1741/10.0T2AVR-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não se verifica repetição do procedimento cautelar na dependência de uma causa (cfr. nº4, do art. 362º, do CPC, aplicável aos procedimentos especificados ex vi nº1, do art. 376º), sequer ocorre repetição de causa (cfr. art. 580º e 581º, todos daquele diploma legal), quando os fundamentos fácticos que sustentam o novo procedimento são diversos, por densificados por novos e supervenientes factos essenciais;

II- O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

i) - probabilidade da existência do crédito;

ii) - justo ou fundado receio de perda da garantia patrimonial.

III- Pressupõe o mesmo a alegação e prova (sumária) de factos suscetíveis de gerar perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito, assegurando-se com o arresto a sua efetiva execução.

IV- Verifica-se a probabilidade de existência do crédito quando na ação principal ocorre, já, reconhecimento do direito aos lucros e factos densificadores da responsabilidade dos gerentes pelos danos causados ao requerente;

V- Para que se verifique o requisito de “justo receio” da perda da garantia patrimonial, necessária é a demonstração de razões objetivas que aconselhem uma decisão cautelar imediata, como fator de eficácia da ação declarativa e executiva.

VI- O montante elevado do crédito, o facto de bens se destinarem a venda e das importâncias poderem ser facilmente ocultadas ou dissipadas e já nada restar, bem funda justificado receio de se poder ver seriamente comprometida a garantia patrimonial para satisfação do seu crédito, sobretudo tendo em atenção a conduta, de animosidade, assumida ao longo das últimas décadas e que o único sócio gerente sobrevivo responsável reside nos EUA, existindo motivo de fundado receio de dissipação dos bens pelos requeridos e de se frustrar a garantia patrimonial para satisfação do crédito do requerente.

Apelação nº 1741/10.0T2AVR-C.P1

Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)

Tribunal de origem do recurso: Juízo Central Cível de Aveiro – Juiz 3

Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha

1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida

2º Adjunto: Maria José Simões

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto

Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):

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I. RELATÓRIO

Recorrentes: AA, BB

Recorrido: CC

CC instaurou procedimento cautelar de arresto contra F..., Lda., AA, BB, DD, estas como herdeiras de EE, e FF, alegando, resumidamente, que:

- O requerente é sócio da F..., Lda cujo capital social está dividido em três quotas, uma pertencente ao requerente, outra pertencente a AA e uma outra que foi pertença de EE.

- A sociedade adquiriu, na ..., um extenso terreno que destinou à construção.

- Em 07 de março de 1997, os outros dois sócios deliberaram destituir o requerente da gerência e na pendência de um procedimento cautelar para suspensão da gerência do sócio EE a sociedade vendeu 36 lotes de terreno por 185.000.000$00 à X... Lda.

- Para além desses lotes foram vendidos, até 19/02/2002, mais 77 lotes.

- Na ação 528/03.0TBVGS foi proferida sentença em que se declarou que os negócios referentes aos 77 lotes foram celebrados não pelos valores declarados, mas pelo valor global de €5.188.495,73.

- Os requeridos nunca apresentaram as contas dos exercícios dos anos de 1997 a 2005, nem as contas dos anos posteriores.

- Corre termos no Juízo de Comércio de Aveiro, o processo 168/06.2TVGS, contra todos os ora requeridos para prestação de contas dos exercícios de 1996 a 2006 e depois ampliado aos exercícios de 2006 a 2010.

- A gerência da requerida, após o requerente ter sido destituído, ficou a pertencer aos sócios AA e EE e, depois da morte deste, a DD, em representação da herança aberta por óbito do seu pai.

- Em Assembleia Geral de 12 de Abril de 2005 a requerida DD e o requerido FF foram nomeados gerentes da sociedade F..., Lda

- Por sentença, de 24.02.2017, prolatada no Inquérito judicial nº 168/06.2TBVGS as contas da requerida F..., Lda elaboradas pela srª Administradora judicial foram aprovadas, contas essas reconfirmadas, pelo despacho, de 05.02.2020, que indeferiu a “reclamação” das contas, feita pelos aí réus.

- Nos autos apensos foi declarada a suspensão da instância, para se aguardar que no inquérito judicial à sociedade - se averigue se há lucros a repartir pelos sócios, entre os quais o autor.

- Em 20 de Julho de 2011, o requerente tomou conhecimento que os requeridos DD e FF, na qualidade de gerentes da requerida, outorgaram em 02.03.2007, no Cartório Notarial, de Santa Maria da Feira, a escritura do contrato de compra e venda do lote 245, por €275.000,00.

- O crédito do Autor consubstancia-se, além do mais, na distribuição dos lucros gerados com as vendas dos 77 lotes e dos 36 lote e do lote 245 já referidos.

- Tais contas foram já apuradas no inquérito judicial atrás referido, sendo os lucros distribuíveis de €4.019.108,00 €, acrescido de juros, no valor total de 5.067.492 €, valor a distribuir pelos sócios na proporção da sua quota. Sendo a quota do aqui requerente de 33%, o valor que lhe cabe é de 1.850.473 €, a que acresce um crédito a favor do requerente, transitado desde 1995, no valor de 51.205,99 €. - Os dinheiros gerados pelos negócios efetuados pelos sócios/gerentes AA e EE nos anos de 1997 a 2001, pela venda dos 113 lotes de terreno não estão nos cofres da sociedade mas foram objeto de apropriação pelos sócios gerentes, por deslocação patrimonial e desse modo foram enriquecer o património dos dois sócios/gerentes.

- Embora já tivesse corrido termos, no âmbito dos autos principais, um outro procedimento cautelar de arresto, que foi levantado, atendendo aos novos factos, relativos aos apuramentos das contas, não existe caso julgado.

- Pela satisfação do crédito do Autor é responsável não só o património da sociedade mas também o património dos gerentes que respondem, nos termos do art. 79º n.º 1 do CSC.

Existe forte conflitualidade entre o requerente e os requeridos, sendo patentes os mecanismos de fuga a que recorrem os requeridos, nos quais se salienta a venda dos 36 lotes, a venda dos 77 lotes e a venda do lote 245 às escondidas do requerente.

- Em 13.08.2019, o requerido AA vendeu ao F..., o artigo ..., o lote 4 da ..., por €50.000,00.

- O mesmo AA tem à venda o lote nº 9, com o licenciamento para construção, aprovado pela Câmara

- O mesmo AA, emigrante nos E.U.A - e aí também residente, há dezenas de anos - tem feito constar que mal levante o “dinheiro da Banco ...” (1,307.633,78M€) vai para os EUA e não volta a Portugal.

e conclui pedindo que seja decretado o arresto dos bens imóveis e da expectativa de aquisição de crédito existentes em nome dos requeridos.

Foram inquiridas as testemunhas arroladas, sem audição da parte contrária, e tendo em consideração os depoimentos de tais testemunhas e o teor dos documentos juntos, considerou-se sumariamente provada a matéria alegada no requerimento inicial e decidiu-se pela procedência do procedimento cautelar.

Executada a providência, foi exercido o contraditório a posteriori, tendo os Requeridos vindo pugnar pela revogação do arresto, sendo que:

- A Requerida BB, que deduziu oposição ao arresto defendendo-se por impugnação e por exceção, sustenta ser a providência cautelar inadmissível, sendo muito similar à que consta do apenso A destes autos e, nesse apenso, a decisão de 1ª instância, que determinou a procedência da providência, foi revogada pelo Tribunal da Relação por inexistência de fundamento da pretensão formulada pelo requerente e que este omite a existência de um arresto sobre bens da requerida que ainda se encontra pendente, existindo, por isso, litispendência, que o requerente é parte ilegítima pois, estando em causa uma ação social e não uma ação pessoal, a sociedade deveria intervir no lado ativo e a requerida não é, nem nunca foi, gerente da sociedade requerida F..., Lda sendo, por isso, parte ilegítima. Mais sustenta que o Requerente não tem qualquer direito de crédito sobre os requeridos - sendo que a decisão proferida nos presentes transforma interesse indiretos/reflexos do requerente em interesses diretos, ignorando por completo o disposto no art. 72º. 75º, 77º e 79º do Código das Sociedades Comerciais que definem os procedimentos e causas que levam à responsabilidade dos gerentes para com a sociedade, sócios e terceiros e ignora, também, que a existência de capitais próprios no balanço da sociedade não é, por si só, sem mais, motivo para que haja lugar à distribuição de lucros e o requerente nunca pediu a distribuição de lucros, nunca pedindo a convocação de uma assembleia-geral com esse fim e não pedindo a distribuição de lucros no inquérito que correu termos – e não existe qualquer receio justificado de perda de garantia patrimonial, relativamente a si.

- O Requerido AA impugna os factos alegados no requerimento inicial, invocando a inadmissibilidade do procedimento, a litispendência, a ilegitimidade ativa e a inexistência do direito de crédito do requerente, nos termos já expostos, que a sociedade, para além do lote que foi arrestado nestes autos, detém ainda mais 23 lotes, pretendendo prosseguir a sua atividade, o que gerará custos e receitas, que o requerido FF é proprietário de lotes há diversos anos, investindo na área imobiliária, património que sempre administrou, que os bens arrestados são manifestamente excessivos face ao valor peticionado.

- A Requerida F..., Lda apresentou a sua oposição em moldes semelhantes, o mesmo se dizendo em relação à Requerida DD que invoca, ainda, que, após ser nomeada gerente, nunca prestou contas por estar impedida por a documentação contabilística estar apreendida e por, posteriormente, ter sido requerida, judicialmente, essa prestação de contas. Os valores em débito dos sócios para com a sociedade dizem respeito a atos praticados pelos gerentes que lhe precederam.

Procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas.

Foi proferida decisão com a seguinte parte dispositiva:

“Pelo exposto, considero parcialmente procedente a presente oposição e, consequentemente:

1- Determina-se a procedência da oposição no que se refere à requerida F..., Lda, pelo que se determina o levantamento do arresto que recai sobre:

- Prédio em propriedade com cave, rés-do-chão, 1º andar destinado a habitação, sendo a cave ampla para arrumos. no rés-do-chão tem cozinha, sala, 2 quartos e casa de banho e terraço, com a área total do terreno 380m2, sito ..., ..., Rua ..., Nº ..., conhecido por “lote 21”, lugar da ..., Código Postal ...., ..., inscrito na matriz urbana da freguesia ..., sob o artº ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., no valor patrimonial de €128.001,50.

2- Por se entender que estão arrestados bens em excesso, determina-se o levantamento do arresto relativamente aos seguintes bens:

- "Lote de terreno destinado a construção urbana, designado pelo lote nº 9, com a área de 463,75m2, a confrontar do norte com o lote nº 10, do sul com o lote nº 8, do nascente com lote nº 13 e do poente com a Rua ..., sito na ..., Código Postal ... ..., inscrito na matriz urbana da freguesia ..., sob o artº ... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... com o valor patrimonial de €41.442,00 - "Lote de terreno destinado a construção urbana, designado pelo lote nº 15, com a área de 300m2, a confrontar do norte com a Rua ..., do sul com a Rua ..., do nascente lote nº 19 e do poente com a Rua ..., sito na ..., Código Postal ... ..., inscrito na matriz urbana da freguesia ..., sob o artº ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., com o valor patrimonial de €148.139,25.

