08P1314 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura – 4 a 12 anos de prisão –, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevado – tão elevado que justifique a pena de 12 anos de prisão.

II- Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da CRP) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.

III- A grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º.

IV- Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos lucros obtidos, devem atingir significativas ordens de grandeza, que não se compadecem, de um modo geral, com a venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final por um traficante que vai satisfazendo as necessidades de um pequeno círculo de pessoas, ainda que se venha dedicando, por tempo significativo, a essa actividade e tenha a sua subsistência assegurada exclusivamente através dela.

V- O arguido pode ter-se dedicado à venda de produtos estupefacientes durante um lapso de tempo relativamente grande, mas o número de pessoas a quem vendeu tais produtos ser um número fixo e escasso. Isto é, ele pode ter fornecido um conjunto mais ou menos certo de consumidores que o abordavam no dia-a-dia. Nesse caso, não se pode falar em a droga ter sido distribuída por um grande número de pessoas, pois se as pessoas forem mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto. A lei [al. b) do art. 24.º], ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numeroso, que se abastece normalmente no mesmo traficante.

VI- No caso presente, na matéria de facto provada, por vezes refere-se que o arguido vendeu droga em “número de vezes não concretamente apurado”, mas, por aí, não se pode deduzir que a venda foi feita a um grande número de pessoas, no sentido já precisado. Isto para além de tais factos indeterminados, pouco precisos nos seus contornos, não poderem servir para agravar substancialmente as penas do crime de tráfico, quando este já é muito severamente punido. Além disso, a própria lei já parte de conceitos indeterminados, de forma a acrescentar à indeterminação legal a indeterminação ou imprecisão dos factos é correr um risco muito acentuado no que diz respeito às garantias do processo criminal.

VII- Relativamente à avultada compensação remuneratória, considerando que:

- ao arguido não foram encontradas grandes quantias em dinheiro, nem consta que tivesse contas chorudas em estabelecimento bancário ou que as tivesse empregue na aquisição de bens ou por qualquer forma dissipado ou dissimulado;

- os objectos que lhe foram encontrados também não atestam um volumoso negócio no tráfico da droga;

- vivia numa casa velha junto ao cemitério;

não tinha emprego, é certo, e vivia do tráfico, mas tal é insuficiente para caracterizar o conceito de avultada compensação remuneratória, de modo que também esta circunstância agravativa cai pela base.

VIII- A factualidade provada apenas preenche o tipo legal do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, tipo matricial ou tipo-base do tráfico. E preenche-a, não em atenção apenas às quantidades de droga que lhe foram encontradas, mas ao facto de o arguido se vir dedicando há muito ao tráfico de drogas duras, fornecendo habitual e reiteradamente diversos consumidores toxicodependentes e vivendo à custa dessa actividade criminosa.

IX- No caso dos autos, considerando que a moldura penal aplicável é de 4 a 12 anos e atendendo a que:

- a ilicitude tem algum relevo, dado que o arguido se vinha dedicando há anos ao tráfico de estupefacientes, vendendo ou cedendo a terceiros, regularmente, drogas duras, tais como a heroína e a cocaína, como se sabe, de grande danosidade social;

- o arguido vivia exclusivamente dos rendimentos que o tráfico lhe proporcionava e não era toxicodependente, o que acentua o desvalor da acção;

- no capítulo da culpa, é de salientar a modalidade dolosa que a mesma reveste, intensificada ainda pela persistência do arguido na conduta criminosa, voltando a frequentar locais que lhe tinham sido vedados por anterior medida de coacção e neles tendo sido encontrado com produtos estupefacientes;

- o arguido não tem antecedentes criminais, mas essa circunstância tem pouco relevo, dado que a ausência de antecedentes criminais não significa que o arguido tenha pautado anteriormente a sua conduta pelas normas jurídicas, nomeadamente as de carácter penal; de qualquer forma, é a primeira vez que responde por factos ilícitos;

- quanto às condições pessoais relacionadas com os factos, o arguido não os confessou, nem demonstrou tê-los interiorizado;

- quanto a outras condições pessoais, o arguido é solteiro, vive numa casa velha junto ao cemitério, tem actualmente 26 anos de idade e é oriundo de família caboverdiana

- as exigências de prevenção geral são acentuadas e as de prevenção especial merecem, pelo já exposto, alguma consideração negativa, a que a pena também tem de obviar; considerando todos estes factores, a pena mais adequada é a de 6 anos de prisão [ao invés da pena de 10 anos de prisão, aplicada em 1.ª instância pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b) e c), do DL 15/93]

I. RELATÒRIO

1. No 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi julgado, no âmbito do processo comum colectivo n.º 3/06.16APTM, o arguido AA solteiro, sem profissão, nascido a 26.03.82 – Cidade da Praia, Cabo Vderde, de nacionalidade caboverdiana, filho de L...de B... e L... B... e residente em Albufeira – preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Faro.

No final, por acórdão de 08/02/2008, o arguido foi condenado pela prática em autoria material e imediata de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º, nm.º 1 e 24.º, alíneas b) e c) do DL 15/93, de 22/1, na pena de 10 anos de prisão.

2. Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso directamente para este Supremo Tribunal de Justiça, discordando da qualificação jurídica pelo crime agravado, cujos pressupostos entende não se verificarem, e da medida da pena, que entende dever ser fixada em 5 anos de prisão, no âmbito do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93.

3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, defendendo a integral confirmação da decisão recorrida.

4. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer em que defendeu o procedimento do recurso quanto à desagravação do crime e, parcialmente, quanto à pena, que deveria ser fixada próximo dos 6 anos de prisão.

5. Notificado tal parecer, o arguido nada acrescentou.

6. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência, não tendo sido requerida a audiência de julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

7. Matéria de facto apurada

7.1. Factos dados como provados:

Entre, pelo menos, os anos de 2002 e a data da detenção (22.02.07), o arguido AA dedicou-se à comercialização de produtos estupefacientes, desde a sua aquisição até à sua venda/cedência a consumidores na área da Comarca de Albufeira.

Nesse período o arguido sustentou-se exclusivamente com os proventos que lhe advinham da venda a terceiros de produtos estupefacientes, heroína e cocaína.

O arguido usava substâncias como redrate para diminuir a pureza dos referidos produtos estupefacientes, visando desse modo obter um maior número de doses para vender e, consequentemente, uma maior margem de lucro.

No dia 28.03.06, cerca das 23h20m, A...P..., L...J...A...B..., J...H...M...H...N... e A...M...M...M..., dirigiram-se ao bar Tia Anica, local onde se encontrava o arguido e a quem solicitaram a venda de cocaína e heroína.

O arguido, contactado nessa ocasião especificamente por A...P... dentro do estabelecimento, pediu-lhes que aguardassem pois iria buscar heroína (castanha) a casa.

Quando regressou e se dirigia à viatura onde se encontravam aqueles, foi surpreendido pelos militares do Núcleo de Investigação Criminal (doravante NIC) da Guarda Nacional Republicana (doravante só GNR) que tinham observado as movimentações e tinham decidido abordar o arguido.

Aquando da intercepção, o arguido atirou para o chão os objectos que trazia consigo, que veio a verificar-se serem três sacos – dois contendo um produto acastanhado que se confirmou ser heroína (2,14g — peso líquido de 1,825g) e um de cor branca que se apurou ser cocaína (0,38g — peso líquido de 0,244g).

Nessa ocasião e lugar o arguido tinha consigo a quantia de 180 € (cento e oitenta euros) em notas do BCE, bem como dois telemóveis (marca Nokia, modelo 6100 e modelo 3410).

