Medicina/curso de Medicina (cfr. fls 159).

1O. Tendo sido aceite a sua candidatura, nesses termos, ficando colocada no par instituição/curso, Universidade de Lisboa-Faculdade de Medicina/curso de Medicina, faculdade e curso que ainda frequenta.

11. O Réu Ministério da Educação e Ciência interpôs recurso para o TCAS daquela

decisão do TACL.

12. O TCAS, por sua vez, confirmou a sentença proferida em 1ªinstância, num primeiro acórdão proferido a 08 de Novembro de 2012 (cfr. pag. 2 do acórdão do TC - cfr. fls. 118 dos autos)

13. Porém, na sequência do recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional interposto pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 70º nº 1 al. a), 72º nº 1 al. a) e nº 3 e 75º-A nº 1, todos da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, veio este Tribunal decidir "não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da

confiança, dedutível do artigo 2º da CRP, as normas dos artigos 11° nº 4 e 6, e 15º nº

5, do Decreto-Lei nº 74/2004, de 26 de março, na redacção introduzida pelo Decreto­ Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente."

Salientam-se os seguintes excertos dessa decisão: "As normas em crise - os artigos 11 nºs 4 e 6 e 15 nº 5 - são, pois, normas retrospectivas, isto é, normas que afectam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afectar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respectiva entrada em vigor"

(...)

"Cumpre transpor as considerações excogitadas para o caso vertente. Ora, é certo que, como aliás é sublinhado pelo tribunal recorrido, o legislador vinha dotando a normação aplicável ao ensino recorrente de alguma estabilidade, para isso contribuído a não promoção de alterações legislativas num período compreendido entre 2006 e 2012. No entanto, os alunos agora afectados- e neste grupo incluem­ se todos aqueles que não perspectivam o ensino recorrente com um desiderato de "mera certificação do ensino secundário'', sejam ou não já detentores dessa certificação - vinham beneficiando de um regime de privilégio injustificado relativamente aos alunos dos cursos cientifico-humanísticos ministrados em regime diurno e que pretendessem, igualmente, aceder ao ensino superior. As normas em crise são, na verdade, meramente declarativas da convicção - aliás, do conhecimento geral - de que o ensino recorrente estava a ser instrumentalizado para finalidades contrárias à sua "matriz enformadora", e de que a prolongada inércia legislativa na correcção desta matéria urgia ser invertida"

(cfr. fls. 117 e sgts. cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

14. No seguimento do acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, o TCAS proferiu então novo Acórdão, a 19 de dezembro de 2013, no qual, em consonância com o determinado pelo Tribunal Constitucional, decidiu que "(...) não se verifica uma aplicação retroactiva das referidas normas, nem ocorre a violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no principio de Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2° da CRP. E, sendo assim, merece provimento o recurso jurisdicional interposto pelo Ministério da Educação e Ciência. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a intimação." (cfr. fls. 131 a 135)

15. Do presente recurso foi ainda interposto recurso de revista para o STA.

16. Em consequência do acórdão proferido pelo TCAS em 19 de dezembro de 2013, foi a candidatura da Requerente ao referido concurso nacional de ingresso no ensino superior revista no sentido de se aplicar à mesma o disposto no Decreto-Lei nº 42/2012 (cfr. fls. 143 a 151).

17. Para efeitos do cálculo da sua nota de candidatura ao ensino superior em função do recálculo da sua nota final do ensino secundário foi utilizada a nota final do curso do ensino recorrente e não a média final de curso do ensino secundário regular por esta ser inferior àquela- cfr. fls. 160 e de 163 e 164 dos autos.

18. Concluiu-se que a Requerente não tinha nota que lhe permitisse aceder a qualquer das opções por si indicadas no concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior de 2012.

19. Foi elaborada a informação de fls. 143 a 151 dos autos pelo serviços da DGES, cujo teor se dá por integralmente reproduzido sobre a qual foi exarado, em 10.04.2014,o despacho de "concordo" pelo Director-Geral do Ensino Superior.

20. Foi remetido pelo Requerido à Requerente em 14.04.2014, ofício do seguinte teor subscrito pelo Director-Geral do Ensino Superior:

"Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao processo nº 09271112 e nos termos do meu despacho de 1O de abril de 2014, informa-se V. Exª que foi rectificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situaçi1o de ni1o colocado.

Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 185 para 172 pontos e comunicada a esta Direção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 14 de Fevereiro de 2014.

Desta decisão será também notificada a instituição de ensino superior onde efectuou a respectiva matrícula e inscrição para efeitos de anulação das mesmas no par instituição/curso

0705 Universidade de Lisboa -Faculdade de Medicina 9813 Medicina.

Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades

curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação. "

T. E ainda que, posteriormente, se tenha verificado que em virtude de um pedido de reapreciação da prova de biologia e geologia, a nota final da Requerente neste exame se tenha fixado em 180, vindo alterar o resultado da nota final de classificação do ensino secundário, passando de 172 para 173 (cfr. fls. 166 dos autos).

21. Verificou-se que, ainda assim, tal alteração, embora se repercutisse na sua nota de candidatura, não foi suficiente para alterar o resultado daquela, isto é, a sua nota de candidatura, calculada tendo por base a nota final do ensino secundário de 173, não foi suficiente para qualquer das preferências indicadas pela autora na sua candidatura ao ensino superior em 2012 (cfr. fls. 165 a 167 dos autos).

22. O recurso de revista foi objecto de decisão, através de acórdão do STA proferido a 29 de Abril de 2014, tendo aquele Tribunal decidido não admitir a revista (cfr. fls. 137 a 139).

23. Decisão da qual a Requerente reclamou para a conferência.

24. Por acórdão do STA de 24.06.2014 foi indeferida a reclamação para a conferência (cfr. fls. 178 e 179).

25. O acórdão do STA proferido em 29 de Abril de 2014 transitou em julgado em 10 de Julho de 2014 (cfr. fls. 195).

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações importa entrar no conhecimento do mesmo, tendo, igualmente, presente que em sede de recurso apenas podem ser apreciadas as questões que, por terem sido suscitadas nos autos, foram conhecidas na sentença recorrida.

Como primeiro fundamento de ataque à decisão recorrida insurgiu-se a recorrente contra o acolhimento do princípio do aproveitamento dos actos administrativos “…na formulação que dela faz o tribunal a quo”.

Vejamos, começando por gizar pequena súmula da questão objecto dos presentes autos.

A ora recorrente candidatou-se ao concurso nacional de acesso de ingresso no ensino superior de 2012, sem que, para efeitos de certificação da conclusão do ensino secundário recorrente para efeitos de acesso ao ensino superior, fossem contabilizados os resultados dos exames nacionais, face ao teor da sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa, parcialmente transcrita no item 7) da matéria de facto assente, tendo a respectiva candidatura sido aceite, ficando colocada no par instituição/curso, Universidade de Lisboa-Faculdade de Medicina/curso de Medicina.

Como consequência do acórdão proferido pelo TCAS, em 19 de Dezembro de 2013, foi a candidatura da Recorrente, ao referido concurso nacional de ingresso no ensino superior, revista em consonância com o determinado no referido Aresto, com aplicação do regime previsto no Decreto Lei nº 42/2012, não permitindo o valor da nota de candidatura da recorrente ao ensino superior, após o recálculo da mesma, que a Recorrente acedesse a qualquer das opções indicadas no concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior de 2012.

Assim, na sequência do Acórdão do TCA SUL supra aludido foi remetido à recorrente o ofício descrito no item 20) da matéria de facto apurada, datado de 14 de Abril de 2014, “…em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao processo nº 09271/12…”, acórdão que, conforme resulta da matéria de facto assente – cfr. itens 22) a 25) dos factos apurados - não tinha, na data de 10 de Abril de 2014, transitado em julgado.

Sendo inquestionável que, no dia 10 de Abril – data em que o Director Geral do Ensino Superior exarou despacho de concordância com o proposto na informação de fls. 143 a 151 dos autos -, o Acórdão proferido pelo TCA Sul em 19 de Dezembro de 2013 não tinha transitado em julgado, a questão que se coloca é se, conforme se decidiu no T.A.C. de Lisboa, o princípio do aproveitamento dos actos torna inoperante a força invalidante do vício que afectará tal acto.

O referido princípio “habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.” – cfr. Acórdão proferido pelo TCAN em 22 de Junho de 2011, no âmbito do Proc. 00462/2000 – Coimbra.

