3Conclusões.
1- Direito mortuário.
É "thema decidendum" saber se a recorrente está ou não obrigada a abrir a porta do gavetão aos recorridos ou facultar-lhes a respectiva chave, para que estes possam ter acesso à urna do filho, aí sepultado.
Indiscutível a propriedade do sepulcro que, independentemente do título causal, ficou assente ser pertença da recorrente.
Crê-se, contudo, que a questão não deve ser abordada em termos de exercício de um direito real mas sim noutra sede.
É "causa petendi" o direito de "culto à memória do filho" que os recorridos alegam ter.
O destino a dar ao corpo, após a morte, varia, ao longo dos tempos, de acordo com as concepções sociais e religiosas vigentes, tendo por base a preocupação de zelar pelo futuro "post mortem" ou tão somente, pelo culto, como manifestação de amor, de saudade, de privação, de respeito.
Se o mais frequente é a inumação, quer em cova aberta, depois aterrada, quer à superfície, com espessa cobertura de terra e pedras, quer em depósito numa cavidade, o certo é que muitas outras modalidades se perfilam (cremação, imersão, abandono, exposição sobre plataforma, mumificação, antropologia, etc. - cf. Dr. Victor M. Lopes Dias, "Cemitérios, Jazigos e Sepulturas", I, 14).
O culto público dos mortos, com expressão visível na arte tumular - muitas vezes monumentos emblemáticos de uma civilização, como as pirâmides ou o Taj Mahal - nos panteões nacionais - como o "Pantheon français", a "Dome des Invalides" ou o nosso Panteão Nacional - ou em certas zonas de grandes monumentos religiosos - "Westminster Abbey". Escorial, Alcobaça, Jerónimos - são formas de perpetuar a memória de cidadãos que se distinguiram nas artes, na ciência, na política, enfim.
Já a tumulária privada representa - quando não mera ostentação de uma linhagem - o culto da memória, da personalidade moral, da presença dolorosa de uma ausência definitiva de alguém estremecido e que queremos, e cremos, assim libertar da "lei da morte", do esquecimento de que falava Camões.
Se ninguém pode ser privado da possibilidade de prestar culto a seus mortos, de conviver com a sua memória e com a sua saudade, o certo é que as manifestações externas desse recolhimento variam com a personalidade de cada um, os ritos religiosos, os usos da comunidade, as tradições familiares ou de grupo.
As várias culturas têm, nessa perspectiva, calendarizados os "dias dos defuntos", como, e em expressão característica a cultura confucionista onde todas as Primaveras, pela altura da terceira lua do ano, se faz a cerimónia cultural dos antepassados, segundo a qual a primeira alma - a materializada na terra, por ligada ao cadáver (que não a etérea, que se desprende do corpo para ingressar no cosmos) mantém, por esse culto, a continuidade da família.
Na Constituição da República e no Código Civil não se encontra consagrado expressamente o direito ao culto dos mortos.
Ali consagra-se, apenas, genericamente, a liberdade de consciência, de religião e de culto - artigo 41º nº1 - numa clara perspectiva de livre opção, de prática religiosa.
Já o CC se limita à tutela geral dos direitos de personalidade, ainda que depois da morte do respectivo titular (artigo 71º).
Por sua vez, o chamado "direito mortuário", constituído por um conjunto de diplomas - DL nº 433/82, de 27 de Outubro, 411/98, de 30 de Dezembro, alterado pelos DL nº 5/2000, de 29 de Janeiro e 138/2000, de 13 de Julho - destina-se, nuclearmente, a estabelecer o regime jurídico da remoção, transporte, inumação, exumação, transladação e cremação de cadáveres e aos actos relativos às ossadas, cinzas, fetos mortos e peças anatómicas, bem como localização de cemitérios.
Confere - artigo 3º do DL nº 411/98 - legitimidade para requerer a prática daqueles actos, e por esta ordem, ao testamenteiro (em cumprimento de disposição testamentária), ao cônjuge sobrevivo, ao unido de facto, a qualquer herdeiro, a qualquer familiar, a qualquer pessoa ou entidade, ao representante diplomático ou consular do país da nacionalidade (se o falecido não tiver nacionalidade portuguesa).
Daí que toda a gestão do destino do cadáver, e as respectivas exéquias, cumpra, em primeira linha (e na ausência de disposição testamentária especifica) ao cônjuge sobrevivo.
Presume o legislador que o cônjuge após um comungar de vida com o falecido, e tendo partilhado bons e maus momentos na gestão da família, melhor conhece a sua personalidade, interpretando o que ele desejaria se ainda pudesse optar. Ademais, colocando-o a par dos descendentes, na primeira classe de sucessíveis - artigo 2133º nº1 a) do CC - privilegiando-o em matéria de alimentos - artigos 2015º a 2018º CC - conferindo-lhe a tutela - artigo 143º nº1 a) CC - e a curatela - artigo 156º CC - o legislador faz ressaltar o relevante papel de um cônjuge em relação ao outro.