- Lote de terreno destinado a construção urbana, designado pelo lote nº 8, com a área de 662m2, a confrontar do norte com o lote 9; Sul com a Rua ..., nascente com lote nº 12 e do poente com a Rua ..., sito na ..., Código Postal ... ..., inscrito na matriz urbana da freguesia ..., sob o artº ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... com o valor patrimonial de €57.205,49.

- Prédio em regime de propriedade horizontal, fracção autónoma “F” do prédio de habitação, de cave, rés-do-chão, 1º e 2º andares e sótão, tem cave ampla, nº de pisos cinco, sito na rua ..., ..., lugar de Aveiro, Código Postal ... Aveiro, 2º E, inscrito na matriz urbana, união das freguesias ... sob o artº ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... Fracção F com o valor patrimonial de €134.061,20.

- Prédio em regime de propriedade horizontal, fracção autónoma “J”, prédio de habitação, de cave, rés-do-chão, 1º e 2º andares, com 15 fracções autónomas, e sótão, cave ampla, nº de pisos cinco, sito na Urbanização ..., Rua ... ..., Código Postal ...- ..., inscrito sob o artº ... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ... com o valor patrimonial de €56.149,80.

- Prédio em regime de propriedade horizontal, fracção autónoma ..., prédio de habitação, T2, sito na Rua ..., ..., lugar ..., Código Postal ... Aveiro, inscrito na matriz urbana, sob o art ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., fracção AE, com o valor patrimonial de €146.470,47.

3- Mantém-se o arresto:

- Da expectativa de crédito de €1.307.633,78 (um milhão trezentos e sete mil seiscentos e trinta e três euros e setenta e oito cêntimos, do requerido AA, sobre a Câmara Municipal ..., depositado na Banco ... mediante o depósito autónomo, com o nº ... e depositado à ordem destes autos desde 11/03/2021 (Cf. fls. 451 dos autos)

- Do "Lote de terreno destinado a construção urbana, designado pelo lote nº 7, com a área de 300m2, a confrontar do norte com a Rua ..., do sul com a Rua ..., do nascente com lote nº 11 e do poente com a Rua ..., sito na ..., inscrito na matriz urbana da freguesia ..., sob o artº ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., com o valor patrimonial de €162.521,80”.

Custas pelos requeridos a atender na acção respectiva”.

Os Requeridos AA e BB, apresentaram recurso de apelação, pugnando por que seja revogada a decisão, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

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Não foram apresentadas contra alegações.

Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.

II. FUNDAMENTOS

- OBJETO DO RECURSO

Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

Assim, as questões a decidir são as seguintes:

1- Se deve ser aditado à matéria de facto dada como provada, o seguinte facto:

“No âmbito do processo n.º 168/06.2TBVGS, não foi ordenada a distribuição de lucros nos exercícios de 1996 a 2010.”;

2- Se o procedimento cautelar é inadmissível, dado ser repetição de outro, também dependência da ação principal, julgado injustificado, e, ainda, repetição de outro pendente, dependente de outra causa, ocorrendo litispendência, e, a assim se não entender, se a apelante é parte ilegítima dada a ausência da qualidade de gerente;

3- Se os requisitos de que depende o decretamento da providência de arresto, se mostram por preencher, isto é, da inexistência de fumus boni iuris e, bem assim, de periculum in mora.

II. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1. FACTOS PROVADOS

Foram os seguintes os factos considerados sumariamente provados na decisão que decretou o arresto previamente a audiência dos requeridos (transcrição):

1- O requerente é sócio da sociedade F..., Lda, pessoa coletiva nº ..., sociedade por quotas, com sede na ..., ..., ... (documento n.º1 junto com o requerimento inicial – fls. 18 dos autos).

2- O capital social da sociedade é de 5.985,58€, dividido numa quota no valor nominal de 1.975,24€, pertencente ao requerente, uma quota no valor nominal de 2.693,51€, pertencente ao requerido AA, e uma quota no valor nominal de 1.316,83€, que foi pertença de EE (documento n.º 1 junto com o requerimento inicial – fls. 18 dos autos).

3- Este faleceu, sendo as requeridas BB e DD, respetivamente viúva e filha, as suas únicas e universais herdeiras (documentos 2 a 4 juntos com o requerimento inicial – fls. 21 a 23 dos autos).

4- A sociedade adquiriu, na ..., um terreno com a área de 24,56 ha, que destinou a urbanização (documento n.º 8 junto com o requerimento inicial – fls. 31 verso a 33 dos autos).

5- Obtido o alvará de loteamento, este contemplou a autorização da constituição de 284 lotes (documento n.º 8 junto com o requerimento inicial – fls. 31 verso a 33 dos autos).

6- Em 07.03.97, os outros dois sócios deliberaram excluir o requerente da gerência (documento n.º 1 junto com o requerimento inicial – fls. 18 verso dos autos).

7- Nessa altura não estavam apuradas as contas de valores que pertenciam à sociedade.

8- A gerência da requerida, após o requerente ter sido afastado, ficou a pertencer aos sócios AA e EE (documento n.º 1 junto com o requerimento inicial – fls. 18 verso dos autos).

9- A 29 de Setembro de 2003 foi nomeada como gerente da sociedade requerida, DD e a 12 de Abril de 2005 foi nomeado, também, gerente da sociedade requerida, FF (documento n.º 1 junto com o requerimento inicial – fls. 20 dos autos).

10- O requerente instaurou, no Tribunal Judicial de Vagos, diversas ações, designadamente a destituição da gerência do sócio AA (Procº 127/97) (documento n.º 10 junto com o requerimento inicial, fls 42 destes autos - ponto h).

11- A dois de maio de 2001 a requerida F... Lda, representada por EE vendeu 36 lotes, por 185.000.000$00, à X... SA (documento n.º 9 junto com o requerimento inicial – fls. 34 a 40 dos autos).

12- Quando o requerente instaurou, no Tribunal Judicial de Vagos, a ação com o processo nº 528/03.0TBVGS, já só restavam 24 lotes, dos quais apenas 7 destinados a habitação e 17 lotes destinados a garagens, sendo que 113 lotes tinham sido vendidos pelos requeridos AA e EE, após o afastamento do requerente da gerência da sociedade (documento n.º10 junto com o requerimento inicial, fls 42 destes autos - ponto j e k)).

13- Naquele processo (528/03.0TBVGS), em 10.01.06, foi proferida sentença, transitada em julgado, na qual se deu como provado que os negócios referentes a 77 (setenta e sete) lotes foram celebrados não pelos valores declarados, mas pelos valores ali mencionados, num total de €5.188.495,73, pertencentes à sociedade (documento n.º10 junto com o requerimento inicial, fls 51 destes autos).

14- Os requeridos nunca apresentaram as contas dos saldos das referidas contas ou do produto da venda dos lotes pela sociedade e nunca apresentaram contas sociais dos exercícios dos anos de 1997 a 2005 nem dos exercícios posteriores (documento n.º 11 junto com o requerimento inicial, fls. 52 a 58 dos autos).

15- O requerente instaurou contra todos os ora requeridos Inquérito Judicial à Sociedade que corre atualmente termos no Juízo de Comércio com o processo nº 168/06.2TVGS (documento n.º 11 junto com o requerimento inicial, fls. 52 a 58 dos autos).

16- Por sentença, de 24.02.2017, proferida nesse processo foram aprovadas as contas de requerida F..., Lda, apresentadas pela srª Administradora judicial (documento n.º 11, junto com o requerimento inicial - fls. 52 a 58 dos autos).

17- Essas contas foram objeto de correções introduzidas pelo Ac. do TRP, de 13.11.2017 e pelo Ac. do STJ de 29.01.2019 no que respeita à taxa de juros e ao início da contagem dos juros, sendo apresentadas novas contas em consonância com essas alterações (documento n.º 12 junto com o requerimento inicial – fls. 59 a 85 dos autos).

18- Contas essas confirmadas, pelo despacho, de 05.02 que indeferiu a “reclamação” das contas, dos aí réus - (documento n.º 15 junto com o requerimento inicial – fls. 108 e 109 dos autos).

19- Em 16 de Novembro de 2013, e na decorrência do processo de prestação de contas e o inquérito judicial, os requeridos realizaram uma Assembleia geral para apreciação e votação do relatório de gestão e contas dos exercícios de 1996 a 2012, da sociedade F..., Lda – o que deu origem ao processo nº 2615/13.8T2AVR, da Instância Central,1ª Secção do Comércio–J3 onde se declarou a nulidade a deliberação, decisão confirmada pelo que o Ac. do TRP, de 24-05-2017 (documento n.º 17 junto com o requerimento inicial – fls. 112 verso a 114 e documento junto a 27 de Abril de 2020 constante de fls. 139 a 143).

20- Esta questão foi retomada pelos requeridos no recurso para o TRP da decisão proferida no procº168/6.2TBVGS-E.P1, denegando-lhes o pedido de provimento de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, pedido formulado com o fundamento de que na aludida AG de 16.11.2013, foram aprovadas as contas de 1996 a 2012, (documento junto a 27 de Abril de 2020 constante de fls. 144 a 147).

21- Um dos fundamentos do despacho de indeferimento foi facto de nessa assembleia geral não ter havido acordo quanto ao conteúdo da sentença proferida no processo 528/03.0TBVGS que vinculava todos os participantes nessa assembleia geral (documento junto a 27 de Abril de 2020 constante de fls. 144 a 147).

22- O requerente veio ao processo 168/6.2TBVGS requerer a cumulação do pedido de inquérito de 2006-2018, alegando que os requeridos DD e FF, na qualidade de gerentes da requerida, outorgaram em 02.03.2007, no Cartório Notarial, de Santa Maria da Feira, a escritura do contrato de compra e venda do lote 245, por €275.000,00, (documento n.º 20 junto com o requerimento inicial e constante de fls. 117 a 119 dos autos).

23- No final de 2010 o requerido AA tinha para com a sociedade uma dívida de 2.835.769,06, € e o EE uma dívida de 1.426.098,92 €, num total de 4.261.867,98 €, dívida que respeita à venda dos 77 lotes, (considerando a diferença dos preços dos valores reais (5.188.495,73) e os declarados (€1.712,203,59) e à venda dos 36 lotes, pelo valor declarado de 185.000.000$00;

24- A 31 de Dezembro de 2010, a requerida F..., Lda tinha um “total do capital próprio” de € 4.027.588,00, sendo o capital social de €5.986,00 e as reservas legais de €2.494,00, sendo assim, o lucro de balanço, isto é os lucros distribuíveis de €4.019.108,00 (4.027.588-(5.986,00+€2.494,00))

25- Desde há mais de 22 anos que não são distribuídos e pagos lucros ao requerente;

26- Em 13.08.2019, o requerido AA vendeu ao Y..., o artigo ..., o lote 4 da ..., por €50.000,00 (documento n.º 18 junto com o requerimento inicial – fls. 115/116 dos autos).

27- O mesmo AA tem à venda o lote nº 9, com o licenciamento para construção, aprovado pela Câmara ... (documento n.º 19 junto com o requerimento inicial – fls. 117 dos autos).

