02/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O nº 6, do artº 5º do D.Lei 134/98, não prevê a aplicação do regime prescrito no artº 80º da LPTA, no meio processual previsto no citado artº 5º.

II- No âmbito das medidas provisórias, a que se reporta o D.Lei 134/98, a celebração do contrato não prejudica o interesse do Recorrente em ver provisoriamente suspenso o procedimento, devendo prosseguir o respectivo processo para conhecimento do mérito do pedido.

III- Para o deferimento do pedido de suspensão de procedimento feito ao abrigo dos artigos 2º, nº 2 e 5º, do D.Lei 134/98, cumpre formular um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa.

IV- Os "interesses susceptíveis de serem lesados" a que alude o nº 4, do art. 5º do D.Lei 134/98, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de excluído no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso.

V- Com efeito, na situação acabada de enunciar, ou seja, aquela que se prende com a circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A...., com sede na Rua da ..., nº ..., Carnaxide, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 2º, nº 2 e 5º do DL 134/98, de 15-5, requerer a fixação da medida provisória de suspensão do concurso público internacional nº 1/2003 para o fornecimento de refeições confeccionadas ao Estabelecimento Prisional de Lisboa durante o ano de 2003.

Para o efeito alega, em resumo, o seguinte:

- Por anúncio publicado do DR, III Série, de 17-10-02, o Estabelecimento Prisional de Lisboa foi aberto o Concurso atrás referenciado;

- A Requerente foi uma das empresas que se apresentou ao dito Concurso;

- Em 6-12-02, foi notificada de uma deliberação do Júri do Concurso propondo a sua exclusão, por, alegadamente, as ementas apresentadas não respeitarem as capitações mínimas exigidas no caderno de encargos em alguns produtos;

- Aproveitou, então, a Requerente para explicar junto do Júri o que tinha sucedido e que, no essencial, se tinha ficado a dever a mero lapso, aliás, decorrente dos erros de que enfermava o caderno de encargos;

- Porém, o Júri não deu resposta à sua exposição, não permitindo a correcção das ementas-tipo;

- Daí que, tendo sido notificada do Relatório Final do Júri, a Requerente tivesse reclamado, nos termos do artigo 108º do DL 197/99, de 8-6;

- Em 31-12-02, foi notificada, via fax, de que por despacho do Secretário de Estado da Justiça tinha sido adjudicada à B... o fornecimento em questão;

- Sucede porém, que, tal adjudicação é ilegal, causando-lhe graves prejuízos;

- Com efeito, viola o disposto no artigo 148º do CPA, ao impedir a Requerente de corrigir os erros materiais insertos nas ementas tipo da proposta por si apresentada;

- Ao que acresce a violação dos princípios da legalidade e da transparência (artigos 7º e 8º do DL 197/99) e a da boa fé, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, isto, para além, da falta de fundamentação do acto;

- Por outro lado, encontrando-se a fornecer os serviços de alimentação ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, a suspensão do procedimento de Concurso não afectará o interesse público, enquanto que resultará grave lesão para a Requerente do imediato fornecimento de refeições por parte da adjudicatária;

- De facto, a Requerente tem toda uma equipa, composta por 8 pessoas, afecta a tal fornecimento, não esquecendo os artigos que tem armazenados tendo em vista o fornecimento de refeições, não esquecendo as encomendas já feitas de produtos frescos;

- Ora, a mudança de concessionário implica não só a remoção dos stocks como a perda total dos produtos frescos já encomendados no montante de € 3.060;

- Tudo isto acabando por originar uma redução de facturação da ordem dos € 1.272.390,00, por ano e na consequente cessação de lucro na ordem dos € 27.738, ano;

- O que acabaria por se traduzir na paralisação da actividade da A... no Estabelecimento Prisional de Lisboa, assim perturbando significativamente a sua actividade comercial, em termos globais, atento o valor da redução da facturação, o que consubstancia prejuízos de difícil reparação;

- A suspensão do procedimento com a não celebração imediata do contrato com a B... e a manutenção da A... a assegurar o questionado fornecimento permitiram evitar tal lesão, ao mesmo tempo que deixariam intocado o interesse público.

