FUNDAMENTAÇÃO
1 – A irregularidade dos actos de notificação durante a fase de instrução do processo
Perante a arguição da falta de notificação do arguido para produzir a sua defesa, o sr. juiz, na sentença recorrida, considerou «não provado» “que a recorrente “B....., Lda” não foi notificada nos termos legais, nem os seus legais representantes, das participações constantes dos autos respectivos”.
É uma decisão surpreendente, pois saber se uma notificação foi feita regularmente é algo que está muito longe de constituir matéria de facto, passível de uma resposta de «provado» ou «não provado». Trata-se de uma conclusão a tirar, depois de se interpretar as normas relativas à notificação e de as conjugar com os diversos elementos do processo, relativos ao procedimento em causa, a que o julgador tem acesso directo. É certo que nem sempre é fácil distinguir as questões de facto das questões de direito, mas o caso em apreço é de tal forma evidente, que pouco há a comentar. Apenas se dirá que há uma «questão de facto» quando se procura reconstituir uma situação concreta ou um evento do mundo real e há uma «questão de direito» quando se submete a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída. Isto implica que o «facto» não pode incluir elementos que a priori contenham implicitamente a resolução da questão concreta de direito que há a decidir.
Por versar exclusivamente matéria de direito, tem-se por não escrito aquele «facto» considerado não provado.
Há, pois, que decidir a questão.
O Dec.-Lei 433/82 que fixa o Regime Geral da Contra-Ordenações (RGCO) não tem normas que regulem os procedimentos a atender nas notificações, pelo que, salvo o caso dos diplomas que contêm normas especiais sobre a matéria (por exemplo, o Cod. da Estrada – art. 156), são aplicáveis as do Código de Processo Penal – art. 41 nº 1 do Dec.-Lei 433/82.
A entidade administrativa, para respeitar o direito de audição e defesa do arguido previsto no art. 50 do RGCO, optou pela sua audiência oral – cfr. art. 100 nº 2 do CPA.
Para tal, notificou a recorrente por via postal simples e não por via postal registada, como se diz na sentença.
Na notificação por via postal simples, o distribuidor do serviço postal apenas deposita a carta na caixa do correio e lavra uma declaração em que, além de confirmar o depósito, indica a data e o local exacto em que foi feito – art. 113 nº 3 do CPP. Diferentemente, na notificação por via postal registada, o agente dos serviços postais entrega ou tenta entregar a carta ao destinatário, ou a terceiro, fazendo menção das incidências respectivas – art. 113 nº 6 als. a), b) e c) do CPP.
Basta ler os avisos de fls. 9, 15, 36 e 45 para se constatar que a entidade administrativa optou sempre pela via da notificação da via postal simples. Em todos eles consta a seguinte declaração do funcionário dos correios: “no dia 15-1-04, disponível no Receptáculo Postal Domiciliário da morada acima descrita”.
Porém, o CPP só admite o recurso à via postal simples nos casos expressamente previstos (art. 113 nº 2 al. c) do CPP).
Como exemplo em que é possível o recurso à via postal simples, pode-se apontar a notificação do arguido após ter prestado TIR (art. 196 nº 2 al. c) do CPP), mas no caso em apreço tal hipótese não está prevista na lei, pelo que a notificação deveria ter sido feita por via postal registada.
Não tendo sido usado tal meio, isso equivale à preterição do direito à audição e defesa consagrado no já referido art. 50 do RGCO.
Quais as consequências dessa omissão?
O acórdão do STJ 1/03 de 16-10-02 - DR Iª Série A de 25-1-03 – fixou jurisprudência apenas para os casos em que, optando o órgão instrutor pela audiência escrita do arguido, foi deficiente a satisfação do direito à audição consagrado naquele art. 50.
Mas, na parte da fundamentação, o STJ debruçou-se sobre os casos em que, mais do que deficiência, há omissão da notificação para o exercício do direito de defesa. Embora a parte da fundamentação não tenha os mesmos efeitos da jurisprudência fixada, porque não há razões para divergir da orientação proposta, transcreve-se a «conclusão» nº 3 daquele acórdão do STJ:
“A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação (arts. 120 nºs 1 e 2 al. d) e 3 al. c) do CPP e 41 nº 1 do regime geral das contra ordenações). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (arts. 121 nº 2 al. d) e 3 al. c) e 122 do CPP e 41 nº 1 do RGCO). Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-à sanada (arts. 121 nº 1 al. c) do CPP e 41 nº 1 do RGCO) – sublinhados nossos.
