289/05.9GAABF.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Em razão das características das impressões digitais, o valor probatório da perícia dactiloscópica deve ser encarado numa tripla perspetiva:

a) a aparição de uma impressão digital de uma pessoa faz prova directa do contacto dessa pessoa com o objeto onde foi detetada essa impressão;

b) mas, se a impressão digital faz prova directa do contacto dessa pessoa com o objeto onde foi detetada essa impressão, ou esteve no local onde foi colhida, já não faz prova directa da participação do sujeito no facto criminoso (até porque aquele contacto com a coisa pode ser posterior à pratica do crime ou meramente ocasional);

c) apesar de não fazer prova directa da participação do sujeito no facto criminoso, a impressão digital constitui um forte indício que, conjugado com outros indícios, pode fundamentar uma decisão condenatória.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o número em epígrafe, da Instância Central de Portimão, Comarca de Faro, realizado julgamento e proferido acórdão, o arguido A. foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), e 202.º, alíneas d) e e), do Código Penal (CP), na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão.

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:

O arguido A., foi condenado nos presentes autos pela prática de Furto Qualificado previsto e punível pelos artigos 203º nº1 204ºnº 2 alínea e) e 202 als. d) e e), todos dos Código Penal, na pena de 3 (três) e 8 (oito) meses de prisão.

O arguido não se conforma com o douto acórdão de que ora recorre, por entender que ao decidir como decidiu o Tribunal de 1ª instância fez uma errada apreciação da prova.

No douto acórdão proferido pelo Tribunal de 1ª Instância foram dados como provados o factos enumerados de 1 a 6.

Os factos provados resultam da convicção do Tribunal de que o arguido teria estado no dia, e hora e no local do factos, em virtude de lá terem sido encontrados vestígios lofoscópicos do arguido, designadamente um vestígio palmar da mão direito do arguido.

E também pelo depoimento da testemunha B, ofendido nos presentes autos, que declarou quais os bens (e os respectivos valores) que foram retirados da habitação onde se encontrava a passar o fim-de semana e explicou que, tendo deixado a janela da varanda fechada antes de sair de casa, quando regressou encontrou o sistema de fecho da mesma arrombado.

Não pode ser considerado que tenha sido o arguido a introduzir-se na habitação, no dia, hora e local, só porque foi encontrado vestígio palmar da sua mão direita na janela do apartamento.

Nem tão-pouco que tenha sido ele a furtar os objectos retirados da habitação.

Porque ninguém viu, ninguém presenciou qualquer intrusão do arguido, daí não se puder afirmar que foi ele quem lá esteve.

A testemunha B. não se encontrava no local e só confirmou os itens que tinham desaparecido da habitação, não sabendo quem os subtraiu.

Esta testemunha não viu o arguido no local a retirar fosse o que fosse, nem sequer conhece o arguido, logo não sabe que lá esteve e como entrou. Esta testemunha confirmou que foram retirados vários itens da habitação, e qual o valor dos mesmos, não sabendo quem foi o agente que praticou tais factos.

A confirmação de que o vestígio palmar do arguido estava na janela, e quais os bens furtados, não são suficientes para superar a dúvida razoável que se impunha na questão e apreço.

Apesar do vestígio palmar do arguido estar na janela, não se sabe se foi ele que entrou na habitação e de lá retirou todos os itens.

Não se sabe, porque ninguém o viu a entrar ou a sair e tão pouco alguém o viu dentro da habitação ou na posse dos itens furtados.

A testemunha B., não viu o arguido e não sabe quem se introduziu na habitação.

Não foi produzida prova segura e inequívoca do que efectivamente aconteceu relativamente aos factos dados como provados.

Mesmo que assim não se entendesse, o que não se concede, sempre se dirá, que em face do direito aplicável, bem como a factualidade apurada em sede julgamento outra deveria ter sido a pena aplicada ao arguido.

A aplicação ao arguido de uma pena de 3 (três) e 8 (oito) meses de prisão, mostra-se excessiva e desproporcionada, sem que os critérios do artigo 71º do C. Penal tenham sido devidamente tidos em conta no douto Acórdão recorrido.

O grau de culpa do arguido e a ilicitude do facto não podem ser considerados elevados.

No Acórdão recorrido, e salvo o devido respeito, não foram tidas em conta todas as circunstâncias que atenuam o comportamento do arguido.