Pretende, por isso, ver decretada a suspensão do procedimento do concurso e a manutenção do fornecimento pela A... até ao trânsito em julgado da decisão final do recurso contencioso.

Juntou vários documentos (cfr. fls. 14-45).

1. 2 Na sua resposta, a Autoridade Requerida começa por realçar já ter sido celebrado o contrato com a adjudicatária, o que, na sua óptica, implica a impossibilidade da lide.

De qualquer maneira, salienta que o interesse público não é compatível com a peticionada suspensão do procedimento, sendo certo que, por outro lado, o acto de adjudicação não enferma de ilegalidade.

Considera, assim, ser de desatender a pretensão formulada pela Requerente.

1. 3 Invocando não ter a Autoridade Requerida observado a suspensão provisória a que estava alegadamente obrigada, veio a Requerente, ao abrigo do nº 3, do artigo 80º da LPTA, peticionar a declaração de ineficácia dos actos de execução praticados pelo Estabelecimento Prisional de Lisboa, após 10-1-03, com atinência ao Concurso em causa.

Juntou vários documentos (cfr. fls. 64-90).

1. 4 A “Requerida” C... veio aos autos referir que também ela foi ilegalmente afastada do normal desenrolar dos procedimentos concursais promovidos pela Direcção-Geral dos Serviços Prisionais – cfr. fls. 91.

1. 4 No seu Parecer de fls. 95-96, o Magistrado do M. Público, depois de afastar a invocada impossibilidade da lide, pronuncia-se pelo indeferimento do pedido formulado pela Requerente, uma vez que as consequências negativas para o interesse público excederiam largamente o proveito que a Requente poderia vir a retirar com o almejado deferimento.

1. 5 Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

Tendo em atenção ao que resulta dos autos e do respectivo processo instrutor dá-se como assente o seguinte:

a) Por aviso publicado no DR, III Série, de 17-10-02, o Estabelecimento Prisional de Lisboa (EPL) procedeu ao anúncio do Concurso Público Internacional nº 1/2003, para fornecimento de refeições confeccionadas para o EPL, durante o ano de 2003;

b) Apresentaram-se a concurso quatro concorrentes, a saber: a B..., a A..., a D... e a C...;

c) Em 4-12-02 o Júri do Concurso deliberou aprovar, designadamente, o “Projecto de Relatório” que excluía a D... e a A...”, por, alegadamente, “as ementas apresentadas não” respeitarem “as capitações mínimas exigidas no caderno de encargos do concurso em alguns produtos” – cfr. o doc. de fls. 15-18, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

d) Dirigiu-se, então, a Requerente ao Júri do Concurso solicitando, designadamente, a correcção das capitações constantes das suas “ementas tipo para 30 dias”, assim se suprindo os erros materiais nelas insertos e que se ficaram a dever a lapsos constantes do próprio Caderno de Encargos – cfr. o doc. de fls. 19-21, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

e) Não tendo o Júri dado qualquer resposta ao seu requerimento, reclamou a Requerente para a Ministra da Justiça, peticionando, desde logo, a correcção das capitações constantes da ditas ementas, e, se assim, se não viesse a entender, então, deveria proceder-se à correcção do Anexo VII do Caderno de Encargos, notificando-se os concorrentes das correcções efectuadas para ulterior rectificação dos erros materiais das suas ementas e, em qualquer dos casos, com a elaboração de novo projecto de decisão, propondo-se a adjudicação do fornecimento à Requerente – cfr. o doc. fls. 24-33, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

f) Em 30-12-02, o Secretário de Estado da Justiça, adjudicou o aludido fornecimento à B..., proferindo o seguinte despacho, exarado no rosto do Parecer elaborado, em 16-12-02, pelo Director-Geral

“1. Não tendo sido possível, em tempo, obter o Parecer da Auditoria Jurídica;

