190/13.2TBVNC.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE compreende tanto as ações executivas como as declarativas.

II- A letra do n.º 1 do art. l7.º-E do CIRE vai além do pensamento legislativo nele vertido, não expressando o propósito da lei de excluir da extinção ali prevista as ações que versem sobre créditos litigiosos, não reclamados no PER nem regulados no plano de recuperação aprovado e homologado.

III- Está-se assim perante uma lacuna oculta, a implicar a redução teleológica da norma de modo a excluir do seu âmbito de aplicação a extinção das ações em que se discutem créditos que continuam carecidos de definição jurisdicional.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):

I- RELATÓRIO

AA Lda. demandou oportunamente (4 de Julho de 2013), pelo Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Cerveira e em autos de ação declarativa com processo na forma ordinária (processo n.º 190/13.2TBVNC), BB, S.A., peticionando que se declare resolvido o contrato de empreitada celebrado entre as partes, por culpa exclusiva da Ré, com a consequente condenação desta a pagar-lhe a quantia de 3.922.185,00€, sendo 3.306.091,10€, a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do incumprimento desse contrato, 616.094,50€ a título de cláusula penal convencionada, e ainda em quantia a liquidar subsequentemente a título de indemnização pelos prejuízos a apurar, acrescendo juros de mora.

Contestou a Ré, concluindo pela improcedência total da ação.

Por seu turno, nos autos instaurados sob o n.º 248/13.8TBVNC do Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira, e que vieram a ser apensados aos presentes autos, BB, S.A. demandou oportunamente (23 de Agosto de 2013) AA Lda., peticionando a condenação desta no pagamento da quantia de 1.795.239,39€, acrescida de juros de mora, isto por serviços prestados à Ré no âmbito do referido contrato de empreitada e por custos acrescidos.

Em sede de contestação, a Ré AA Lda. concluiu pela improcedência total da ação. Mais deduziu, isto para o caso de eventual procedência parcial ou total do pedido da Autora, pedido reconvencional, peticionando que se declare parcialmente compensado, na medida do necessário, o crédito que detém sobre a Reconvinda no montante de 456.710,27€, relativo a trabalhos a menos, e, ainda, nos termos a fixar no processo 190/13.2TBVNC.

Seguindo as causas seus devidos termos e estando já designado dia para a audiência final, sobreveio conhecimento nos autos da aprovação e homologação de plano de revitalização da BB, S.A.

Foi então proferida decisão que, sob a invocação do n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), julgou extinta a ação n.º 190/13.2TBVNC, ou seja, a ação que a AA Lda. instaurara contra BB, S.A.. Relativamente ao pedido reconvencional deduzido pela AA Lda. no âmbito do processo n.º 248/13.8TBVNC, foi o mesmo, de igual forma, declarado extinto.

Inconformada com o assim decidido, apelou a AA Lda.

Fê-lo sem sucesso, pois que a Relação de Guimarães, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, confirmou a decisão.

Ainda irresignada, apresentou a AA Lda. recurso de revista excecional.

Neste Supremo, a competente formação de juízes admitiu a revista assim interposta a título excecional.

Cumpre, pois, conhecer do recurso.

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Da respetiva alegação extrai a Recorrente as seguintes conclusões (suprimem-se as cinco primeiras conclusões, que se referem à admissibilidade da revista excecional, assunto já ultrapassado):

6- Entende a recorrente, nos termos e com os fundamentos dos doutos acórdãos- fundamento, que os presentes autos não são subsumíveis à previsão da norma do art.º 17°-E, n.º 1, do CIRE, porquanto dela não decorre que sejam abarcadas pelo regime da extinção da instância a presente ação declarativa e o pedido reconvencional do apensado;

7- “Na previsão da disposição legal do CIRE ora em apreço (art.º 17-E, n.º 1) não cabem as acções declarativas, que o mesmo é dizer, as acções judiciais cujo desiderato essencial dirige-se para a declaração da solução concreta resultante da lei para a situação real exposta pelo requerente (acção que se limita a pronunciar o ius - jus dicere- correspondente à pretensão, ou seja, a declarar a vontade concreta da lei, que não a diligenciar pela execução dessa vontade)”;