Importa recordar que o S.T.A. não admitiu o recurso de revista interposto do Acórdão proferido pelo T.C.A. Sul – cfr. item 22) dos factos apurados - pelo que o aludido Acordão nenhuma influência teve, conforme se refere na decisão recorrida, quanto aos contornos dentro dos quais se deveria balizar o conteúdo do acto cuja prática seria necessária para dar cabal cumprimento ao Acórdão proferido pelo TCA Sul em 19 de Dezembro de 2013, repondo a legalidade da situação da ora recorrente no ensino superior.

Ora, conforme melhor se verá infra, o aludido despacho repôs, restaurou a legalidade da colocação da ora Recorrente no ensino superior no seguimento e nos termos que resultavam de Acórdão proferido por este Tribunal Central em 19 de Dezembro de 2013, pelo que a circunstância de ter sido proferido o acto em apreço quando o aludido Acórdão não tinha transitado não pode ter as consequências invocadas pela recorrente, dado tal circunstância não colidir com o conteúdo da decisão administrativa.

Conforme se extrai de Acórdão proferido pelo Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, em 14/04/2011, no âmbito do Proc.0473/10:

“O Tribunal pode negar relevância anulatória à irregularidade cometida pela Administração, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que essa irregularidade não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.”

Assim, o princípio do aproveitamento do acto será de aplicar dado que, estando em causa repor a legalidade do ingresso da ora recorrente no ensino superior na sequência de decisão proferida por este Tribunal Central, a mesma foi seguida nos estritos moldes constantes da mesma – com aplicação à candidatura ao ensino superior da ora recorrente, para o ano de 2012, do regime previsto no D.L. 42/2012 – pelo que a circunstância de o referido Acórdão ter sido acatado quando ainda não se mostrava transitado em julgado não constitui fundamento para a procedência da pretensão formulada pela ora recorrente, dado à Administração outra alternativa não restar senão praticar acto que, na sequência do aludido Acórdão, considerasse que a ora recorrente passava à situação de não colocada no ingresso no ensino superior no ano lectivo de 2012, por aplicação do regime previsto no referido diploma legal, pelo que improcede este segmento de recurso.

A violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsitos no princípio do Estado de Direito Democrático.

Referiu a Recorrente que o despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior viola os supra aludidos princípios, contidos no princípio de Estado de Direito Democrático, consagrado no artº 2º da Lei Fundamental, alegação que o Tribunal não acolhe, bastando recordar a matéria de facto assente para se concluir pela improcedência do alegado.

Assim, importa recordar que na sequência de sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa, no âmbito de processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que correu termos sob o nº 1726/12, - no qual era requerente, para além de outros, a recorrente – decidiu-se intimar o ora recorrido a “…a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012, tendo o ora recorrido dado cumprimento à decisão proferida e, através dos seus serviços com competência para o efeito, certificasse a conclusão dos cursos de ensino secundário recorrente dos então Requerentes calculando as respectivas classificações finais nos termos a que foi intimado, isto é, desaplicando o disposto naquele diploma legal, permitindo aos Requerentes (entre os quais, a ora Requerente) concorrer às diferentes fases do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, naquelas condições.

Admitida a candidatura da ora recorrente ao concurso nacional de acesso de ingresso ao ensino superior de 2012, sem que para efeitos da determinação da nota de conclusão do ensino secundário fossem contabilizados os resultados dos examos nacionais exigidos pelo D.L. nº 42/202 foi a ora recorrente colocada no par/instituição Universidade de Lisboa – Faculdade de Medicina/curso de Medicina.

Interposto recurso para este Tribunal Central da aludida decisão do T.A.C. de Lisboa, foi confirmada a decisão proferida em 1ª instância; contudo, na sequência de recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, interposto pelo Ministério Público, o T.C. decidiu “"não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2º da CRP, as normas dos artigos 11° nº 4 e 6, e 15º nº 5, do Decreto-Lei nº 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto­ Lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente."

Na sequência do juízo de constitucionalidade das referidas normas, o TCA Sul, em consonância com o decidido pelo Tribunal Constitucional, em Acórdão proferido em 19 de Dezembro de 2013 decidiu não se verificar “…uma aplicação retroactiva das referidas normas, nem ocorre a violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito no princípio de Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2° da CRP. E, sendo assim, merece provimento o recurso jurisdicional interposto pelo Ministério da Educação e Ciência. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a intimação."