28- O mesmo AA, emigrante nos E.U.A - e aí também residente, há dezenas de anos - tem feito constar que mal levante o “dinheiro da Banco ...” (1,307.633.78M€) vai para os EUA e não volta a Portugal (documento n.º 30 junto com o requerimento inicial – fls. 129 dos autos)

29- O requerente instaurou, em Maio de 2010, o arresto preventivo que correu termos, neste Tribunal, com o processo nº 897/10.6TAVR e depois com o processo nº 1741/10.0T2AVR-A, por apenso à ação, o qual foi decretado por sentença de 17.06.2010 e, deduzida oposição, em 27.09.2010, foi julgada improcedente, mantendo-se o arresto decretado (documento 7 junto com o requerimento inicial – fls. 24 a 31 dos autos).

30- Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 06.09.2011 - foi revogada a decisão recorrida e ordenado o levantamento do arresto sobre os bens dos requeridos, por não se verificar o requisito da probabilidade da existência de um direito de crédito do requerente, (documento 7 junto com o requerimento inicial – fls. 24 a 31 dos autos).

Foram os seguintes os factos considerados provados em 1ª instância, da matéria alegada na oposição (transcrição):

1- O requerido AA comprou oito lotes de terrenos para construção de habitação em altura do loteamento designado por ... (Loteamento 1/91) na ..., no ano de 1991, dos quais possui ainda quatro lotes, na proporção de metade (arts. matriciais ... – lote 18; ... – lote 17-; ... – lote 16-; ... – lote 11) – documentos 28 a 33 juntos com a oposição e constantes de fls. 328 a 340.

1 a) O lote 18 foi avaliado em 71.250,00 €;

1 b) O lote 17 foi avaliado em 76.700,00 €;

1 c) O lote 16 foi avaliado em 74.600,00 €;

1 d) O lote 11 foi avaliado em 233.431,00 €;

2- Em 1993 comprou por duzentos e cinquenta mil contos (1.250.000,00 €), o Parque de Campismo ... ao Município ..., sendo que atualmente já não é proprietário deste prédio

3- O Autor, para além dos prédios arrestados (arts. matriciais ..., ...; ...; ...) é ainda proprietário, juntamente com a esposa do art. matricial 2019) – docs. 35 a 40 juntos com a oposição e constantes de fls 348 verso a 353.

3 a) O art. matricial ... foi avaliado em 155.620 €

3 b) O art. matricial ... foi avaliado em 155.620 €

3 c) O art. Matricial ... foi avaliado em 38.340,00 €

3 d) O art. matricial ... foi avaliado em 58.900 €

3 e) O art. matricial ... foi avaliado em 58.900, 00 €

4- Em 22/06/2007 adquiriu à Câmara Municipal ... 3 lotes de terreno, sito na ..., pelo preço de 901.327,80 € (art. ... – lote 1-; art.º ... – lote 2; art. ... –lote 3) – docs. 40 a 43, juntos a fls. 353 verso a 356 e 456 a 457.

4 a) O art. ... foi avaliado em 270.674,00 €

4 b) O art. ... foi avaliado em 324.808,00 €

4 c) O art. ... foi avaliado em 490.572,00 €

5- O requerido é ainda proprietário e comproprietário de 16 prédios rústicos situados no concelho ...- (docs juntos de fls. 356 verso a 368 verso.

6- O requerido vem regularmente a Portugal.

7- O prédio arrestado sito na ..., Rua ... n.º ... foi avaliado em 246.292,00 €.

8- O prédio arrestado sito na Rua ..., ... correspondente à fração F em Aveiro foi avaliado em 195.000,00 €.

9- O prédio arrestado, sito na Urbanização ... correspondente à fracção J foi avaliado em 127.420 €.

10- O prédio arrestado sito na Rua ..., ... correspondente à fração AE foi avaliado em 235.400,00 €.

2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provou que:

O Requerido AA tenha feito constar que mal levante o “dinheiro da Banco ...” (1,307.633.78M€) vai para os EUA e não volta a Portugal.

II. B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. Do aditamento à matéria de facto

Concluindo que se encontra junta aos autos certidão das decisões proferidas no âmbito do processo n.º 168/06.2TBVGS, das quais resulta que foi negada ao recorrido o pedido de ampliação de revista no qual solicitava a distribuição de resultados, entendem os apelantes dever ser aditada à matéria indiciariamente dada como provada, o seguinte facto:

“No âmbito do processo n.º 168/06.2TBVGS, não foi ordenada a distribuição de lucros nos exercícios de 1996 a 2010.”, o que solicitam.

Nada cumpre, contudo, aditar, improcedendo o requerido, pois que o que consta da certidão e das decisões aludidas nos factos sumariamente provados, supra exarados, sempre poderá ser tido em consideração, a ter relevância para a decisão a proferir no âmbito do presente procedimento cautelar, nada sendo necessário aditar.

2- Da inadmissibilidade do procedimento cautelar, por de repetição de anterior julgado injustificado, da litispendência e da ilegitimidade da apelante

Insurgem-se os apelantes contra a decisão que manteve, parcialmente, o arresto, concluindo pela inadmissibilidade legal do procedimento cautelar, pois no âmbito dos presentes autos foi requerida providência cautelar de arresto - Apenso A - e a mesma foi julgada injustificada, por inexistência de crédito do requerente para com os requeridos, sendo esta nova providência repetição da anterior.

Entendeu o tribunal a quo assim não acontecer por no processo n.º 168/06.2TBVGS terem sido apuradas as contas da sociedade até 2010 e tal ser um facto novo, superveniente, não constituindo, por isso, esta providência repetição daquela que é o apenso A, mas uma diversa fundada noutros factos.

Os apelantes, sustentando serem os danos reclamados pelo recorrido indiretos/reflexos e ser o procedimento repetição do referido apenso A, entendem que devia ter sido indeferido o presente procedimento, nos termos do nº4, do artigo 362º, do Código de Processo Civil, diploma a que nos referimos na ausência de outra referência, dada a repetição de providência julgada injustificada.

Defendem, ainda, ser o mesmo, também, repetição do procedimento cautelar de arresto que se iniciou com o processo 528/03.0TBVGS, preliminar aos referidos autos de inquérito judicial n.º 168/06.2TBVG, pois os pedidos formulados nas duas ações apenas são distintos nos respetivos valores, já que, em ambos os processos, o recorrido lhes reclama o pagamento de alegados lucros a que teria direito na venda de bens da sociedade, na proporção da sua quota de 33%, os danos que o recorrido apelida de directos mais não são do que os lucros que teria direito a receber da sociedade F..., Lda e não dos recorrentes e demais requeridos, os lucros cessantes não são mais do que os juros da quantia peticionada a título de danos directos (eventuais lucros), conforme resulta dos artigos 80º a 85º da petição inicial dos autos principais deste processo, em ambos os processos o recorrido reclama o pagamento de danos morais, limitando-se apenas a alterar o valor, o direito de crédito reclamado pelo recorrido é proveniente do mesmo facto jurídico (o direito a quinhoar nos lucros), sendo que para haver identidade de pedidos os mesmos não carecem de ser literalmente iguais, bastando estar em causa o mesmo direito subjectivo cujo reconhecimento ou protecção se pede.

Concluem, ainda, que a entender-se estar em causa nos autos responsabilidade pessoal e ter aplicação do artigo 79º, do Código das Sociedades Comerciais, este prevê a responsabilidade civil dos gerentes por atos praticados no exercício das suas funções e não o sendo a Requerida BB terá a mesma de ser considerada parte ilegítima.

Analisemos da referida inadmissibilidade legal da providência e da verificação das arguidas exceções (de litispendência e ilegitimidade da apelante).

Procedimentos cautelares são instrumentos processuais destinados à obtenção de uma providência ou medida para acautelar a eficácia da decisão judicial a proferir numa causa. São a vertente adjetiva das medidas cautelares, conjunto de atos processuais tendentes à obtenção da pretensão de direito material deduzida, sendo esta a providência (pedido) que é solicitada para acautelar o direito material a definir na causa (a ação principal).

Destinam-se a garantir a utilidade prática da ação principal. São garantia do direito à efetiva tutela jurisdicional, que se visa obter com o processo principal, evitando danos, que possam advir da demora, para o efeito útil da ação. São, pois, instrumentos de eficácia do processo principal. Recorre-se às providências cautelares quando a regulação dos interesses não pode aguardar pela decisão definitiva, sendo necessária, para assegurar a utilidade da decisão final e a efetividade da tutela jurisdicional, uma composição provisória do litígio, que vai acautelar a situação até à decisão definitiva.

O processo cautelar é o instrumento de preservação do fim do processo – tutela jurisdicional do caso concreto. É “…na expressiva síntese de CALAMANDREI, “garantia da garantia”, caracterizando-se a sua natureza por uma dupla instrumentalidade”, tendo por fim a proteção da garantia, isto é, através da sua garantia, do seu fruto (a providência cautelar), garantir a produção do efeito útil final – a decisão da ação principal[1].

Permite assegurar a validade e eficácia da decisão através da adoção de medidas (providências) que atuam ao nível da realidade prática por forma a preservar, acautelar, o efeito útil a produzir pela ação principal. A decisão cautelar não traduz, em regra[2], uma antecipação da decisão principal (embora casualmente possa, conduzir à produção de alguns dos efeitos próprios desta). Antes tem uma natureza preventiva, pois visa acautelar e prevenir que, no período que decorre entre o momento em que a providência é proposta e aquele em que a decisão da ação principal produz efeitos, não ocorra situação que inviabilize a utilidade da mesma.

Destinam-se a tutelar o efeito da ação, a assegurar o direito à efetiva tutela jurisdicional, isto é, a garantir o efeito útil da ação principal que vai regular definitivamente o direito.

O preceito convocado pelos apelantes para sustentar a inadmissibilidade da providência, o nº4, do art. 362º, estatui, para o procedimento cautelar comum, a regra da inadmissibilidade, na dependência da mesma causa, da repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado, sendo a mesma aplicável ex vi nº1, do art. 376º, aos procedimentos nominados, entre eles o arresto.

Assim, sendo julgada injustificada uma providência ou caducando a providência decretada, o requerente fica impedido de, no âmbito do mesmo processo, solicitar medida de conteúdo idêntico.

Nada impede, contudo, que, solicitada uma providência por dependência a uma causa, outra, de conteúdo idêntico, seja solicitada por dependência de outra causa, sem que isso traduza qualquer repetição inadmissível, qualquer litispendência.

O conceito de litispendência e o de caso julgado é dado pelo nº 1, do art. 580º - consistem na repetição de uma causa estando, no primeiro caso, a anterior ainda em curso e , no segundo, mostrando-se já decidida por sentença que já não admite recurso ordinário[3].

Por sua vez o nº 1, do art. 581º, estabelece que repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, definindo o nº 2 que há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, o nº 3 que há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico e o nº 4 que há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico.

Para que a litispendência ou o caso julgado se imponham, não permitindo nova discussão da questão noutra ação, é necessário que estejam preenchidos os requisitos consagrados no art. 581º - a mencionada tríplice identidade (de sujeitos, de pedido e de causa de pedir).

Estas exceções dilatórias, para além de obstar à propositura de ações inúteis e a originar gastos desnecessários, tem por fim evitar que o tribunal contradiga ou reproduza uma decisão anterior (cfr. nº 2, do art. 580º).

A litispendência e o caso julgado são pressupostos processuais de índole negativa, na medida em que a sua verificação gera uma exceção dilatória e conduz à absolvição da instância (art. 278º, nº1, al. e) e 577º, al. i))[4].