O relatório social do arguido, refere, que apesar de toxicodependente, este sujeita-se actualmente ao programa de substituição de metadona.

O arguido, segundo o relatório social, revela ainda vontade de integrar comunidade terapêutica, que a concretizar-se, e mantendo-se o arguido em tratamento, poderá constituir uma mudança determinante no seu processo de reintegração social.

A socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena.

O douto Acórdão recorrido violou as disposições legais do Artº 70 nºs 1e 2 e o Artº 40º todos do C. Penal, devendo em consequência, ser alterado em conformidade.

Uma pena de prisão, suspensa na sua execução, mostrar-se-á suficiente e adequada para satisfazer as necessidades de prevenção geral.

Pelo que, nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogado o Douto Acórdão recorrido, nos seguintes termos:

a) Serem dados como não provados os factos enumerados de 1 a 6 dos factos provados e em consequência absolver o arguido da pena que o condenou;

Ou caso assim não se entenda

b) Declarar-se excessiva a pena concretamente aplicada ao arguido, revogando-se e substituindo-se por outra, determinando a suspensão da sua execução, por se considerar suficiente e adequado nos termos acima expostos, com o que se fará a, Costumada Justiça!

O recurso foi admitido.

O Ministério Público apresentou resposta, sem extrair conclusões, defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, em sentido idêntico ao da referida resposta.

Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada veio acrescentar.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10 (in D.R. I-A Série de 28.12.1995).

Assim, reside em apreciar:

A) - da incorrecta apreciação da prova;

B) - da redução da medida da pena;

C) - da suspensão da execução da prisão.

Ao nível da matéria de facto, consta do acórdão recorrido:

Factos provados:

1. No dia 29.05.2005, a hora não concretamente apurada, mas durante a respectiva madrugada, o Arguido A., dirigiu-se à residência de férias de B., sita no apartamento …, Edf. Cerro Branco Apartamentos – Albufeira, com a intenção de aí se introduzir e de se apropriar de quaisquer bens de valor que ali encontrasse.

2. Assim, chegado ao local, na concretização de tal plano, o Arguido A. escalou um muro, introduzindo-se numa das varandas do apartamento, onde, de forma não apurada, forçou a portada de vidro, arrombando-a e introduzindo-se no interior do referido apartamento.

3. Do interior do mesmo, o referido Arguido retirou e levou consigo, fazendo seus, os seguintes objectos:

a) Um computador portátil “HP”, no valor de € 1.800,00;

b) Dois telemóveis “Nokia”, no valor de € 300,00;

c) Uma câmara fotográfica “Sony”, no valor de € 500,00; e

d) Um blazer em pele, castanho, “Massimo Dutti”, no valor de € 250,00.

4. Tais objectos nunca foram recuperados.

5. O Arguido agiu sempre com o intuito de fazer seus todos os supra referidos objectos, o que fez, apesar de saber que os mesmos não lhe pertenciam e que agia sem conhecimento e contra a vontade dos respectivos donos, a quem causou prejuízos nos montantes referidos.

6. Agiu ainda o Arguido de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que todas as supra descritas condutas eram punidas por lei criminal.

Mais se apurou que

7. O Arguido é natural de Angola e a sua trajectória familiar foi marcada pelo processo de descolonização, tendo a família vindo em 1975 para Portugal, onde os progenitores se separaram, tendo o Arguido ficado ao cuidado do pai, assim como os seus dois irmãos, beneficiando de uma situação socioeconómica mediana.

8. Frequentou o sistema de ensino de forma desmotivada até aos 16 anos, tendo completado o 6º ano de escolaridade. Iniciou-se de seguida no mundo do trabalho, colaborando com o pai em trabalhos de serralharia, tendo posteriormente emigrado para a Suíça. Regressou a Portugal para cumprir o serviço militar obrigatório, findo o qual integrou o mercado de trabalho na construção civil. Abandonou o agregado do pai cerca do ano 2000, deslocando-se para o Algarve, onde continuou inicialmente a trabalhar na construção civil de forma irregular.

9. Posteriormente, a sua situação pessoal veio progressivamente a degradar-se, acentuando-se o consumo de produtos estupefacientes e outras vivências marginais, sendo arrumador de carros e residindo em casas devolutas. Registou, então, diversos envolvimentos judiciais por furto e por ofensa à integridade física.

