Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
I. –Relatório
Autora (também designado por A.) - Simple Home, Unipessoal Lda.
Ré (também designada por R.) – (…)
A A. veio alegar que foi requerido pela Ré a alteração do seu horário de molde a poder gozar os dias de descanso aos sábados e domingos, pedido esse que indeferiu. Apesar de considerar que o pedido formulado pela Ré não corresponde a um horário flexível, ainda assim solicitou o parecer da CIT que emitiu parecer negativo.
Com estes fundamentos pede que seja:
a) -reconhecido o motivo justificativo de recusa da A. com referência ao pedido de horário flexível formulado pela Ré;
Caso assim não se entenda:
b) -reconhecida a posição jurídica da Autora, declarando que no âmbito do direito da Ré em trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, não está incluído o direito de escolher os dias de descanso semanal obrigatório e complementar
Não havendo acordo em audiência de partes a R. contestou, alegando que face ao parecer da CITE tem direito a gozar os dias de descanso aos fins de semana.
Saneados os autos e efetuado o julgamento, o Tribunal julgou a acção “procedente e, consequentemente declara-se que o horário de trabalho pedido pela Ré não é um horário flexível, tal como este se mostra concretizado no art.º 56.º do Código do Trabalho, pelo que à mesma não assiste o direito a que o seu horário seja fixado com folga fixa ao sábado e domingo”.
Inconformada, a R. recorreu, concluindo:
(…)
(…)
III. –
1- CONCLUSÕES DA AMPLIAÇÃO DO RECURSO:
(…)
O MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer, propondo a procedência do recurso.
A A. respondeu ao parecer.
Os outros foram aos vistos.
II. –Fundamentação
As conclusões delimitam o objeto do recurso, como decorre do disposto nos art.º 608º/2 e 635º/4 do CPC. Apenas se exceciona desta regra a apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso.
Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, cumpre decidir se no âmbito do regime especial de horário flexível, nos termos do art.º 56 do Código do Trabalho, no caso se inclui ou não os dias de descanso semanal obrigatório e complementar, portanto, se a R. tem direito a escolher os dias de descanso complementar e obrigatório, nomeadamente com folga fixa ao sábado e domingo, pelo facto de ter um filho menor de 12 anos.
A A. em sede de ampliação do objeto do recurso pôs em causa a decisão da matéria de facto quanto aos factos 28 e 37 da petição inicial, e dados como não provados, que entende terem ficado demonstrados; e se face a isso se deve ter por justificada a sua recusa quanto ao pedido de horário flexível formulado pela recorrente.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
São estes os factos dados por provados na sentença:
1. –Em 01 de outubro de 2016 a Autora admitiu ao serviço a Ré, para trabalhar sob a sua autoridade e direção, mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado, para exercer as funções correspondentes à categoria profissional de Responsável de Loja.
2. –Atualmente, a relação laboral ainda se mantém, mantendo a Ré a mesma categoria profissional.
3. –O período normal de trabalho da R. é de 40 (quarenta) horas semanais, distribuídas de segunda-feira a domingo, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, tendo sempre direito a gozar um dia de descanso semanal complementar e outro obrigatório.
4. –Por norma, a Ré trabalha 8 (oito) horas diárias, sendo que, semanalmente, a Autora elabora e afixa o horário a ser praticado durante a semana com a indicação dos dias de folga de cada uma das colaboradoras.
5. –A Autora explora um estabelecimento que não pratica o encerramento ao domingo.
6. –A Autora atribui aos seus trabalhadores o direito a um dia de descanso semanal obrigatório, em qualquer dia da semana, fixado de forma que coincida com o domingo pelo menos 11 vezes por ano civil.
7. –E atribui um dia de descanso semanal complementar, a ser gozado preferencialmente ao sábado ou à segunda-feira, ou, em alternativa, num regime rotativo de segunda-feira a sábado.
8. –Em 24/05/2021, a Ré, na qualidade de trabalhadora, remeteu à Autora, formulando pedido de autorização de trabalho em regime de horário flexível.