Tendo o ora recorrido acatado tal Acórdão, repondo a situação de legalidade do ingresso da recorrente no ensino superior – nos termos postos em causa pela recorrente – e ainda que tal acto tenha sido praticado quando o Acórdão proferido por este Tribunal Central não se mostrava transitado em julgado, e constatando-se que o acto foi proferido nos estritos termos em que resultam da decisão proferida por este Tribunal é patente não se verificar a violação dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, dado a ora recorrente apenas ter ingressado no ensino superior – Universidade de Lisboa-Faculdade de Medicina/curso de Medicina – por ter sido dada execução a decisão não transitada em julgado – a decisão proferida pelo T.A.C. de Lisboa no âmbito do Proc. 1726/12.1BELSB -; revertidos os efeitos da referida decisão, na sequência e por força do juízo de conformidade face à Lei Fundamental das normas dos artigos 11º nº 4 e 6, e 15º nº 5 do D.L. nº 74/2004, de 26 de Março formulado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 355/2013, ao recorrido outra solução não restava senão cumprir o Acórdão do TCA Sul, datado de 19 de Dezembro de 2013 – proferido no seguimento do anteriormente referido Acórdão do Tribunal Constitucional – aplicando à candidatura da ora recorrente o regime previsto no D.L. nº 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo D.L. nº 42/2012, de 22 de Fevereiro.

Sustentou ainda a recorrente que a decisão do Tribunal Constitucional acolhida pelo acórdão subjacente ao despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior é atinente, apenas, às situações criadas após a publicação do Decreto-Lei nº 42/2012, isto é, aos alunos que concluíram nesse ano o 12º ano no ensino recorrente – não sendo aplicável às situações já constituídas no ordenamento jurídico – como refere ser o seu caso – alegando que concluiu, no ano lectivo de 2008/2009 o ensino regular e no lectivo de 2009/2010 o ensino recorrente na área das ciências científico-humanísticas, e que interpretação diversa seria retirar, à recorrente, habilitações académicas, sendo contrária à lei, à proibição de retroactividade e à própria decisão do Tribunal Constitucional.

Tal argumentação não pode proceder, acompanhando, aqui o entendimento vertido na decisão recorrida que se transcreve:

(…)

“Sucede porém, que não há qualquer inovação no prisma apresentado pela Requerente, tendo as questões invocadas já sido apreciadas pelo Tribunal Constitucional, bem como não há qualquer errónea interpretação pelo R. da decisão do TC.

De facto, lendo o Acórdão nº 355/2012 (1) do Tribunal Constitucional, é possível ver que este se aplica aos alunos que já tinham terminado o ensino recorrente em ano lectivo anterior ao de 2011/2012. (…)

De resto, o Acórdão do TC foi proferido em sede de recurso interposto da decisão proferida pelo TACL (em sede de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias na qual a ora Requerente também era Requerente) e, mais concretamente, da decisão proferida pelo TCAS, que, num primeiro momento, confirmou aquela decisão do TACL. Foram, precisamente essas decisões (que a Requerente despoletou enquanto autora/requerente) que foram submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional.

Portanto, a situação do TC aplica-se inteiramente à situação da Requerente.

Ao contrário do alegado pela Requerente, o Tribunal Constitucional considerou todas as situações submetidas à sua apreciação, naqueles autos, incluindo a situação particular da Requerente. E o TCAS, na sua decisão de Dezembro de 2013, verteu esse entendimento.

No que concerne ainda à alegação da Requerente quando pretende afirmar ou deixar transparecer que lhe estariam a ser retiradas habilitações académicas, tal como já supra referido, também a mesma não corresponde à verdade.

De facto, tal conclusão é logo contrariada pelo facto de a Requerente ter concluído o ensino secundário regular, certificação que mantém, bem como o facto de manter a certificação da conclusão do ensino secundário recorrente.

Note-se, aliás que para efeitos do cálculo da sua nota de candidatura ao ensino superior em função do recálculo da sua nota final do ensino secundário, (em função da alteração legislativa decorrente do Decreto-Lei nº 42/2012), foi utilizada a nota final do curso do ensino recorrente e não a média final de curso do ensino secundário regular por esta ser inferior àquela.

Ou seja, como se verifica, não é retirada qualquer habilitação à Requerente, na medida em que a mesma detém o curso do ensino secundário recorrente válido e ao abrigo do qual foi recalculada a sua nota de candidatura.

