12039/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Se para a progressão na carreira são necessárias três classificações de Bom , de acordo , aliás , com o aviso de abertura de um concurso , a falta dessa classificação , em caso não imputável ao funcionário , pode ser suprida , nomeadamente para efeitos de concurso , por adequada ponderação do seu currículo profissional .

II) - A falta de classificação para efeitos do concurso « sub judice » anularia a prerrogativa que a lei lhe concede de ver contado o tempo de serviço , prestado em situação irregular , para efeitos de progressão na carreira , pois acabaria por estar os normais três anos na categoria , necessários para obter três classificações .

III) - O facto de a recorrente estar em situação irregular não impede a existência de currículo profissional e , consequentemente , o suprimento classificativo , em causa , uma vez que a lei prevê esse suprimento , inclusivamente nos casos de ausência total de exercício de funções . ( artº 29º , 3 , do DR citado ) .

IV) - A recorrente tinha o direito de ver ponderado , pelo júri do concurso em análise , o seu currículo profissional , ficando a sua admissão ao concurso dependente dessa avaliação ( artº 21º , nºs 2 e 3 , do DR nº 44--B/83 ) .

A recorrente veio interpor recurso para declaração de nulidade do acto praticado pelo CEMGFA , datado de 20-06-2000 .

Designadamente , refere que da interpretação e aplicação conjugada dos artºs 6º , do DL nº 195/97 e 20º , do Dec-Regulamentar 44-B/83 e 266º, 2, da CRP , havia a entidade recorrida que ter admitido recorrente ao concurso.

Não o tendo sido , é violado o conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à função pública em condições de igualdade .

O que determina a nulidade do acto do acto recorrido .

Deve ser declarada a nulidade do acto emanado do CEMGFA .

A fls. 18 e ss , o CEMGFA veio responder , alegando que a controvérsia existente incide sobre a interpretação a dar ao Dec-Regulamentar nº 44-

-B/83 , de 01-06 , e o DL nº 195/97 , de 31-07 .

A fls. 22 e ss , a recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 26 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos

Não foram apresentadas contra-alegações .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 28 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que se mostra legal o acto impugnado .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão considero provados e relevantes os seguintes factos :

1) - A recorrente prestou serviço , no EMGFA , de forma irregular , por mais de sete anos .

2) - Posteriormente , celebrou contrato de trabalho a termo certo com o EMGFA , com efeitos desde o dia 16-02-98 , como assistente administrativo , por ter sido abrangida pelo disposto no DL nº 81-A/96, de 21-06 .

3) - A recorrente tomou posse na categoria de assistente administrativo do quadro de pessoal civil ( QPC ) do EMGFA , em 04-06-99 .

4) - A recorrente candidatou-se ao concurso para assistente administrativo principal aberto por aviso –Anexo E à Ordem de Serviço nº 10 , de 10-03-

-2000 ( Doc. 2 , de fls. 11 ) .

5) - A recorrente veio a ser excluída desse concurso , por deliberação do júri que considerou que não satisfazia a al. a) ( falta da classificação de serviço de pelo menos 3 anos na categoria ) , do nº 1 , do artº 8º , do DL nº 404-A/98 , de 18-12 , e o nº 4 , do artº 22º , do DL nº 204/98 , de 11-07 . ( cfr. Acta nº 2 , de 05-04-2000 , do PI ) .

6) - A recorrente obteve a classificação de « Muito Bom » , no período de 01-01-98 a 31-12-99 .

7) - Em 19-05-2000 , a recorrente interpos recurso hierárquico necessário da deliberação do júri do concurso interno de acesso limitado na categoria de assistente administrativo principal do QPC/EMGFA que a excluiu do referido concurso . ( Acta nº 3 , de 12-05-2000 ) .

8) - Despacho do CEMGFA , de 20-06-2000 – despacho impugnado - , que indeferiu o recurso hierárquico , pelos motivos expostos em 5 , desse mesmo despacho .

( cfr. doc. de fls. 09 e 10 dos autos ) .

O DIREITO :

Nas conclusões das suas alegações , a recorrente refere que da interpretação e aplicação conjugada dos artºs. 6º , do DL nº 195/97 , e 20º , do DR nº 44-B/83 , subordinada aos princípios de igualdade contidos nos artºs 47º , nº 2 , 138º e 266º , nº 2 , da CRP , havia que ter sido admitida ao concurso .

Não o tendo sido , é violado o conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à função pública em condições de igualdade .

Quanto à violação do invocado conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à carreira , por não ter sido contado o tempo de serviço em situação irregular , entendemos que não tem razão .

Efectivamente , não foi vedado à recorrente , como bem refere o Digno Magistrado do MºPº , o invocado direito de acesso à carreira , ao encontrar-se a recorrente , como assistente administrativo , do respectivo quadro de pessoal e ao depender a promoção de concurso e das regras constantes do aviso de abertura do concurso em causa , que o recorrente devia satisfazer .

É nulo o acto que ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental .

Mas só se poderá afirmar a nulidade de um acto , porque o mesmo viola o conteúdo essencial de um direito dessa natureza , quando o mesmo atinja o valor fundamental que justificou a criação do mesmo ou , dito de outro modo , quando a prática do acto tiver por consequência despromover , decisivamente , o cidadão da protecção que esse direito lhe dá .

Ora tal não acontece , no caso « sub judice » , já que a recorrente não concretiza a pretensa violação do indicado conteúdo desse direito fundamental , pela sua não admissão como candidato ao concurso .

( cfr. Ac do STA , de 14-02-2001 , Rec. nº 41 984 ) .

