ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I- RELATÓRIO:
I- G., S.A. , intentou a presente ação, sob a forma ordinária, contra E., ACE, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 83.105,37 euros, acrescida dos juros vencidos e vincendos até efetivo pagamento, à taxa fixada para os juros comerciais e que em 31.08.2011 perfaziam o valor de € 4.990,88.
Alegou, em síntese, que:
- A ré lhe adjudicou, em subempreitada, a execução de trabalhos de Carpintarias, Pavimento Flutuante, Portas Corta Fogo e de Patim, na Construção do Lote 3 do empreendimento da Praça de Entrecampos, em Lisboa, a cuja realização se obrigara por contrato de empreitada.
- Em execução do acordado, a autora forneceu e aplicou, a crédito e a pedido da ré, diversas partidas de mercadorias, o que fez nos termos da correspondente faturação e demais efeitos relacionados na conta corrente, que junta.
- Todos os movimentos a crédito e a débito aí referidos são do conhecimento e fazem parte da escrita comercial da ré, que os conferiu e achou sempre conformes.
- Em 29 de Dezembro de 2010, e como resulta da dita conta, a ré tinha um débito para com a autora no montante de 117.910, 36 euros, resultante das faturas identificadas na conta corrente.
- Para pagamento desta quantia a ré enviou um cheque no montante de 34.804,99 euros e, no que tange ao valor remanescente e € 83.105,37, enviou à autora de forma unilateral e sem qualquer justificação uma nota de débito desse valor, que a autora não aceitou e devolveu.
- Apesar de instada para tal, a ré continua sem pagar esta quantia.
Houve contestação, onde a ré pediu a absolvição do pedido, essencialmente fundada na exceção de não cumprimento do contrato, imputando à autora um cumprimento defeituoso.
Foi apresentada réplica e, realizado o julgamento, respondeu-se à matéria de facto levada à base instrutória.
Foi mais tarde proferida sentença que, julgando a ação procedente, condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 83.105,37, acrescida dos juros vencidos e vincendos, à taxa fixada para os juros comerciais, até efetivo e integral pagamento.
Apelou contra ela a autora, tendo apresentado alegações onde, pedindo a sua revogação e substituição por outra que a absolva do pedido, formula as prolixas conclusões que passamos a transcrever:
(…)
II. A Meritíssima Juiz a quo ao decidir como acima descrito, fez, além do mais, uma errada interpretação dos factos dados como provados e uma deficiente aplicação do direito aos mesmos, violando, assim, o disposto nos artigos 1208º, 799º, nº 1 e 1223º, 798º, 804º, nº 1 e 428º, nº 1, todos do Código Civil.
Em consequência de todo o vertido, a decisão proferida em 1ª Instância deverá ser alterada no sentido de o ACE ser absolvido da totalidade dos pedidos formulados pelo autor, em virtude de não resultarem provados factos que conduzam à procedência da presente acção, constando da mesma todos os elementos necessários para que esta ação tivesse sido logo julgada totalmente improcedente.
Resolvendo no sentido da total procedência do presente recurso, só assim se decidirá de acordo com a lei e Vossas Excelências farão, como sempre, a costumada JUSTIÇA!
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- Vêm descritos como provados os seguintes factos:
A) A autora tem por objeto social a comercialização de madeiras, seus derivados e outros materiais de construção, comercializando e aplicando materiais do seu comércio, em obras de construção civil.
B) A R., por seu turno, é um agrupamento complementar de empresas, constituído pelas sociedades E., S.A. e H., S.A., que tem por objeto a melhoria das condições de exercício e resultado das atividades económicas das sociedades agrupadas, através da realização, em conjunto, dos trabalhos, serviços e fornecimentos como empreiteiro geral da obra designada por Empreitada 9/2006 – Construção do Lote 3 do Empreendimento Praça de Entrecampos, em Lisboa.
C) No exercício das respetivas atividades, a ré, por contrato celebrado em 14/05/2009, adjudicou por subempreitada à autora a execução da subempreitada de Carpintarias, Pavimento Flutuante, Portas Corta Fogo e de Patim, cuja empreitada lhe havia sido dada executar – Empreitada 9/2006 – Construção do Lote 3 do Empreendimento Praça de Entrecampos, em Lisboa.