8- Ainda, e numa posição mais ampla, a noção de “ação para cobrança de dívida” vertida na norma legal não abrange todo o tipo de ações declarativas onde o devedor/revitalizado seja pecuniariamente demandado, sob pena de violação do espírito e letra da lei, bem como de criar resultados contrários aos desejados pelo legislador, potenciando o abuso de direito, fraudes e conluio entre os maiores ou mais fortes credores, o devedor e o administrador judicial provisório;

9- Uma ação para cobrança de dívida não é sinónimo, nem equivale, a uma ação para cumprimento de obrigações pecuniárias;

10- Numa ação declarativa (de condenação) o Autor é apenas detentor de uma expectativa, titular de um potencial crédito que se poderá ou não concretizar;

11- O autor de uma ação declarativa que invoque a verificação de um crédito sobre outrem só poderá ser efetivamente declarado credor em caso de a mesma ação ser julgada provada e procedente, sendo necessária a apreciação judicial que visa apurar se o crédito peticionado pelo Autor - um crédito potencial - se trata de um crédito declarado;

12- A definição da existência de um crédito e do seu real valor em sede declarativa não constitui per si nem permite uma agressão ao património do devedor/revitalizado;

13- A ação declarativa destina-se, na realidade, a proporcionar ao autor um título executivo que depois possa executar em sede própria, ou seja numa ação executiva que constitui indubitavelmente uma ação para cobrança de dívida. Para o efeito é necessário que o autor veja reconhecido o seu crédito, assegurando a definição dos seus efetivos direitos, bem como o direito de acesso ao tribunal e tutela jurisdicional efetiva previsto no art.º 20° da CRP;

14- No thema decidendum, deverá ser feita uma interpretação da norma que permita uma solução equilibrada e adequada à proteção de todos os intervenientes, promovendo uma relação de paridade e evitando sacrifícios perversos para o autor de uma ação declarativa a quem assiste o direito à pronúncia substantiva quanto às pretensões que visam ser reconhecidas em juízo;

15- Só excecionalmente, nas situações tipicamente enunciadas na lei, poderá o tribunal deixar de conhecer o mérito da causa, optando por uma solução cominatória ou estritamente formalista como foi, in casu, a extinção da instância da presente ação e do pedido reconvencional da apensada;

16- No caso sub judicie, a admitir-se a aplicação daquele normativo legal (Art.° 17.º-E, n.º 1, do CIRE) e a douta decisão apelada, com declaração da extinção da presente ação e pedido reconvencional do processo apensado, constituirá clamorosa ofensa ao direito, pois não permite à Apelante o recurso ao tribunal a fim de ver reconhecido o direito que a devedora, requerente do PER, não relacionou nem reconheceu;

17- A manter-se a douta decisão de extinção da ação e do pedido reconvencional do apenso a Autora/recorrente ficará arredada da tutela jurídica dos seus direitos e de os opor à pretensão da Ré;

18- Apelante entende que os presentes autos não são subsumíveis à previsão da norma do Art.º 17°-E, n.º l do CIRE porquanto dela não decorre que sejam abarcadas pelo regime da extinção da instância a presente ação declarativa e o pedido reconvencional formulado no apenso;

19- A prossecução da ação declarativa para tutela efetiva dos direitos por parte da Apelante não resulta prejuízo para a Ré/devedora na execução do plano de recuperação económica homologado ou confere qualquer privilégio a este credor;

20- A proteção do devedor, após a homologação judicial do plano, não se alcança e não será feita pela extinção das ações para cobrança de dívidas - anteriormente suspensas ou as pendentes - que já existiam à data da prolação do despacho de nomeação do administrador judicial -, mas pela aplicação a todos os credores do comando do Art.º 17°-F, n.º 6, do CIRE;

21- Deverá ser revogada a decisão proferida pelo tribunal a quo por errada interpretação e aplicação do art. 17.º-E, n.º 1, do CIRE.

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A parte contrária não contra-alegou.

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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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II- ÂMBITO DO RECURSO

Importa ter presentes as seguintes coordenadas:

- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;

- Há que conhecer de questões, e não das razões ou fundamentos que às questões subjazam;

- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.

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É questão a conhecer:

- Inaplicação do n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE ao caso, devendo prosseguir, e não extinguir-se, as ações (uma delas ação reconvencional) intentadas pela Recorrente.

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III- FUNDAMENTAÇÃO

De facto

Dão-se aqui por reproduzidas as incidências fáctico-processuais acima descritas.

