0641179 - Tribunal da Relação do Porto

A não entrega do bem penhorado por parte do fiel depositário, na sequência de notificação que para o efeito lhe foi feito, e a não justificação dessa omissão não preenchem, só por si, o tipo objectivo do art. 355º do CP95.

ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL (2.ª)

DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I

1. No processo comum n.º …./01.OTAGDM do ….º juízo criminal do Tribunal Judicial da comarca de Gondomar, após julgamento, perante tribunal singular, por sentença de 17 de Novembro de 2005, foi decidido, no que agora releva, condenar o arguido B……., pela prática de um crime de descaminho, p. e p. no artigo 355.º do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, e suspender a execução da pena de prisão, pelo período de 1 ano.

2. Inconformado, o arguido veio interpor recurso da sentença e rematou a sua motivação com a formulação das seguintes conclusões:

«1) Quanto à matéria de facto constante da douta sentença recorrida, o presente recurso fundamenta-se na insuficiência dessa mesma matéria dada como provada, bem como no erro notório na apreciação da prova, nos termos do Art. 410 nº 2 alíneas a) e b) CPP.

«2) No primeiro vício, assinala-se a falta de meios de prova necessários que justifiquem a actuação do arguido, quanto à assinalada “subtracção”, a que alude o Art. 355º CP.

«3) Pelo que a douta sentença recorrida fez errada interpretação deste preceito, quando se refugia numa mera conceitualização do termo “subtracção”, sem atentar especificamente nas circunstâncias concretas do comportamento do arguido e das suas motivações, nomeadamente, não cuidou de apurar a “acção directa que o arguido exerceu sobre os bens”.

«4) Ainda no que concerne à matéria de facto, e nos termos do Art. 410º nº 2 alínea c) CPP, o ponto 5) da matéria dada como provada apresenta-se como erro notório na apreciação da prova, seria necessário que essa fundamentação fosse circunstanciada e concreta para se demonstrar que os factos ocorreram dessa forma, o que não aconteceu no caso “sub judice”, pois a única testemunha ouvida, não precisou como e quando fez as interpelações e permanece a dúvida se alguma vez as fez ao arguido.

«5) Pelo exposto e subsumindo os factos ao direito, a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do Art. 355º CP, já que a conduta do arguido não se enquadra nesse tipo legal de crime, nem em qualquer outro, de acordo com os factos constantes dos autos.»

3. Admitido o recurso, veio a ser apresentada resposta pelo Ministério Público, no sentido de lhe ser negado provimento.

4. Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de parecer de que o recurso merece provimento.

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], não houve resposta.

6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.

II

Cumpre decidir.

1. Tendo-se procedido ao julgamento nos termos do artigo 333.º, n.º 1, do CPP, a prova produzida em audiência foi documentada (artigos 333.º, n.º 2, e 364.º do CPP), conhecendo, portanto, este tribunal, de facto e de direito (artigo 428.º, n. os 1 e 2, do CPP).

Considerando-se as conclusões que formulou – que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) -, o recorrente B…… impugna, afinal, a qualificação jurídica dos factos provados, embora a correlacione com a existência dos vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, os quais, todavia, concretiza com apelo à prova produzida em audiência.

2. Começaremos por ver o que consta da sentença e releva no âmbito do objecto do recurso.

2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:

«1) Nos autos de Execução Ordinária n° 75/98 do 1° Juízo Cível do Porto, foi, em 26.05.99, penhorada uma mobília de cozinha lacada, nova, no valor de €2493,99.

«2) No acto da penhora tal bem foi entregue ao arguido, na qualidade de fiel depositário, e foi o mesmo advertido de que aquele bem ficava à sua guarda e de que o teria de entregar quando lhe fosse exigido.

«3) No dia 20.06.01 foi o arguido notificado através de funcionário judicial para, no prazo de 5 dias, apresentar o bem ao encarregado da venda, sob pena de, não o fazendo e não justificando a falta, ser ordenado o arresto em bens próprios e incorrer em responsabilidade criminal.

«4) Não obstante a notificação efectuada, decorrido aquele prazo o arguido não entregou o bem penhorado, nem justificou a falta.