9. –Esse pedido foi, rececionada em 25/05/2021.
10. –A Ré pediu para prestar trabalho de segunda a sexta-feira, das 10h às 19h, gozando o dia de descanso semanal obrigatório e complementar de forma fixa, ao sábado e domingo.
11. –Para o efeito alegou que a creche que o seu filho (menor de 12 anos) frequenta estabelecimento que encerra ao fim de semana.
12. –A Autora respondeu em 09/06/2021, apresentando proposta de recusa ao pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa e na impossibilidade de substituir a Ré
13. –A 16/06/2021 a Ré apresentou, por escrito, a sua apreciação a tal proposta.
14. –A Autora respondeu à carta remetida pela Ré em 23/06/2021 onde apresenta a recusa do requerido.
15. –A Autora enviou o processo para apreciação pela CITE anexando:
-Pedido inicial da trabalhadora e documentos que remeteu
-Resposta a explanar a intenção de recusa
-Resposta/apreciação da trabalhadora -Resposta da A. face à apreciação da trabalhadora
-Mapa de pessoal e horários da Loja onde está alocada.
16. –Em 27/07/2021 a Autora recebeu o parecer da CITE, a qual emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa.
17. –Na sequência do parecer da CITE a Autora passou a conceder os dias de descanso obrigatório e complementar aos sábados e domingos
18. –Na loja onde a Ré está alocada – sita na Rua … trabalham 5 (cinco) colaboradoras:
- A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo;
- A trabalhadora … que trabalha que Trabalha de Segunda a Sexta-feira, em Horário Flexível c/ folgas fixas;
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a sábado;
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo; e
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo.
19. –A loja tem um horário de funcionamento de segunda-feira a domingo, das 10h às 19h.
20. –O horário das colaboradoras da loja está definido por turnos com folgas rotativas
21. –Com os recursos humanos disponíveis a Autora tem vindo a garantir e fazer coincidir os dias de descanso com um fim-de-semana, pelo menos uma vez por mês.
22. –Se se atribuir à Ré o horário fixo de Segunda a Sexta-feira e sempre com folgas fixas ao fim de semana, a loja tem que fechar à hora do almoço em 2 domingos de cada mês.
23. –Para que seja possível fazer coincidir os dias de descanso ao fim de semana, pelo menos uma vez por mês com todas as trabalhadoras, significa que há domingos em que a loja fica apenas com 2 trabalhadoras.
24. –E estando apenas duas trabalhadoras a exercer funções não é possível manter a loja aberta e em funcionamento apenas com uma trabalhadora enquanto a outra almoça.
25. –No passado mês de agosto de 2021, a Autora encerrou nos períodos de almoço dos dias 8, 22 e 29.
26. –Porque nesses dias a loja ficou com apenas com duas trabalhadoras.
27. –Sendo necessário encerrar durante a hora de almoço.
28. –A loja sempre teve horário de funcionamento aos domingos, durante a hora de almoço.
29. –A Ré encontra-se a gozar da dispensa para amamentação, motivo pelo qual entra às 11h e sai às 18h.
30. –As restantes colaboradoras são mães.
31. –A Autora é proprietária e exploradora de várias lojas em Lisboa.
32. –A Ré é mãe solteira do …, nascido em 11/02/2020.
33. –A Ré não pode contar com o apoio do pai do … que é totalmente ausente da vida deste.
34. –A Ré é filha única.
35. –A R. vive na companhia da sua mãe – … - que trabalha, de segunda a sábado, numa empresa de resíduos e sucatas e ao domingo efetua, a fim de aumentar o seu rendimento mensal, trabalhos de limpeza doméstica em diversas casas.
36. –O … frequenta a “Creche …” que se encontra encerrada aos sábados e domingos e dias feriados
37. –A Ré aufere o salário mínimo nacional e suporta todas as despesas com o seu sustento e o do ….
38. –Devido ao seu rendimento, a Ré divide a casa com a sua mãe pagando uma renda à Gebalis no valor mensal de € 315,00.