Mas não será por esta via que se buscará o destino da lide.
É que,
2- Obrigações naturais.
Estamos no âmbito das obrigações naturais.
Dispõe o artigo 402º do CC "a obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça."
São pressupostos - ou requisitos positivos - o basear-se a obrigação num dever moral ou social e ao seu cumprimento corresponder um dever de justiça.
É requisito negativo a sua não coercibilidade.
Vejamos.
2.1- Como acima se acenou o culto dos mortos faz parte da tradição da nossa sociedade com forte enraizamento na cultura judaico-cristã.
Como se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 11 de Dezembro de 2003 - 03B2523 - brilhantemente relatado pelo Cons. Pires da Rosa, "aí nesse espaço ou local concreto, onde estão os cadáveres ou as ossadas dos que nos são queridos, ou onde repousam as cinzas daqueles que amámos (ainda que esse local seja o mar ou uma roseira no jardim), aí fazemos o centro do culto dessa memória que é nossa e da personalidade moral de que a morte do corpo da pessoa amada nos fez, apesar de nós, depositários."
Deixar viver essa memória dos entes queridos, designadamente, como aqui, aos pais de um jovem falecido prematuramente aos 30 anos de idade (e haverá maior dor do que perder um filho; a revolta de perder parte de nós?...) é um indiscutível dever moral e social.
Privar uns doridos pais da proximidade possível do "sítio da memória", e por muito conflitual que seja a relação, é incumprir esse dever, é o olvidar ostensivo de permitir que ali, no recolhimento intranquilo, chorem a sua perda.
Mas não basta o dever moral, como dever de consciência.
O dever de consciência tem de ser também um dever de justiça, senão o seu cumprimento traduz-se numa mera liberalidade.
O dever de justiça não se confunde com o mero dever genérico de caridade, com o dever social de cortesia, com o mero dever de gratidão ou com o propósito de gratificar ou retribuir um serviço.
Só há obrigação natural "quando os tribunais entendem que uma consideração de moralidade merece ser satisfeita e o direito não a consagrou. A obrigação natural compreende tudo o que não é nem uma mera obrigação civil munida de acção, nem uma pura liberalidade." (Prof. Vaz Serra, apud "Obrigações Naturais", in BMJ, 53-13, citando Planial, Ripert e Radouant, "Obligations - 2º, VII, "Traité Pratique de Droit Civil Français" nº 983).
Ou como refere o Prof. Almeida Costa: "Claro que o ponto de partida da indagação reside na própria consciência da pessoa que realiza a prestação, no pensamento que a inspira."
Trata-se do "cumprimento ou reconhecimento voluntário - efectuado em obediência a um dever moral e de justiça, e não com o intuito de fazer uma liberalidade. Contudo, um escrúpulo de consciência meramente subjectivo não bastará para justificar uma obrigação natural. Seria ir demasiado longe. Importa que esse dever de consciência corresponda às concepções sociais, que se mostre objectivamente aprovado e tido como normal. Em resumo: compete à jurisprudência, de harmonia com as concepções predominantes e nas circunstâncias concretas de cada situação, averiguar primeiro, se existe um dever moral ou social e, seguidamente, se esse dever moral ou social é tão importante que o seu cumprimento envolve um dever de justiça." (in "Direito das Obrigações", 10ª ed., 176).
Há que apurar se esse dever também respeita à consciência jurídica.
Terão de ser deveres morais ou sociais juridicamente relevantes, mas que não devem ser transformados em figuras de direito.
É o "distinguo" entre os simples deveres morais ou sociais e as obrigações naturais "quo tale", sempre que tal não integre uma obrigação civil.
A mera existência de um dever de justiça, que não uma obrigação jurídica, torna-as obrigações imperfeitas ("lege humana non prohibuntur omnia vitia").
O Prof. Vaz Serra já reconhecia ser "extremamente difícil" aquela distinção sendo "delicada a investigação destinada a apurar se, nelas, um princípio jurídico geral mais ou menos preciso (suum cuique tribuere, neminem laedere, honeste vivere) as erige à altura de verdadeiras obrigações jurídicas." (ob. cit. 37).
Crê-se que a solução está em averiguar se o dever moral ou social, em concreto, deve ser reconhecido em termos de legitimar obrigações.
Isto é se devem merecer alguma tutela do direito, por corresponderem a um dever de justiça, embora com exclusão da coercibilidade.
E tal caracterização varia com a tempo e com as sociedades.
Terá de ser feita uma valoração casuística com apelo ao sentir social ou às concepções sociais dominantes, desde que razoáveis e não eivadas de qualquer tipo de fundamentalismo obscurantista.