Como se constata , pela Acta nº 2 , de 05-04-2000 , a recorrente foi excluída da admissão ao concurso por não satisfazer a al. a) ( falta de classificação de serviço de pelo menos três anos na categoria ) do nº 1 , do artº 8º , do DL nº 404-A/98 , de 18-12 e nº 4 , do artº 22º , do DL nº 204/98 , de 11-07 .

Também não ocorre a invocada violação do princípio da igualdade , pois o mesmo só é relevante no exercício de poderes discricionários e não vinculados , como na situação de admissão a concurso , não invocando a recorrente pretensa situação discriminatória com qualquer outro candidato ao concurso .

Quanto à invocada violação do artº 6º , nº 1 , do DL nº 195/97 , de 31-07 , entendemos que a recorrente não tem razão .

O artº 6º ( contagem do tempo de serviço ) , nº 1 , do referido Diploma Legal dispõe que « o tempo de serviço efectivamente prestado em situação irregular pelo pessoal aprovado nos concursos a que se refere o presente diploma releva na categoria de integração para efeitos de promoção , de aposentação e sobrevivência .

Verifica-se , assim , que exigindo a lei que os funcionários em situação irregular , para progredirem na carreira , têm que se submeter a concursos , necessário é também que detenham os requisitos para os mesmos exigidos e, nomeadamente , a classificação de serviço .

É que , se assim não acontecesse , os funcionários em situação irregular ficariam mais beneficiados do que os funcionários do quadro , na medida em que estariam sujeitos à inspecção aos seus serviços e aqueles seriam da mesma dispensados .

Ora , o legislador , ao permitir a regularização da situação daqueles funcionários não teve em vista beneficiá-los em relação aos funcionários regularmente providos , nem sequer equipará-los a estes –já que o ingresso no quadro se faz sempre na categoria inferior da carreira - , mas apenas , por razões de justiça e equidade , relevar o tempo de serviço prestado nessa situação para determinados efeitos e , nomeadamente , para efeitos de progressão na carreira .

Assim , essa progressão terá que obedecer às normas aplicáveis aos funcionários do quadro , ou seja , terá que ser feita mediante concurso e este só poderá ser aberto se existirem vagas no quadro .

Deste modo não se vê como é que se possa isentar a recorrente dos requisitos necessários à respectiva admissão e , nomeadamente , da classificação de serviço .

Quanto ao vício de violação de lei , por infracção do artº 20º (Suprimento da falta de classificação ) , do DR nº 44-B/83 , de 01-06 , entendemos que a recorrente tem razão .

De facto , se é verdade que para a progressão na carreira são necessárias três classificações no mínimo de Bom ( artº 8º , nº 1 , al. a) , do DL nº 404-A/98, de 18-12 , conjugado com o artº 11º , nº 4 , do DL nº 248/85 , de 15-07 ) , requisito , aliás , constante do aviso de abertura do concurso e , portanto , necessariamente aplicável a todos os concorrentes , também é verdade que consta da lei geral que a falta dessa classificação , em certos casos não imputáveis ao funcionário , pode ser suprida , nomeadamente , para efeitos de concurso , por adequada ponderação do seu currículo profissional , na parte correspondente ao período não classificado

Tal resulta claramente da primeira parte da al. a)) , do nº 1 , do artº 20º , do DR nº 44-B/83 , de 01-06 , que prevê que a supressão da classificação se faça « quando o interessado permanecer em situação que inviabilize a atribuição de classificação de serviço reportada ao seu lugar de origem » , o que é , manifestamente , o caso da recorrente que provém de uma situação irregular à qual não eram , logicamente , aplicáveis as normas respeitantes à classificação de serviço .

Além disso , a sua situação é análoga às situações no mesmo referidas , já que , tal como nestas , a falta de classificação não lhe é imputável .

Assim , dado que a enumeração destas não é taxativa , não se vê qualquer razão válida para excluir a situação da recorrente da citada norma .

Na verdade , a recorrente exerceu por mais de sete anos as funções administrativas , irregularmente , já que tinha sido contratada como auxiliar de limpeza .

Durante esse período não foi classificada , tendo-o sido nos anos de 1998 e 1999 , após o seu ingresso no quadro , obtendo a classificação de Muito Bom .

Tal como refere , a falta de classificação para efeitos do concurso em análise , na interpretação dada pela entidade recorria ao citado nº 1 , do artº 20º , anularia a prerrogativa que a lei lhe confere de ver contado o tempo de serviço prestado na situação irregular para efeitos de progressão na carreira, pois acabaria por ter que estar os normais três anos na categoria , necessários para obter três classificações .

Seria , portanto , tal interpretação contrária ao espírito do sistema e à sua unidade , pelo que sempre seria de aplicar , analogicamente , a norma ao caso presente ( artºs 9º e 10º , do CC ) .

E nem se diga que o facto de estar em situação irregular impede a existência de currículo profissional e , consequentemente , o suprimento classificativo em causa , uma vez que a lei prevê esse suprimento , inclusivamente , nos casos de ausência total de exercício de funções ( cfr. art. 29º , nº 3 , do DR nº 44-A/83 , de 01-06 ) .

Tinha , assim , a recorrente direito a ver ponderado , pelo júri do concurso em questão , o seu currículo profissional , ficando a sua admissão ao concurso dependente dessa avaliação ( artºs 21º , nºs 2 e 3 , do DR referido).

Nestes termos ,não se pode dizer que tenha sido violado o seu direito a ser admitida ao citado concurso , como a recorrente alega , tendo apenas direiro a que seja suprida , nos termos expostos , a falta de classificação .

Verifica-se , pelo exposto , a violação d al. a) , do nº 1 , do artº 20º , do DR nº 44-A/83 , de 01-06 .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em julgar procedente o recurso contencioso .

Se custas .

Lisboa , 03-03-05 .

Xavier Forte ( Relator)

Carlos Araújo

Fonseca da Paz