Ora, bem julgou o Tribunal a quo admissível o procedimento cautelar, que assenta em factos novos e posteriores - na decisão do processo de inquérito judicial n.º 168/06.2TVGS - e improcedentes as arguidas exceções, pois que em causa está a responsabilidade pessoal dos sócios gerentes pelos danos, que densifica, por eles causados ao Requerente, um daqueles, entretanto, falecido, daí a demanda da apelante, sua herdeira.

Bem afirma o Tribunal a quo referindo-se ao decidido no referido apenso A “Nessa decisão, a propósito da falta de prestação de contas pelos sucessivos gerentes da Requerida, embora se entenda como mais acertado o entendimento que os prejuízos radicam em primeira linha, na sociedade F..., Lda, não se exclui entendimento diverso.

Escreve-se nessa decisão, proferida a 06 de Novembro de 2011:

“Mas ainda que se entenda que essa conduta omissiva é passível de provocar danos directos aos sócios – tornando assim possível e justificada acção individual de responsabilidade contra tais gerentes – danos “in casu” ao Requerente, precisamente na medida em que, impossibilitando-o de receber as importâncias dos dividendos, do mesmo modo obstou a que, integradas no seu património, rentabilizasse tais importâncias, auferindo delas, pelo menos os atinentes juros remuneratórios, verdade é que, como é bom de ver, prévia e indispensavelmente importaria apurar quais essas cifras de dividendos que, não fora a ausência das contas de resultados o mesmo teria percebido. O que equivale a dizer que antecipadamente ao estabelecimento de tais dividendos haveria que apurar o somatório dos lucros obtidos pela F..., Lda”, no respectivo exercício anual.

Ora, analisando os elementos sumariamente coligidos constatamos que nada a respeito de tais lucros sociais, considerando os anos entretanto decorridos desde essa data em que o Requerente se viu afastado da gerência da 1ª Requerida foi apurado.

Como se sabe, para fazer frente e eventualmente colmatar a falta de apresentação do relatório de gestão e das contas de exercício, o CSC, no seu art. 67º contempla a possibilidade de qualquer sócio requerer ao tribunal a realização de inquérito a fim de que tais elementos venham efectivamente a ser elaborados e postos à consideração do órgão competente.

Ora, dos factos provados, decorre que o aqui Requerente, ante a apontada insólita conduta dos Requeridos, levou a efeito pedido de Inquérito Judicial, o qual, com o n.º 168/06.2TVGS corre actualmente no Juízo de Comércio. Por enquanto, e ao que é dado saber, nenhuns elementos se apuraram, no entanto, passíveis de conduzir a uma qualquer inferência – ainda que meramente circunstancial, indiciativa-, a respeito dos resultados da F..., Lda, no âmbito cronológico aí em consideração – anos de 1996 a 2005”

Resulta do que acima fica exposto que o entendimento do Acórdão da Relação acima parcialmente transcrito não é tão absolutamente unívoco quanto ao sentido do desfecho da acção como querem fazer crer os requeridos, abrindo a porta ao entendimento que esse desfecho estaria dependente da decisão a proferir no processo de inquérito judicial.

Aliás, os autos principais estiveram suspensos desde 09 de Novembro de 2011 até 08 de Setembro de 2020 a aguardar a decisão desses autos de inquérito.

Assim o entendimento perfilhado no despacho que determinou a suspensão do processo foi também a de que o desfecho nestes autos estaria dependente da decisão a proferir nesse processo de inquérito.

Os requeridos, concordando ou não com essa decisão, dela não recorreram, pelo que se conclui que, pelo menos, se conformaram com o entendimento nela plasmado.

Ora, como resulta dos autos, o referido processo 168/06.2TBVGS teve entretanto o seu epílogo, sendo apuradas as contas da sociedade até 2010 (foi entretanto cumulado o pedido de apreciação das contas até este ano).

Ora, o presente procedimento cautelar assenta, precisamente nessa decisão”.

Bem se entendeu, pois, não ser o presente procedimento cautelar a repetição do anteriormente interposto, por densificado com outros factos essenciais, pelo que se não verifica inadmissibilidade legal.

E nunca exceção de litispendência poderia proceder, dado não estarmos perante repetição de uma outra causa, sendo que por dependência a uma determinada causa, de um concreto processo, sempre pode ter lugar um procedimento cautelar.

Invocam os Apelantes a pendência do arresto 528/03.0TBVGS (que veio a ser apensado aos referidos autos de inquérito judicial n.º 168/06.2TBVG) e serem os factos alegados neste pedido de arresto os mesmos pelos quais o requerente propôs aquela providência.

Ora, como afirma o Tribunal a quo, desde logo, a causa de pedir é diversa, tal como decidiu no processo principal, pois “nos presentes autos, e diversamente da acção atrás referida, o aqui autor alicerça o seu direito na existência de responsabilidade civil aquiliana.

O Autor alega que os gerentes da sociedade violaram as suas obrigações de gerência, nomeadamente o dever de informação, de prestação de contas e o dever de quinhoar, violações essas que lhe causaram danos e invocando a responsabilidade civil dos gerentes decorrente do disposto no art. 79º do CSC (houve violação de normas legais e não apenas do pacto social, pelo que existe responsabilidade civil extra-contratual).

Na acção 528/03.0TVGS a causa de pedir é diferente, baseando o autor o seu pedido no direito de quinhoar nos lucros da sociedade, concretamente nos lucros provenientes da venda dos 77 lotes de terreno referidos nessa acção.

Também os pedidos formulados em ambas as acções são diversos, pedindo-se, singelamente, nestes autos, e em consonância com a causa de pedir, o reconhecimento do crédito proveniente da responsabilidade extracontratual em que incorrem os réus.

Contrariamente, na acção, os pedidos formulados são diversos, o que é patente da sua mera transcrição[5].

Na verdade, os pedidos formulados em ambas as causas não são os mesmos, diversas sendo as causas de pedir e estamos, aqui, meramente, no âmbito de um novo procedimento cautelar densificado por factos essenciais novos para acautelar a responsabilidade pessoal dos gerentes.

O apelado demanda os sócios gerentes (e herdeiros de um deles falecido) pelos prejuízos que estes lhe causaram, pretendendo fazer valer direito que emerge do art. 79º n.º 1 do CSC que consagra “Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções”.

Através desta ação o sócio está a fazer valer os seus direitos pedindo indemnização pelos danos sofridos, causados pelos atos de gerência de gerentes e administradores, sendo a requerida BB parte legítima pois que está a ser feita valer a responsabilidade pessoal dos sócios e ela é herdeira de um dos sócios, entretanto, falecido, EE, correndo, por isso, a ação contra os herdeiros deste, no lugar daquele, para, assim, ser feito valer o direito em causa. Deste modo, poderá ser demandada, enquanto herdeira de quem praticou os atos, esclarecendo o Tribunal a quo que já deixou claro que “Quanto à Ré BB, não tendo tido qualquer intervenção na gerência da sociedade, responderá apenas na medida dos bens que integram a herança de EE”.

Neste conspecto, não se verifica inadmissibilidade legal do procedimento, por o presente procedimento estar sustentado noutros factos[6], dos quais decorre, em termos sumários, o crédito, não se verifica litispendência, dado não haver repetição de causa, e improcede a exceção da ilegitimidade passiva da apelante, pois que a mesma herdeira é do sócio gerente falecido e, nessa qualidade, não pode deixar de ser responsável, pelas forças da herança, e com interesse em contradizer, bem tendo as exceções deduzidas sido julgadas improcedentes.

3. Do preenchimento dos requisitos do arresto

Entre os “procedimentos cautelares especificados”, figura, na Secção V o arresto (arts 391º a 396º), uma providência de garantia, pois constitui uma forma de assegurar que a delonga da tramitação processual da ação não se irá refletir negativamente no efeito útil da mesma.

Consiste na apreensão judicial de bens do devedor – 391º, nº 2 e 392, nº 2 do CPC e 619º, nº 1 e 2 do CC e constitui um importante meio de defesa de direitos de natureza creditícia, atentas a efetiva conservação da garantia patrimonial do credor que com ela se alcança.

No arresto, conforme estabelece o nº 1, do art. 391º, do CPC, que adjetiva o consagrado no nº 1, do art. 619º do Código Civil, “ O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”.

O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

1º probabilidade da existência do crédito;

2º justo ou fundado receio de perda da garantia patrimonial[7].

Pressupõe a alegação e prova (sumária) de factos suscetíveis de gerar perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito, assegurando-se com o arresto a sua efetiva execução.

O arresto é sempre decretado sem a audiência da parte contrária (cfr. art. 393º, nº 1). A lei impede que o requerido seja ouvido para salvaguardar a eficácia da atividade jurisdicional.

No arresto, o perigo para o efeito útil da medida cautelar resulta da própria conduta do requerido relativamente ao seu património, enquanto garantia geral das suas obrigações, presumindo o legislador, de modo inilidível, que a audiência do requerido é suscetível de criar um risco sério para a eficácia da providência. Daí o secretismo que envolve o arresto, ocultando-se a instauração do procedimento. Não se admite a intervenção do requerido, a não ser depois de notificado da concretização do arresto, nos termos do nº 6, do art. 366º. O arrestado não é ouvido antes de ser decretada a providência, mas, depois de a decisão ser proferida e de executado o arresto, tem direito de se lhe opor (cfr. art. 372º, aplicável ex vi nº1, do art. 376º, ambos do CPC), repondo-se o contraditório na sua plenitude.

O artigo 372º, que tem a epígrafe “Contraditório subsequente ao decretamento da providência” consagra, no nº 1, que “Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no nº 6, do art. 366º:

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou…;

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução…”.

Assim, ao constatar ter-lhe sido imposta uma decisão cautelar proferida sem contraditório, o requerido, caso pretenda que a decisão se não torne definitiva, tem de optar por um de dois meios de defesa: recorrer da decisão ou deduzir oposição, traduzindo, ambos, formas de viabilizar o contraditório.

Sendo o recurso a via de impugnação da decisão que não traduz introdução de dados inovadores, não influencia na base em que ela assentou, apenas sendo revelada discordância relativamente ao próprio ato em si a oposição é o meio de defesa destinado a trazer para a lide factos novos ou meios de prova não valorados pelo tribunal, tendentes a afastar os fundamentos que levaram a que a providência fosse decretada ou a determinar a sua redução. Com este incidente, vem facultar-se ao requerido a possibilidade de, em momento posterior, deduzir a defesa que ficou privado de exercer, como vimos, por razões procedimentais e de celeridade (relacionadas com o fim e a eficácia da providência), no decurso do procedimento cautelar e antes da sua decisão (intercalar) influenciando o sentido da decisão (definitiva) do processo cautelar[8]. Prevêem-se, como fundamentos únicos de dedução de oposição, a invocação de novos elementos de decisão – novos factos ou novos meios de prova - não anteriormente conhecidos e considerados pelo tribunal, e que tenham a potencialidade de, uma vez provados, levarem à alteração, pelo mesmo órgão judicial, da decisão, provocando o afastamento ou a redução da medida cautelar decretada “com base em novos elementos de prova ou em novos factos, que são agora carreados para os autos pelo oponente e com os quais o Tribunal antes não pôde contar. Ou seja, com a dedução da oposição o que se abre é uma nova fase processual, dominada pelo princípio do contraditório, em que se procura reequilibrar a posição de ambas as partes, dando possibilidade ao requerido, não ouvido anteriormente, de alegar factos e produzir meios de prova que não foram tomados em atenção aquando do deferimento da providência”[9].