D) De acordo com o sobredito Contrato, constituíam obrigações da Autora, a execução dos trabalhos, fornecimentos e procedimentos incluídos na empreitada, designadamente:
“1. Toda a mão-de-obra necessária à boa execução dos trabalhos, assim como todo o equipamento e ferramentas necessárias. (...)
3. Verificação de dimensões reais em obra.
4. Fornecimento das madeiras tratadas/ou tratamento a realizar em obra, incluindo produtos e trabalhos necessários ao mesmo.
5. Colocação das madeiras em obra antecipadamente, de forma a garantir a ambientalização das mesmas às condições de temperatura e humidade da obra.
6. Execução dos trabalhos de acordo com os pormenores de projeto.
7. Fornecimento e montagem de ferragens de acordo com elementos de projeto (...)
9. Execução de acabamentos (envernizamentos, pinturas, lacagens e velaturas) (...)”
E) Nesse contrato de subempreitada ficou estipulado, entre outras coisas, que os pagamentos seriam efetuados a 90 dias da data de receção da respetiva fatura.
F) Assim como, a título de garantia no cumprimento das obrigações, foi conferido à ré o direito à retenção de 5% no pagamento dos valores faturados para efeitos de depósito de garantia.
G) Ficou também estipulado que essa retenção poderia ser libertada mediante a apresentação de garantia bancária.
H) Ainda de acordo com o Contrato de Subempreitada assinado, a autora comprometeu-se a iniciar os trabalhos em 14 de Maio de 2009 e a concluir os mesmos de acordo com o Plano de Trabalhos.
I) Com a data de 29-12-2010 a ré enviou à autora a carta junta a fls. 36 a 38, a qual continha um extrato da conta corrente fornecedor onde constava como valor em dívida pela ré à autora a quantia de 117.910,36 euros e um extrato de conta corrente cliente em que constava como valor em divida pela autora à ré a quantia de 83.105,37 euros.
J) A ré enviou ainda para pagamento das quantias em dívida um cheque no valor de 34.804,99 euros.
L) Com a data de 4 de Janeiro de 2011 a autora enviou à ré a carta junta a fls. 39 e 40, devolvendo a nota de débito enviada pela ré à autora.
M) Com a data de 21 de Julho de 2010 autora e ré celebraram o Acordo junto a fls.71 a 73, nos termos do qual:
“A G., S.A. efectuará todas as reparações da sua responsabilidade relativamente aos blocos com listas já entregues (Blocos A, B, C, D, E e F) até ao dia 31/07/2010. Quanto aos blocos cujas listas ainda não estão entregues (Blocos G e H), a G., S.A. compromete-se a reparar as anomalias no prazo de cinco dias úteis a contar da entrega das listagens das anomalias (...)”.
N) Consignou-se ainda que:
“A G., S.A. suportará os custos provenientes de reparações de deficiências futuras originadas pela sua intervenção e desde que se encontrem devidamente comprovadas, seja em sede de vistorias para efeitos de receção provisória, seja para efeitos de garantia contratual e legal dos trabalhos que executou na Empreitada (...). ”
O) E ainda que: “Mais acordam as Partes que se excluem (…) eventuais custos incorridos pelo ACE devido a reparações provenientes do ponto 4. do presente Acordo e eventuais penalizações provenientes do número 2, do mesmo, da responsabilidade da G., S.A.”.
P) Com a data de 30 de Julho de 2010 a autora enviou à ré o fax junto a fls. 135, em que comunica, que as reparações relativas aos Blocos A, B, C, D, E, e F se encontram concluídas, mais informou que até à data as listagens para as reparações em falta e relativas aos Blocos G e H ainda não lhe foram entregues.
Q) E em 19 de Agosto de 2010 o fax junto a fls. 136, nenhum dos quais foi respondido pela ré.
R) Com a data de 30 de Agosto a ré enviou à autora a carta junta a fls. 90, dando-lhe conta de que as reparações ainda não estavam concluídas, tudo como melhor consta da dita carta, onde se escreve também o seguinte:
“(…) Informamos V. Exas. que, caso até ao próximo dia 3 de Setembro 2010, não concluam todas as reparações/substituições constantes nas listas em vosso poder, reservamo-nos no direito de promovermos junto de terceiros as reparações e correções necessárias com vista à receção provisória da obra, cabendo à G., S.A. indemnizar este ACE dos prejuízos e encargos daí decorrentes, os quais serão deduzidos nos pagamentos imediatamente subsequentes, conforme contratualmente estabelecido (…)”.[1]
S) A esta carta a autora responde por carta com data de 1 de Setembro de 2010, junta a fls. 138, reiterando as comunicações anteriores e dando conta que dá como concluídos os trabalhos até 31 de Julho de 2010.