De direito

A base de sustentação do presente recurso começa por radicar-se na direta inaplicabilidade ao caso do nº 1 do art. 17.º-E do CIRE. Segundo a Recorrente, tal normativo é de aplicação restrita às ações executivas, e assim não valeria para a hipótese vertente, por isso que estamos aqui perante iniciativas declarativas (trata-se, como sobredito, da ação interposta pela Recorrente contra a Recorrida nos presentes autos e da reconvenção deduzida pela Recorrente contra a Recorrida no âmbito dos autos apensos).

Embora reconhecendo que nos movemos em matéria juridicamente discutível, que tem recebido respostas doutrinárias e jurisprudenciais contraditórias, afigura-se-nos que neste estrito particular a Recorrente carece de razão. Seguindo aqui a preciosa síntese aduzida por Artur Dionísio Oliveira (Os efeitos processuais do PER e os créditos litigiosos, III Congresso do Direito da Insolvência, pp. 215, 216 e 217), diremos que os argumentos que levam a considerar que o referido normativo abrange também as ações declarativas são os seguintes:

- Para se alcançar o objetivo do processo de revitalização só faz sentido que todas as ações que possam contender com o património do devedor sejam suspensas, impedindo-se qualquer atuação suscetível de inviabilizar uma negociação bem-sucedida com os credores;

- O legislador não podia ignorar a distinção que o Código de Processo Civil faz entre ações declarativas executivas, pelo que, ao usar a expressão “acções para cobrança de dívidas”, usou um critério diferente, abrangendo essas duas realidades;

- Na norma em apreço não se faz qualquer distinção entre ações (executivas e declarativas), não devendo o intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu;

- O regime paralelo (similar) do SIREVE admite (v. o art. 11, n.º 2 do D.L. n.º 178/2012) admite a paralisação tanto das ações executivas como das declarativas (destinadas a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias);

- A ressalva da parte final da norma em causa (deliberação no sentido da continuação das ações) faz sentido para as ações declarativas, e pouco ou nenhum para as ações executivas (dificilmente se concebe que um plano de recuperação, onde se preveem alterações ao cumprimento das obrigações do devedor, mormente pela consagração de perdões, moratórias e/ou pagamentos fracionados, possa permitir o prosseguimento das execuções em curso; acresce que o prosseguimento de umas execuções em detrimento de outras poderia colocar em causa o princípio do tratamento igualitário dos credores; a possibilidade de continuação das ações terá sido pensado para as ações declarativas como forma de permitir a liquidação dos créditos ilíquidos e o reconhecimento dos créditos litigiosos, nos casos em que tais efeitos não tenham sido acordados no plano).

E como nos diz Catarina Serra (Lições de Direito da Insolvência, p. 389) «…o argumento literal torna quase indefensável um entendimento que exclua liminarmente as acções declarativas. Não há, de facto, sinais da vontade do legislador em delimitar o efeito às ações executivas. Pelo contrário, foi deliberadamente escolhida uma expressão alternativa (“acções de cobrança de dívida”), que mostra que não é desejável uma redução - pelo menos uma redução sistemática ou por princípio - às acções de tipo executivo. Tendo em mente a necessidade de propiciar à empresa a estabilidade necessária ao bom curso do processo, o legislador terá formulado a norma justamente com a intenção de estender o efeito a todas as acções directa ou indirectamente dirigidas a fazer valer direitos ou a exigir o seu cumprimento, independentemente da sua classificação como declarativas ou executivas no Código de Processo Civil». (itálico nosso)

No sentido de que o n.º 1 do art. 17.º-E se reporta tanto às ações executivas como às ações declarativas se tem pronunciado a maior parte da doutrina e (para além da maior parte da jurisprudência das Relações[1]) a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça. Assim, entre outros (e para além dos dois autores que acabam de ser citados), estão em tal rol Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., p. 160), Soveral Martins (Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª ed., p. 521), Ana Prata et al. (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, p. 64), Menezes Leitão (Direito da Insolvência, 7ª ed., p. 332), Aveiro Pereira (O Direito, 145, p. 24) e Fátima Reis Silva (Processo Especial de Revitalização, Notas Práticas e Jurisprudência Recente, p. 53). E na jurisprudência deste Supremo, citem-se os acórdãos de 17 de Novembro de 2016 (processo n.º 43/13.4TTPRT.P1.S1), de 17 de Março de 2016 (processo n.º 33/13.7TTBRG.P1.G1.S2) e de 26 de Novembro de 2015 (processo n.º 1190/12.5TTLSB.L2.S1), relatora Ana Luísa Geraldes, disponíveis em www.dgsi.pt.