2. Considerando a urgência deste procedimento;

3. Sem prejuízo do Parecer da Auditoria Jurídica sob este processo, o que expressamente se determina;

4. Tendo em conta o parecer concordante do Director-Geral dos Serviços Prisionais;

5. Adjudico e delego conforme proposto.” – cfr. o doc. de fls. 68, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

g) Dá-se, aqui, por integralmente reproduzido o doc. de fls. 70-79, que se reporta ao “Relatório Final e Escolha do Adjudicatário” elaborado pelo Júri, em 16-12-02;

h) Em 31-12-02, foi celebrado entre o Estabelecimento Prisional de Lisboa e a adjudicatária B... o contrato documentado a fls. 86-87, que aqui se dá por reproduzido, tendo por objecto o fornecimento das refeições previstas no Concurso Público já atrás mencionado;

i) Dá-se aqui por reproduzido o teor do doc. de fls. 41-45, referente à declaração de rendimentos Modelo 22 de IRC, apresentada pela Requerente via Internet, relativo ao exercício de 2001.

3- O DIREITO

3. 1 Importa tomar posição prioritariamente sobre o que vem requerido pela Requerente a fls. 60-62, onde, com apelo ao nº 3, do artigo 80º da LPTA, se peticiona a declaração de “ineficácia dos actos de execução praticados pelo EPL após 10 de Janeiro de 2003” – cfr. fls. 62.

Concretamente, sustenta a Requerente não ter sido observada a suspensão provisória a que se alude no citado artigo 80º.

Só que, contra o que pretende a Requerente, o dito preceito não é aplicável no caso em análise, não sendo de invocar, no âmbito deste meio processual o regime consagrado no artigo 80º da LPTA.

É o que resulta, desde logo, do estipulado no nº 6, do artigo 5º do DL 134/98, de 15-5, onde, ao se estatuir sobre as medidas provisórias, se refere ser aplicável, com as necessárias adaptações, “o disposto nos artigos 6º, 77º, 78º, 79º, 113º e 120º da Lei do Processo nos Tribunais Administrativos”, não se incluindo no quadro legal de referência o disposto no artigo 80º da LPTA.

Em face do exposto, por ser inaplicável, ao caso em análise, o regime acolhido no dito artigo 80º, indefere-se ao requerido a fls. 60-62.

3. 2 Cumpre, agora, conhecer da questão prévia levantada na resposta da Autoridade Requerida e que tem a ver com a invocada impossibilidade de lide, por já ter sido celebrado o pertinente contrato com o adjudicatário, em 31-12-02.

É certo que, efectivamente, o contrato já foi celebrado (cfr. a alínea h) da matéria de facto dada como assente).

Contudo, diversamente do defendido pela Autoridade Requerida, tal circunstância não conduz à impossibilidade da lide.

Na verdade, a outorga do contrato não obvia a que as medidas provisórias venham a ser decretadas, uma vez que podem, ainda, existir efeitos jurídicos cuja suspensão seja passível da fornecer a tutela cautelar que a Requerente prossegue, podendo, hipoteticamente, paralisar a eficácia de actos posteriores, tanto mais que a impossibilidade da lide terá de ser uma impossibilidade jurídica (vidé, nesta linha, em especial, o Ac. deste STA, de 15-1-02 – Rec. 48343).

Temos, assim, que no âmbito das medidas provisórias, a celebração do contrato deixa intocado o interesse do Requerente em ver provisoriamente suspenso o procedimento de concurso.

Cfr., neste sentido, entre outros, os Acs. deste STA, de 11-12-01 – Rec. 48035A, de 29-2-00 – Rec. 45667A, de 8-5-02 – Rec. 551, de 20-6-02 – Rec. 512, de 10-7-02 – Rec. 550 e de 11-12-02 (Pleno) – Rec. 48396A.

Aliás, se se perfilhasse tese contrária à aqui acolhida então teríamos que, para obstacularisar à fixação das medidas provisórias previstas no DL 134/98, bastaria fazer apelo a um cenário, meramente hipotético, em que a Administração se “apressasse” a celebrar o contrato, desta forma se opondo à concretização da tutela cautelar que o Legislador pretendeu facultar aos Interessados.

E, isto, numa altura em que à luz do nº 4, do artigo 268º da CRP a tutela cautelar se assume como uma das garantias dos “Administrados”.