Em suma, a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 42/2012, apenas definiu nos termos do artigo 27º, os critérios para o cálculo da classificação final de curso para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, não produzindo quaisquer efeitos quanto à classificação obtida com a conclusão do nível de ensino.

Note-se que a não colocação da Requerente no ensino superior no concurso de 2012, resulta, não da falta de habilitações académicas, mas si, porque esta não tinha média suficiente para aceder às opções por si indicadas, em função do recálculo da sua média ao abrigo do D.L. nº 42/2012.”

O raciocínio expendido na sentença recorrida, supra transcrito, não merece qualquer censura, não sendo retirada à Recorrente qualquer habilitação, nem se verificando qualquer violação à “proibição da retroactividade”, sendo que o princípio tempus regit actum apenas foi invocado nas alegações de recurso, pelo que o Tribunal, dado os recursos visarem sentenças não conhecerá específica e objectivamente do mesmo, não obstante o tratamento dado à questão da “proibição da retroactividade” não deixar de ter o seu enfoque na aplicação do princípio extemporaneamente invocado pela Recorrente.

Para reforçar o entendimento expendido na sentença recorrida, no que concerne à aplicação à ora recorrente o regime previsto no D.L. nº 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo D.L. nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, importa transcrever os seguintes excertos do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 355/2012:

(…)

“O relevo das alterações legislativas descritas supra não é negligenciável, visto que torna mais exigente o regime de acesso ao ensino superior por parte dos alunos que frequentem um curso científico-humanístico do ensino recorrente e, em particular, para aqueles que, antes da frequência de um tal curso, já houvessem concluído um curso do ensino secundário não recorrente. Aqueles de entre estes alunos que estivessem em condições de se candidatar ao ensino superior no concurso de 2012 vêem, em fevereiro – portanto, já no segundo trimestre do ano letivo de 2011/12 - a sua situação substancialmente revista, pois a sua candidatura àquele nível de ensino passa a estar dependente da realização de mais exames nacionais, dependendo a classificação final do ensino secundário, já não apenas da avaliação sumativa interna a uma série de disciplinas, mas também da avaliação sumativa externa apurada a partir daqueles exames.

Porém, tampouco restam dúvidas relativamente à premência do interesse público inerente às normas impugnadas, talqualmente evidenciado pelo preâmbulo do Decreto-lei n.º 42/2012. Aí pode detetar-se, com efeito, um escopo premente no sentido de “restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente”, e de reproduzir no regime jurídico deste a distinção entre aqueles alunos que pretendem uma “mera certificação do ensino secundário” daqueles que “visam o prosseguimento dos estudos” através do acesso ao ensino superior.

As normas em crise – os artigos 11.º, n.ºs 4 e 6 e 15.º, n.º 5 – são, pois, normas retrospetivas, isto é, normas que afetam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afetar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respetiva entrada em vigor (v., entre outros, o Acórdão n.º 399/2010, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

Ora, fora dos casos de retroatividade proibida expressamente previstos na Constituição, o juízo-ponderação de que o Tribunal Constitucional vem lançando mão para apreciar as restantes situações potencialmente lesivas do princípio da segurança jurídica assenta no pressuposto de que o princípio do Estado de Direito contido no artigo 2.º da CRP implica “um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas”. Neste sentido, “a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança (...), terá de ser entendida como não consentida pela lei básica” (cfr. Acórdão n.º 556/03, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Tudo está em saber, portanto, em que circunstâncias a afetação da confiança dos cidadãos deve ser considerada “inadmissível, arbitrária e demasiado onerosa”, sendo sobejamente conhecidos os critérios que a jurisprudência constitucional estabilizou a este propósito (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 287/90, 303/90 e 399/10, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).

Para mais adiante se concluir da seguinte forma:

(…)

“4. Cumpre transpor as considerações excogitadas para o caso vertente. Ora, é certo que, como aliás é sublinhado pelo tribunal recorrido, o legislador vinha dotando a normação aplicável ao ensino recorrente de alguma estabilidade, para isso contribuindo a não promoção de alterações legislativas num período compreendido entre 2006 e 2012. No entanto, os alunos agora afetados – e neste grupo incluem-se todos aqueles que não perspetivem o ensino recorrente com um desiderato de “mera certificação do ensino secundário”, sejam ou não já detentores dessa certificação – vinham beneficiando de um regime de privilégio injustificado relativamente aos alunos dos cursos científico-humanísticos ministrados em regime diurno e que pretendessem, igualmente, aceder ao ensino superior. As normas em crise são, na verdade, meramente declarativas da convicção – aliás, de conhecimento geral – de que o ensino recorrente estava a ser instrumentalizado para finalidades contrárias à sua “matriz enformadora”, e de que a prolongada inércia legislativa na correção desta matéria urgia ser invertida.

