555/08.1TBCHV.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Faltando o Advogado da parte, não tendo a audiência sido adiada, a prova testemunhal por este indicada deve ser ouvida pelo Juiz sob pena de nulidade processual que implica a anulação do julgamento e actos subsequentes.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B……………, S.A., intentou, em 24-6-08, no Tribunal Judicial de Chaves, acção declarativa, na forma sumária, contra C……………

Pede a condenação da R. a pagar-lhe as quantias de € 14.792,80 e de € 6.059,35, acrescidas de juros vencidos e vincendos, bem como de imposto de selo sobre aqueles juros.

Alega que, no exercício da sua actividade comercial, por contrato celebrado em 13-12-04 concedeu à R. crédito directo no montante de € 17.825,00, sob a forma de contrato de mútuo; a importância do empréstimo, juros e prémio do seguro deviam ser pagos em 70 prestações mensais de € 369,82 cada, com início em 20-3-05; a R., todavia, não pagou a 31ª prestação e as seguintes. E que, por contrato celebrado em 18-5-07, concedeu novamente à R. crédito directo no montante € 4.100,00, também sob a forma de contrato de mútuo; a importância deste empréstimo, juros e prémio de seguro deviam ser pagos em 60 prestações mensais de € 110,17, com início em 10-7-07; a R., todavia, não pagou a 6ª prestação e as seguintes.

Citada editalmente, a R. não contestou.

Citado o MP, igualmente não apresentou contestação.

Deu-se, então, cumprimento ao disposto no art.512º do CPC, após o que se seguiu a designação de data para o julgamento.

Entretanto, a A. requereu o seguinte: “…vem deixar expresso nos autos que nem o signatário, nem qualquer dos demais advogados constantes da procuração de fls. se propõem comparecer à audiência de discussão e julgamento designada para o referido dia 16 de Outubro atento tratar-se de um processo em que a R. foi citada editalmente pelo que, se requer a V. Exa. se digne autorizar seja V. Exa. a proceder à inquirição das testemunhas constantes do rol de fls., que no dia e hora designados para a audiência de discussão e julgamento comparecerão no Tribunal Judicial de Mirandela a fim de aí serem inquiridas por teleconferência e, ainda, que se digne considerar justificada a falta do signatário” – fls 52.

Iniciada a audiência de julgamento, sem a presença do mandatário da A., o MP, entendendo que “compete ao Mandatário da Autora fazer a inquirição da testemunha”, e “uma vez que as razões que invoca para não se encontrar presente no início da discussão e julgamento não são razoáveis para se dispensar a presença do ilustre Mandatário”, promoveu “que se dê sem efeito a presente diligência e que se designe nova data para o Mandatário estar presente”.

Pronunciando-se, então, sobre aquele requerimento da A., o tribunal recorrido proferiu o seguinte despacho: “o Ilustre Mandatário da Autora comunica ao Tribunal que não estará presente em audiência de julgamento para produzir e assistir à produção de prova, sem alegar qualquer motivo impeditivo da sua presença, fundando a sua posição na circunstância de a Ré ter sido citada editalmente.

Ora, diga-se, desde logo, que não assiste aos Ilustres Mandatários das partes decidir se devem ou não comparecer à audiência de julgamento, consoante o tipo de citação, pois a sua presença é obrigatória, conforme decorre até do facto de a marcação da audiência dever ser feita pelo Juiz por acordo com os Mandatários, podendo a falta destes determinar o seu adiamento.

No caso em apreço, desde já se adianta, que não se verifica qualquer falta justificada do(s) Ilustre(s) Mandatário(s) da Autora, na medida em que no requerimento de fls. 52 os mandatários aí identificados limitam-se a afirmar que não estarão presentes na audiência para hoje designada, sem invocarem qualquer motivo, a não ser o facto de a Ré ter sido citada editalmente, o que naturalmente não justifica essa ausência voluntária, por motivo que não lhe é alheio. Trata-se de uma manifestação de vontade pura, em que prescindem da sua presença.

Mas se essa é uma opção do Mandatário, o que já não é legítimo é que este, sem invocar qualquer fundamento legal, cometa ao Juiz o desempenho das funções que a ele cabem.

Diversamente do que sucede no processo sumaríssimo e na acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, em que a lei prevê expressamente que a inquirição das testemunhas é efectuada pelo juiz quando as partes não constituam mandatário ou este não compareça (vd. Art. 796.°, nº3 do C.P.Civil e art. 4.°, nº4 do anexo ao Decreto-Lei nº269/98.09.01), no processo sumário, por aplicação das disposições que regulam o processo ordinário, é aos Mandatários que cabe realizar as instâncias (arts. 463º, nº1 e 638º, nº4 do C.P.Civil). Note-se que, mesmo na acção especial regulada no Decreto-Lei nº269/98, apenas quando o valor da causa não exceda a alçada do tribunal da primeira instância, deverá o Juiz inquirir as testemunhas.