Com a oposição pretende-se alterar a base da decisão e, através dessa modificação, alterar o próprio conteúdo da mesma. Possibilita-se, assim, que se reponha o contraditório, permitindo-se que o requerido influencie, em todos os seus elementos - factos, prova e direito -, a decisão definitiva (do procedimento) e relevante que surge a final, fruto da comparticipação inovadora de ambas as partes.

À oposição, limitada, pelo art. 372º, nº 1, al. b), à alegação de novos factos ou à apresentação de novos meios de prova, segue-se, com o, se possível, aproveitamento da atividade probatória já, antes, produzida, a produção da nova prova, em audiência final, e a decisão final do procedimento cautelar que, então, surge como fruto da comparticipação de ambas as partes.

Ora, com a oposição, nada vieram os ora apelantes, de relevo, a introduzir, que justifique alteração do decidido, estando, na verdade, preenchidos os requisitos do procedimento de arresto, quer a probabilidade de existência do crédito quer o fundado receio de perda da garantia patrimonial.

Vejamos.

Quanto à probabilidade de existência do crédito, também foi por nós considerado, já, que: “O Direito aos lucros é o primeiro dos direitos conferido por lei a cada o sócio, decorrente da sua participação na sociedade, consagrado na al. a), do nº1, do art. 21º, do CSC, que dispõe “todo o sócio tem direito a quinhoar nos lucros”. Embora não absoluto e cedendo perante, prevalentes, interesses da sociedade, nunca ao sócio pode ser negado sem, especial e excecional, justificação, impondo-se, na observância dos princípios estruturantes de sistema e em realização da essência da participação social, a distribuição de lucros, com interpretação restritiva do nº1 do art. 217º, daquele diploma, conforme àquela essência, e a harmonização dos diversos interesses em conflito, com vista a alcançar uma solução de equilíbrio”. “A deliberação de não distribuição de lucros aos sócios traduz o exercício de um direito – o direito de os sócios destinarem, com liberdade, os ganhos da sociedade – mas em, ostensivo, excesso aos limites impostos pela boa-fé e pelo fim económico ou social do direito, revelando, por ir contra um direito das sócias minoritárias - direito ao lucro -, “ditadura das maiorias”, sempre encontrando a liberdade destas, como barreira, o direito e interesse daquelas, que, podendo sofrer limites e ceder perante ele, nunca pode ser esvaziado de conteúdo útil”. “Por tal razão, cada sócio tem o direito a exigir, permanentemente, da sociedade, em defesa da sua participação social, a sua não exclusão da comunhão dos lucros, pela impugnação de deliberações sociais, abusivas, meio de garantia de proteção da situação das minorias”[10].

Aí analisamos, o que aqui não pode deixar de ser mantido que bem reconheceu na sentença recorrida “a existência de um direito do sócio ao lucro, legalmente consagrado, que lhe não pode ser, concreta, injustificada e infundadamente, negado, ao bem exarar:

“É um dado inquestionável a consagração na nossa ordem jurídica do direito aos lucros, e com tal dimensão ou expressividade que emerge como elemento essencial da própria noção geral do contrato de sociedade, a qual, naturalmente, também visa as sociedades comerciais (tanto mais que o Código das Sociedades Comerciais não estabeleceu um conceito próprio para elas, incorporando assim a definição civil).

Com efeito, nos termos do art. 980.º do Código Civil, contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade.

No mesmo sentido, proclama a lei que constitui direito dos sócios, colocado, aliás, logo no primeiro lugar do elenco previsto no art. 21.º/1 do Código das Sociedades Comerciais, o de quinhoar nos lucros.

As citadas referências normativas ao direito ao lucro, que é depois densificado em várias outras disposições legais, evidenciam que o seu conceito e caracterização devem ser analisados essencialmente em dois momentos.

Num primeiro momento, o direito ao lucro propriamente dito, geral e abstracto, inerente ao referido fim lucrativo do contrato de sociedade; numa segunda etapa, o direito ao dividendo, ou à concreta repartição dos lucros gerados pela sociedade, que surge somente depois de apurada a efectiva existência de ganhos e deliberada a sua distribuição entre os sócios, e que se vence e é reclamável em juízo, em regra, decorridos trinta dias após a deliberação (art. 217.º/2 do CSC, para as sociedades por quotas, e art. 294.º/2, para as sociedades anónimas).

No primeiro caso, está em causa a aspiração à obtenção de ganhos através da constituição da sociedade e do exercício da actividade económica em comum. No segundo, a faculdade de participar na concreta repartição dos lucros gerados por essa actividade.

Destes momentos, é naturalmente o primeiro que está em causa na situação em apreço nos autos e que, mais concretamente, reside em apurar até que ponto o direito ao lucro, depois de verificada a existência de ganhos para a sociedade e vistas as demais circunstâncias do caso, deve ou não ter forçosamente reflexo na deliberação sobre a sua distribuição e, assim, na constituição de um direito ao dividendo”.

(…) bem conclui que no referido primeiro momento, associado ao fim que caracteriza a constituição de qualquer sociedade, a importância do direito ao lucro e a sua tutela se mostram amplamente reconhecidos, na lei, na doutrina e na jurisprudência, analisando “para além da consagração do direito na enumeração do art. 21.º/1 do CSC, a lei comina de nulidade a cláusula do pacto social que exclui um sócio da comunhão nos lucros, nos termos da primeira parte do art. 22.º/3 do CSC, a qual, aliás, reproduz a proibição do chamado pacto leonino consagrada no art. 994.º do CC.

Mais, é também nula a cláusula que deixe ao critério de terceiros a distribuição dos lucros (art. 22.º/4 do CSC).

Por outro lado, nas sociedades por quotas (art. 217.º/1 do CSC) e nas sociedades anónimas (art. 294.º/1 do CSC), a lei determina que deve ser entregue, em princípio, metade do lucro de exercício apurado em cada ano que seja legalmente distribuível.

Sendo certo que, nessa distribuição dos lucros, tem primazia o direito dos sócios ou dos accionistas sobre o direito que outras pessoas (gerentes ou membros da administração) possam ter, pois só após o lucro ter sido posto a pagamento aos primeiros pode haver distribuição aos demais (arts. 217.º/3 e 294.º/3 do CSC).

No polo oposto, ou seja, em tema de restrições legais ao direito à participação nos lucros, apenas não podem ser distribuídos os ganhos que sejam necessários para cobrir prejuízos transitados, para constituir ou reconstruir reservas legais e impostas pelo contrato de sociedade (art. 33.º/1 do CSC) e para salvaguardar despesas de constituição, de investigação e de desenvolvimento não completamente amortizadas, desde que o valor das reservas livres e dos resultados transitados não sejam suficientes para esse efeito (art. 33.º/2 do CSC).

Paralelamente a esta densificação do direito ao lucro e da sua tutela na lei, a doutrina mais recente, na investigação da sua conformação, tem destacado o intento lucrativo como inerente à defesa do designado interesse social e imposto pelo conceito legal de sociedade, pelo seu fim e inclusivamente pela sua função económico-social.

Neste sentido, sustenta-se que “à luz deste conceito (de sociedade comercial adoptado pelo legislador português), o lucro que os sócios procuram obter deve ser produzido no património da sociedade, para ser depois distribuído ou atribuído aos sócios”, pelo que, “a definição deste interesse (interesse social) é necessariamente condicionada pelo respeito pelo fim da sociedade: a prioridade é a obtenção pelo ente social de um lucro (incremento do património da sociedade), passível de distribuição pelos sócios” (cfr. Maria de Fátima Ribeiro, Responsabilidade dos sócios pelo voto, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. II, pp. 387-9).

E, reforçando este entendimento, salienta ainda que “esta causa típica do acto constitutivo da sociedade, ou seja, a prossecução do lucro na esfera societária, também comporta, necessariamente, um momento subjectivo, referido à distribuição do incremento patrimonial pelos sócios” (Ob. cit, p. 394-5).

Para além disso, a doutrina tem igualmente combatido a orientação, tradicional e particularmente conservadora, que entendia como bastante para satisfazer ao direito ao lucro garantir a sua distribuição no final da existência jurídica da sociedade, com base no argumento de que “só são reais e verdadeiros lucros os apurados no termo da actividade social”, sendo os periódicos apenas “lucros presumíveis” (cfr. Manuel de Andrade e Ferrer Correia, Suspensão e Anulação de Deliberações Sociais, RDES, ano III, 1947/8, pp. 359-360).

São particularmente expressivas, a esse respeito, as palavras de Jorge H. Pinto Furtado: nas sociedades por tempo indeterminado “seria naturalmente patológica a constituição exagerada de fundos de reserva eventuais, com o consequente diferimento indefinido da distribuição dos lucros de cada exercício; nem parece correcta a afirmação final de que só o lucro final é efectivo”.

Para concluir que “a prática normal, já que a lei impõe a verificação anual da situação da sociedade, é que os lucros periódicos (ou de exercício) sejam distribuídos pelos sócios, sem extravasar a contribuição de reservas eventuais para lá dos limites impostos por uma prudente e sã administração (Curso de Direito das Sociedades, 5.ª ed., p. 145).

Devendo ainda destacar-se que a referida orientação tradicional, que se bastava com a distribuição dos lucros no final da actividade da sociedade, era própria de um tempo em que o direito em causa não tinha idêntica consagração àquela que conhece nos dias de hoje.

Na verdade, apenas com o Código das Sociedades Comerciais, em 1986, veio a estabelecer-se, concretamente para as sociedades por quotas e para as sociedades anónima, a obrigação de proceder, em regra, à distribuição de metade do lucro de cada exercício.

Por isso, como refere Pupo Correia, deve assentar-se que, actualmente, o direito ao lucro “- que é um dos direitos essenciais dos sócios – não pode assentar na expectativa vaga de uma quota na distribuição na liquidação da sociedade, antes exige a normalidade da distribuição dos lucros, pelo menos no final cada exercício, se os houver e desde que a distribuição seja compatível com os legítimos interesses da sociedade” (Direito Comercial, 3.ª ed., p. 314).

Defesa de tal direito tanto mais necessária quanto, conforme destaca: “é sabido que, em muitos casos, os sócios que detêm a maioria votante nas deliberações se instalam nos cargos de administração, auferindo as respectivas remunerações, e impedem com os seus votos a distribuição de lucros sob forma de dividendos, postergando assim o legítimo direito dos sócios minoritários” ao lucro (Ob. loc. cit).

Finalmente, a mesma protecção do direito dos sócios a quinhoar com regularidade nos ganhos da sociedade vem sendo também preconizada, de forma consistente, pela jurisprudência dos nossos Tribunais superiores.

Segundo se crê, a primeira e mais impressionante manifestação da tutela judicial desse direito pode encontrar-se no acórdão tirado, em 1993, pelo Supremo Tribunal de Justiça (e apelidado de notável acórdão por alguma doutrina: cfr. Olindo dos Santos Geraldes, Deliberações Socias Abusivas e Responsabilidade Civil, 2008, disponível em linha, pp. 6-7), que declarou a nulidade da deliberação social que, com voto maioritário, aprovara a não distribuição dos lucros pelos sócios, por ser contrária aos bons costumes.

