3O DIREITO
3.1 Importa tomar posição prioritariamente sobre o que vem requerido pela Requerente a fls. 60-62, onde, com apelo ao nº 3, do artigo 80º da LPTA, se peticiona a declaração de “ineficácia dos actos de execução praticados pelo EPL após 10 de Janeiro de 2003” – cfr. fls. 62.
Concretamente, sustenta a Requerente não ter sido observada a suspensão provisória a que se alude no citado artigo 80º.
Só que, contra o que pretende a Requerente, o dito preceito não é aplicável no caso em análise, não sendo de invocar, no âmbito deste meio processual o regime consagrado no artigo 80º da LPTA.
É o que resulta, desde logo, do estipulado no nº 6, do artigo 5º do DL 134/98, de 15-5, onde, ao se estatuir sobre as medidas provisórias, se refere ser aplicável, com as necessárias adaptações, “o disposto nos artigos 6º, 77º, 78º, 79º, 113º e 120º da Lei do Processo nos Tribunais Administrativos”, não se incluindo no quadro legal de referência o disposto no artigo 80º da LPTA.
Em face do exposto, por ser inaplicável, ao caso em análise, o regime acolhido no dito artigo 80º, indefere-se ao requerido a fls. 60-62.
3.2 Cumpre, agora, conhecer da questão prévia levantada na resposta da Autoridade Requerida e que tem a ver com a invocada impossibilidade de lide, por já ter sido celebrado o pertinente contrato com o adjudicatário, em 31-12-02.
É certo que, efectivamente, o contrato já foi celebrado (cfr. a alínea h) da matéria de facto dada como assente).
Contudo, diversamente do defendido pela Autoridade Requerida, tal circunstância não conduz à impossibilidade da lide.
Na verdade, a outorga do contrato não obvia a que as medidas provisórias venham a ser decretadas, uma vez que podem, ainda, existir efeitos jurídicos cuja suspensão seja passível da fornecer a tutela cautelar que a Requerente prossegue, podendo, hipoteticamente, paralisar a eficácia de actos posteriores, tanto mais que a impossibilidade da lide terá de ser uma impossibilidade jurídica (vidé, nesta linha, em especial, o Ac. deste STA, de 15-1-02 – Rec. 48343).
Temos, assim, que no âmbito das medidas provisórias, a celebração do contrato deixa intocado o interesse do Requerente em ver provisoriamente suspenso o procedimento de concurso.
Cfr., neste sentido, entre outros, os Acs. deste STA, de 11-12-01 – Rec. 48035A, de 29-2-00 – Rec. 45667A, de 8-5-02 – Rec. 551, de 20-6-02 – Rec. 512, de 10-7-02 – Rec. 550 e de 11-12-02 (Pleno) – Rec. 48396A.
Aliás, se se perfilhasse tese contrária à aqui acolhida então teríamos que, para obstacularisar à fixação das medidas provisórias previstas no DL 134/98, bastaria fazer apelo a um cenário, meramente hipotético, em que a Administração se “apressasse” a celebrar o contrato, desta forma se opondo à concretização da tutela cautelar que o Legislador pretendeu facultar aos Interessados.
E, isto, numa altura em que à luz do nº 4, do artigo 268º da CRP a tutela cautelar se assume como uma das garantias dos “Administrados”.
Não se verifica, por isso, no caso vertente, uma situação susceptível de gerar a impossibilidade da lide, nada obstando, assim, ao conhecimento do mérito do pedido formulado pela Requerente, consequentemente, improcedendo a questão levantada pela Autoridade Requerida.
3.3 Vejamos, então, se é ou não de decretar a providência peticionada pela Requerente.
Ora, como decorre do seu articulado de fls. 2-12, a Requerente pretende ver decretada a suspensão do procedimento do Concurso Público Internacional nº 1/2003 para fornecimento de refeições confeccionadas ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, durante o ano de 2003.
Temos, assim, que a Requerente se socorre do meio processual a que aludem os artigos 2º, nº 2 e 5º do DL 134/98, de 15-5, onde se prevê a adopção de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados danos aos interesses em causa, incluindo, precisamente, as destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.
3.4 Um dos primeiros aspectos que importa realçar tem a ver com o facto deste não ser o meio apropriado para dirimir questões atinentes com a ilegalidade do acto em relação ao qual se formula o pedido de aplicação de medidas provisórias.
Vidé, neste linha, entre outros, os Acs. de 29-2-00 – Rec. 45667-AS, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11(A) e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.
A este nível não se verifica, aliás, qualquer desvio em relação às regras consignadas no processo civil a propósito dos procedimentos cautelares, meios processuais que, dada a sua específica natureza, se não compadecem com indagações que se prendam com o mérito do pedido a deduzir na acção principal, sendo usualmente também defendido que se não pode obter através de um meio cautelar aquilo que só se pode conseguir por via do meio principal.
Isto, sem prejuízo de o legislador poder configurar como requisito do deferimento da pretensão cautelar a existência do “fumus boni iuris”.
Do exposto resulta não cumprir apreciar, no seio deste específico meio processual, as alegações da Requerente reportadas aos vícios que, na sua óptica, inquinam o acto de adjudicação.
3.5 Por outro lado, no que concerne à medida de suspensão este STA tem afirmado, reiteradamente, que o seu deferimento passa pela formulação de um juízo de probabilidade em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pela requerente com o deferimento da providência em causa.
Cfr., a título meramente exemplificativo, os Acs. de 29-02-00 – Rec. 45667A, de 1-3-01 – Rec. 46808A, de 19-12-01 – Rec. 48277, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11 e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.