39. –Bem como as inerentes despesas da habitação.
40. –A Ré suporta com a creche do … o valor mensal de € 118,98 acrescido de despesas extras como o kit de vestuário.
O tribunal recorrido deu por não provados e com relevo os seguintes factos: da petição inicial: 28.º em parte 31.º e 37.º; da contestação: 14.º.
De Direito
Dispõe o art.º 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa o direito de todos os trabalhadores a uma organização de trabalho que permita a conciliação da atividade profissional com a vida familiar, sendo que o artigo 33.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia prevê igualmente a proteção da família “nos planos jurídico, económico e social”.
Por seu lado, os art.º 56 e 57 do Código do Trabalho determinam:
Art.º 56:
1- O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2- Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3- O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) -Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) -Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) -Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4- O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efectuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
5- O trabalhador que opte pelo trabalho em regime de horário flexível, nos termos do presente artigo, não pode ser penalizado em matéria de avaliação e de progressão na carreira.
6- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 1
Art.º 57, sob a epigrafe (Autorização de trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível):
1- O trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) - Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) - Declaração da qual conste:
i) - Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
ii) - No regime de trabalho a tempo parcial, que não está esgotado o período máximo de duração;
iii) - No regime de trabalho a tempo parcial, que o outro progenitor tem atividade profissional e não se encontra ao mesmo tempo em situação de trabalho a tempo parcial ou que está impedido ou inibido totalmente de exercer o poder paternal;
c) -A modalidade pretendida de organização do trabalho a tempo parcial.
2- O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3- No prazo de 20 dias contados a partir da receção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4- No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da receção.
5- Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6- A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7- Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8- Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) -Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido;
b) -Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) -Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
9- Ao pedido de prorrogação é aplicável o disposto para o pedido inicial.
10- Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.º 2, 3, 5 ou 7.
A sentença recorrida, cita o art.º 57, e segue designadamente o acórdão desta Relação de Lisboa de 29.01.20.
Ora, nesse acórdão refere-se (citando-se algo abreviadamente):
"A Autora não pôs em causa que à Ré assista o direito a um horário flexível, pois nem sequer questionou que (... seja) mãe de filhos com idades inferiores a 12, (... não tenha) condições económicas para suportar um encargo com uma ama e que o pai dos menores não pudesse tomar conta dos mesmos aos fins de semana. O que a A. questiona é se o que a Ré solicitou, ou seja, que as suas folgas passem a ser gozadas aos Sábados e Domingos corresponde a um horário flexível.
(...) O período normal de trabalho (PNT) está definido no art.º 198.º como “o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana”, sendo que o PNT não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana (art.º 203.º, n.º 1). Segundo o disposto no art.º 200.º, entende-se por horário de trabalho “a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal”, sendo que aos limites de duração do trabalho se reportam os art.º 203.º e segs., e que ao descanso semanal se reportam os art.º 232.º, e segs. (do CT). Face aos conceitos de “período normal de trabalho” e de “horário de trabalho” temos de concluir que o referido art.º 56.º, ao definir o conceito de “horário flexível” (no n.º 2), não se reportou ao horário de trabalho, ou seja, não se referiu ao “regime” de distribuição das horas ao longo do dia, e de fixação quer dos intervalos de descanso quer do descanso semanal, mas referiu-se, isso sim, e apenas, ao PNT diário, melhor dizendo, referiu-se à distribuição das horas de trabalho ao longo do dia, estatuindo que a flexibilidade se reporta ao seu início e ao seu termo. Assim, o regime de horário de trabalho flexível a que tem direito o trabalhador com filho menor de 12 anos, no âmbito deste art.56.º, concretiza-se apenas à escolha por esse trabalhador da hora de início e da hora termo do PNT diário.
Da conjugação das normas resulta (...) que cabe ao empregador estabelecer os limites dentro do qual o horário flexível pode ser exercido, e depois, dentro desses limites, é que o trabalhador poderá gerir o seu tempo da maneira que melhor lhe aprouver, por forma a cuidar do seu filho menor.