Enfim, compreende-se a abrangência lata do n.º 1 do art. 17.º do CIRE, pois que, parafraseando Madalena Perestrelo de Oliveira (O Processo Especial de Revitalização: O Novo CIRE, Revista de Direito das Sociedades, ano IV, n.º 3, p. 718), o propósito da lei “é “facultar ao devedor o espaço necessário para levar a cabo a recuperação, com a consequente proibição da prossecução de outras acções, até das próprias acções executivas, como forma de protecção do devedor que fica com a faculdade de tentar a recuperação da empresa, liberto de todas as tentativas de os credores se fazerem pagar e da pressão do mercado que os levou até aquela situação económica depauperada e de insolvibilidade” (itálico nosso). Aliás, todo o entorno político-jurídico prévio ou precedente aponta no sentido de uma vontade legislativa tendente a uma tal abrangência lata (o que vale também para a extinção das ações), como emerge do quinto princípio dos Princípios Orientadores aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011 (“Durante o período de suspensão, os credores envolvidos não devem agir judicialmente contra o devedor, comprometendo-se a não intentar novas acções e a suspender as que se encontrem pendentes”) e da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 39/XI, que deu origem à lei n.º 16/2012, a lei que introduziu no ordenamento jurídico o processo judicial especial de revitalização (“… Durante este período suspendem-se as acções que contra si sejam intentadas com a finalidade de lhe serem cobradas dívidas, assegurando-se, assim, a existência da necessária calma para reflexão e para criação de um plano de viabilidade para o devedor que se encontre em negociações”). Convir-se-á que o seguimento de qualquer ação com a finalidade de fazer valer créditos, mesmo que meramente declarativa, está longe de ser compatível com estas intenções.

Mais sustenta a Recorrente que se impõe uma interpretação equilibrada da norma do n.º 1 do art. 17º-E do CIRE, e que a sua aplicação tal como foi feita sempre implicaria um injustificado impedimento à tutela jurídica e jurisdicional dos direitos da Recorrente. Trata-se aqui de uma inaplicabilidade indireta ou mediata (chamemos-lhe assim) de tal normativo.

Neste particular cremos que a recorrente tem razão.

Vejamos:

Estamos aqui perante créditos que devem ser qualificados como litigiosos (art. 579.º, n.º 3 do CCivil: “Diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado em juízo contencioso…”), por isso que a ora Recorrida BB, S.A. contestou em toda a linha quer o pedido deduzido na ação que a Recorrente contra ela intentou (fls. 133 e seguintes dos presentes autos) quer o pedido reconvencional que a ora Recorrente deduziu no processo apenso n.º 248/13.8TBVNC (fls. 1232v e seguintes), concluindo pela sua improcedência na totalidade. Entretanto, é de acrescentar que, contra o que parece defender a Recorrente no corpo da sua alegação, tais créditos devem ser havidos para todos os efeitos como créditos constituídos (créditos constituídos são os créditos por obrigações já formadas, por oposição, nomeadamente, a créditos por obrigações novas ou futuras), pese embora a sua atuação estar dependente de definição jurisdicional[2]. Esta necessidade de definição jurisdicional faz dos créditos em causa litigiosos, mas não créditos constituendos. Deste modo, a decisão homologatória proferida no PER vincularia, em princípio, qualquer credor relativamente aos créditos constituídos, tal como decorre do n.º 6 do art. 17º-F do CIRE, e está agora melhor explicitado no n.º 10 desta norma (redação do D.L. n.º 79/2017).