T) Mostra-se disponível para uma reunião conjunta a realizar na obra, para esclarecimento dos pontos que se justifiquem.
Mais refere ainda que … desconhece concretamente que tipo de situações é que V. Exas. vieram levantar e, em razão disso, não assumimos qualquer responsabilidade por quaisquer danos, independentemente da sua natureza, bem como não assumimos qualquer data para conclusão de trabalhos que desconhecemos e declinamos na sua totalidade quaisquer encargos que nos venham a atribuir.
U) Em 6 de Setembro de 2010, a ré envia mail à autora na sequência da carta enviada a 30/08/10 e da reunião em obra de 01/09/10.
V) A este mail responde a autora por mail de 8 de Setembro, dando conta mais uma vez que as reparações solicitadas foram dadas como terminadas a 31/07/10 e só passado cerca de 1 mês são novamente abordados para a realização de pequenos trabalhos.
Mais refere que estiveram na obra no dia 7 de Setembro de 2010, onde receberam as listagens e iniciaram os trabalhos.
X) A este mail responde a ré por mail de 9 de Setembro.
Z) Por sua vez a autora responde por mail de 10 de Setembro, nos seguintes termos:
“Sr. Engenheiro,
Urge desmistificar toda esta situação, vamos aos factos;
- A G., S.A. deu a obra como terminada nos termos e prazos contratuais, confronte nossa carta de 01.09.10.
- O ACE aceitou a obra e as reparações como boas, dado que não obtivemos qualquer resposta em sentido contrário.
- Só em 01.09.10 é que nos foi comunicado, de forma verbal, da existência de algumas correções.
- As listagens com as “correcções a efectuar” só foram entregues no dia 07.09.10 e segundo vossa informação, foram elaboradas a 03.09.10.
- Posto isto, e dado a posição da G., S.A. em se disponibilizar para o que for necessário, esta só não realizou em tempo oportuno as 2ª reparações, porque desconhecia na íntegra, não sendo por isso responsável pelos custos de trabalhos que eventualmente sejam adjudicados a terceiros. Aliás já enfatizado no 5ª parágrafo da nossa carta de 01.09.10 e,
- Convém relembrar, se eventualmente houver atrasos na entrega da obra, tal poderia ter sido evitado se os nossos trabalhos fossem acompanhados e essencialmente sujeitos a apreciação durante a última dezena de Agosto.
Em conclusão e salvo sempre o devido respeito, não tem qualquer sentido e carece de fundamento o seu comentário a negrito que se cita:
“Não tenha dúvidas que a responsabilidade de todos estes custos é da G., S.A., e lhe serão contabilizados.”
AA) Com a data de 15 de Outubro de 2010 a autora envia à ré o fax junto a fls. 92.
BB) Em 29 de Outubro de 2010, a ré informou a autora da existência de vários trabalhos em falta, conforme mail junto a fls. 93 e 94.
CC) No âmbito do contrato referido em C), a autora forneceu e aplicou, a crédito e a pedido desta, diversas partidas das suas mercadorias, nos termos da facturação relacionada na conta corrente, na obra que a ré levou a cabo na Urbanização Epul Entrecampos, lote 3.
DD) Todos os movimentos a débito e crédito aí referidos, são do conhecimento e fazem parte da escrita comercial da ré que os conferiu e achou sempre conformes.
EE) A conclusão da subempreitada referida em C) estava inicialmente prevista para finais de Dezembro de 2009, tendo sido posteriormente alterada para Março de 2010.
FF) Em resultado das vistorias realizadas em Maio e Junho de 2010, verificou-se que a subempreitada não se encontrava concluída, apresentando numerosas deficiências.
GG) O que determinou as partes à celebração do Acordo referido em M).
HH) O pavimento apresentava-se ondulado, com ressaltos, juntas abertas, lamelas curtas e em algumas zonas riscado.