Sentenciando já então que tal deliberação social, que culminava um período de mais de vinte anos de actividade de uma sociedade que gerava lucros sem distribuição, “envolveu uma clara ruptura do sistema de equilíbrio que deve existir entre o interesse social no reforço e valorização do activo e o dos sócios uti singuli na distribuição periódica dos lucros, e isso num quadro de tal gravidade que o grupo social representativo da ética dominante não poderia deixar de se sentir revoltado” (Ac. do STJ de 7/1/1993, BMJ, nº423, pp. 539ss).

Na mesma linha, situa-se o mais recente Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 29/6/2017, que confirmou a sentença proferida em primeira instância no sentido de anular, considerando-a abusiva, a deliberação social que, tendo decidido constituir reserva especial para lucros retidos e reinvestidos no montante de € 60.000,00 e constituir reservas livres no valor de € 41.676,71, negou à A. o direito à sua quota parte desses lucros.

E que fundamentou tal anulação com a ideia de que “a deliberação social abusiva exprime um acto disfuncional, porquanto não visa acautelar os direitos da sociedade mas, ao invés, é estranha a essa finalidade, do ponto em que apenas almeja satisfazer o propósito do sócio ou sócios que, assim, através do voto, colhem para si, ou para terceiros, vantagens que prejudicam a sociedade ou terceiros”.

Considerando ainda, já a partir da perspectiva do direito do sócio à participação nos lucros, que “a possibilidade de suprimir a distribuição de pelo menos metade dos lucros mediante a maioria qualificada de ¾ não pode deixar de ser excepcional e justificada pelo interesse social” (processo nº4863/16.0T8VNF, acórdão disponível em texto integral na base de dados da DGSI na internet).

Por último, proferido entre estes dois arestos, podemos convocar o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/2/2013: com base na premissa de que “entre as faculdades ou poderes que integram a participação social conta-se a de participar no lucro da sociedade”, concluiu que a sua desconsideração, por abusiva, pode determinar a nulidade da deliberação, pois “as deliberações dos sócios que incorram, nos termos gerais, em abuso de direito são nulas, e não simplesmente anuláveis” (cfr. processo nº89/10.4TBTCS disponível na base de dados em linha do Tribunal da Relação de Coimbra)”.

Sendo, efetivamente, este o regime legal a convocar para a decisão do caso e encontrando-se espelhada a orientação da Doutrina e da Jurisprudência, designadamente a sua orientação mais recente, cumpre, ainda, referir que consagrando os artigos 21º, nº1 al. a) e 22º, nº1, do Código das Sociedades Comerciais, abreviadamente CSC, o direito de todos os sócios a participarem nos lucros, não estatui imperativamente a distribuição dos lucros, antes consagra soluções supletivas, nos artigos 217º, nº1 e 294º, nº1, respetivamente para as Sociedades por quotas e para as Sociedades anónimas.

Com efeito, como refere, na Doutrina, Paulo Olavo Cunha, tais “disposições legais conferem, supletivamente, aos sócios o direito de receberem, pelo menos, metade do lucro de exercício distribuível, salvo se – “em assembleia geral para o efeito convocada” – for tomada deliberação, por maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social, que consista na redução pontual do quantitativo percentual mínimo a distribuir ou, pura e simplesmente, conclua pela não distribuição, não obstante existirem lucros do exercício distribuíveis. Esta hipótese, a ocorrer, deve corresponder a uma deliberação dos sócios ou acionistas, formada tendo em consideração os princípios estruturantes do sistema e, nomeadamente, o interesse social, sob pena de ser considerada abusiva e, consequentemente anulável (cfr. art. 58º, nº1, alínea b)).

Mas os nº1 dos referidos artigos (217º e 294º) (…) preveem ainda a possibilidade de a regra legal enunciada ser afastada por diferente cláusula contratual. (…) considerámos não admitir limitações convencionais, garantindo-se aos sócios e acionistas o direito a receber uma certa (e mínima) parte do lucro do exercício disponível[11]. O facto de, repetidamente, a prática estatutária nacional (…) entregar ao livre arbítrio da maioria a eventual não distribuição dos lucros próprios não altera a nossa leitura restritiva destas importantíssimas regras legais supletivas (…) A opinião que perfilhamos alicerça-se no fundamento ou na razão de ser subjacente à participação na sociedade[12] e toma em consideração a letra e o espírito das disposições legais que se reportam à distribuição de lucros.

As sociedades constituem-se para distribuir todos os resultados que geram periodicamente (…) Daí que não faça qualquer sentido admitir a possibilidade de restringir este direito social, para além do montante que, razoavelmente a lei estabelece como mínimo”, porquanto a distribuição de lucros realiza a essência[13] da participação social, não se justificando continuar a aforrar e a não disponibilizar aos sócios, parte dos resultados obtidos, harmonizando a lei todos os interesses envolvidos: o dos sócios – em receber periodicamente uma remuneração, ainda que irregular, do capital investido – e o social, de poder anualmente reservar capital, para reforço dos capitais próprios da sociedade[14] (sublinhado e negrito nosso).

Como decidiu a Relação de Guimarães “I) - Os lucros de exercício de uma sociedade podem ser retidos como reserva, podem ser distribuídos pelos sócios e podem ser parcialmente retidos e parcialmente distribuídos, tendo os sócios neste domínio um elevado grau de discricionariedade na deliberação, observados os limites definidos na lei. II) - Em termos de normalidade, face à imposição legal de verificação anual da situação da sociedade, os lucros de exercício, havendo-os, são distribuídos anualmente pelos sócios, sem prejuízo da constituição de reservas eventuais, de acordo com uma administração prudente e de molde a fazer face às sempre variáveis circunstâncias da conjuntura económica. III) - O artº. 33º do CSC define situações em que não podem ser distribuídos lucros aos sócios, razão pela qual, sendo proibida por lei essa distribuição, a mesma não está na disponibilidade dos sócios. Trata-se de uma norma imperativa que visa a cobertura de prejuízos transitados ou de reservas, operando uma delimitação negativa do lucro distribuível, fixando um regime que não pode ser afastado por deliberação dos sócios. IV) - O regime do artº. 217º, nº. 1 do CSC permite que a assembleia geral de sócios delibere, por maioria de ¾ dos votos correspondentes ao capital social nela reunido, sobre a distribuição e/ou aplicação de lucros, desde que se não verifiquem as situações previstas no artº. 33º do CSC. e sempre que tal se entenda necessário à luz dos interesses da sociedade, permitindo deste modo que o interesse social se sobreponha ao interesse particular do sócio. V) - Resulta do regime dos artºs 33º e 217º, nº. 1 do CSC que o direito dos sócios aos lucros não é absoluto e pode ceder perante o interesse da sociedade, que se pode sobrepor ao interesse individual de cada sócio, caso existam razões que o justifique”[15].

Necessário é, contudo, que razões justificativas para a não distribuição de lucros, fundadas, consistentes existam, não bastando meros intuitos de aforro, com o sacrifício de sócios que, pese embora o sejam, nenhuns lucros veem distribuídos. Bem se decidiu no Acórdão anteriormente citado que proporcionar o quinhoar nos lucros da sociedade, na proporção das quotas “constitui o objectivo final de uma sociedade: a sociedade existe para proporcionar aos sócios a repartição dos lucros do seu exercício.

O quinhão de lucros que cabe a cada sócio encontra-se indexado à sua proporção no capital da sociedade, pois cada sócio receberá uma parte dos lucros de acordo com a proporção que detém no capital social da sociedade.

Note-se a importância que o legislador confere à distribuição de lucros pelos sócios, considerando mesmo nula a cláusula que exclui um sócio da comunhão nos lucros (salvo o disposto quanto a sócios de indústria) e nula a cláusula pela qual a divisão de lucros seja deixada ao critério de terceiro – cfr. art. 22º, nºs 3 e 4 do Código das Sociedades Comerciais.

Quanto às sociedades por quotas, como é o caso da sociedade R., a lei é precisa ao dispor que “Salvo diferente cláusula contratual ou deliberação tomada por maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social em assembleia geral para o efeito convocada, não pode deixar de ser distribuído aos sócios metade do lucro do exercício que, nos termos desta lei, seja distribuível” – art. 217º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais.

Conforme explica Jorge Manuel Coutinho de Abreu (in Curso de Direito Comercial, Volume II, 5ª Edição, Almedina, pág. 414) “Não quer dizer que, quando haja lucros distribuíveis, cada sócio pode exigir da sociedade, a todo o tempo, o seu quinhão ou a quota parte na totalidade desses lucros. Só pode exigi-lo se e quando os lucros forem (ou devam ser) distribuídos (normalmente por força de deliberação dos sócios), e tendo em conta a medida da distribuição.

É por isso comum na doutrina contrapor o direito abstracto aos lucros (o direito de quinhoar nos lucros de que falamos, enquanto direito integrante da participação social) ao direito concreto aos lucros (o direito de crédito a quota-parte dos lucros distribuídos). No entanto, o direito abstracto (rectius, potencial) aos lucros não é mera expectativa jurídica, contém já direitos concretos (rectius, actuais), poderes ou faculdade actualmente exercitáveis. Na verdade, todo o sócio tem o poder jurídico de exigir permanentemente da sociedade que não seja excluído da comunhão dos lucros”. (…) Quanto à segunda deliberação, há que realçar que a mesma foi tomada com maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social em assembleia geral para o efeito convocada, pelo que se encontra acobertada pelo art. 217º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais.

A questão que se nos coloca, então, é a de saber se será esta deliberação abusiva, na medida em que apropriada para:

- satisfazer o propósito de um dos sócios;

- de conseguir, através do exercício do direito de voto;

- vantagens especiais para si ou para terceiro;

- em prejuízo da sociedade ou de outros sócios – cfr. art. 58º, nº 1, al. b) do Código das Sociedades Comerciais.

Conforme ensina António Menezes Cordeiro (Direito das Sociedades, I, Parte Geral, 3ª edição ampliada e actualizada, Almedina, pág. 796) “Estes dois últimos elementos podem ser substituídos por uma única proposição:

- o propósito de, simplesmente, prejudicar a sociedade ou (os) outros sócios.”

Diz-nos Pinto Furtado (Deliberações de Sociedades Comerciais, Colecção Teses, Almedina, pág. 696), que “…a al. b) do art. 58-1 CSC não refere a deliberação abusiva unicamente ao propósito de um dos sócios conseguir vantagens especiais para si ou para terceiros, mas também, em vez disso, ao objectivo de prejudicar a sociedade ou os outros sócios.

Contemplam-se neste passo, entre as abusivas, as deliberações emulativas. (…) Num caso e noutro, seja o acto vantajoso ou simplesmente emulativo, recorre-se à ideia de abuso de direito.” (…) Assim, no caso das deliberações abusivas, previstas no art. 58º, nº 1, al. b) do Código das Sociedades Comerciais, “Em causa estão deliberações que se apresentam formalmente como regulares - que não contrariam formalmente a lei nem o contrato de sociedade - mas que lesam ou ameaçam interesses da sociedade ou dos sócios em termos tão chocantes que se impõe e justifica a possibilidade da sua impugnação.