Sendo os créditos em causa litigiosos, compreende-se que a devedora BB não considerasse a ora Recorrente como credora e, como assim, que não a tenha feito constar (como se sabe que não fez constar) do rol de credores como credora, e que não tenha cumprido (como se sabe que não cumpriu) quanto a ela o dever a que se refere o n.º 1 do art. 17º-D do CIRE (comunicação de que deu início ao processo de revitalização e convite a participar nas negociações). Deste modo, e contra o que também parece defender a Recorrente, desta omissão nada resulta a seu favor em termos do que aqui estamos a discutir, sendo certo que a ora Recorrente sempre poderia (mas a tanto não estava obrigada) ter reclamado o seu pretenso crédito por sua iniciativa. É que a intervenção no PER não está estritamente dependente da comunicação do devedor. Como nos dizem Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis (PER, o Processo Especial de Revitalização, pp. 45 a 48), a notificação dos credores e a publicidade do despacho judicial dão-se nos termos dos art.s 37.º e 38.º do CIRE e, em especial, no portal Citius, não sendo substituídas pela comunicação do devedor; a comunicação do devedor é um plus relativamente à notificação e publicidade, não as visa substituir; e a violação do dever previsto no n.º 1 do art. 17.º-D é matéria a ser discutida na ação a que alude o n.º 11 desta norma, não gerando qualquer desvalor processual ou em termos do plano de recuperação relativamente aos credores, participantes ou não nas negociações.

A questão que se coloca é, porém, a seguinte: tratando-se de crédito litigioso e não tendo este crédito sido de forma alguma reconhecido no PER e contemplado no plano de recuperação que foi aprovado e homologado, mesmo assim deveriam as ações em causa ser extintas?

O n.º 1 do citado art. 17º-E não faz, literalmente, qualquer restrição relativamente à extinção das ações a que se reporta, mas parece que a boa interpretação da lei deve conduzir à conclusão de que se impõe uma resposta negativa à aludida questão.

Sobre isto, diz-nos Artur Dionísio Oliveira (ob. cit., pp. 123 e seguintes), que pela sua mestria e clareza importa ser aqui extratado amplamente (itálico nosso):

“(…) O legislador pretendeu efetivamente impor a extinção de todas as ações para cobrança de dívidas pendentes contra o devedor?

Uma resposta positiva a esta questão terá, sobre os créditos litigiosos ou ilíquidos não reconhecidos no plano de recuperação, uma de duas consequências possíveis:

- A acção em curso extingue-se, sem que isso impeça que, no dia seguinte, seja proposta uma nova acção, exatamente igual à que foi extinta; neste caso a extinção não terá servido para rigorosamente nada, embora torne mais difícil a posição do alegado credor, que se vê forçado a repetir todos os esforços já levados a cabo, com as inerentes perdas de tempo e de dinheiro e sem garantias de voltar a produzir a prova que, eventualmente, já tivesse produzido.

- A acção em curso extingue-se e não pode ser proposta nova acção para cobrança daquela dívida enquanto se mantiver a eficácia do plano de recuperação, por se manter a proibição de instauração de novas acções para cobrança de dívidas (…).

Cremos que o legislador não pode ter pretendido nenhum dos resultados que acabámos de descrever. Aquilo que o legislador pretendeu foi, num primeiro momento, assegurar as condições adequadas ao estabelecimento de negociações entre o devedor e os seus credores, tendo em vista a revitalização daquele, e, num segundo momento, a efectiva sujeição de todos os créditos ao plano de recuperação acordado e homologado pelo tribunal.

Mas já não pretendeu impedir a apreciação judicial e o eventual reconhecimento dos créditos litigiosos ou a liquidação dos créditos ilíquidos.

Cremos também que a norma do n.º 1 do art. 17.º-E permite uma interpretação mais consonante com a sua finalidade e com as necessidades que pretende tutelar.

Já vimos que a parte final do n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE abre uma excepção à extinção das acções para cobrança de dívida por força da aprovação e homologação de um plano de recuperação, admitindo que o próprio plano preveja a sua continuação.

Já vimos que essa excepção visa, sobretudo, as acções declarativas.

Como também já dissemos, a possibilidade de o plano prever o prosseguimento das acções declarativas suspensas, aqui se incluindo os incidentes de liquidação e os embargos de executado, está concebido como forma de permitir a liquidação dos créditos ilíquidos e o reconhecimento dos créditos litigiosos, nos casos em que aquela liquidação ou este reconhecimento não tenham sido acordados na fase das negociações.

De uma forma mais abrangente e completa podemos afirmar que aquele prosseguimento foi pensado para os créditos que necessitam de ulterior definição jurisdicional. Claro que, havendo reconhecimento destes créditos no plano de recuperação, esta definição ulterior não será necessária, nada obstando à extinção das acções. O prosseguimento justifica-se apenas nos casos em que o crédito não perdeu a sua natureza litigiosa nem foi reconhecido no plano de recuperação.