II) Verificando-se ainda, falta de anilhas e parafusos em portas, falta de retificações em rodapés e juntas, bem assim portas e gavetas por afinar.
JJ) Portas e aduelas com mossas, pavimento e armários sujos, janelas e tampas de estores picadas.
LL) Juntas mal fixadas, falta de tampas e batentes.
MM) A Ré contratou a sociedade, com a denominação comercial de “C., Lda, para executar os trabalhos de reparação de carpintarias, que haviam sido executados pela Autora e que careciam de arranjos.
NN) Estes trabalhos tiveram um custo de 14.531,00 €.
OO) Os pavimentos continuam a apresentar anomalias decorrentes de não terem sido deixadas as necessárias juntas ou folgas junto a elementos fixos que permitam a expansão e contração do material.
Para melhor compreensão dos factos, deve ainda considerar-se o seguinte:
PP) No mail referido em U) diz-se o seguinte:
“Tendo-vos sido transmitida a necessidade de conclusão das reparações até ao passado dia 03.09.2010 e não tendo V. Exas tomado qualquer iniciativa para o cumprimento desta data e resolução das diversas patologias registadas, informamos que a partir de amanhã, 07.09.2010, teremos em obra 5 carpinteiros para resolução das reparações em vãos, roupeiros, rodapés e apainelados.
Também amanhã (…) entrará em obra uma equipa de pintores para reparação e pintura de baias e tampas de estores (…)”
QQ) No mail de fls. 92, referido em AA), datado de 15 de Outubro de 2010, a autora diz, além do mais, “confirmar a execução das retificações finais relativamente às 2ª listagens referentes a:
Carpintarias Gerais Lotes C, D, E, F, G
Baías Lotes A, B, C, D, E, F, G, H
Tampas Estores lotes A, B, C, D, E, F, G, H”
III- Abordemos então as questões suscitadas pela recorrente.
Da impugnação da decisão proferida sobre os factos:
O conteúdo de algumas das conclusões elaboradas, em confronto com o alegado a esse propósito na parte arrazoada das alegações, mostra que a apelante põe em causa a decisão proferida sobre os factos na parte em que nela se não julgaram como provados determinados factos que, pese embora não tendo sido alegados, estarão, a seu ver, demonstrados em face de elementos probatórios que invoca.
Considerando que, nos termos do art. 5º, nº 2, alíneas a) e b) do atual CPC[2], são de considerar pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa e, bem assim, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciar [3],[4], afigura-se-nos que no caso de haver factos dessa natureza com interesse para a decisão da causa que, apesar de demonstrados, não tenham sido julgados como provados, se estará perante erro de julgamento, sindicável nos termos dos arts. 640º e 662º, nº 1 do CPC – diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência.
Vejamos então.
Começa a apelante por sustentar na conclusão B) que, para além do que já consta das alíneas EE), FF), GG), M) e N), deve também ser julgado como provado que “foi ainda conferido pela ré à autora novo prazo até Junho de 2010, que a mesma não cumpriu, o que levou à celebração do acordo referido em M)”.
Como elemento probatório que levará a considerar-se como provado este facto, a recorrente invoca, como se vê da parte arrazoada das suas alegações, a fls. 863, o depoimento da testemunha TS, no segmento em que declarou ter a ré conferido ainda à autora aquele prazo até Junho que a mesma não cumpriu.
Desde logo, este único depoimento testemunhal invocado – e efetivamente prestado - sobre a matéria não é, por si só, bastante para formar convicção suficientemente segura sobre a verdade de facto que nem a ré afirmou como ocorrência digna de destaque na defesa da sua tese, não se vendo, aliás, que, em face do já demonstrado, tenha interesse para a decisão da causa.
Além de que não pode ser tido como facto instrumental, nem como facto meramente complementar ou concretizador do alegado pela ré na contestação a este respeito[5], levado aos pontos 3º a 5º da base instrutória, de cuja resposta emergiram os factos descritos em EE) a GG).
Daí que não seja de alterar a decisão, julgando-se como provado o facto em causa.