É o caso da impugnação judicial destes autos.
Nela, a recorrente não se limitou a arguir a nulidade em causa, antes tendo, com a maior amplitude, contestado os factos que sustentam a decisão administrativa, arrolando testemunhas e juntando documentos. Ao assim proceder, exerceu o direito ao contraditório, que lhe tinha sido preterido, agora com mais garantias, porque perante um órgão judicial.
Improcede, pois, o recurso, nesta parte.
2A localização do estabelecimento comercial da arguida num «Centro Comercial»
A recorrente esgota-se a argumentar no sentido de convencer que o seu estabelecimento beneficia do regime próprio dos chamados Centros Comerciais.
Para tal, na impugnação judicial, alegou apenas que o estabelecimento está situado num edifício que ocupa três pisos e tem uma área comercial de cerca de 700 m2.
Estes factos foram dados como «não provados».
Tanto basta para improceder a argumentação da recorrente.
Também aqui, há que considerar apenas os factos que permitiriam considerar o estabelecimento como parte integrante de um «Centro Comercial» e não, como faz a recorrente e também a sentença, tratar o conceito de Centro Comercial como passível de resposta em sede de matéria de facto.
A circunstância de alguém, por razões de estratégia comercial, ter resolvido denominar de Centro Comercial um determinado espaço, onde alguns comerciantes exercem actividade, não o integra automaticamente em qualquer regime legal próprio. Para tal, além de requisitos objectivos, são necessárias diversas autorizações e licenciamentos que a recorrente nunca alegou existirem. Não tendo sido sequer alegado que esses licenciamentos e autorizações existiam, era inútil a realização da reclamada inspecção ao local.
Não há, pois, nenhuma contradição entre, por um lado, se identificar o estabelecimento como estando situado no Centro Comercial D..... (se é assim que o local é conhecido, pode até não haver outra maneira de lhe chamar) e, por outro, se considerar que ele não beneficia do regime pretendido.
3A falta de exame crítico das provas e de motivação da decisão recorrida
Verdadeiramente, nesta parte, não se percebe a argumentação.
A recorrente parece suscitar a questão da falta de exame crítico da prova, a propósito de matéria que não consta do elenco dos factos «provados» e «não provados», como seja o facto de a arguida “saber se o Centro Comercial estava ou não licenciado administrativamente”.
Mas, sendo facto que não foi considerado na sentença, não pode, por maioria de razão, haver, quanto a ele, falta de exame crítico da prova.
Trata-se, no entanto, de questão que deve ser colocada noutra sede, a que se voltará mais à frente.
Quanto à falta de motivação, em relação a que factos provados ou não provados entende a arguida não haver motivação?
Será ter-se dado como provado que “a loja C..... está situada no Centro Comercial D.....”?
Mas isso é o que a própria recorrente reclama desde o início.
Ou será, o facto de se ter dado como provado que as lojas estavam em funcionamento, nos dias e horas indicados?
Mas a recorrente sempre reconheceu esse facto, reclamando apenas o direito ao funcionamento nas horas indicadas nos autos de notícia.
Como quer que seja, na parte da motivação da matéria de facto, refere-se os depoimentos dos autuantes, que obviamente estiveram e conhecem o local e que “quando confrontados com os autos de notícia (...) confirmaram os respectivos conteúdos”.
4O vício do erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP
Este vício, como aliás, todos os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, tem forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum. “Trata-se de um erro de que o homem médio, suposto pelo legislador, facilmente se dá conta mediante a leitura da decisão recorrida e não com recurso a elementos a ela estranhos”. (...) “O erro notório só existe quando determinado facto provado é incompatível, ou irremediavelmente contraditório, com outro facto contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas” - ac. STJ de 29-2-96, Revista de Ciência Criminal ano 6 pag. 55 e ss.
Tendo o vício que resultar do texto da decisão recorrida, não é possível o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo.
Não se trata aqui da demonstração de que o tribunal errou no julgamento da matéria de facto, para a qual a lei processual penal prevê mecanismos próprios (cfr. art. 412 nºs 3 e 4 do CPP), mas que são inaplicáveis ao processo por contra-ordenação, porque aqui, salvo o caso dos vícios do art. 410 nº 2 do CPP, a Relação apenas conhece da matéria de direito – art. 75 nº 1 do RGCO.
Para argumentar no sentido da existência deste vício, a recorrente começa por invocar, “a prova produzida em audiência e os documentos juntos aos autos”. Tal basta para demonstrar que extravasou o âmbito da arguição do vício em causa.