A leitura que fazemos da parte final do artigo 17.º-E do CIRE, conjugada com as finalidades próprias do PER, permite concluir com segurança que o legislador efectivamente não pretendeu incluir na extinção das acções por força da homologação do plano de recuperação aquelas onde se discutem créditos que continuam a necessitar de definição jurisdicional para que possam ser satisfeitos, ainda que em obediência àquele plano. (…)

Embora não o digam de forma expressa, cremos que o pensamento de Carvalho Fernandes e João Labareda vai neste sentido, quando afirmam o seguinte: «não se vê obstáculo a que, não tendo a decisão sobre a impugnação no processo de revitalização sido precedida da observância das garantias próprias da discussão em processo civil, nomeadamente por virtude da limitação da produção e apresentação de provas, a questão possa vir a ser reposta em sede de outro processo que, diferentemente do de revitalização, tenha por objectivo prioritário e fundamental a definição da situação jurídica controvertida».

Aqui chegados, estamos em condições de afirmar que a letra do preceito que vimos analisando vai além do pensamento legislativo nele vertido, pois não expressa uma restrição que esteve presente na formulação daquele pensamento, isto é, que corresponde à respectiva intencionalidade normativa.

Significa isto que estamos perante uma lacuna oculta, cujo regime é assim explicado por Larenz: «De entre as lacunas da lei distinguimos ainda entre lacunas “patentes” e “ocultas”, assim como lacunas iniciais e subsequentes. Existe uma lacuna “patente” quando a lei não contém regra alguma para um determinado grupo de casos , que lhes seja aplicável se bem que, segundo a sua própria teleologia, devesse conter tal regra. Falamos de uma lacuna “oculta” quando a lei contém precisamente uma regra aplicável a casos desta espécie, mas que, segundo o seu sentido e fim, não se ajusta a esse determinado conjunto de casos, porque não atende à sua especificidade, relevante para a valoração. A lacuna consiste aqui na ausência de uma restrição. Por isso a lacuna está “oculta”, porque, ao menos à primeira vista, não falta aqui uma regra aplicável. (…) O preenchimento de tal lacuna leva-se a cabo acrescentando, pela via de uma “redução teleológica” da norma, a restrição omitida.»

Tal redução traduz-se, no caso, em excluir do âmbito de aplicação da norma que fixa como efeito da homologação de um plano de recuperação a extinção das acções para cobrança de dívidas pendentes contra o devedor, as situações em que os créditos continuam a necessitar de definição jurisdicional para que possam ser cobrados, ainda que com as limitações introduzidas pelo plano homologado. (…)”.

No mesmo sentido vai Catarina Serra (ob. cit., pp. 390 e 391), conforme os incisos que se seguem, e que, também pela sua mestria e clareza, aqui devem ser amplamente extratados:

“(…) o titular de um crédito litigioso que veja a sua acção (declarativa) suspensa por força da abertura do PER corre, primeiro, grandes riscos de não ver o seu crédito reconhecido no processo. Se o crédito é litigioso isto significa que a empresa contesta o crédito e não reconhece este sujeito como credor e, assim sendo, com toda a probabilidade, não incluirá este sujeito na relação de credores a apresentar ao tribunal e nem tão-pouco lhe comunicará o início das negociações. O administrador judicial provisório tenderá, por seu lado, a não incluir o crédito na lista de créditos, seja por desconhecimento, seja por não reconhecimento (quando o credor, apesar de tudo, se apercebe da abertura do PER e reclama o seu crédito, o administrador judicial provisório não terá, em princípio, elementos que lhe permitam reconhecê-lo). (…)

À provisoriedade dos efeitos impeditivo [da instauração de ações para cobrança de dívidas] e suspensivo [do curso das ações para cobrança de dívidas] contrapõe-se a definitividade do efeito extintivo, o que explica, em última análise, que as acções afectadas pelos primeiros não coincidam com as acções afectadas pelo segundo – que o alcance deste seja necessariamente mais restrito. Impedir-se temporariamente o sujeito de propor uma acção ou suspender-se temporariamente a acção por ele proposta não lhe provoca senão algum atraso na realização da sua pretensão, atraso este que é, em regra, inofensivo. Pôr-se fim à acção em que se discute ou define um crédito inviabiliza o direito (processual) do sujeito de ver o seu direito (substantivo) judicialmente reconhecido, o que se traduz numa denegação de justiça, violadora do princípio da tutela jurisdicional efectiva. Pressupondo que o legislador não desejou este resultado, a solução mais razoável é reconhecer-se que existe aqui uma lacuna oculta (não obstante haver uma regra aplicável à hipótese, ela não se ajusta, porque não atende à sua especificidade) e proceder-se á redução teleológica da norma do art. 17.º-E, n.º 1 (…).