Na conclusão E), em combinação com o alegado a esse respeito na parte arrazoada das alegações, a fls. 865, a recorrente sustenta que se deveria ter julgado como provado “que durante o mês de Agosto, a ré verificou os trabalhos executados até então pela autora, sendo este um trabalho moroso, que demorou cerca de 3 semanas a um mês, por estarem em causa cerca de 306 apartamentos, e que deu origem à atualização das listagens de reparações, individualizadas por blocos, a qual foi transmitida pela ré à autora.”
Como fundamento invoca o depoimento de mesma testemunha, por si arrolada, TS, na parte em que declarou que a ré, durante o mês de Agosto de 2010, verificou os trabalhos executados pela autora, no que demorou cerca de 3 semanas por estarem em causa cerca de 306 apartamentos.
Daqui se vê que o depoimento invocado não aborda sequer a totalidade do facto que a recorrente pretende que se julgue como provado, além de que, por si só, não seria bastante para formar convicção suficientemente segura acerca da verdade do facto em causa.
Ademais, sendo matéria não alegada e não se vendo que possua natureza meramente instrumental, complementar ou concretizadora de factos alegados[6], nunca poderia, ainda que tivesse ficado demonstrada, ser considerada pelo juiz, pelo que também quanto a este ponto a pretensão da apelante soçobra.
Nas conclusões F) e G), a recorrente sustenta que a matéria julgada como provada e descrita na alínea R) é insuficiente, devendo ainda julgar-se como provado, com base no documento nº 7 junto com a contestação, que “a ré conferiu um novo prazo à autora para concluir as referidas reparações, sob pena de recorrer a terceiros para a substituição da autora nessa obrigação e bem assim, a constituição da autora na obrigação de indemnização por todos os prejuízos decorrentes dessa substituição e da correção de todos os trabalhos necessários para a obtenção da receção provisória da empreitada junto do dono da obra.”
O facto em causa será reforçado, na tese da ré, pelo teor do documento nº 8 que igualmente juntou com a contestação.
Em bom rigor, o facto descrito em R), na medida em que remete para o que consta da carta junta aos autos a fls. 90, já contem a matéria que a apelante, apesar de não ter alegado – pelo menos de forma expressa -, agora pretende ver salientada.
Tendo-se julgado como provado o envio, pela ré à autora, daquela carta, demonstrado está, naturalmente, o respetivo conteúdo, pelo que a dita alínea R) passará a ter o seguinte conteúdo:
R) Com a data de 30 de Agosto a ré enviou à autora a carta junta a fls. 90, dando-lhe conta de que as reparações ainda não estavam concluídas, tudo como melhor consta da dita carta, onde se escreve também o seguinte:
“(…) Informamos V. Exas. que, caso até ao próximo dia 3 de Setembro 2010, não concluam todas as reparações/substituições constantes nas listas em vosso poder, reservamo-nos no direito de promovermos junto de terceiros as reparações e correções necessárias com vista à receção provisória da obra, cabendo à G., S.A. indemnizar este ACE dos prejuízos e encargos daí decorrentes, os quais serão deduzidos nos pagamentos imediatamente subsequentes, conforme contratualmente estabelecido (…)”
Na conclusão I) conjugada com o exposto na motivação das suas alegações, a fls. 868, a apelante sustenta, mais uma vez fundada no depoimento da já referida testemunha TS, que deve julgar-se como provado “que a autora, mesmo depois do Acordo de Julho de 2010, não teve em obra elementos suficientes para acorrer a tantas reparações constatadas (nas listas actualizadas a Setembro de 2010, ainda estavam em causa cerca de 2700 situações a reparar), a mão-de-obra utilizada nessas reparações não tinha qualificação necessária para o trabalho ficar correctamente realizado à primeira intervenção e a subempreitada foi integralmente realizada por subempreiteiros, tendo apenas em Setembro ingressado em obra pessoal próprio da autora”.
É matéria que também não foi alegada pelas partes e que, nessa medida, só poderia ser considerada pelo juiz no caso, aqui não verificado, de ser instrumental, complementar ou concretizadora de outra que tivesse sido alegada.
Assim, a sua pretensão nunca poderia ser acolhida, além de que o elemento de prova invocado, desacompanhado como está, não seria bastante para formar convicção suficientemente segura acerca da sua verdade.