10. À data dos factos, o Arguido encontrar-se-ia em situação de sem-abrigo, tendo posteriormente passado a residir com a companheira entretanto falecida no final do ano passado, mantendo ao longo dos anos uma indefinição de residência entre Alcantarilha e Albufeira. Tem mantido acompanhamento à sua situação de toxicodependência, sujeitando-se ao programa de substituição com metadona, ainda que tal possa coincidir com retomas de consumo. Não tem exercido qualquer actividade profissional, tendo há alguns meses voltado a “arrumar carros” e encontrando-se conotado com o consumo de estupefacientes, bem como em situação de sem-abrigo.

11. Por decisão transitada em julgado 02.07.2012, proferida no Processo nº

/11.0GBSLV, o Arguido foi condenado pela prática de um crime de Furto Qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, acompanhada de regime de prova. De acordo com relatório de execução datado de 12.01.2015, “tem apresentado indicadores de instabilidade residencial e fragilidades ao nível das obrigações básicas inerentes à suspensão da execução de pena”.

12. Do seu Certificado de Registo Criminal constam as seguintes condenações:

- por decisão de 07.03.2008, transitada em julgado em 23.04.2008, no Processo nº

/00.3GAEPS, pela prática, em 29.02.2000, de um crime de Furto Qualificado, na pena de 2 anos de prisão suspensa por 2 anos com regime de prova e com a condição do Arguido satisfazer ao lesado, no prazo de 6 meses a contar do trânsito em julgado, o pagamento da quantia de € 250,00;

- por decisão de 23.04.2008, transitada em julgado em 13.05.2008, no Processo nº

/00.3GAEPS, pela prática, em 05.08.1999, de um crime de Ofensa à Integridade Física e, em 06.01.2000, de um crime de Furto, na pena de 130 dias de multa;

- por decisão de 22.02.2012, transitada em julgado em 27.03.2012, no Processo nº

/12.7GBABF, pela prática, em 03.02.2012, de um crime de Detenção Ilegal de Arma, na pena de 220 dias de multa;

- por decisão de 01.06.2012, transitada em julgado em 02.07.2012, no Processo nº

/11.0GBSLV, pela prática, em 29.03.2011, de um crime de Furto Qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por 3 anos e 6 meses com regime de prova;

- por decisão de 08.04.2010, transitada em julgado em 12.05.2010, no Processo nº --/07.4GAPTM, pela prática, em 09.05.2007, de um crime de Tráfico de Estupefacientes, na pena 4 anos de prisão suspensa na sua execução por 4 anos.

Factos não provados:

Não se provou que, nas circunstâncias referidas em 3. o Arguido retirou e levou consigo um par de óculos “Ray Ban”, no valor de € 100,00.

Motivação da decisão de facto:

A convicção do Tribunal acerca da matéria de facto dada por provada e como não provada fundou-se no conjunto de prova produzida, recorrendo às regras da experiência e fazendo-se uma apreciação crítica da mesma.

Assim, o Arguido limita-se a, de forma lacónica, afirmar desconhecer o local dos factos e a negar a sua prática.

Por seu turno, a testemunha B., de forma isenta e circunstanciada, indicou quais os bens (e os respectivos valores) que foram retirados da habitação onde se encontrava a passar o fim-de-semana e explicou que, tendo deixado a janela da varanda fechada antes de sair de casa, quando regressou encontrou o sistema de fecho da mesma arrombada, indicando o modo de entrada do agente dos factos. Mais descreveu, com segurança, que o apartamento tinha uma elevação e a existência de uma espécie de escadas que permitiam aceder à varanda do apartamento.

A mesma testemunha refere, por fim, a existência de dedadas na janela que aí não se encontravam antes de sair.

Tendo sido recolhidas, deste modo, os mencionados vestígios lofoscópicos, veio-se a apurar que o vestígio palmar foi produzido pela palma da mão direita do ora Arguido – vide Relatório de fls. 10 e ss. e Informação Pericial de fls. 19 e ss

Ora, tendo o Arguido negado a sua presença no local nas circunstâncias em causa, a existência da sua impressão palmar não se encontra justificada por qualquer outro modo que não seja pelo facto de se ter introduzido no referido apartamento pela janela onde a mesma foi encontrada e daí ter retirado os indicados bens.