A este propósito, diz-nos Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho Parte II – situações laborais individuais”, 3.ª edição) que “Se o trabalhador pretender exercer esse direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3 corpo), mas deve fazê-lo dentro dos parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, al. a), b) e c) e n.º 4)”. No sentido de que cabe à empregadora a definição dos dias concretos em que o trabalhador vai exercer o trabalho veja-se o acórdão da Relação de Lisboa de 18-05-2016 mencionado pela A.: “Se o trabalhador pretender exercer esse direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3 corpo), mas deve fazê-lo dentro dos parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4)…
Não é o caso dos autos, uma vez que a R. pretende ser ela a estabelecer os limites dentro do qual pretende exercer o seu direito; muito menos lhe caberia determinar os dias em que pretende trabalhar – o horário flexível diz respeito aos limites diários.
Este entendimento vem sendo mantido na Relação de Lisboa em acórdãos mais recentes como se pode ler no acórdão de 29/1/2020 (...)"
A Ré formulou à A. um pedido para lhe fosse fixado um regime de horário de trabalho flexível nos termos do art.56.º, sem indicar qualquer hora de início e da hora termo do PNT diário, limitando-se a pedir a alteração dos dias de descanso semanal que lhe foram fixado que, no caso eram rotativos, passando a ser obrigatoriamente aos sábados e domingos. Contudo, como se referiu (...), o descanso semanal, por opção do legislador, está fora do âmbito do regime do horário flexível, o que nos leva a concluir que, tal como peticiona a Autora, o horário de trabalho pretendido pela Ré não se integra no regime legal previsto no art.º 56.º.
Mas, ainda que assim não se entendesse, e não se desconhecendo entendimento de que o direito previsto na mencionada norma engloba o conceito de horário de trabalho, aí se incluindo os dias de descanso semanal 7, o certo é que a Autora, apesar de não formular o correspondente pedido, demonstrou que se mostrava justificada a recusa em conceder à Ré o horário por esta pretendido, uma vez que logrou demonstrar que tendo por objeto a atividade de exploração de um Hotel em Lisboa que está aberto 7 dias por semana, com a inerente exigência de recursos humanos disponíveis, em permanência, e sendo os períodos de maior afluência de clientes ao fim de semana, é neste período que tem que ter a trabalhar o maior número colaboradores, nomeadamente na área de housekeeping onde a Ré exerce funções.
Daí que para a Autora assegure aos trabalhadores folgas mensais rotativas, de molde a assegurar que todos os trabalhadores do departamento podem usufruir, por igual, de dias de fim de semana (sábados e domingos).
Como no referido departamento de housekeeping existem outros traba-lhadores nas mesmas condições da Ré, tendo a seu cargo e a viver consigo filhos com idades até 12 anos, a concessão do beneficio pretendido pela Ré traria necessariamente consequências na rotatividade das folgas dos restantes trabalhadores e diminuiria o recursos disponíveis aos fins de semana, ou seja, no período em que a Autora mais necessita de alocar trabalhadores aos serviços do hotel .
Esta necessidade é de tal relevância para os serviços da Autora que, tal como resultou provado, a disponibilidade para trabalhar aos fins de semana e feriados é uma questão fundamental para a contratação dos trabalhadores, tanto assim que a Ré só foi contratada porque manifestou expressamente essa sua disponibilidade.
Logo, face a este circunstancialismo sempre teríamos que considerar que a Autora na presente ação demonstrou que a recusa ao pedido da Ré se mostrava justificado".