E, na verdade, aquele preceito tem subjacente a ideia de que as deliberações sociais e o exercício do direito de voto devem ser direccionados para a realização do interesse da sociedade (ou do interesse comum dos sócios) e não apenas para satisfazer interesses de alguns sócios ou de terceiros, em prejuízo da sociedade ou de alguns (outros) sócios” – cfr. acórdão do STJ de 9/10/2003, da lavra do Juiz Conselheiro Santos Bernardino, disponível na internet em www.dgsi.pt.

(…)Centrando-nos agora na deliberação em apreço, constatamos que esta (…) prejudica, claramente, a A., sócia minoritária, que deixa de receber quantia considerável a título de lucros da sociedade.

E esta situação tem-se repetido todos os anos (…).

Como de forma lapidar escreve o Juiz Conselheiro Santos Bernardino no acórdão já citado, “A acção de anulação de deliberações sociais é hoje vista, não tanto como instrumento de defesa da legalidade societária, mas sobretudo como instrumento de defesa da participação social e dos interesses do respectivo titular e como meio de garantir a protecção da situação das minorias, da posição jurídica e dos interesses dos membros da corporação, perante a maioria e os seus instrumentos de poder” (negrito nosso).

Deste modo, tendo em conta os princípios estruturantes do sistema, realizando a distribuição de lucros pelos sócios, a essência da participação social, a deliberação, mesmo que tomada por maioria de três quartos dos votos, no sentido de não distribuir lucros de uma sociedade num determinado exercício, tem de revestir caracter pontual, excecional, sem o que o escopo essencial de uma sociedade se perde e a maioria se impõe perante a minoria contra os objetivos traçados pelo legislador. Tem, pois, de estar na base da deliberação de não distribuição de lucros uma pontual, especial e excecional, razão e uma consistente, fundada justificação.

Não sendo o direito dos sócios aos lucros um direito absoluto, antes cedendo perante o interesse da sociedade, podendo este prevalecer sobre aquele, para que tal possa suceder especificadas, válidas, fundadas e excecionais razões têm de ser convocadas, não integrando razões justificativas a persistente, sistemática e rotineira decisão de constituir reservas com os resultados líquidos dos exercícios, continuada ao longo de 15 anos, e, concretamente, bem transparecendo dos factos, relativamente ao ano que aqui releva – o de 2015 - o intuito de aforro, de não deixar sair da sociedade valores, em satisfação do que é um direito das sócias peticionantes, que sendo-o, como bem refere o Tribunal a quo acabam por ser tratadas como se o não fossem”, “traduzindo a ditadura das maiorias, em violação dos próprios fins do contrato em causa - o de sociedade”.

Mais aí se considerou “bem se entendeu abusiva a deliberação por afrontar o direito das Autoras à participação regular no lucro da sociedade R., de modo injustificado e substancialmente próximo daquele que, relativamente às cláusulas do contrato de sociedade, é legalmente vedada pela proibição do pacto leonino (art. 22.º/3 do CSC) e simultaneamente, o seu conteúdo emanar do exercício do direito pertencente aos sócios maioritários, que é o de destinarem livremente os ganhos da sociedade, em excesso manifesto em face dos limites impostos pela boa-fé e, sobretudo, pelo seu fim económico ou social, sendo que:

- os “primeiros limites, relativos à boa-fé, são excedidos em consequência da total insensibilidade que o teor da deliberação revela perante a posição das AA. na sociedade, as quais, no concreto ponto do acesso às vantagens resultantes da actividade comum, são tratadas, ao cabo de contas, como se sócias não fossem;

- e os “limites impostos pelo fim económico ou social do direito como resultado da desconsideração completa pelo momento subjectivo, relativo à distribuição do lucro gerado por todos os sócios, que a “causa típica do acto constitutivo da sociedade, ou seja, a prossecução do lucro na esfera societária, também comporta, necessariamente” (cfr. Maria de Fátima Ribeiro, Ob. cit., pp. 394-5)”.

No caso, insurgem-se os Requeridos, AA e BB, contra a decisão que manteve o arresto considerando inexistir crédito do requerente contra os apelantes e demais requeridos pessoas singulares e não existir fundado o receio de o requerente ver frustrada a possibilidade de ressarcimento do seu crédito.

Ora, tendo na ação principal sido, entretanto, proferida decisão que reconheceu o crédito do requerente e o fixou em 1.346.305,64 € (1.326.305,64 € de danos patrimoniais e 20.000,00 € de danos morais), obrigação solidária, nos termos do art. 497º do Código Civil, podendo aquele exigir a qualquer dos devedores a totalidade da dívida, constata-se, no confronto dos factos sumariamente provados, que se verifica probabilidade de existência do crédito.

E, com efeito, bem considerou o Tribunal a quo, o que aqui se reafirma:

i) - Quanto à inexistência do direito de crédito do Requerente, que.

“Foi já proferida decisão no processo principal onde se escreveu:

Alegam os Réus que o dano causado terá sido dano causado à sociedade e não directamente ao Autor que só reflexamente terá sido prejudicado pela não distribuição de lucros.

Assim, carece de legitimidade para requerer o pagamento de qualquer quantia.

Para se chegar a uma conclusão quanto à aplicabilidade ou não do art. 79º do CSC, ter-se-á de proceder à análise da situação concreta que se nos depara.

Em causa está uma sociedade comercial com três sócios – o Autor, o Réu AA e as Rés BB e DD, estas como herdeiras de EE.

Os sócios da sociedade são pois, exclusivamente, o autor e os Réus.

Conforme resulta das contas apuradas, os réus que são sócios da F... Lda, isto é AA e BB e DD, estas últimas enquanto herdeiros de EE, figuram como devedores à sociedade das quantias relativas às vendas efectuadas referenciadas em 14, concluindo-se pois, dessas contas que terão sido eles, em nome individual, a beneficiar com essas vendas.

De facto, face às contas apuradas, uma vez que o valor dos lucros não se encontra na disponibilidade da sociedade, pois que esse valor é basicamente constituído pela dívida de AA e EE à sociedade, conforme resulta do relatório de prestação de contas apresentado pela administradora judicial, terá esse valor de estar na disponibilidade dos restantes sócios que não o autor, visto que este não beneficiou de qualquer repartição de lucros.

Aliás essa é a conclusão a que se chega na sentença proferida no processo 168/06.2TBVGS – “Conforme resulta do já antes exposto, de acordo com as normas de organização contabilística, o “apuro” das vendas corresponde ao apuramento do rédito (que o mesmo é dizer proveito) e, este a uma entrada. Se houve venda e foi reconhecido e mensurado o produto da mesma (no caso, através de sentença transitada em julgado), impõe-se considerá-la como proveito da sociedade com a correspondente contrapartida contabilística. No caso, a contrapartida do reconhecimento do proveito foi efectuada por débito na conta dos sócios (conta 25), AA e EE enquanto gerentes da sociedade à data da celebração das vendas e, por isso, enquanto responsáveis pela gestão da empresa, que o mesmo é dizer, pelas “entradas” dos proveitos e pelas respectivas “saídas” que na dita qualidade de gerentes, estavam na sua disponibilidade fáctica. Resumindo, se o proveito “entrou” tem que se justificar a respectiva “saída”; se os gerentes não a justificam (documentando o destino social que ao mesmo deram), impõe-se inscrevê-las nos registos contabilísticos como dívidas dos gerentes à sociedade”.

O único sócio que não beneficiou com as vendas foi o Autor, como resulta da prestação de contas efectuadas.

A sociedade é constituída tão só por estes três sócios – AA, BB e DD como herdeiras de EE e o Autor.

As sociedades comerciais, embora com personalidade jurídica, têm sempre um substracto pessoal que, no presente caso, está bem definido.

No caso, não há qualquer dúvida que não obstante o prejuízo que a sociedade (enquanto entidade jurídica abstracta, isto é desligada dos seus concretos sócios) possa ter tido, quem os Réus visavam prejudicar era o Autor, impedindo que este não tivesse acesso aos lucros da actividade societária. A sociedade foi o meio usado para esse fim.

O autor como sócio tem direito a que lhe sejam distribuídos lucros, participando nesses lucros segundo a proporção dos valores nominais das respectivas participações no capital, nos termos do art. 21º n.º 1 a) e 22º n.º 1 do Código das Sociedade Comerciais.

Mais, nos termos do art. 217º do Código das Sociedades Comerciais, salvo diferente cláusula contratual ou deliberação tomada por maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social em assembleia geral para o efeito convocada, não pode deixar de ser distribuída aos sócios metade do lucro do exercício, que nos termos desta lei, seja distribuível.

O lucro distribuível, previsto no art. 33º do CSC é, no caso, de €4.019.108,00

“O pacto social da Ré F..., Lda., não prevê qualquer norma que discipline a distribuição de lucros aos sócios”, com é alegado pelos Réus no ponto 7 do seu requerimento de 10 de Setembro de 2019 (cf. fls. 219 dos autos).

Por outro lado, os Réus não detêm, no seu conjunto ¾ do capital social.

Assim, metade dos lucros teriam, necessariamente de ser distribuídos pelos sócios, neles incluído o Autor.

E no caso, uma vez que a prestação de contas já foi feita, não seria necessário a convocação de qualquer assembleia geral para o efeito.

Quanto a este aspecto, escreve-se na anotação ao art. 217º no Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenado por Jorge M. Coutinho de Abreu, Almedina “Já não será necessário, porém, para a efectivação do direito previsto no art. 217º uma qualquer deliberação social que aprove o destino a dar aos lucros. Com efeito, sob pena de se retirar conteúdo útil à tutela conferida por esta norma, uma vez aprovadas as contas de exercício, qualquer sócio – caso não haja uma deliberação válida e atempada sobre a aplicação dos resultados do exercício – poderá exigir judicialmente a entrega da parte que lhe caiba na metade do lucro distribuível nos termos do art. 217º”

Assim, abstraindo de qualquer conduta reprovável por parte dos gerentes da F... Lda, agora Réus, sempre poderia o Autor exigir a entrega de metade da sua participação nos lucros.

Acontece que, analisadas as condutas do Réu AA, bem como de EE e suas sucessoras entende-se que, como já foi adiantado, estas visaram, inequivocamente, e em primeiro plano, prejudicar o Autor, sendo que a acção dos réus foi direcionada, propositadamente, nesse sentido.

Se tal assenta antes de mais na análise da prestação de contas, onde como foi devidamente analisado no âmbito do processo 168/06.2TBVGS, fica espelhada a saída não justificada pelos gerentes de avultadas quantias de dinheiro, agora inscritas como dívidas dos sócios-gerentes à sociedade, resulta também de outras condutas dos Réus.

Assim, o propósito dos Réus fica bem patente na deliberação de 2013 (cf. pontos 27 a 29 dos factos provados), altura em que, já estando pendente um processo destinado ao apuramento das contas, é realizada uma assembleia geral, com o intuito de “aprovar” essas contas, ignorando o que estava na base do dito processo, nomeadamente o que fora apurado no processo 528/03.0TBVGS, e pretendendo depois a extinção do inquérito judicial com base na sua inutilidade superveniente.

O visado, nestas acções é, indubitavelmente o aqui autor, contraparte quer no processo de apuramento de contas quer no processo 528/03.0TBVGS.