Os tribunais são chamados a pronunciar-se "a priori" quanto a obrigações naturais, em regra sobre a irrepetibilidade, mas podendo antes e até em acção para tal intentada qualificar a obrigação como natural ou civil. (cf. Prof. Manuel de Andrade - "Noções Elementares de Processo Civil", 1979, 79 ss; o Acórdão do STJ de 10 de Maio de 1983 - 070707).
Ainda o Prof. Manuel de Andrade apontava para "as circunstâncias do caso" e para o "reconhecimento pelo direito natural, que só cura do justo" (in "Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações", 1955, nº14).
"Para que haja obrigação natural é necessário que exista como fundamento da prestação, um dever moral ou social específico entre pessoas determinadas cujo cumprimento seja imposto por uma recta composição de interesses (ditames da justiça)" - cf. Prof. A. Varela, "Das obrigações em geral", 9ª ed., I, 748).
Quem decide sobre a existência (objectiva) do dever no caso em controvérsia é o julgador baseado na consciência colectiva. (Oppo in "Adempimento e liberditá", nº52).
Dir-se-á, ainda, que a obrigação natural não se restringe a prestações pecuniárias, ou avaliáveis em dinheiro, mas a qualquer tipo de prestação ainda que não remuneratória.
2.2- Aqui chegados, e concluindo-se da matéria de facto que os recorridos tiveram, até certa altura (mudança de fechadura do gavetão) contacto directo com o interior (aí colocando objectos) e assim prestando o seu culto à memória do filho; verificando-se que esse tipo de culto faz parte da tradição cultural, para, nas palavras de Virgílio Ferreira, procurar "justificar a vida em face da inverosimilhança da morte", o dever de não impedir esse contacto assume a natureza de um dever de justiça.
Estão presentes os pressupostos da obrigação natural.
Só que, e de acordo com o citado artigo 404º do Código Civil não há coercibilidade do vinculo obrigacional, por a obrigação ser imperfeita ou de juridicidade reduzida.
Este é o traço mais saliente das obrigações naturais, ou seja o seu cumprimento não é judicialmente exigível por ausência da coercibilidade jurídica sendo que tratando-se de prestações financeiras entregues ocorre a irrepetibilidade.
Há, em consequência, plena liberdade de incumprir por o direito do credor não ser accionável.
São, pois, arredadas todas as disposições das obrigações civis conectadas com a realização coerciva da prestação.
"E a necessidade de preservar a incoercibilidade da obrigação natural tem ainda como consequência, quanto às prestações periódicas, que a realização da prestação relativa a certo período não vincula o devedor ao cumprimento das prestações correspondentes aos períodos subsequentes." (Prof. A. Varela, ob. cit. I, 758).
A falta de possibilidade de impor coactivamente o cumprimento desse dever de justiça, que resulta do artigo 402º do CC, inviabiliza a procedência desta acção de condenação.
Mas sente-se, ainda que como mera observação lateral e parafraseando Alexandre O´Neill, que quando a morte nos dá todas as razões de amarmos sem reservar sentimentos, bem andaríamos se pudéssemos partilhar esses sentimentos autênticos com grande paz interior.
3- Conclusões.
Pode concluir-se que:
- a)Ninguém pode ser privado da possibilidade de prestar o culto aos seus mortos, de conviver com a sua memória e com a sua saudade sendo que a exteriorização desse recolhimento varia com os usos da comunidade, as tradições familiares ou de grupo, os ritos religiosos ou, enfim, a personalidade de cada um.
- b)A Constituição da República, o Código Civil e o direito mortuário - DL nºs 433/82, 422/98, 5/2000 e 138/2000 - não consagram expressamente o direito ao culto dos mortos.
- c)São pressupostos das obrigações naturais o basear-se a obrigação num dever moral ou social e o seu cumprimento corresponder a um dever de justiça. É requisito negativo a sua não coercibilidade.
- d)Privar os pais da proximidade possível do túmulo do filho é incumprir um dever social ou moral, não permitindo que, no recolhimento intranquilo, chorem a sua perda.
- e)O dever de consciência assume a natureza de dever de justiça quando não é um mero dever social de cortesia ou uma liberalidade mas corresponde a uma situação tão socialmente relevante que merece certa tutela do direito, embora não se transforme em dever jurídico gerador de obrigação civil.
- f)Cumpre aos tribunais decidir, após apreciação casuística, e com apelo ao sentir social e às razoáveis concepções dominantes, se um determinado dever moral ou social tem ínsito um principio jurídico de natureza geral e merece alguma tutela, por reconhecimento pelo direito natural.
- g)Da obrigação natural, que não se limita a obrigações pecuniárias, mas a qualquer tipo, ainda que não remuneratório, estão arredadas as disposições das obrigações civis conectadas com a realização coactiva da prestação.
Nos termos expostos, acordam conceder a revista, absolvendo a Ré do pedido.
Custas pelos recorridos.
Lisboa, 19 de Dezembro de 2006
Sebastião Póvoas
Moreira Alves
Alves Velho