E nas páginas 458 e 459, a autora retoma o assunto, nos seguintes termos:

“No art. 17.º-E, n.º 1, in fine, determina-se a extinção das acções para cobrança de dívidas suspensas, salvo quando o plano de recuperação preveja a sua continuação (…).

Bem se compreende esta solução. Havendo aprovação e homologação de um plano de recuperação, os créditos terão sido regulados no plano, pelo que as acções respeitantes a estes créditos não têm, presumivelmente, mais utilidade e podem ser extintas.

A verdade é que pode haver créditos não regulados no plano e, no momento da homologação, estar em curso acções que respeitem a estes créditos. Pense-se no caso dos créditos que permanecem litigiosos ou ilíquidos no momento da homologação do plano de recuperação. Pôr-se fim às acções em que se discutem ou definem créditos inviabilizaria o direito (processual) dos sujeitos de ver os seus direitos (substantivos) judicialmente reconhecidos, o que se traduziria numa denegação de justiça, violadora do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Pressupondo que o legislador não desejou este resultado, impõe-se concluir que a letra do preceito contido no art. 17.º-E, n.º 1, vai além do pensamento legislativo, dando origem a uma lacuna oculta, ou seja, a omissão de uma regra aplicável a casos que, sendo embora formalmente abrangidos por uma regra, não são regulados de forma adequada por ela. Por redução teleológica, deverá excluir-se do âmbito de aplicação do art. 17.º-E, n.º 1, na parte respeitante ao efeito extintivo, as situações em que os créditos continuam a necessitar de definição jurisdicional, designadamente os créditos que, não tendo sido reconhecidos, permaneçam litigiosos ou ilíquidos no momento da homologação do plano de recuperação.

O alcance do efeito processual (extintivo) da homologação do plano define-se, em regra, por referência ao alcance dos efeitos substantivos do plano, isto é, as acções afectadas pela extinção são aquelas-apenas aquelas-que respeitem aos créditos afectados/modificados pelo plano.”

Concordamos inteiramente com estas abordagens doutrinárias, de sorte que é de concluir que a devida interpretação da lei vai no sentido de que as ações que versem sobre créditos litigiosos que não foram objeto de reconhecimento (com eventual modificação) no PER estão excluídas da extinção imposta pelo n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE. Mesmo que esta interpretação não procedesse, sempre a desaplicação da lei se imporia em caso que tal, isto por violação do art. 20º da Constituição da República Portuguesa.

E assim, afigura-se que as ações em causa (uma delas ação reconvencional) não devem ser extintas. Repetindo, estamos perante uma hipótese em que a ora Recorrente não foi indicada (e de caso pensado ou de forma intencional, como decorre expressamente da peça que a devedora BB apresentou nos autos no dia 3 de Fevereiro de 2017, constante de fls. 1127 e seguintes, entendimento que renovou depois na contra-alegação que produziu na apelação) pela devedora como sendo credora, do mesmo passo que a pretensa credora também não interveio sponte sua no PER, nomeadamente reclamando o suposto crédito. E compreende-se perfeitamente que o crédito não tenha sido reclamado, dada a sua natureza litigiosa e a complexidade factual e jurídica que lhe estão subjacentes e a necessidade de fazer atuar a prova testemunhal e pericial (como está revelado nos autos), tudo claramente incompatível com o procedimento decisório expedito estabelecido no n.º 3 do art. 17.º-D do CIRE. E, de outro lado, também o suposto crédito não foi de forma alguma considerado no plano de recuperação que foi aprovado e homologado[3]. Não tendo o plano regulado sobre o suposto crédito da ora Recorrente, mantém-se este litigioso e terá a controvérsia subjacente que ser apreciada jurisdicionalmente. Efeito este que as decisões das instâncias desconsideraram, optando por fazer extinguir as ações em causa e obrigando assim a ora Recorrente a vir mais tarde renovar as suas pretensões.