Assim e da conjugação do depoimento da testemunha B, com a informação pericial de fls. 19 e ss. e as regras da experiência comum, não subsistem quaisquer dúvidas quanto aos factos dados como provados em 1. a 6

Os factos relativos à situação pessoal do Arguido assentaram no Relatório Social junto aos autos.

De resto, atentou o Tribunal nos demais documentos juntos aos autos, designadamente, o Certificado de Registo Criminal do Arguido.

Por fim, não se fez prova suficiente quanto ao facto dado como não provado.

Apreciando:

A) - da incorrecta apreciação da prova:

O recorrente invoca, quanto aos factos provados em 1 a 6, que não existe prova segura e inequívoca, no essencial considerando que, na ausência de outra prova de que tenha sido quem os praticou, a decorrente do relatório pericial seja insuficiente para suportar certeza dessa participação.

Refere, em apoio da sua posição, que a testemunha B. não presenciou os factos, não viu o arguido e não sabe quem se introduziu na habitação e A confirmação de que o vestígio palmar do arguido estava na janela, e quais os bens furtados, não são suficientes para superar a dúvida razoável que se impunha na questão em apreço.

Ora, a modificação de matéria de facto pode verificar-se, nos termos do art. 431.º do CPP, no que aqui interessa, por ocorrência de vícios da decisão ou por impugnação que obedeça aos requisitos previstos no n.º 3 do art. 412.º do CPP.

Esta última faculdade não prescinde, bem pelo contrário, do cumprimento do ónus de especificação ali previsto, perfeitamente justificado pela natureza do recurso, como remédio jurídico, e pela colaboração processual que é devida nesse âmbito.

Como acentua Damião da Cunha, in “A Estrutura dos Recursos, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Julho, 1998, págs. 259 e seg., os recursos configuram-se no Código de Processo Penal como um remédio e não como um novo julgamento sobre o objecto do processo (…) Assim, ao recorrente é exigido que apresente os pontos de facto que mereçam a censura de incorrectamente decididos (…) Não basta, porém, que no recurso manifeste a discordância e, bem assim, as provas (…) que não só demonstrem a possível incorrecção decisória, mas também permitam configurar uma alternativa decisória.

A interpretação da forma de cumprimento dessas legais exigências ficou bem reflectida no acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2012, de 08.03 (in D.R. I Série, de 18.04.2012), cuja fundamentação é esclarecedora e se dispensa aqui reproduzir.

Em concreto, é manifesto que o recorrente não procede de modo a que essa impugnação, visando a reapreciação estrita da prova, seja viável.

Restará, então, embora não o afirme expressamente, aquilatar da presença de erro-vício da decisão, equivalente a forma de revista alargada, que se harmoniza com a garantia ao recurso, evitando que incongruências ou erros grosseiros possam persistir.

Previsto na alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o erro notório na apreciação da prova está sujeito ao condicionamento de ter de resultar do “texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, ou seja, apenas por apelo a elementos que constem dessa decisão e em sintonia com as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.

Haverá de ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observado pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório (acórdão do STJ de 06.04.1994, in CJ Acs. STJ, ano II, tomo II, pág. 185).

Consubstancia, como referem Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7.ª edição, Rei dos Livros, págs. 77/78, falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido).

Deste modo, deparar-se-á quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (acórdão do STJ de 24.03.2004, no proc. n.º 03P4043, in www.dgsi.pt).

Ainda, segundo Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 4 (1994), pág. 120, verifica-se «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência».

Constituindo, pois, em si mesmo, uma limitação à livre apreciação probatória, não se equipara, contudo, a uma diferente valoração desta.

Poderá decorrer, sim, da violação de regras probatórias, científicas e de experiência que, claramente, da decisão se detecte, através, mormente, da respectiva fundamentação crítica da prova.

O que o recorrente vem pôr em causa é a avaliação conferida à prova que resultou do exame ao vestígio digital recolhido na janela da residência de onde foram subtraídos os objectos, que deu lugar ao relatório pericial referido na motivação do acórdão, identificando-o com o dactilograma correspondente à palma da sua mão direita.