Na verdade, se é obrigatória a constituição de advogado, mal se compreenderia que, no momento crucial do processo, de produção da prova da pretensão deduzida, o Mandatário decidisse não comparecer, “delegando” no Juiz essa tarefa.

E não se argumente com os poderes inquisitórios e de direcção que a lei atribui ao Juiz, pois, tal como a lei o refere expressamente, esses poderes não prejudicam o ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes.

Assim sendo, conclui-se que “se a testemunha comparecer em audiência de julgamento, mas o mandante da parte que a arrolou não comparecer, embora incumba ao Juiz, pelos seus poderes de direcção e presidência da audiência a sua inquirição, designadamente quanto ao conhecimento directo que a mesma tenha dos factos, não existirá qualquer instância efectiva de resposta aos quesitos”. (cfr. Joel Timóteo Ramos Pereira – Prontuário de Formulários e Trâmites, Vol. I, Quid Júris, Lisboa, 2006, p. 712).

Pelo exposto, não se julga justificada a falta do Mandatário à presente audiência de julgamento, e indefere-se o requerido quanto à inquirição das testemunhas pelo Juiz”.

Não obstante, a audiência prosseguiu com o juramento e interrogatório preliminar da testemunha D………….., indicada pela A., após o que foi concedida a palavra ao MP a fim de instar a testemunha. Tendo aquele declarado nada pretender da mesma.

Seguiu-se a decisão de facto, considerando-se como provado que “a Autora é uma instituição de crédito”, e tudo o mais alegado como não provado.

Na sua fundamentação escreveu-se: “ao dar como provado o facto referido em 1), o Tribunal considerou tratar-se de facto conhecido.

As respostas dadas pelo Tribunal aos restantes factos tiveram em consideração as regras de distribuição do ónus da prova e a ausência de prova, sendo que o respectivo ónus recaía sobre a Autora.

Tendo a Ré sido citada editalmente, não se produz o efeito cominatório decorrente da falta de impugnação dos factos e dos documentos (art. 485º, al. b) do C.P.Civil).

Por outro lado, conforme resulta do disposto no art. 374º, nº1 do Cód. Civil, a assinatura constante de documento particular considera-se verdadeira, quando reconhecida ou não impugnada pela parte contra quem o documento é apresentado.

Porém, dado que a Ré foi citada editalmente e a ausência de impugnação não tem relevância, aplica-se o nº2 do referido preceito, incumbindo à parte que apresenta o documento a prova da sua veracidade. In casu, sendo os documentos oferecidos particulares e não tendo sido produzida qualquer prova, os factos foram dados como provados.

Relativamente aos factos referentes ao incumprimento contratual, não consta qualquer prova dos autos, nem foi produzido qualquer meio de prova relativamente aos mesmos”.

Seguiu-se a sentença, que julgou a acção improcedente.

Inconformada, a A. interpôs recurso.

Conclui assim:

- na condução da audiência de discussão e julgamento, a que se reporta a acta de fls., conforme ressalta da prova gravada, o Snr. Juiz “a quo” violou o disposto no nº1 do artigo 638° do Código de Processo Civil, na medida em que não inquiriu a testemunha que arrolada foi a toda a matéria de facto que articulada foi na petição inicial, designada e expressamente à matéria de facto constante dos artigos 1°, 2°, 3º, 4º, 5º, 9°, 10°, 11°, 12°, 13°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 24°, 25°, 26° e 27° do referido articulado, pelo que assim o referido preceito foi violado e, consequentemente, a produção de prova sobre a matéria de facto constante dos referidos artigos, a que o Snr. Juiz “a quo” não inquiriu a testemunha que arrolada foi e que esteve presente em Tribunal e que prestou depoimento apenas e unicamente à matéria sobre que o Snr. Juiz recorrido a inquiriu, e pela forma que o fez, que não à dita matéria de facto antes referida;

- deve, assim, anular-se a sentença recorrida, ordenar-se a baixa dos autos à 1ª Instância para repetição da audiência de discussão e julgamento com vista à inquirição das testemunhas oportunamente indicadas à matéria de facto constante dos artigos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 9°, 10º, 11º, 12°, 13°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 24°, 25°, 26° e 27° da petição inicial, ou então até que a testemunha que compareceu em Tribunal, em 1ª Instância, preste o seu depoimento neste Tribunal da Relação do Porto, tudo nos termos e de harmonia com o que se dispõe no artigo 712°, nº3, do Código de Processo Civil;

- deve, pois, o presente recurso ser julgado procedente e provado, por violação da norma ínsita no artigo 638°, nº1, do Código de Processo Civil e ordenar-se a baixa dos autos à 1ª Instância, conforme antes referido e requerido, ou a produção da prova perante este Tribunal, tudo nos termos e de harmonia com o disposto no nº3 do artigo 712° do Código de Processo Civil.