Esse aresto de 29-01-2020, prolatado no processo n.º 3582/19.0T8LRS.L1-4, decidiu que "I.– O regime especial de horário flexível previsto no art.º 56, n.º 2, do Código do Trabalho, tem por escopo a adequação do tempo de trabalho às exigências familiares do trabalhador, nomeadamente, quando este tem um filho menor de 12 anos. II.– Cabe ao empregador, no exercício do seu poder de direção, a concretização do horário de trabalho, devendo ter em atenção, designadamente, a necessidade de o trabalhador conciliar a atividade profissional com a sua vida familiar (art.º 212, n.º 1 e 2, al. b., e 56/3, corpo, do CT). III.– A indicação pelo trabalhador dos limites que balizarão a determinação, pelo empregador do concreto horário de trabalho há de ter em conta, por um lado, a premência das suas responsabilidades familiares, que podem justificar limites muito apertados na indicação feita pelo trabalhador quando esta é a única forma de conciliar a sua vida familiar com a profissional, e, por outro, as necessidades de gestão e o poder de determinação do empregador. IV.–Tendo sido requerido pela trabalhadora demandada, que tem um horário semanal de 35 horas, um horário flexível, entre as 08h00 e as 16h00 horas de 2.ª a 6.ª feira, sendo o sábado e domingo dias de folga, apenas motivado pela circunstância de o marido também trabalhar por turnos, tal significa que a mesma se colocou fora do âmbito da prestação da atividade aos fins-de-semana e que, sem motivo suficientemente premente, em situação de beneficiária exclusiva – ao contrário do que acontece com os colegas – de um horário fixo, impedindo na prática o empregador de qualquer determinação que vá além da mera gestão do intervalo de descanso (art.º 213 e 56, n.º 4, CT). Isto porque acabaria sempre por entrar e sair às horas que indicou, quaisquer que sejam os imperativos da atividade prosseguida pelo empregador. V.– Nestas circunstâncias, que ultrapassam a razão de ser do direito, é de concluir que a trabalhadora não indicou um horário flexível, não tendo o empregador qualquer escolha razoável, e que o empregador tem motivo justificativo para recusar o seu pedido".
Aí se exarou:
"A R. requereu a atribuição de um horário flexível (...). No entanto, fê-lo em margens muito apertadas (... e) o que resta ao A. para fixar não é mais do que quando terá lugar o intervalo de descanso da trabalhadora (...).
Refere o acórdão desta RL de 18.5.16, na fundamentação, que “A este propósito, diz-nos Maria do Rosário Palma Ramalho, “Direito do Trabalho Parte II – situações laborais individuais”, 3.ª edição, que "Se o trabalhador pretender exercer esse direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3 corpo), mas deve fazê-lo dentro dos parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4)… (…)”. E, com efeito, o “horário flexível” que caberia ser fixado à A. como entidade patronal mas de qualquer forma sugerido pela R, questiona quer os próprios termos do contrato que predissemos, principalmente no que respeita aos dias de descanso como também, a sua rigidez, entendida como admissível nos termos do art.º 57º, retiraria eficácia nomeadamente ao poder de direção da A que nesta matéria tem logo como pressuposto o período normal de trabalho contratado (artº 198º e 212º do CT), e ao seu poder de organização e gestão da atividade económica exigida pela empresa (artº 212º do CT). Bem como certo será que a margem de manobra da A. para organizar o horário da R. não pode ficar apenas subordinada aos interesses particulares desta por muito relevantes e respeitosos que sejam, já que sempre se devem ponderar os interesses da própria organização económica onde a R. está inserida e que é também a razão de ser do seu bem-estar através da obtenção de meios de subsistência”.