«5) Apesar de inúmeras interpelações para o efeito efectuadas pelo encarregado da venda.

«6) O arguido previu e quis agir do modo acima descrito com o propósito concretizado de subtrair tal objecto ao poder público do Estado a que estava submetido, enquanto bem penhorado à ordem do processo acima referido.

«7) Sabia que tal conduta era proibida e punida por lei e, tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições, ainda assim não se inibiu de a realizar.

«8) Não tem antecedentes criminais.»

2.2. A convicção do tribunal mostra-se explicitada nos seguintes termos:

«A convicção do tribunal quanto aos factos dados como provados adveio:

«Dos documentos de fls. 2 a 12 (certidão judicial) e de fls. 60 (CRC).

«Do depoimento da testemunha C….., encarregado da venda no processo executivo e que esclareceu de forma objectiva, isenta e credível os factos de que teve conhecimento no exercício das suas funções, tendo esclarecido que, por diversas vezes contactou o arguido no sentido de este lhe entregar os bens, o que aquele nunca fez.»

2.3. Da fundamentação jurídica da sentença extraem-se os seguintes passos:

«Não restou provado que o arguido tenha destruído, danificado ou inutilizado os bens penhorados, mas antes que os subtraiu ao poder público a que os mesmos estavam sujeitos. Realmente, o verbo subtrair inserido na redacção do artº 355º do C Penal deve considerar-se sinónimo de reter, receptar, descaminhar, desviar do fim prescrito, esconder, ocultar, fazer desaparecer ou omitir as diligências que a lei prescreve, e não no sentido de apropriar, tirar às escondidas, tirar sem consentimento, tirar ilegitimamente, tirar e levar, apreender, apoderar-se ou apossar-se (em sentido aparentemente contrário, veja-se, de Leal-Henriques e Simas Santos, o Código Penal Anotado, 2º Volume, Rei dos Livros, Lisboa, 2000, pág. 1538). Como tal, se o bem jurídico protegido com a incriminação ora em causa é o poder público do Estado de apreensão e guarda de objectos e documentos, à consumação do crime basta que, devidamente advertido, o arguido não entregue os bens, antes os retendo, pois que, com tal atitude está a subtrair os mesmos do poder público a que estão sujeitos.

«Como elemento subjectivo, o tipo em causa é doloso, consubstanciado no conhecimento pelo arguido dos elementos objectivos do tipo e na vontade de os praticar, podendo configurar-se em qualquer das modalidades previstas no artº 14º do Código Penal.

«Atento o que ficou exposto e os factos provados, dúvidas não restam da prática pelo arguido do crime pelo qual vem acusado.»

3. Passemos ao conhecimento do objecto do recurso.

3.1. O artigo 355.º do Código Penal, na actual redacção, resulta da revisão levada a efeito pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que, nele, fundiu a matéria proibida repartida pelos artigos 396.º - “Descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público” - e 397.º - “Violação de arresto ou apreensão legítimos” - da versão originária do Código Penal.

Interessa à decisão da questão objecto de recurso o segundo segmento, relativo (“bem como”) a coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, uma vez que no conceito de apreensão se deve incluir a penhora de bens, o qual corresponde ao anterior artigo 397.º

Efectivamente, os factos da sentença referem-se a bem penhorado.

As coisas penhoradas estão sujeitas ao poder público.

Uma coisa passa a pertencer ao poder público «no preciso instante em que perde a sua “liberdade”, em que um acto de império (judicial ou administrativo) lhe fixa um destino e se reserva o poder de o garantir guardando-a, real ou simbolicamente. Num tempo futuro, cumprido o desígnio estadual, esses bens virão a ser reentregues aos seus proprietários, expropriados, declarados perdidos a favor do Estado, vendidos para satisfação dos créditos a que serviam de garantia, etc.» [Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, p. 420]

A acção típica pode revestir várias modalidades de conduta: destruir, danificar, inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair.

A destruição, a danificação ou a inutilização, total ou parcial, abrangem todos os atentados à substância ou à integridade física da coisa (como no dano) que a tornam inútil do ponto de vista que justificava a sua custódia oficial. Por isso, como salienta Cristina Líbano Monteiro [Ibidem, p. 423], deve considerar-se a inutilização como o conceito chave dos outros tipos de acção sobre a coisa.