Não se verifica, por isso, no caso vertente, uma situação susceptível de gerar a impossibilidade da lide, nada obstando, assim, ao conhecimento do mérito do pedido formulado pela Requerente, consequentemente, improcedendo a questão levantada pela Autoridade Requerida.

3. 3 Vejamos, então, se é ou não de decretar a providência peticionada pela Requerente.

Ora, como decorre do seu articulado de fls. 2-12, a Requerente pretende ver decretada a suspensão do procedimento do Concurso Público Internacional nº 1/2003 para fornecimento de refeições confeccionadas ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, durante o ano de 2003.

Temos, assim, que a Requerente se socorre do meio processual a que aludem os artigos 2º, nº 2 e 5º do DL 134/98, de 15-5, onde se prevê a adopção de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados danos aos interesses em causa, incluindo, precisamente, as destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.

3. 4 Um dos primeiros aspectos que importa realçar tem a ver com o facto deste não ser o meio apropriado para dirimir questões atinentes com a ilegalidade do acto em relação ao qual se formula o pedido de aplicação de medidas provisórias.

Vidé, neste linha, entre outros, os Acs. de 29-2-00 – Rec. 45667-AS, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11(A) e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.

A este nível não se verifica, aliás, qualquer desvio em relação às regras consignadas no processo civil a propósito dos procedimentos cautelares, meios processuais que, dada a sua específica natureza, se não compadecem com indagações que se prendam com o mérito do pedido a deduzir na acção principal, sendo usualmente também defendido que se não pode obter através de um meio cautelar aquilo que só se pode conseguir por via do meio principal.

Isto, sem prejuízo de o legislador poder configurar como requisito do deferimento da pretensão cautelar a existência do “fumus boni iuris”.

Do exposto resulta não cumprir apreciar, no seio deste específico meio processual, as alegações da Requerente reportadas aos vícios que, na sua óptica, inquinam o acto de adjudicação.

3. 5 Por outro lado, no que concerne à medida de suspensão este STA tem afirmado, reiteradamente, que o seu deferimento passa pela formulação de um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pela requerente com o deferimento da providência em causa.

Cfr., a título meramente exemplificativo, os Acs. de 29-02-00 – Rec. 45667A, de 1-3-01 – Rec. 46808A, de 19-12-01 – Rec. 48277, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11 e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.

Neste enquadramento constitui jurisprudência constante deste STA aquela que aponta no sentido de os “interesses susceptíveis de serem lesados”, a que se refere o nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, se não podem resumir à mera qualidade abstracta de vencido num determinado procedimento concursal, não podendo, ainda, reportar-se a prejuízos simplesmente hipotéticos ou eventuais.

Vidé, em especial, os Acs. de 29-2-00 – Rec. 45667A, de 29-3-00 – Rec. 45815, de 17-4-02 – Rec. 432, de 8-5-02 – Rec. 551, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11 e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.

Ou seja, neste particular contexto, os prejuízos a atender, para efeitos da ponderação a efectuar nos moldes prescritos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, terão de ir além dos inerentes à investidura da Requerente na posição de concorrente ao concurso.

Com efeito, na situação acabada de enunciar e que se prende com a mera circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela álea de incerteza própria de todos os procedimentos de concurso, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optem por se apresentar a concurso, sendo que os candidatos se não apresentam “ab initio” como detentores de um direito subjectivo à celebração do contrato, não se podendo, por isso, falar, nesta sede, de algo mais do que simples expectativas, para além, como é óbvio, do direito que assiste a cada candidato em que o concurso se desenvolva de acordo com o quadro legal aplicável.

Ora, em face do já exposto, tem de se concluir pelo indeferimento da pretensão formulada pela Requerente.

De facto, no caso em apreço, a Requerente, quando apresentou a sua candidatura ao Concurso em questão, não ficou “ipso facto” investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato para fornecimento de refeições confeccionadas para o EPL, durante o ano de 2003, daí que, para os efeitos previstos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, não possa pretender fazer radicar os prejuízos que alega na decisão de adjudicação a outra concorrente, já que, como atrás se assinalou, o que releva, neste enquadramento, não são os prejuízos que lhe advenham de não ter sido escolhida, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão.