Do cotejo das normas, nomeadamente contidas nos art.º 56, 57 e 212 do CT e da inserção sistemática dos primeiros, resulta que se pretende proteger a parentalidade, conforme lapidarmente referido no citado ac. da RP de 02/03/2017; que estão em causa prementes razões sociais, que por isso prevalecem sobre outros interesses legítimos, mormente de gestão, propriedade e iniciativa privada do empregador; e que tal opera através de um horário flexível ou da prestação de trabalho em tempo parcial. A própria razão de ser do direito (...) resultante do art.º 56 do CT acarreta, cremos, flexibilidade na interpretação das normas, admitindo alguma assimetria de acordo com as situações. É assim que é razoável uma assimetria de fundamentos consoante as situações em causa: exigir a um progenitor, em família monoparental, que carece necessariamente de sair a determinada hora, que o faça mais tarde, mais não leva do que à inutilização do direito em causa e à impossibilitação da conjugação da vida familiar com a prestação da atividade; já o mesmo não se pode dizer de outros casos, em que se impõe que o empregador possa, de alguma maneira, determinar o horário, nos termos genéricos do art.º 212/1, do CT, não estando a sua margem de manobra tão comprimida pelas circunstâncias. Ou seja: numa certa vulgaridade, ou se se preferir, mediania de situações, há lugar a uma efetiva determinação do horário, a qual carece de uma margem mínima de manobra da empregadora, sob pena de esvaziamento dos seus poderes de direção. Isso impõe que, ao indicar as horas de início e termo, mencionadas no art.º 56/2, o trabalhador o faça deixando alguma margem ao empregador, o qual só assim pode efetivamente concretizar o horário; menos do que isso – que redunda numa mera gestão do intervalo de descanso – só é razoável quando prementes limitações do trabalhador assim o impõem (por ex., quando vive só com o filho e tem de comparecer até determinada hora no infantário, não havendo alternativa razoável) (convergindo, o recente acórdão desta RL de 23.10.19, no proc. Procº 13543/19.3T8LSB, decidiu que “consubstanciando o art.º 56º do CT um mecanismo de conciliação da atividade profissional com a vida familiar e visando permitir aos trabalhadores o cumprimento das suas responsabilidades familiares, a flexibilização de horário limita-se à definição das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e não à das pausas em dias feridos, sábados e domingos”).
Entretanto, em sentido contrário, entendeu o Supremo Tribunal de Justiça no ac. de 12.10.22 que “o texto dos art.º 56.º e 57.º do Código do Trabalho não exclui a inclusão do descanso semanal, incluindo o sábado e o domingo, no regime de flexibilidade do horário de trabalho, a pedido do trabalhador com responsabilidades familiares” (proc. 423/20.9T8BRR.L1.S1.), aí referindo que “a inclusão do descanso semanal, incluindo sábado e domingo, no regime de flexibilidade do horário de trabalho, previsto nos artigos 56.º e 57.º do CT, foi recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 17.03.2022 (relator Júlio Vieira Gomes), processo n.º 17071/19.9T8SNT.L1.S1, e no acórdão de 22.06.2022 (relator Ramalho Pinto), ambos in www.dgsi.pt, em termos que aqui acompanhamos: “Importa, contudo, ter presente que a montante da definição de horário flexível está a definição do que seja um horário de trabalho. Ora, nos termos do art.º 200.º n.º 1 do CT “entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal”, sendo que, como esclarece o n.º 2 do artigo 200.º do CT, “o horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal”. O horário flexível é um horário de trabalho, pelo que bem pode a trabalhadora, no seu pedido, precisar que pretende que os seus dias de descanso sejam, como aliás afirma que vinham sendo há três anos, o sábado e o domingo. As questões estão evidentemente imbrincadas e conexas, ao contrário do que sucederia no exemplo proposto pelo Recorrente de um pedido de aumento salarial (Conclusão D) que nada tem a ver com o tempo de trabalho. Acresce que também uma interpretação teleológica do regime de horário flexível aponta no mesmo sentido, porquanto só assim se consegue o desiderato da conciliação entre atividade profissional e vida familiar. Como a trabalhadora referiu no seu pedido a alteração dos seus dias de descanso acabava por lhe acarretar um grave prejuízo económico, que em grande medida comprometeria o escopo legal do regime de horário flexível.”
Deste modo, e embora não se trate ainda de jurisprudência obrigatória, é evidente o pendor uniforme do Mais Alto Tribunal para este novo entendimento.
A empregadora insurge-se na resposta ao parecer do Ministério Público, pondo em causa a afirmação feita no aresto do Supremo de que sem poder indicar os dias de descanso semanal não seria possível “o desiderato da conciliação entre a atividade profissional e a vida familiar”, além de entender que neste caso não existe grave prejuízo económico para a trabalhadora.