Isto só não deveria ser assim se acaso a não reclamação do crédito litigioso em questão implicasse a impossibilidade de continuar a discutir o direito, isto é, se implicasse a supressão do direito. Mas não é isso que sucede. Como apontam Carvalho Fernandes e João Labareda (ob. cit., p. 155), em entendimento que não deixa de valer por maioria de razão para o caso vertente, “de parte alguma resulta que, decidida uma impugnação em sede de processo de revitalização - favorável ou desfavoravelmente - a questão fica definitiva e irreversivelmente arrumada, sem possibilidade de poder ser retomada onde mais quer que seja. (…) [N]ão se vê obstáculo a que, não tendo a decisão sobre a impugnação no processo de revitalização sido precedida da observância das garantias próprias da discussão em processo civil, nomeadamente por virtude da limitação da produção e apreciação de provas, a questão possa vir a ser reposta em sede de outro processo que, diferentemente do da revitalização, tenha por objetivo prioritário e fundamental a definição da situação jurídica controvertida. (…) [A] impugnação de créditos e as subsequentes avaliação e decisão judiciais só podem ser suportadas em prova documental e esta última apenas tem caráter definitivo nos termos e para os efeitos do processo de revitalização em que se insere”. (itálico nosso)

Concordantemente com o que, no essencial, fica concluído, cite-se, entre outra jurisprudência das Relações, o acórdão da Relação de Guimarães de 21 de Abril de 2016 (processo n.º 4726/15.6T8BRG.G1, relator Antero Veiga, disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário se pode ler que: “- A não reclamação de crédito no PER nos termos do artigo 17º-D, nº 2 do CIRE, não tem os efeitos preclusivos. - Não tendo efeito preclusivo, haverá que permitir ao credor o recurso a tribunal a fim de ver reconhecido o seu direito, e por uma questão de economia processual, deve aproveitar-se o processo que tenha sido suspenso nos seus termos ao abrigo da primeira parte do nº 1 do artigo 17º-F. - Admitir a extinção da instância nos termos do artigo 17º-F, nº 1 parte final, de outras ações que não as executivas, implicaria que os créditos litigiosos em causa ficariam sem proteção, o que viola as mais elementares regras e princípios do Estado de Direito. “

Tem assim razão a Recorrente - com ressalva do que refere a propósito da não contemplação das ações declarativas no n.º 1 do art. 17.º-E do CIRE - quanto ao que diz nas conclusões 14ª e seguintes.

Procede pois o recurso.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em conceder a revista e, revogando o acórdão recorrido e a decisão da 1ª instância, determinam o prosseguimento da presente ação e da reconvenção deduzida no processo apenso.

Regime de custas:

Custas da revista e da apelação pela Recorrida BB, S.A.

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Sumário:

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Lisboa, 18 de Setembro de 2018

José Rainho (Relator)

Graça Amaral

Henrique Araújo

[1] Citem-se, entre muitos outos, o acórdão da Relação do Porto de 30 de Junho de 2014, processo n.º 1251/12.TYVNG.P1; o acórdão da Relação de Coimbra de 3 de Março de 2015, processo n.º 1075/13.8TVBIS.C1; o acórdão da Relação de Lisboa de 6 de Maio de 2014, processo 171085/12.0YPRT.L1, disponíveis em www.dgsi.pt

[2] Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis esclarecem (ob. cit., pp. 70 e 54) que podem ser reclamados no PER os créditos por obrigações já constituídas, independentemente da sua qualidade e quantidade estarem determinadas, sendo que “por regra, na falta de acordo entre as partes e até ser fixado pelo tribunal, o crédito por obrigação de indemnização não está determinado, nem qualitativamente (…) nem quantitativamente (…). Assim, o crédito deve ser atendido no PER pelo valor estimável (…)”. Cremos que não deixa de ser o caso.

[3] Curiosamente (e, ao que parece, sensatamente) o plano inicialmente proposto previa (p. 35) que “Todo os créditos [comuns] em litígio judicial, que venham a ser decididos por sentença transitada em julgado, já depois da votação do presente plano, serão pagos integralmente, sem juros de mora, em 120 prestações mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação trinta dias após a liquidação integral do passivo, ora reconhecido e não impugnado”, mas na versão final do plano foi excluída tal menção.