A validade desse meio de prova, revestindo a natureza de prova pericial, é indubitável, porque suportada em juízo técnico-científico (art. 151.º do CPP), com a especial relevância que o art. 163.º do CPP consagra.

Como método de investigação criminal, o relevo dessa recolha de vestígios radica na reconhecida circunstância das impressões digitais serem universais (porque comuns a todas as pessoas), permanentes (porque imutáveis desde que surgem, só desaparecendo com a putrefacção cadavérica), singulares ou inconfundíveis (porque únicas, jamais idênticas em dois indivíduos), indestrutíveis (porque não modificáveis, nem pela acção do sujeito, nem patologicamente, nem por falsificação) e mensuráveis (porque susceptíveis de comparação).

Em razão dessas características das impressões digitais, o valor probatório da perícia dactiloscópica deve ser encarado numa tripla perspectiva:

a) a aparição de uma impressão digital de uma pessoa faz prova directa do contacto dessa pessoa com o objecto onde foi detectada essa impressão;

b) mas, se a impressão digital faz prova directa do contacto dessa pessoa com o objecto onde foi detectada essa impressão, ou esteve no local onde foi colhida, já não faz prova directa da participação do sujeito no facto criminoso (até porque aquele contacto com a coisa pode ser posterior à pratica do crime ou meramente ocasional);

c) apesar de não fazer prova directa da participação do sujeito no facto criminoso, a impressão digital constitui um forte indício que, conjugado com outros indícios, pode fundamentar uma decisão condenatória.

Deste modo, com vista a obter-se uma certeza resultante de convicção fundada e segura, a sua conjugação com outra prova, mesmo que também indiciária, torna-se necessária.

Sem que, contudo, dada a especificidade daquela, sobretudo a sua singularidade e a sua inconfundibilidade, não se aceite que se desvalorize a sua correspondência a determinada pessoa, e só a ela, o que constitui, em si mesmo, prova cabal de que, na situação, o vestígio é unicamente do recorrente, atentando que nada contende com a forma e com a metodologia que presidiram à elaboração desse relatório, com recolha de vestígio que ocorreu no mesmo dia em que se deu o desaparecimento dos objectos e que concluiu pela existência de treze pontos característicos coincidentes com o dactilograma respeitante àquele, tecnicamente conferindo, pois, certeza absoluta nessa identificação.

No entanto, o recorrente invoca que essa prova seja insuficiente, no essencial sustentado na circunstância de que o ofendido declarou quais os bens (e os respectivos valores), que foram retirados da habitação onde se encontrava a passar o fim-de semana e explicou que, tendo deixado a janela da varanda fechada antes de sair de casa, quando regressou encontrou o sistema de fecho da mesma arrombado.

Todavia, assim não é.

Com efeito, à luz do fundamentado pelo tribunal, constata-se que “tendo o Arguido negado a sua presença no local nas circunstâncias em causa, a existência da sua impressão palmar não se encontra justificada por qualquer outro modo que não seja pelo facto de se ter introduzido no referido apartamento pela janela onde a mesma foi encontrada e daí ter retirado os indicados bens. Assim e da conjugação do depoimento da testemunha B., com a informação pericial de fls. 19 e ss. e as regras da experiência comum, não subsistem quaisquer dúvidas quanto aos factos dados como provados em 1. a 6.”.

Deste modo, não só estribou a sua convicção nesse relatório pericial, como também o conjugou com aquele depoimento e as regras da experiência, pelo que cuidou de o ponderar com outro indício e com o que a experiência ensina, dado que o local de onde foi recolhido o vestígio identificativo é uma residência e, assim, inevitavelmente não acessível a qualquer pessoa, e a testemunha constatou a existência de dedadas na janela e sinais de arrombamento do sistema de fecho da mesma, situação que leva a que a entrada tivesse sido levada a cabo de forma contrária à lei e sem possibilidade de que outra tivesse sido a ocasião em causa.

Além disso, não serão as declarações lacónicas do aqui recorrente que sustentariam diferente perspectiva.

Não se aceita, pois, que o recorrente pretenda fazer prevalecer a ideia de que a convicção do tribunal, para que a apreciação seja legítima e segura, tenha de assentar em prova directa.

Já Vaz Serra salientava, in “Provas (Direito Probatório Material) ”, BMJ n.º 110, pág. 190, que Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência.