Admitir, atento este quadro, que expectativas legítimas e fundadas em boas razões possam ter medrado nos alunos em causa é no mínimo questionável. De facto, talqualmente se alertou supra, a legitimidade das expectativas dos cidadãos não está dependente do apuramento de uma mera convicção psicológica destes na estabilidade de um dado regime jurídico, antes carece de ser escrutinada à luz de um filtro objetivo, que teste a repercussão que a conduta estadual possa razoavelmente ter produzido nos cidadãos afetados, e à luz de um filtro normativo, o qual, mais do a que licitude das expectativas, deve determinar a validade-legitimidade (as “boas razões”) destas tendo em conta os princípios jurídico-constitucionais vigentes. Posto isto, se o período de tempo transcorrido desde a última alteração legislativa ao regime jurídico do ensino recorrente pode ter dado alguma consistência às expectativas dos indivíduos abrangidos, certo é que a legitimidade destas surge inelutavelmente afetada, não só porque a reação estadual se afigurava objetivamente expectável, como porque tais expectativas não se acham fundadas em boas razões, isto é, em razões compatíveis com a teleologia normativa do ordenamento jurídico-constitucional. “

Assim, dúvidas não restam que à ora recorrente são aplicáveis, para efeitos de ingresso no ensino superior no ano de 2012, as normas em apreço, não obstante ter concluído um curso científico-humanístico do ensino recorrente em 2010, sendo assim aplicável o juízo de conformidade com a Constituição constante do Acórdão supra parcialmente transcrito, que este Tribunal Central adoptou em Acórdão proferido em 19 de Dezembro de 2013, decisão esta que o recorrido, por força do despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior, necessariamente, acatou repondo a legalidade da colocação do ora recorrente no ensino superior, pelo que não se verifica a violação dos princípios invocados pela recorrente, nem sendo, tão ao contrário do alegado, injusto dado repor a legalidade da respectiva colocação no ensino superior.

Como fundamento de recurso invocou ainda a Recorrente vício de forma por falta de fundamentação, tendo referido que “…o acto está também ferido de vício de violação de lei por não estar devidamente fundamentado como se impunha, já que toda a fundamentação deveria fazer parte do seu conteúdo e não faz, violando assim o artº 124º, 125º e 68º do CPA.” – cfr. conclusão 50ª

Apreciando este segmento da pretensão recursiva:

O art. 124º do C.P.A., na esteira do nº 3 do art. 268 da C.R.P., consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que o art. 125º do C.P.A. concretiza.

Preceitua o art. 125º do C.P.A. – sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” -, nos nº 1 e 2, o seguinte:

“1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto.

Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.

Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.

Pretende-se, pois, que fique ciente do modo e das razões por que se decidiu num ou noutro sentido, devendo ser apreciada a fundamentação vertida no acto impugnado, no sentido de determinarmos se a mesma permite ao destinatário do acto descortinar o “itinerário cognoscitivo e valorativo” que conduziu à prática do acto com aquele específico conteúdo, saindo fora da apreciação do vício em apreço averiguar da conformidade da referida fundamentação com a lei.

No caso em apreço é patente a improcedência da argumentação aduzida pela recorrente dado o despacho do Director Geral do Ensino Superior expressar a concordância com o teor da informação de fls. 143/151 dos autos, informação que na qual constam os motivos de facto e de direito que estribaram a prolação do mesmo, podendo na mesma vislumbrar-se quais as classificações que são atribuídas aos diversos candidatos – nas quais se encontra a Recorrente - para ingresso no ensino superior em 2012, quer a usada no concurso nacional quer a que resulta da aplicação do D.L. nº 42/2012, pelo que forçoso é concluir pela improcedência este segmento da alegação de recurso.

Alegou igualmente a A. que o despacho de concordância proferido pelo Director Geral do Ensino Superior não foi precedido de audiência prévia, pelo que padece de vício de forma.