Na conclusão J), concatenada com o alegado na parte das alegações que antecede as conclusões - a fls. 868 -, sustenta a recorrente que deve julgar-se como provado que “em 06 de Setembro de 2010, a ré comunicou à autora que, uma vez excedida a data de 03 de Setembro de 2010 objecto da interpelação feita em 31 de Agosto de 2010 sem que a autora tenha “tomado qualquer iniciativa para o cumprimento desta data e resolução das diversas patologias registadas,(…) a partir de amanhã, 07.09.2010, teremos em obra 5 carpinteiros para resolução das reparações em vãos, roupeiros, rodapés e apainelados. Também amanhã, 07.09.2010, entrará em obra uma equipa de pintores para reparação e pintura de baias e tampas de estores.
Invoca para tanto o teor do documento junto com a contestação sob o nº 8.
Ora, esse documento, que consta – incompleto, segundo parece – a fls. 91, não possui o conteúdo supra transcrito e que a apelante lhe atribui, o que, sem necessidade de outras considerações, leva a que a pretensão em causa nunca pudesse ser acolhida.
Na conclusão K), conjugada com o que expõe na parte das suas alegações que precede as conclusões – fls. 869 e 870 -, a recorrente defende que deve ser julgado como provado que na altura aludida nas alíneas MM) e NN) dos factos provados - que diz ser início de Setembro de 2010 – “era impossível reparar tudo o que constava das listagens, pelo que, a ré não proibiu a autora de permanecer em obra, mas, em paralelo, teve a necessidade de recorrer a terceiros, para reparação dos blocos A e B, entre Setembro e Novembro de 2010”.
Funda-se, mais uma vez, nas declarações prestadas nesse sentido pela testemunha Engº TS, por si arrolada.
Essas declarações, desacompanhadas de outros meios de prova, nunca seriam bastantes para formar convicção suficientemente segura quanto à verdade dos factos em causa, além de que se não vê, nem a recorrente o defende, que os mesmos sejam, em relação aos alegados, meramente instrumentais, complementares ou concretizadores.
Na conclusão L) a recorrente pretende que se julgue como provada a matéria que aí descreve invocando, como elemento probatório que determinaria essa decisão, mais uma vez, o depoimento da citada testemunha.
A sua pretensão não pode ser acolhida pelas razões expostas na apreciação das conclusões B), E), I) e K que aqui se reiteram.
Sustenta na conclusão M), conjugada com o que a este propósito expõe na parte arrazoada das suas alegações, que deve considerar-se também como provado o facto que aí enuncia – reportado aos blocos A e B -, para tanto invocando o teor dos documentos juntos sob os nºs 8 e 9 e as declarações da mesma testemunha no sentido de que a C., Lda executou reparações nos Blocos A e B ao longo dos meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2010.
São elementos probatórios que sempre seriam insuficientes para formar convicção bastante sobre a verdade do facto, para além de que, também quanto a ele, valem todas as razões expostas aquando da apreciação das conclusões B), E, I), K).
Os factos a considerar na decisão de mérito são os descritos na sentença como provados, com o acrescento feito, acima, na alínea R).
Da decisão de mérito:
Os argumentos e raciocínio que estruturaram a decisão emitida na sentença podem ser sintetizados da seguinte forma:
- Celebrado pelas partes um contrato de subempreitada e demonstrada que está a realização dos trabalhos, está a ré, empreiteira, vinculada a pagar o respetivo preço.
- Invoca esta o cumprimento defeituoso do contrato por parte da autora, pois que os trabalhos por ela realizados tiveram de ser corrigidos/retificados.
- Durante e execução do contrato, as partes celebraram o acordo de 21 de Julho de 2010, pelo qual a autora se comprometeu a efetuar todas as reparações da sua responsabilidade, até ao dia 31.07.2010 relativamente aos blocos com listas já entregues (blocos A a F) e no tocante aos blocos G e H no prazo de cinco dias úteis a contar da data em que lhe fossem entregues as listas relativas às anomalias neles existentes; ainda nos termos dele, a ré assumiu o compromisso de suportar os custos provenientes de reparações de deficiências futuras originadas pela sua intervenção;
- Estando a autora ainda em obra, a ré contratou uma terceira entidade para executar reparações nos trabalhos executados pela autora e que careciam de arranjos.