No mais, remete-se para o que já se escreveu no ponto nº 2 sobre a alegada contradição decorrente de, por um lado, se aceitar que o local se chama Centro Comercial D..... e, por outro, não se considerar o estabelecimento da recorrente abrangido pela legislação específica das chamadas grandes superfícies.
Deixa-se apenas mais uma nota: os factos em causa ocorreram nos dias 7, 8 e 14 de Dezembro de 2003.
A recorrente, ao longo da motivação, não se cansa de invocar o conteúdo de um Edital camarário que na sua opinião “permitiu o funcionamento dos estabelecimentos comerciais durante o mês de Dezembro de 2.003”. Esse Edital é referido na al. d) dos «factos provados» e foi dele junta uma cópia a fls. 24. É datado de 17-12-03 (posterior aos factos) e inequivocamente diz que se “autoriza a abertura dos comércios do primeiro grupo, nos domingos e feriados, a partir desta data, e durante o mês de Dezembro, com o horário dos dias da semana”. Onde está escrito «a partir desta data», a recorrente insiste em ler «todo o mês de Dezembro». O relator deste acórdão reconhece que, certamente por culpa própria, tem muita dificuldade em explicar as evidências.
5O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410 nº 2 al. a) do CPP
O fundamento a que alude a al. a) do nº 2 do art. 410 do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, que é coisa bem diferente. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Trata-se de vício de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência fixada pelo STJ: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410 nº 2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” – ac. de 19-10-95, DR – Iª Série de 28-12-95.
A recorrente, embora em contexto diferente da arguição deste vício, suscita a questão dos elementos subjectivos da infracção. Pretende tirar daí ilações inadmissíveis, pois afigura-se evidente que não é permitido a alguém exercer uma qualquer actividade económica fora dos comandos legais, refugiando-se no argumento que competiria a terceiros providenciar pela legalização da actividade que ela própria exerce.
O certo, porém, é que, lendo-se o elenco dos factos provados e não provados, constata-se que eles são totalmente omissos quantos aos elementos subjectivos da infracção. Nada se diz, por exemplo, quanto ao conhecimento da recorrente sobre a proibição de ter o estabelecimento a funcionar nos dias indicados, não sendo, por isso, possível decidir aqui questões como a de saber se existe dolo, ou se estamos perante um caso de «erro sobre a ilicitude», previsto no art. 9 do Dec.-Lei 433/82 ou de «erro sobre a proibição» do art. 8 nº 2 do mesmo diploma.
Talvez isso decorra da concepção de que no direito de mera ordenação social, a condenação pode ter lugar independentemente de culpa ou em função de uma simples censura objectiva do facto, ao estilo da doutrina dos jus deserts. Essa ideia, porém, é de rejeitar porque contende com as normas dos arts. 8 e 9 do RGCO, valendo tal rejeição também para as pessoas colectivas pois, “através dum pensamento analógico pode e deve considerar-se as pessoas colectivas como capazes de culpa” – cfr. Prof. Figueiredo Dias, embora a propósito do direito penal secundário, em Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 1998, vol. I, pag.381.
Aliás, já há muito ensinava o Prof. Manuel de Andrade que “se a noção de culpa é inaplicável às pessoas colectivas, quando tomada ao pé da letra, como culpa dessas próprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou natural, já se concebe que possa falar-se de culpa de uma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes” – citado no mesmo volume por Lopes Rocha, pag. 441.
A pessoa colectiva, sob pena de o seu comportamento poder ser censurado, é obrigada, através dos seus órgãos ou representantes, a organizar as suas actividades económicas (e outras) de modo adequado a prevenir violações das normas legais, informando-se do conteúdo e alcance destas. A violação de uma norma por parte da pessoa colectiva pode, ou não, ser feita intencionalmente, havendo ainda de prevenir a possibilidade de estarmos algum dos casos de erro previstos no art. 8 nº 2 ou 9 do RGCO.
A omissão em causa, por não permitir que seja efectuado um juízo sobre as questões apontadas, impõe a anulação da decisão recorrida e a devolução do processo ao tribunal recorrido para que, em audiência, indague os factos acima referidos indispensáveis à decisão – art. 75 nº 2 al. b) do RGCO.
A anulação não abrange todos os factos que são objecto do processo, mas apenas os relevantes para a questão concreta acabada de identificar – os factos relativos aos elementos subjectivos das infracções – cfr. art. 426 nº 1 do CPP.