A subtracção ao poder público implica, também, a impossibilidade de à coisa vir a ser dado o destino que justificava a sua custódia oficial mas já não pressupõe qualquer conduta que atinja a substância ou a integridade física da coisa.

Englobam-se, aqui, todas as condutas que sonegam a coisa ao poder público, sem que seja requerida uma intenção de apropriação. É, como destaca Manuel da Costa Andrade [Idem, Tomo II, pp. 203-204], um dos casos excepcionais em que a subtracção da coisa sem intenção de apropriação é punida, sob a fórmula “por qualquer forma subtrair ao poder público a que está sujeito”.

No entanto, deve entender-se por subtrair o mesmo que no crime de furto, embora com a precisão de que, caso a “subtracção” seja levado a cabo pela pessoa oficialmente encarregada da guarda da coisa móvel, o verbo mais apropriado não será este (subtrair), na medida em que não se verifica a quebra do domínio de facto de outrem para constituir um domínio próprio. Melhor se falaria nestes casos de descaminho [Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., p. 423], a que, aliás, a epígrafe do artigo se refere.

De qualquer modo, terá de tratar-se de uma conduta de apossamento da coisa, com o reverso de o poder público dela ficar desapossada; extraviar a coisa, escondê-la, por exemplo.

3.2. Nos factos provados não se encontra matéria susceptível de preencher o conceito de “subtracção ao poder público”.

Com efeito, a não entrega do bem penhorado, nem a justificação dessa omissão, na sequência da notificação que lhe foi efectuada e das interpelações posteriores apenas revela a recusa de acatar a notificação e as interpelações posteriores mas não é suficiente para se afirmar o preenchimento da modalidade de acção típica “subtracção”.

O que implica que os factos provados não preencham o tipo objectivo do artigo 355.º do Código Penal, a impor a absolvição do recorrente.

Sendo indiferente, neste aspecto, que, na caracterização do tipo subjectivo, o tribunal tenha considerada provada uma intenção (“o propósito concretizado de subtrair tal objecto ao poder público do Estado”) que não decorre dos factos objectivos provados.

3.3. A decisão a que chegámos de se verificar um erro de julgamento (erro de direito), tornaria dispensável analisar o recurso na perspectiva de a sentença sofrer dos vícios da insuficiência da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, do artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), do CPP, a que o recorrente alude, sendo, no entanto, manifesto que não se situa nem no quadro de funcionamento desses vícios nem nas realidades supostas para o seu preenchimento.

O recorrente quer-se referir à insuficiência da prova para dar por provados os factos que a sentença tem por assentes e à incorrecta apreciação da prova produzida em audiência. Trata-se, portanto, de uma típica impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, em termos amplos.

Neste aspecto, não há qualquer censura a fazer à decisão proferida sobre matéria de facto, constante dos pontos 1) a 5), por resultar da prova documental e do depoimento da testemunha inquirida. Coisa diferente é ela não relevar, pelas razões expostos, para o preenchimento do tipo objectivo.

O erro de julgamento da matéria de facto verifica-se, no entanto, ao nível da dada por provada intenção com que o recorrente actuou. Trata-se, com efeito, de um facto íntimo, subjectivo, sobre o qual não foi, como é normal, produzida prova e que não se pode inferir da materialidade objectiva dada por provada. Neste caso, o tribunal supriu uma lacuna de conhecimento através de uma presunção judicial, mas sem que tivesse factos que, pelas regras da lógica e da experiência, permitissem com razoável segurança a afirmação dessa intenção.

III

Pelos fundamentos expostos, dando provimento ao recurso, revogamos a sentença recorrida e absolvemos o recorrente B…… do crime do artigo 355.º do Código Penal.

Não há lugar a tributação. Honorários à Exmª defensora, nomeada em audiência, neste tribunal, de acordo com o ponto 6 da tabela anexa à portaria nº 1386/2004.

Porto, 14 de Junho de 2006

Isabel Celeste Alves Pais Martins

David Pinto Monteiro

José João Teixeira Coelho Vieira