Apreciando:

Conforme estabelece o artº 100º do CPA, concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

Na sequência da consagração, no art. 268º nº 1º da C.R.P., do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito, o direito de ser informado sobre um determinado processo consubstancia um verdadeiro direito subjectivo público e tem como principal efeito o de permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.

Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, implicando a necessidade de confrontar os critérios da Administração com os dos Administrados

Tal audição reverte a favor do interesse público na medida em que ao procedimento administrativo será carreada uma visão dos factos eventualmente contraposta à do interessado, formando, hipoteticamente, elementos pertinentes à formação de uma correcta e adequada vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final.

No que concerne aos presentes autos a A. não foi notificada para exercer este direito procedimental previamente ao despacho supra referido, proferido pelo Director Geral do Ensino Superior sendo que a questão que importa agora apreciar é se a preterição da formalidade em apreço revestirá uma invalidade, como defendeu a Recorrente, ou uma mera irregularidade não invalidante.

Critério determinante para aferir da existência de uma invalidade ou de uma mera irregularidade consiste em indagarmos se, no caso concreto, restava à Administração outra alternativa, isto é, se a realização da audiência prévia seria susceptível de alterar o conteúdo da decisão administrativa, ou se, pelo contrário, nos deparamos com uma decisão de único sentido, no âmbito da qual a realização da audiência prévia prevista sempre seria mera garantia formal destituída de sentido.

A este propósito importa chamar à colação Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do S.T.A., datado de 31 de Março de 2004, proferido no âmbito do Processo nº 035.338, cujo sumário, parcialmente, passamos a transcrever:

“O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA e, porque assim, o seu cumprimento constitui uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorrecta realização determina - atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final.

II- Todavia, nem sempre assim acontece já que tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do acto. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar seja porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”

No caso em apreço e na esteira do supra referido importa referir que o despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior em 10-04-2014 – de concordância com o teor da informação de fls. 143 a 151 - se limitou, ainda que a destempo por que antes do tempo, conforme também já se referiu, a dar cumprimento ao Acórdão proferido pelo TCA Sul 19 de Dezembro de 2013 – repondo a legalidade da A. no ingresso no ensino superior - tendo-o feito nos termos que estritamente resultavam do mesmo pelo que o não exercício do direito procedimental em apreço sempre se degradaria, mesmo que se entendesse dever ter sido facultado o exercício do mesmo, em mera irregularidade procedimental.

Por último importa referir, na esteira do sustentado na decisão recorrida que “o vício de notificação” cuja verificação a Recorrente volta a suscitar nas alegações de recurso – cfr. conclusões 51 a 56 – não constitui vício do acto, podendo apenas colocar-se a questão de saber se foi a Recorrente notificada da informação de fls. 143 a 151 dos autos, contudo, mesmo que tal não tenha sucedido tal não afectaria a validade do acto mas apenas, em hipótese, a sua eficácia, importando ainda referir que a recorrente não questionou ter sido notificada do teor do acto proferido pelo Director Geral do Ensino Superior que acolheu o entendimento explanado na supra referida informação, pelo que é de negar provimento à pretensão de recurso dirigida a esta Tribunal Central.

Apenas uma última palavra para referir que a invocada violação do princípio da legalidade, contido no artº 266º nº 2 da CRP e artigo 3º do CPA, a violação do princípio tempus regit actum, do princípio da tutela jurisdicional efectiva e do direito ao ensino e à liberdade de aprender não foi suscitada na p.i. – embora tenha sido aflorada no requerimento de fls. 244/256 dos autos – tendo a recorrente invocado a violação do princípio da igualdade nas alegações de recurso, não tendo a sentença recorrida conhecido de tais vícios de violação de lei e não tendo sido suscitada nulidade da mesma por omissão de pronúncia não pode o Tribunal, em sede de recurso – dirigido a uma sentença –, conhecer da violação dos invocados princípios e preceitos, dado a mesma não integrar o objecto do recurso, embora a questão da invocada violação do princípio da legalidade e do princípio tempus regit actum não tenha deixado de ter sido tratada face ao objecto do recurso, com os contornos supra expendidos, gizados pela recorrente.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em julgar improcedente o recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) Constata-se a existência de mero lapso de escrita dado o Acórdão do Tribunal Constitucional ser o nº 355/2013.