- Entre a obrigação, a cargo da autora, de indemnizar a ré pelo custo das correções de trabalhos realizados por aquela e a obrigação a cargo desta última de pagar à primeira o preço da subempreitada, não existe correspetividade, não podendo a ré opor à autora a exceção do não cumprimento do contrato.
- Deve, pois, a ré ser condenada a pagar à autora o peticionado.
Vejamos.
Não merece dúvidas, e é incontroverso entre as partes, terem elas celebrado um contrato de subempreitada, nos termos do qual a autora se obrigou a executar a obra nos termos convencionados, enquanto a ré, por seu turno, se vinculou perante aquela a pagar o preço acordado – arts. 1213º, nº 1 e 1207º do Código Civil (diploma a que respeitam as normas doravante referidas sem menção de diferente proveniência).
Revelam os factos que, realizadas em Maio e Junho de 2010 vistorias aos trabalhos executados pela autora – FF) -, estes apresentavam as deficiências enunciadas em GG), HH), II) JJ) e LL), o que levou as partes a outorgarem um outro acordo, cujos termos se mostram descritos em M) e N).
Perante a constatação de que a obra realizada não cumpria integralmente as condições convencionadas, assistia à ré o direito de exigir à autora, então em mora, a eliminação das deficiências existentes, nos termos do art. 1221º, nº 1.
É no âmbito do exercício desse direito que outorga com a autora o dito acordo, onde as partes convencionaram os termos e o prazo em que esta última eliminaria as deficiências verificadas, comprometendo-se ainda a indemnizar a ré, suportando os custos provenientes da reparação de deficiências futuras que a sua intervenção originasse, desde que comprovadas em vistoria realizada para efeitos de receção provisória ou para efeitos de “garantia contratual e legal dos trabalhos que executou (…)”
A respeito das obrigações assumidas pela autora neste acordo subsequente – embora complementar – do contrato de subempreitada, importa salientar que apenas a de reparar as deficiências ainda subsistentes se mostrava ligada por uma relação de correspetividade à obrigação de pagamento do preço que vincula a ré na subempreitada.
Ou seja, constata-se que cada uma dessas obrigações “funciona como contrapartida ou como contrapeso da outra. A obrigação de cada um dos contraentes aparece como equivalente da assumida pelo outro: as prestações trocadas têm igual valor, «de tal modo que um e outro (dos contraentes) recebem pela sua própria prestação o valor correspondente da contraprestação contrária»”[7]
Emergentes do contrato de subempreitada, tanto a obrigação de realizar a obra como a de pagar o respetivo preço (arts. 1207º e 1213º), surgem, aquando da sua celebração, como “a causa da correspectiva vinculação pelo outro sujeito, a sua razão de ser; pelo que cada uma das obrigações nasce quando nasce a outra e não pode nascer sem a outra.”[8]
Esse vínculo de interdependência recíproca que carateriza as obrigações sinalagmáticas, próprias dos contratos bilaterais, manifesta-se em diversos institutos do Código Civil, nomeadamente na exceção de não cumprimento do contrato, figura que o seu art. 428º carateriza.
Tal exceção, enquanto faculdade que a qualquer um dos contraentes assiste de recusar a sua prestação, enquanto o outro não efetuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo, pressupõe, como resulta da própria definição do instituto, que o cumprimento da obrigação que vincula cada um deles ainda seja possível; está-se, de facto, perante instrumento que permite a cada um dos contraentes evitar que seja obrigado a realizar a sua prestação enquanto a outra parte não realizar também a sua.
E é instrumento através do qual se não faz operar a extinção no todo ou em parte de qualquer obrigação – como acontece no instituto da compensação aqui não invocado -, mas em que o contraente que dele faz uso se limita “a retardar a sua prestação (até que a outra seja cumprida)”.[9]
A breve abordagem teórica que acabámos de fazer à figura da exceção do incumprimento do contrato serve para, retornando ao caso dos autos, extrair as considerações que se seguem.
Para obter – como será a intenção da ré – a paralisação da sua obrigação de pagar à autora a parte do preço da subempreitada ainda não satisfeito, a apelante apenas poderia socorrer-se da não satisfação, por banda daquela, da obrigação de corrigir as deficiências da obra, visto que, na economia do contrato, só esta se constitui como contraprestação da obrigação de pagamento do preço.