Mas isso já é outra questão, que em rigor parte da factualidade apurada. Não por acaso a empregadora pretende que a trabalhadora até tem com quem deixar o menor, a saber, a respectiva madrinha.
Trata-se porém de considerações expendidas em sede de fundamentação da decisão de facto. Não são factos provados (fp). De resto, conjugando a factualidade contida nos n.º 35 36 e 38 fp, a leitura da A. ao afirmar que não se provou que a trabalhadora não com quem deixar o filho deve ser bem interpretada: é certo que na fundamentação da matéria de facto a decisão recorrida exarou não ter ficado provado “que a ré não tinha mais ninguém a quem deixar o filho ao sábado e ao domingo, uma vez que, como afirmou a avó, a madrinha da criança tomou conta da mesma antes de ter concedido folgas fixas à autora ao sábado e domingo”. Subjacente a esta afirmação, porém, há de estar uma noção de normalidade, de habitualidade, que no caso não se verifica. Com efeito, tendo o filho da autora nascido em 11/02/2020, é evidente que essas situações se reportam à mais tenra idade da criança - basta atentar que o parecer da CIT foi transmitido à autora em julho de 2021 -, em que, naturalmente, não seria possível deixá-la, mesmo que excepcionalmente, sozinha. Portanto, o que a narração mostra é que a autora se terá socorrido dos serviços da madrinha, como se teria de socorrer dos de outrem se não fosse aquela a acudir. Mas não se provou que a dita madrinha faz parte do agregado (que não faz) ou que está normalmente disponível para tomar conta do menor.
Assim, revendo entendimento face aos subsídios doutamente trazidos à discussão pelo Mais Alto Tribunal, consideramos que não é impeditivo da fixação de horário flexível o facto da autora pretender que tenha lugar aos fins de semana.
Pelo que, em princípio, procede o recurso da autora
Da ampliação do recurso
Defende a autora empregadora que existem exigências imperiosas da sua parte e motivo justificativo de recusa.
Reporta-se ao disposto no n.º 2 do art.º 57 do Código do Trabalho:
a) -A existência de exigências imperiosas de funcionamento da empresa;
b) -a impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
Desde logo há que notar que não se vê nenhuma indispensabilidade da trabalhadora, de lado nenhum resultando qualquer dificuldade extraordinária para a sua substituição.
Importa, pois, verificar o primeiro motivo.
Pretende a ré que se dê como provada a matéria contida nos art.º 28 e 37 da p.i.
Ficou provado:
18. –Na loja onde a Ré está alocada – sita na Rua … trabalham 5 (cinco) colaboradoras:
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo;
- A trabalhadora … que trabalha que Trabalha de Segunda a Sexta-feira, em Horário Flexível c/ folgas fixas;
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a sábado;
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo; e
-A trabalhadora … que trabalha de segunda a domingo.
22. –Se se atribuir à Ré o horário fixo de Segunda a Sexta-feira e sempre com folgas fixas ao fim de semana, a loja tem que fechar à hora do almoço em 2 domingos de cada mês.
23. –Para que seja possível fazer coincidir os dias de descanso ao fim de semana, pelo menos uma vez por mês com todas as trabalhadoras, significa que há domingos em que a loja fica apenas com 2 trabalhadoras.
24. –E estando apenas duas trabalhadoras a exercer funções não é possível manter a loja aberta e em funcionamento apenas com uma trabalhadora enquanto a outra almoça.
25. –No passado mês de agosto de 2021, a Autora encerrou nos períodos de almoço dos dias 8, 22 e 29.
26. –Porque nesses dias a loja ficou com apenas com duas trabalhadoras.
27. –Sendo necessário encerrar durante a hora de almoço.
28. –A loja sempre teve horário de funcionamento aos domingos, durante a hora de almoço.
A empregadora pretende que se dê como provado:
28pi– a título de exemplo e de forma mais concreta refira-se que no mês de agosto de 2021 a autora perdeu o correspondente a cerca de 4 horas de faturação, em virtude de encerrar durante o período de almoço
37pi–ademais, todas as equipas encontram-se estáveis e completas, portanto não é possível equacionar a transferência para outra loja que praticasse horário de segunda a sexta-feira, sendo certo que a autora teria sempre de optar pela estabilidade e segurança de um funcionário em detrimento da solicitação de outro, sendo certo que não existiria justificação legal para o efeito.