Neste enquadramento constitui jurisprudência constante deste STA aquela que aponta no sentido de os “interesses susceptíveis de serem lesados”, a que se refere o nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, se não podem resumir à mera qualidade abstracta de vencido num determinado procedimento concursal, não podendo, ainda, reportar-se a prejuízos simplesmente hipotéticos ou eventuais.
Vidé, em especial, os Acs. de 29-2-00 – Rec. 45667A, de 29-3-00 – Rec. 45815, de 17-4-02 – Rec. 432, de 8-5-02 – Rec. 551, de 26-9-02 – Rec. 1072/02-11 e de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A/02.
Ou seja, neste particular contexto, os prejuízos a atender, para efeitos da ponderação a efectuar nos moldes prescritos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, terão de ir além dos inerentes à investidura da Requerente na posição de concorrente ao concurso.
Com efeito, na situação acabada de enunciar e que se prende com a mera circunstância de um candidato não ver a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, estamos no âmbito daquela álea de incerteza própria de todos os procedimentos de concurso, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optem por se apresentar a concurso, sendo que os candidatos se não apresentam “ab initio” como detentores de um direito subjectivo à celebração do contrato, não se podendo, por isso, falar, nesta sede, de algo mais do que simples expectativas, para além, como é óbvio, do direito que assiste a cada candidato em que o concurso se desenvolva de acordo com o quadro legal aplicável.
Ora, em face do já exposto, tem de se concluir pelo indeferimento da pretensão formulada pela Requerente.
De facto, no caso em apreço, a Requerente, quando apresentou a sua candidatura ao Concurso em questão, não ficou “ipso facto” investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato para fornecimento de refeições confeccionadas para o EPL, durante o ano de 2003, daí que, para os efeitos previstos no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, não possa pretender fazer radicar os prejuízos que alega na decisão de adjudicação a outra concorrente, já que, como atrás se assinalou, o que releva, neste enquadramento, não são os prejuízos que lhe advenham de não ter sido escolhida, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão.
A apresentação a concurso comporta sempre determinados riscos, um deles se prendendo com a possibilidade de não se sair vencedor, devendo, por isso, tal eventualidade ser tida em conta, não podendo os candidatos deixar de conceber tal cenário, o mesmo sucedendo em relação ao prévio cálculo dos custos a suportar com a apresentação a concurso, despesas essas que são inerentes à opção livremente assumida, traduzida na elaboração de uma proposta a submeter a concurso.
A circunstância de a Requerente ter sido escolhida no ano transacto para o fornecimento das questionadas refeições ao EPL, não legitima uma qualquer certeza no sentido de, em novo concurso, lhe voltar a ser adjudicado o fornecimento de refeições, sendo, por isso, destituída de relevo, em sede do presente meio processual, a alegação da Requerente relacionada com os prejuízos que refere ir sofrer com a cessação do fornecimento de refeições para o ano de 2003 e a que se reportam, em especial, os artigos 33º a 45º da sua petição.
A Requerente não podia deixar de encarar como cenário possível a não eleição da sua proposta, sendo que, como já antes se salientou, a este nível necessariamente irrelevam os prejuízos que estejam ligados com despesas alegadamente efectuadas pela Requerente na convicção de que inevitavelmente iria ganhar o concurso, na medida que sempre deveria ter ponderado que um procedimento concursal comporta vários riscos, sendo um deles o de não lograr vencimento, sendo, por isso, de sua conta e risco a gestão dos stocks que diz ter armazenado e das encomendas que alega ter feito com vista ao fornecimento de refeições para o ano de 2003, o mesmo sucedendo em relação aos funcionários que refere ter afectado ao serviço a prestar no EPL.
Não sendo de descartar a possibilidade de não vencer o Concurso para o fornecimento de refeições para 2003, a “cessação de facturação no aludido estabelecimento” e consequente perda de lucros, apresentava-se como uma das hipóteses que deveria ter sido encarada pela Requerente, até pelo facto de o respectivo anúncio da abertura do Concurso ter sido publicado em 17-10-02.
Por outro lado, a simples suspensão do procedimento de concurso, se fosse decretada, não implica, de per si, que os alegados prejuízos se não verificassem na mesma, tanto mais que razões inexistem, no caso dos autos, para se poder concluir que à Requerente deveria ser reconhecido o direito a continuar a fornecer as refeições para o EPL, não se podendo aferir, neste meio processual, da bondade da tese defendida pela Requerente nos artigos 31º a 32º da sua petição, quando expressa a sua certeza no provimento do recurso contencioso a interpor do acto de adjudicação, não se vislumbrando, por isso, quais os proveitos concretos que a Requerente retiraria com a suspensão do procedimento.
Importa, ainda, realçar que, contra o que sustenta a Requerente, a suspensão do procedimento, não deixaria de pôr em risco o normal fornecimento das refeições aos reclusos, dado que a celebração do contrato com a adjudicatária, ocorreu em 31-12-02, para produzir os seus efeitos a partir de 1-1-03, com o consequente início do fornecimento de refeições confeccionadas aos reclusos do EPL.
Ora, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, as consequências negativas para o interesse público, traduzidas na perturbação que necessariamente se verificaria se se tivesse de encontrar uma solução alternativa para o fornecimento pela actual adjudicatária, decorrente do deferimento da pretensão formulada pela Requerente, excedem os proveitos que esta dele poderia, hipoteticamente, retirar.
Na verdade, na situação em análise, é forçoso concluir que existe uma significativa desproporção entre o interesse da Requerente e o interesse público em causa que, com toda a probabilidade, seria gravemente afectado, o que justifica o indeferimento da providência requerida.