Além de que a faculdade de recusar a sua prestação enquanto a parte contrária não oferecesse a sua, sempre pressuporia, naturalmente, que a prestação desta última ainda estivesse por executar.
Aqui, as deficiências que a obra ainda apresentaria foram corrigidas por entidade terceira, para o efeito contratada pela ré, como se vê dos factos descritos em MM) e NN).
Ora, a apelante pretende recusar a realização da prestação que lhe é exigida pela autora – pagamento do preço da subempreitada ainda em falta -, opondo-lhe – conclusões BB) e CC) - o crédito que diz ter sobre ela, correspondente à indemnização dos custos por si suportados com a reparação de deficiências da obra levadas a cabo por terceira entidade que para o efeito contratou e, bem assim, às despesas em que incorreu com a manutenção da obra por mais tempo do que o previsto contratualmente.[10]
Não há exceção sem sinalagma, e as obrigações que a recorrente convoca para fundar a exceção do não cumprimento não têm entre si a relação de interdependência indispensável para que possa ter lugar o retardamento do cumprimento facultado pelo art. 428º.
A exceção do não cumprimento que estrutura a tese da ré nunca poderia ter-se como verificada, por falhar um pressuposto essencial à sua verificação.
Por desnecessário, nem curará de saber-se se estão, ou não, verificados os pressupostos de que depende, nos termos convencionados, o direito da ré a ser indemnizada pela autora das despesas feitas com a reparação das deficiências aludidas em MM) e NN), único que poderia estar em causa, pois os custos adicionais, alegadamente suportados pela manutenção da obra por mais tempo do que o previsto, nem sequer ficaram demonstrados, como resulta da resposta de não provado dada, sem qualquer reação da ré, aos pontos 14º e 15º da base instrutória, não fazendo o menor sentido que, não obstante isso, persista na invocação de tal argumento.
Mesmo a existir obrigação, por parte da autora, de pagar à ré a quantia referida em NN), esta nunca poderia opor àquela essa mesma obrigação como meio de obstar ao exercício do direito da autora de lhe exigir a parte do preço da subempreitada ainda não pago.
E isto porque, como acima se explicitou já, entre uma e outra das prestações em confronto não existe a correspetividade que está na base do regime ínsito no art. 428º do CC.[11]
Assim, a apelação improcede, mantendo-se a sentença recorrida, embora com a alteração sobredita na matéria de facto.
IV- Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se com a alteração introduzida na decisão de facto, a sentença impugnada.
Custas a cargo da apelante.
Lxa. 20.10.2015
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Graça Amaral)
[1] Facto adiante alterado, com adição de matéria dada como provada.
[2] Aqui aplicável ex-vi do art. 5º, nº 1 da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho
[3] Trata-se de regime substancialmente diverso do que antes era consagrado pelo art. 264º, nº 3 do CPC, na redação introduzida pelo Dec. Lei nº 180/96, de 25.09, segundo o qual o juiz só podia servir-se de factos que, embora não alegados, fossem essenciais para a procedência das pretensões ou exceções deduzidas e resultassem da instrução da causa, se a parte tivesse manifestado interesse em aproveitar-se deles e à parte contrária tivesse sido facultado o exercício do contraditório.
[4] Sobre os poderes de cognição do tribunal ao abrigo deste preceito cfr. Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 22 e segs
[5] natureza que a recorrente, aliás, lhe não atribui
[6] Nem a recorrente lhe atribui tal natureza
[7] José João Abrantes, “A excepção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português Conceito e Fundamentos”, Almedina, pág. 40
[8] Ibidem, pág. 47
[9] Ibidem, pág. 51
[10] Algo confusamente, a apelante sustenta, por um lado, a inaplicabilidade do art. 428º do CC – conclusão CC) -, mas, por outro, noutras partes das suas alegações, nomeadamente na conclusão GG) (iii) não deixa dúvidas sobre a sua pretensão no sentido de fazer atuar a exceção do não cumprimento do contrato opondo a não satisfação, por parte da autora, da obrigação de a indemnizar pelo custo da reparação de deficiências levadas a cabo por terceiro, por encomenda sua.
[11] Mesmo se existisse a correspetividade indispensável, a exceção só poderia funcionar em parte, pois que o valor do preço por pagar é substancialmente superior ao valor referido em NN).