Nas contra-alegações o MP pronunciou-se no sentido da manutenção da sentença recorrida.

Consoante já decorre do que ficou dito, a decisão de facto é a seguinte: a A. é uma instituição de crédito.

Questão a decidir:

- inquirição da testemunha presente na audiência de julgamento, na falta do advogado da parte que a apresentou.

Tivemos o cuidado de, no relatório, explanar de forma algo minuciosa o que sucedeu no decurso destes autos, a fim de melhor se entender o que está em causa.

Assim, perante a falta, na audiência de julgamento, do mandatário da A., entendeu-se não se proceder ao interrogatório da testemunha presente, indicada por aquela, com o argumento de que tal que cabia àquele. (Pelo que, assim se tendo entendido, parece que nem haveria lugar a instância por parte do MP, pois esta pressupunha o interrogatório da testemunha – já que a instância do advogado da parte contrária visa completar ou esclarecer um depoimento prestado).

É contra esta decisão, no fundo, que a recorrente se insurge.

Diga-se, antes de mais, que, rigorosamente, a recorrente coloca uma questão que tem a ver com uma eventual nulidade processual. E, assim sendo, haveria que seguir a tramitação prevista nos art.s 193º e ss. do CPC, donde, até, se poder concluir pela extemporaneidade da sua arguição – art.205º, nº1, do CPC. Todavia, tendo-se o tribunal pronunciado expressamente sobre a questão – despacho supra transcrito – parece não se justificar aquela tramitação. Acabando por ser tal decisão o verdadeiro objecto do recurso, o que actualmente é permitido – art.691º, nº3, do CPC.

Vejamos.

O regime geral do depoimento das testemunhas vem previsto no art.638º do CPC.

Assim, e para o que aqui interessa, a testemunha é interrogada pelo advogado da parte que a oferece, e instada pelo advogado da parte contrária – nºs 1, 2 e 4.

E ao juiz, que preside à audiência, cabe controlar aquele interrogatório e as instâncias efectuadas por parte dos advogados, designadamente, evitar que tratem desprimorosamente a testemunha ou lhe façam perguntas ou considerações impertinentes, sugestivas, capciosas ou vexatórias. Além disso, pode fazer as perguntas que julgue convenientes para o apuramento da verdade – nº3. Podendo, ainda, em determinados casos, avocar o interrogatório – nº5.

A par deste regime geral, prevêem-se regimes especiais.

Assim acontece no processo sumaríssimo: “se as partes estiverem presentes ou representadas, o juiz procura conciliá-las; se o não conseguir, inquirirá as testemunhas, que não podem exceder seis por cada parte, e determinará a realização das diligências probatórias” – art.796º, nº1, do CPC.

E assim acontece quando é testemunha o Presidente da República. Neste caso o interrogatório também é feito pelo juiz – art.625º, nº6, do CPC.

Aqui chegados, não estando em causa, no caso em apreço, nenhum destes casos especiais, parece que haveria que aplicar, sem mais, o regime geral. E assim, não estando presente o mandatário da parte que indicou a testemunha, não havia que proceder à sua inquirição, melhor, nem se podia proceder à sua inquirição, já que não estava presente quem o devia fazer.

Assim foi entendido na decisão recorrida.

Vejamos melhor, começando pelos princípios gerais estruturantes do processo civil.

O nosso processo civil é dominado, como se sabe, pelo princípio do dispositivo – art.264º do CPC. Assim, “às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções” – nº1.

Mas aqueles factos, para além de alegados, carecem de ser provados.

E no que à prova diz respeito – sua iniciativa e produção - já prevalece o princípio do inquisitório: “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer” – art.265º, nº3, do CPC.

Constitui tal princípio, como refere LEBRE DE FREITAS in Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, 153, “o inverso do princípio da controvérsia: ao juiz cabe, no campo da instrução do processo, a iniciativa e às partes incumbe o dever de colaborar na descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados (art.519-1). O papel do juiz-árbitro encontra-se definitivamente ultrapassado”.

Este princípio geral manifesta-se, depois, em vários preceitos espalhados pelo CPC – art.s 535º, nº1, 552º, nº1, 622º, 645º, nº1, 652º, nº3, etc.

Não obstante estes poderes do juiz, são as partes que normalmente tomam a iniciativa da prova, já que sabem tratar-se de um ónus que impende sobre elas e as respectivas consequências – art.342º do C.Civil.