Em contrário à posição do recorrente, não se descortina razão para fundamentar que, perante os dados objectivos de que o tribunal dispunha, tivesse incorrectamente apreciado a prova e à luz da experiência, sendo certo que nada obsta a que, no caso de inexistência de prova directa, se atinja a verdade através desses indícios, desde que sustentados na sua pluralidade, na sua congruência e na sua concordância, de forma a lograr indução que, assim, se torna, afinal, necessária, enquanto única a que, sem contestação, qualquer fundado raciocínio chegará.

A decisão recorrida respeitou os legais critérios de avaliação da prova, com transparente e inteligível exame crítico, permitindo dilucidar o processo lógico-formal seguido na formação da convicção, objectiva e cabalmente reflectida.

Não padece também de qualquer insuficiência ou contradição, para os efeitos de eventual vício, previsto, quer na alínea a), quer na alínea b), do aludido n.º 2 do art. 410.º

Por isso, também, invocação do princípio in dubio pro reo perde sentido, já que a motivação do acórdão revela o porquê da segurança da convicção quanto à autoria dos factos pelo recorrente, pese embora a discordância deste.

Nenhuma dúvida séria e razoável, que pudesse relevar, se impunha ao tribunal.

A matéria de facto tem-se por assente.

B) - da redução da medida da pena:

O recorrente entende que a medida da pena aplicada (3 anos e 8 meses de prisão) é desadequada, por excessiva, sem ter em conta o necessário à sua reintegração na sociedade, invocando, em seu favor, que, como refere, apesar de toxicodependente, (…) sujeita-se actualmente ao programa de substituição de metadona e Revela ainda vontade de integrar comunidade terapêutica, que a concretizar-se, e mantendo-se (…) em tratamento, poderá constituir uma mudança determinante no seu processo de reintegração social.

Invoca, em síntese, que a pena ultrapassou a medida da culpa.

O tribunal considerou nesta vertente, como consta do acórdão:

“- as necessidades de prevenção geral são prementes, atendendo ao aumento deste tipo de criminalidade contra o património e o receio e o alarme social que provoca, devendo a pena restabelecer a tranquilidade e a expectativa comunitárias na vigência e validade da norma violada;

- o grau de ilicitude dos factos que se revela médio/elevado, atendendo aos objectos subtraídos, aos respectivos valores, ao modo de execução dos factos e à circunstância de não terem sido recuperados;

- a acentuada intensidade do dolo;

- a situação pessoal do Arguido que não revela qualquer inserção social, não tem qualquer actividade laboral e a adição de substancias estupefacientes;

- a ausência de capacidade de auto-censura; e

- os vastos antecedentes criminais do Arguido pela prática, entre o mais, de crimes contra o património.”

Vejamos.

Segundo Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, pág. 1194, o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena.

Refere Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal”, Almedina, 2000, pp. 31-51 (32/33), que a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.

De qualquer modo, por respeito à salvaguarda da dignidade humana, a medida da culpa constitui limite inultrapassável da medida da pena e, como já referia Claus Roxin, in “Derecho Penal, Parte General”, tomo I, tradução da 2.ª edição alemã e notas por Diego-Manuel – Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99/100, a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação relevem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.

Ainda, conforme Figueiredo Dias, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro.1993, págs. 186 e seg., o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente.

Esta (a medida da pena) deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos, sendo que culpa e prevenção são (…) os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena) - Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, 1993, págs. 231 e 214.

Esse juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, reconduz-se a um juízo de valor e apreciação, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da sua validade lógica, ética ou do direito (acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ acs. STJ ano IV, tomo II, pág. 168).

Para além das referidas exigências de prevenção geral inevitavelmente associadas à natureza do comportamento do recorrente, decorre, como consta do acórdão, considerável grau da ilicitude dos factos e da intensidade do dolo, sendo que, perante as suas condições pessoais e a sua postura em audiência, as exigências de prevenção especial assumem inegável importância, suscitando-se sérias reservas na sua integração social, pese embora os aspectos reportados ao recurso.

Por seu lado, mesmo esses aspectos não denotam que tenha enveredado por caminho consentâneo com o objectivo que preconiza, sendo que continua conotado com o consumo de estupefacientes e em situação de sem-abrigo.

O seu comportamento, se bem que as condenações sejam posteriores à prática dos factos, não contribui para a aplicação de pena mais reduzida.