Foram, portanto, os réus que, desde a destituição do requerido, em 1997, desenvolveram uma actividade que se terá de considerar como dolosa, no sentido de evitar que ao requerente sejam distribuídos lucros a que, legalmente, tem direito, nos termos do art. 21º n.º 1 a) e 22º n.º 1 do Código das Sociedade Comerciais.

O falecido EE e os réus AA, DD e FF todos eles participaram nessa actividade que consubstanciou a violação dos deveres inerentes aos cargos de gerência exercidos, nomeadamente os deveres impostos nos arts. 64º e 65º do CSC.

Assim o falecido EE, juntamente com o Réu AA foram gerentes da sociedade desde a destituição do Autor, o primeiro até à sua morte.

Foi durante a gerência destes que se procedeu às vendas referidas nos pontos 13 e 14 dos factos provados, vendas que estiveram na origem dos lucros não declarados pelos seus gerentes.

Durante o seu período de gerência, nunca foram prestadas as contas da sociedade, sendo que não seria o arrolamento aludido no art. 97º da contestação que seria impeditivo dessa apresentação, atento o objecto desse procedimento cautelar (descrição, avaliação e depósito dos bens, nos termos do art. 406º n. 1 do CPC), como aliás resulta do ponto 11 dos factos provados.

Quanto à Ré DD esta assumiu a gerência da sociedade persistindo a conduta dos anteriores gerentes de não apresentação de contas e distribuição de lucros.

O mesmo raciocínio se aplica ao Réu FF, a partir do momento em que também assume a gerência a 12 de Abril de 2005, podendo a partir desta data apresentar as contas dos anos em falta.

Foi ainda durante a gerência destes Réus que correram termos as acções a que se referem os pontos 27 a 29.

Cabe, por isso a acção de todos estes réus no âmbito do art. 79º do CSC: “Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções”.

A aplicação desta norma pressupõe que os gerentes ou administradores incorram em responsabilidade civil, nos termos gerais do art. 483º do Código Civil.

Isto é os administradores tem de levar a cabo uma conduta ilícita e culposa.

A conduta será ilícita quando os administradores violam a) direitos absolutos de sócios ou de terceiros; b) normas legais de protecção de uns e outros c) certos deveres jurídicos específicos (cf. obra já mencionada em anotação ao art. 79º).

Ora com a sua conduta, os Réus, enquanto gerentes da sociedade pretenderam violaram o primeiro e mais importante direito de qualquer sócio, isto é, o direito de quinhoar nos lucros, sendo que todas as violações ao descrito nos art. 64º e 65º do CSComerciais, nomeadamente o dever de inscrever na contabilidade todos os proveitos auferidos, manifestação do dever de lealdade, e de prestar contas foram, no presente caso, instrumentais relativamente ao objectivo principal: privar o Autor dos lucros da sociedade.

É, pois a sua conduta ilícita e culposa, devendo por isso ser condenados a indemnizar o Autor dos prejuízos sofridos”.

A sentença bem conclui pela existência do crédito do Requerente, condenando os Réus AA, BB (na medida dos bens que integram a herança de EE), DD e FF a pagarem ao Autor as referidas quantias, bem resultando nos termos fundamentadamente expostos a forte probabilidade da existência do mencionado crédito.

ii) - Quanto à inexistência de justo receio de perda de garantia patrimonial do crédito cumpre referir que também o justo receio de perda da garantia patrimonial do crédito está preenchido no caso.

Na verdade, bem fundamenta o Tribunal a quo que tal ficou provado na decisão que decretou o arresto, sem que essa matéria tenha sido modificada com a oposição, em termos relevantes, pois:

“Em 13.08.2019, o requerido AA vendeu ao Y..., o artigo ..., o lote 4 da ..., por €50.000,00

O mesmo AA tem à venda o lote nº 9, com o licenciamento para construção, aprovado pela Câmara

O mesmo AA é emigrante nos E.U.A e aí também residente, há dezenas de anos”.

Escreve-se ainda na decisão que decretou o arresto:

“Quanto ao justo receio de perda de garantia patrimonial desse crédito, existe fundado receio, pois que, conforme resultou provado, a conduta dos requeridos foi sempre no sentido de evitar que o Requerente receba os valores a que tem direito, sendo de presumir que a mesma atitude se mantenha no futuro.

Acresce, no que se refere ao requerido AA, que este tem fortes ligações aos Estados Unidos, havendo, assim, perigo acrescido que se desfaça de todos os bens que possui em Portugal. Note-se que um dos bens cujo arresto se requer, o depósito bancário é muito facilmente sonegável.

É assim fundado o receio de o requerente ver frustrado a possibilidade de se ver ressarcido do seu crédito”.

Bem se decidiu “nada resulta dos factos alegados na oposição que ponham em causa, o que foi entendido na decisão que determinou a procedência da providência.

Aliás esse perigo está, agora, reforçado pelo facto de, entretanto, ter sido proferida decisão que deu parcialmente razão ao aqui requerente.

O facto de o requerido AA ter muitos bens imobiliários não afasta o justo receio de perda de garantia patrimonial.

De facto, como resulta da natureza desses bens (lotes para construção) estes destinam-se a ser vendidos e encontram-se situados numa zona balnear. Será fácil, decerto, ao requerido desfazer-se desses bens (ainda que vendendo-os a um preço mais baixo do que ao seu valor de mercado).

Ora, confrontado com a possibilidade de ter de pagar mais de 1.300.000 € ao requerente, não é difícil imaginar que seria precisamente isso que faria – vender o mais depressa possível os bens que tivesse em Portugal, até porque se encontra radicado nos EUA”.

Assim sucede, sendo fundado, em razões objetivas, o receio de perda da garantia patrimonial atento o elevado montante em dívida, a animosidade dos Requeridos em relação ao requerente e a intenção de o prejudicarem, a possibilidade de os bens serem vendidos, como, aliás, vem a ser feito, e as importâncias obtidas poderem, facilmente, ser ocultadas e dissipadas.

O facto de o Apelante/Requerido AA possuir o património que vem aludido nos factos que, sumariamente, foram considerados provados, de ter muitos bens imóveis no seu património e o seu valor, não afasta o justo receio de perda da garantia patrimonial, pois que bem podem os mesmos ser vendidos, como vem acontecendo com os lotes e bem resulta dos factos sumariamente provados a intenção dos Requeridos de prejudicarem o Requerente, atuando por forma a que o mesmo não receba aquilo a que tem direito.

Sendo de presumir que, na continuidade do que vêm fazendo, não deixem de empreender condutas tendentes a evitar que o Requerente/Autor, ora recorrido, receba aquilo a que tem direito, receio agravado e potenciado, pelo facto de o Apelante ter a sua vida organizada e estruturada nos EUA, onde é emigrante, sendo esse país o centro das suas relações estáveis e de continuidade, sério receio existe de que os bens que integram os patrimónios dos gerentes e herdeiros do falecido gerente sejam dissipados e ocultados, que a garantia do crédito desapareça e no momento da definitiva definição do direito já nada se consiga encontrar no património dos devedores para dar satisfação ao crédito.

Resulta, sumariamente, demonstrada a existência do direito, afirmado, já, na sentença proferida nos autos principais, necessário sendo acautelar a eficácia da decisão definitiva.

Bem entendeu o Tribunal a quo e nenhuma razão existe, pelo exposto, para, face à defesa apresentada, alterar o entendimento assumido.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo a violação de qualquer dos normativos invocados pelos apelantes, devendo, por isso, a decisão recorrida ser mantida.

III. DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam, integralmente, a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes, pois que ficaram vencidos – art. 527º, nº1 e 2, do CPC.

Porto, 7 de março de 2022

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

Maria José Simões

[1] Lucinda D. Dias da Silva, Processo Cautelar Comum, Princípio do Contraditório e dispensa de audição prévia do requerido, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 113.

[2] Cfr, contudo, o art. 369º, do Código de Processo Civil, com a epígrafe “Inversão do contencioso”

[3] Embora, como refere no citado Acórdão do STJ de 24/2/2015 “O alcance do caso julgado, por razões de certeza e de segurança jurídica e de prestígio dos tribunais, não se limita aos estreitos contornos definidos, nos artigos 580.º e seguintes do CPC, para a excepção do caso julgado, antes se estendendo a situações em que apesar da ausência formal de identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir, o fundamento daquela figura jurídica está notoriamente presente”.

[4] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª Edição, Almedina, pág. 684.

[5] “1 – Declarar-se que os negócios referentes aos 77 lotes foram celebrados não pelos valores declarados mas pelos que constam da petição.

2- Declarar-se que o Réu AA e o falecido EE se apoderaram da quantia de 848.944.147$00, dos quais 33% pertencem ao autor, condenando-se os Réus no pagamento da quantia de 1.397.390,13 €.

3- Ser proferida sentença substitutiva das declarações negociais dos sócios-gerentes e se declare que nos exercícios dos anos de 1997 a 2002 houve um lucro de 301.158.400$00, resultantes dos proventos declarados nas vendas dos 77 lotes, dos quais 33% pertencem ao autor, condenando-se a Ré a pagar-lhe essa quantia.

4- A julgar-se improcedente o pedido formulado em segundo, devem os RR AA, BB e DD ser condenados a restituir à Ré F..., Lda, os dinheiros pertencentes aos sócios já apurados e o que se vier a liquidar em execução de sentença, para aí serem quinhoados com o autor na proporção da sua quota de 33%

5- Ser proferida sentença substitutiva das deliberações em falta, isto é, as deliberações de distribuição de lucros de exercício dos anos de 1997 a 2002, que produza os efeitos das declarações negociais em falta, condenando-se a Ré sociedade a pagar ao Autor 33% das quantias apuradas

6- condenar os Réus AA, BB e DD a indemnizar o Autor, na quantia de € 150.000.000$00, por danos morais”.

[6] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Idem, pág. 684, onde citado, neste sentido, vem o Ac. do STJ de 8/1/2015, proc. 3589/08.

[7] Cfr Ac. RP de 16/6/2009, proc. 3994/08.4TBVNG-C.P1, in www.dgsi.net

[8] Cfr. Ac. RP de 15/7/2009, proc. 822/08.4TJPRT-A.P1, in www.dgsi.net

[9] Ac. RP, de 13/1/2009, processo 0827226, in www.dgsi.net

[10] Ac. RP de 22/2/2021, proc. nº 2532/16.0T8AVR .P2, in dgsi.pt

[11] Cfr. a citada Nota 575 “Neste sentido o Ac. Rel. Évora 9 nov 2006 (Abrantes Mendes), CJ, ano XXXI, t.v, 2006, pp. 245-246, na parte em que se afirma que “a referência à distribuição de metade do lucro do exercício deve ser entendida como um mínimo de lucro a que os sócios têm direito a ser distribuído, depois de observadas as demais exigências impostas por lei”(p. 246)”.

[12] Cfr. a jurisprudência citada neste sentido a fls 359, na nota de rodapé 576, bem como referência à posição contária, assumida por Doutrina e jurisprudência, também mencionada pela apelante, que presa à letra da lei, considera não existir exigência específica para a derrogação (contratual) da natureza supletiva dos arts 217º, nº1 e 294º , nº1, do CSC.

[13] V. Ac. RP de 17-12-1999, BMJ, 492º, pag. 489

[14] Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, 7ª Edição, Almedina, pág. 358 e segs

[15] Ac. RG de 10/5/2018, Proc. 5396/15...., acessível in dgsi.pt