Escreve LEBRE DE FREITAS, ob. cit., 155, em nota, que há, até, quem distinga entre ónus da iniciativa da prova e ónus da prova: “deste resulta que a parte suportará as consequências desvantajosas decorrentes de não provar, quer por sua iniciativa, quer por iniciativa da parte contrária ou oficiosa…um facto que lhe é favorável (art.516). Aquele é um reflexo do ónus da prova (também chamado ónus da prova objectivo, em oposição ao ónus da prova subjectivo): as normas sobre o ónus da prova, destinadas em primeira linha a possibilitar a decisão no caso de falta de prova, influenciam o comportamento das partes, levadas consequentemente a ter a iniciativa da prova para evitar o risco de uma decisão desfavorável”.

Ora, voltando-nos para o caso em apreço, constatámos que a A. até teve a iniciativa da prova: apresentou o respectivo rol de testemunhas, em consequência do que a testemunha estava presente na audiência de julgamento. Apenas o respectivo mandatário não compareceu no acto para a produção daquela prova, ou seja, para a sua inquirição.

Pelo que mal se compreenderia que, desempenhando a parte a tarefa principal em sede de prova, pois teve a iniciativa da mesma – apresentou o rol de testemunhas – e comparecendo a testemunha em tribunal no dia designado, o juiz, a pretexto de que a sua inquirição cabia ao mandatário constituído, deixasse de a inquirir.

Atente-se que o juiz até pode, por sua iniciativa, proceder à inquirição de uma testemunha não arrolada – art.645º, nº1, do CPC. Pelo que, por maioria de razão, parece que o deve fazer relativamente a uma testemunha arrolada pela parte e presente em audiência de julgamento.

Claro que isto não é normal, nem é desejável. E é, sobretudo, um risco para a parte, já que a inquirição pode não ser efectuada do modo como o respectivo mandatário a faria. Mas cabe à parte assumi-lo ou não, consciente das eventuais consequências.

Mas o que verdadeiramente não parece normal é que, atingindo o princípio inquisitório, sobretudo a partir da revisão 1995/96, a dimensão que tem hoje no nosso ordenamento jurídico-processual, se deixasse de inquirir uma testemunha só porque o mandatário da parte que a indicou não se encontrava presente: o mandatário tem o direito a estar presente no acto de produção de prova, mas, não estando, a consequência não pode ser a não realização da diligência, mas a realização da mesma sem ele. No sentido que defendemos cfr. os ac.s da RP de 20-11-90 e de 12-6-01, in www.dgsi.pt, e de 12-11-98, in CJ, 5º, 195.

E à conclusão a que chegámos, rigorosamente, não obsta o disposto nos referidos art.s 638º e 796º do CPC, como, à primeira vista, parece e entendeu o tribunal recorrido.

Na verdade, uma coisa é o regime do depoimento, as regras que regulam a sua produção, designadamente, saber quem e como se procede à inquirição das testemunhas. Outra, a sua produção efectiva, tendo em vista alcançar a verdade material e, deste modo, a justa decisão da causa.

Ora, não podendo, por qualquer razão, ser seguido rigorosamente o regime constante daqueles preceitos legais, não parece razoável que a consequência seja a não realização da inquirição. Já que esta pode sempre ser efectuada pelo juiz da causa, pois até pode avocar o interrogatório – art.638º, nº5, do CPC.

Aliás, a diferença de regimes prevista naqueles preceitos legais parece-nos ter a ver com o facto de, em regra, nas acções ordinárias e sumárias, haver advogado constituído. Pelo que havia que regular expressamente a sua intervenção na inquirição, conjugando-a com os poderes do juiz.

Já no processo sumaríssimo, podendo não haver advogado constituído, e até por uma questão de igualdade processual das partes – quando uma esteja representada por mandatário e outra não – bem como de celeridade processual, entendeu-se dever ser o juiz a proceder à inquirição das testemunhas. Podendo, naturalmente, os respectivos depoimentos ser completados pelos mandatários das partes, caso estejam constituídos e presentes. Pretendendo-se, com o disposto no nº3 do art.796º do CPC, apenas tornar claro que, não tendo as partes constituído advogado, ou tendo-o, não compareça, não podem inquirir directamente as testemunhas.

Perante quanto fica dito conclui-se que, não obstante a ausência do mandatário da A. na audiência de julgamento, deveria ter-se procedido à inquirição da testemunha presente.

Ao não se ter procedido assim, omitiu-se um acto processual prescrito na lei, o que influiu no exame e decisão da causa. Constituindo, por isso, nulidade processual – art.201º, nº1, do CPC - que implica a anulação do julgamento, bem como dos actos subsequentes – art.201º, nº2, do CPC.

Pelo que o recurso merece provimento.

Acorda-se, em face do exposto, e julgando procedente a apelação, em anular o julgamento realizado, o que implica que fiquem sem feito os actos subsequentes, designadamente, a sentença proferida.

Custas pela parte vencida a final.

Porto, 19-4-2010

Abílio Sá Gonçalves Costa

Anabela Figueiredo Luna de Carvalho

Rui António Correia Moura