Na verdade, ponderada a sua culpa, entendida como limite nos termos descritos e, assim, aferida pela globalidade das circunstâncias, a pena não se revela desnecessária e desproporcional, pelo que deve manter-se.

C) - da suspensão da execução da prisão:

Em abono de que a suspensão da execução da prisão deva ser concedida, o recorrente aponta idêntica fundamentação e, ainda, que deve atender-se à sua socialização, como objectivo a perseguir.

Neste âmbito, decorre do acórdão:

“De acordo com o artigo 50º do Código Penal, a execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos deverá ser suspensa sempre que, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Significa isto que nos casos em que seja possível ao julgador formular um juízo de prógnose favorável, através de considerações de prevenção especial acerca da possibilidade de ressocialização, deverá suspender a execução da pena.

Nos termos do disposto do mesmo artigo, para aferir da capacidade do agente manter uma conduta conforme o direito, é necessário fazer, em concreto, uma análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou. Se dessa análise resultar que é possível esperar que a mera ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação de um juízo de confiança na sua capacidade para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.

É ainda de ponderar que a execução de uma pena de prisão de curta duração seria de todo desvantajosa para a socialização do Arguido.

Contudo, no caso em apreço, o percurso criminal do Arguido que conta com várias condenações registadas, maioritariamente pela prática de crimes da mesma natureza do dos presentes autos, reflecte uma personalidade antijurídica e com forte inclinação criminosa.

Acresce a ausência total de inserção social e laboral e de capacidade de auto-censura, tudo apontando para elevadas necessidades de prevenção especial, não sendo expectável que o Arguido arrepie caminho e não volte a praticar actos de natureza semelhante com a simples censura do facto e a ameaça da prisão.

Impondo-se, desta forma, o cumprimento efectivo da pena de prisão aplicada, não se determina a suspensão da sua execução.”.

Ora, as condições pessoais invocadas pelo recorrente não se apresentam da forma favorável como pretende fazer crer.

Reiterando as considerações do acórdão acerca dos fundamentos da suspensão da execução da prisão, é de salientar que denota vivência de grande instabilidade e de alheamento de adequado juízo crítico, relativamente ao que as suas alegadas condições pessoais não indiciam, bem pelo contrário, que dificilmente volte a delinquir.

A apreciação acerca da aplicação da suspensão da execução da prisão deve nortear-se por exigências de prevenção.

Conforme, entre muitos, ao acórdão do STJ de 20.02.2008, no proc. n.º 08P295 (in www.dgsi.pt), Para aplicação desta pena de substituição necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas, não olvidando que a pena de substituição não pode colocar em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.

Divisando o comportamento do recorrente, afigura-se que apresenta várias condenações e, em parte, por delitos de idêntica natureza e, mesmo que se atente em considerações exclusivas de socialização, estas não se mostram, de modo algum, tendentes a que, com o rigor necessário, se anteveja que é facilitada pela concessão da suspensão pretendida.

A prognose favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum delito (Jescheck, in “Tratado de Direito Penal, Parte Geral”, 2.º vol., pág. 1154, edição em castelhano).

Porém, tem de fundar-se, objectivamente, em algo mais do que uma mera esperança, uma vez que esta haverá de suportar-se em razões que se harmonizem com as finalidades da punição, sob pena das considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, além das de prevenção especial, no sentido de obviar ao cometimento de outros crimes, ficarem frustradas.

Esse juízo, de prognose favorável, tem de assentar em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, ao ponto de consentir algum risco, mas, ainda assim, prudencial e fundado.

Em concreto, as razões que levaram ao afastamento da suspensão da execução da prisão não se apresentam minimamente infirmadas pela argumentação do recorrente, nem o objectivo da sua reinserção social pode ser visto como prevalente, quando, além do mais, contende com outros aspectos que, de modo mais premente, se colocam.

Se é certo que a socialização do agente deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa de determinação da pena adequada, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção, como salienta Anabela Rodrigues, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 12, n.º 2, pág. 182.

O tribunal usou, pois, de critério proporcional e equilibrado ao denegar a suspensão em causa.

3. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,

- manter integralmente o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 UC.

Processado e revisto pelo relator.

15. Novembro.2016

Carlos Jorge Berguete

João Gomes de Sousa