A apresentação a concurso comporta sempre determinados riscos, um deles se prendendo com a possibilidade de não se sair vencedor, devendo, por isso, tal eventualidade ser tida em conta, não podendo os candidatos deixar de conceber tal cenário, o mesmo sucedendo em relação ao prévio cálculo dos custos a suportar com a apresentação a concurso, despesas essas que são inerentes à opção livremente assumida, traduzida na elaboração de uma proposta a submeter a concurso.

A circunstância de a Requerente ter sido escolhida no ano transacto para o fornecimento das questionadas refeições ao EPL, não legitima uma qualquer certeza no sentido de, em novo concurso, lhe voltar a ser adjudicado o fornecimento de refeições, sendo, por isso, destituída de relevo, em sede do presente meio processual, a alegação da Requerente relacionada com os prejuízos que refere ir sofrer com a cessação do fornecimento de refeições para o ano de 2003 e a que se reportam, em especial, os artigos 33º a 45º da sua petição.

A Requerente não podia deixar de encarar como cenário possível a não eleição da sua proposta, sendo que, como já antes se salientou, a este nível necessariamente irrelevam os prejuízos que estejam ligados com despesas alegadamente efectuadas pela Requerente na convicção de que inevitavelmente iria ganhar o concurso, na medida que sempre deveria ter ponderado que um procedimento concursal comporta vários riscos, sendo um deles o de não lograr vencimento, sendo, por isso, de sua conta e risco a gestão dos stocks que diz ter armazenado e das encomendas que alega ter feito com vista ao fornecimento de refeições para o ano de 2003, o mesmo sucedendo em relação aos funcionários que refere ter afectado ao serviço a prestar no EPL.

Não sendo de descartar a possibilidade de não vencer o Concurso para o fornecimento de refeições para 2003, a “cessação de facturação no aludido estabelecimento” e consequente perda de lucros, apresentava-se como uma das hipóteses que deveria ter sido encarada pela Requerente, até pelo facto de o respectivo anúncio da abertura do Concurso ter sido publicado em 17-10-02.

Por outro lado, a simples suspensão do procedimento de concurso, se fosse decretada, não implica, de per si, que os alegados prejuízos se não verificassem na mesma, tanto mais que razões inexistem, no caso dos autos, para se poder concluir que à Requerente deveria ser reconhecido o direito a continuar a fornecer as refeições para o EPL, não se podendo aferir, neste meio processual, da bondade da tese defendida pela Requerente nos artigos 31º a 32º da sua petição, quando expressa a sua certeza no provimento do recurso contencioso a interpor do acto de adjudicação, não se vislumbrando, por isso, quais os proveitos concretos que a Requerente retiraria com a suspensão do procedimento.

Importa, ainda, realçar que, contra o que sustenta a Requerente, a suspensão do procedimento, não deixaria de pôr em risco o normal fornecimento das refeições aos reclusos, dado que a celebração do contrato com a adjudicatária, ocorreu em 31-12-02, para produzir os seus efeitos a partir de 1-1-03, com o consequente início do fornecimento de refeições confeccionadas aos reclusos do EPL.

Ora, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público, traduzidas na perturbação que necessariamente se verificaria se se tivesse de encontrar uma solução alternativa para o fornecimento pela actual adjudicatária, decorrente do deferimento da pretensão formulada pela Requerente, excedem os proveitos que esta dele poderia, hipoteticamente, retirar.

Na verdade, na situação em análise, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da Requerente e o interesse público em causa que, com toda a probabilidade, seria gravemente afectado, o que justifica o indeferimento da providência requerida.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em:

a) Indeferir ao requerido a fls. 60-62;

b) Indeferir o pedido de medidas provisórias formulado pela Requerente.

c) Condenar a Requerente no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 99 Euros.

Lisboa, 13/2/2003

Santos Botelho – Relator – Adérito Santos – Azevedo Moreira.