Vejamos.
A matéria do art.º 28 da pi está em boa parte no n.º 25 fp, sendo que a precisão a título exemplificativo do número de horas em que não funcionou nada adianta.
Relevante é, sim, saber se perdeu a faturação.
Entendeu o tribunal recorrido que a autora “não fez prova bastante de que com o encerramento da loja dois domingos por mês tenha prejuízos, uma vez que se entende que tal prova necessariamente teria de ser demonstrada com recurso a faturação comparada, pois atento o curto período de tempo em causa sempre se poderia concluir pela inexistência de qualquer prejuízo”.
A autora insurge-se com fundamento em prova testemunhal (depoimentos de (…) e (…) que deram conta que houve perda de faturação com o encerramento da loja).
Contudo, afigura-se incontornável a razoabilidade da decisão recorrida: o mero facto da loja estar encerrada durante algum tempo, ainda que no domingo, dia em que supostamente há mais movimento, não significa necessariamente perda de faturação, podendo bem acontecer que a clientela regresse após a reabertura do estabelecimento. Acresce que tal encerramento ocorreu nos períodos de almoço, em que sempre se poderá dizer que a clientela é menor, por também estar ocupada a almoçar. Não por acaso, certamente entre as 3 testemunhas inquiridas houve quem, como (…), fundasse o seu conhecimento na alegada partilha de dados de facturação das lojas. Ora, era exatamente estes elementos que cumpria trazer e não foram trazidos.
Pelo que se mantém a resposta
Quanto à matéria do n.º 37, apesar da forma algo enrolada da sua formulação, até pelos depoimentos das testemunhas indicados pela autora se verifica que o que pretende é que se conclua que não é possível colmatar a falta da R. ao fim de semana (de outro modo a matéria seria irrelevante).
Ora, tal já resulta do disposto nos n.º 18 e 22 dos fp., pelo que nada adianta um tal aditamento.
Termos em que se rejeita nesta parte o recurso da decisão de facto.
Está em causa na ampliação do objeto do recurso saber se existem necessidades imperiosas da empresa que justificam a recusa, visto que, como já se referiu, a trabalhadora não é, claramente, indispensável. Com efeito, não se vislumbram tarefas que só ela está apta a realizar, radicando as dificuldades da sua substituição em razões económicas e de organização da empregadora, mas não na indispensabilidade da trabalhadora.
Necessidades imperiosas ou, no dizer de Diogo Vaz Marecos, Código do Trabalho Comentado, 4ª ed., 199, nota 4, impreteríveis, são aquelas, diríamos, que não podem deixar de ser colmatadas sob pena de o prejuízo causado ao empregador ultrapassar claramente aquele que é imposto ao trabalhador.
Ora, o bem protegido do trabalhador é de relevo, de tal forma que a sua proteção parte do disposto no próprio normativo da Constituição da República, art.º 59/1/b.
No caso, a empregadora terá de fechar a loja à hora do almoço em dois domingos de cada mês.
Ora, não se vê que daí resulte prejuízo para a autora, e sobretudo que seja um prejuízo de tal forma significativo que se imponha que prevaleça a proteção do interesse da empregadora sobre o interesse da trabalhadora em conciliar a sua vida profissional e pessoal nesta fase em que tem de cuidar de um filho de tenra idade.
Pelo que não se verifica fundamento de recusa do pedido (art.º 57, 2, CT).
O que sei mais acarreta a procedência do recurso.
DECISÃO
Pelo exposto, o Tribunal julga procedente o recurso e declara improcedente a ação.
Custas do recurso e da ação pela A. Simple Home, Unipessoal, Lda.
Lisboa, 28.06.2023
Sérgio Almeida
Francisca Mendes
Celina Nóbrega