Feita a busca à residência do arguido, autorizada por ele, foram encontrados e apreendidos: uma balança de precisão (marca MIC, sem modelo, n° MIC150), vários sacos com recortes de rodelas e rodelas recortadas (em número não concretamente apurado), um punhal (tipo árabe), uma nota de 50 euros do BCE, um fio em metal dourado, sete telemóveis (um marca Motoro/a, modelo orange, cor cinzenta/preta, um marca Nokia, modelo 3100, cor cinzenta/azul, um marca Siemens, modelo C55, cor cinzenta, um marca Nokia, modelo 5110, cor cinzenta/preta, um marca Siemens, modelo MC60, cor cinzenta, um marca SonyEricson, modelo T290i, cor cinzenta/preta e um marca Motoro/a, modelo E1000, cor cinzenta/preta, respectivamente). A balança de precisão, os recortes de sacos e o punhal serviam para a preparação do produto estupefaciente a ceder/vender a terceiros. O arguido durante todo o ano de 2006, na sua residência (uma casa velha junto ao cemitério novo de Albufeira) ou nos bares Tia Anica, Cantinho dos Amigos e Estrela Azul vendeu e cedeu estupefacientes a pessoas que lho compravam ou pediam, em número não concretamente apurado, heroína e cocaína. Como aconteceu com S...D... e A...R... que lhe adquiriram cocaína, pagando-a de forma não concretamente apurada. Também desde Outubro a Março de 2007, o arguido vendeu cocaína, em número de vezes não concretamente apurado, cobrando 40 € ou 20 €, por cada grama ou por cada meia grama de estupefaciente vendido naqueles mesmos locais. Desde datas não apuradas de finais de 2005 até Março de 2007, o arguido vendeu várias vezes cocaína a J...B...da N..., junto ao cemitério novo de Albufeira ou do bar Tia Anica, pagando este 50 € por cada grama ou 500 € por 10 gramas, contactando o arguido via telemóvel e combinando com ele o lugar de encontro. Também no verão de 2006, em datas não concretamente apuradas, o arguido vendeu várias vezes cocaína a M...S..., em doses de meia grama e ao preço de 20 € cada, fazendo-o junto à residência dele. Além disto, nos anos de 2005, 2006 e 2007, em datas não concretamente apuradas, por diversas vezes, nos locais referidos, e após contacto para o seu telemóvel, o arguido vendeu cocaína a H...B... (20 € cada saco), D...S... (20 € cada saco) e D...R... (20 ou 40 € cada saco de meia grama ou de grama). No dia 22.02.07, junto ao bar Tia Anica — e apesar de proibido de frequentar esse local por medida de coacção anteriormente aplicada -, o arguido foi novamente abordado por elementos da GNR de Albufeira em missão de vigilância, tendo lançado para o chão um saco de cor verde, com 3,8 gramas que veio a confirmar-se ser cocaína. Tinha, ainda, consigo nessa ocasião uma faca de cozinha (cabo plástico azul), um fio em metal dourado (com medalha e inscrição das letras PA), um telemóvel de marca Samsung (modelo UMTS e cartão TMN com o n° 96...) e 90 € (noventa euros) em notas do BCE. Feita então a busca domiciliária à residência do arguido, foram encontrados e apreendidos: uma embalagem de rolo fotográfico com resíduos que posteriormente se veio a confirmas serem de cocaína, dois cartões SIM (um TMN e outro Vodafone), sete relógios (marca Cuzzi, cor prateada e valor não apurado, marca Car/on, cor prateada e valor não apurado, marca Coss, cor preta e valor não apurado, marca Casio, cor preta e valor não apurado, marca Swatch, cores várias e valor não apurado, marca Ca/ipso, cor azul e valor não apurado, marca DKNY, cor preta e valor não apurado), duas saquetas de Redrate (com o peso unitário de 5,5 gramas), três recortes da plástico transparente e forma circular, dois cartões de carregamento de telemóvel TMN e USO (ainda em cartão de suporte), três anéis de metal dourado, um telemóvel marca Motoro/a (modelo c118, cor preta). A embalagem de rolo fotográfico, as saquetas de redrate e os recortes de plástico serviam ao arguido para manusear, acondicionar e preparar o produto estupefaciente com vista à sua venda/cedência a terceiros. Os demais objectos, recebeu-os o arguido de consumidores e em troca dessa actividade. O arguido quis adquirir, possuir, entregar/vender a diversas pessoas as descritas substâncias estupefacientes, a troco de dinheiro ou objectos diversos, visando obter vantagem patrimonial e que se traduziu, ao longo do tempo, em avultado lucro. Conhecia as propriedades e características dos referidos produtos estupefacientes e sabia que não estava autorizado a detê-los ou cedê-los e que essa cedência é proibida e punível por lei, actuando sempre de forma livre, deliberada e consciente.

Mais se provou que,

O arguido é conhecido no meio em que vive e vende produtos estupefacientes como Santana e Zé ou Zé do cemitério.

O arguido usava na sua actividade de tráfico o telemóvel com o no 96..., apreendido nos autos. O arguido não exerce, pelo menos há cinco anos, qualquer actividade remunerada de natureza lícita. O dinheiro apreendido ao arguido provinha exclusivamente da actividade de venda de produtos estupefacientes. Os objectos apreendidos nos autos estavam todos na posse directa do arguido, que os tinha em casa ou escondidos no espaço em que a mesma se confinava e na sua exclusiva disponibilidade.

7.2. Factos dados como não provados:

Que a alteração do produto estupefaciente pela adição de redrate aumente significativamente o perigo para a vida e integridade física do respectivo consumidor.

Que o arguido vendesse/cedesse habitualmente produtos estupefacientes também no bar Cuíca e nos Apartamentos Feliz Choro, na área de Albufeira, ou não.

Que o arguido tenha vendido cocaína a M...S..., durante o verão de 2006, em número não inferior a dez vezes, ou não superior a dez vezes.

Que o arguido tenha, ou não, vendido cocaína a H...G... ou a C...M... ou a J...B

Que o arguido seja ou tenha sido, alguma vez, consumidor de produtos estupefacientes. Que os objectos apreendidos ao arguido estivessem em local acessível a toda a gente.

8. Questões a decidir:

- A qualificação jurídica dos factos;

- A medida da pena.

8.1. O arguido contesta a qualificação dos factos provados como tráfico agravado.

O tribunal “a quo” considerou que se verificavam as circunstâncias agravantes das alíneas b) e c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/1, ou seja, distribuição por grande número de pessoas e o agente obter ou tentar obter avultada compensação remuneratória.

O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão – abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão.

Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.

Por conseguinte, a grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos lucros obtidos, devem atingir significativas ordens de grandeza, que não se compadecem, de um modo geral, com a venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final por um traficante que vai satisfazendo as necessidades de um pequeno círculo de pessoas, ainda que se venha dedicando, por tempo significativo, a essa actividade e tenha a sua subsistência assegurada exclusivamente através dela.

Como se anota no acórdão de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção (Henriques Gaspar - relator, Antunes Grancho, Silva Flor e Soreto de Barros), publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 91, p. 122, (…) A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.

(…) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.

Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos – é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade – os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" – o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia.

Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.

Já antes deste aresto, vários acórdãos deste STJ propendiam para uma interpretação idêntica do art. 24.º. Assim, por exemplo, no acórdão de 2/12/98, Proc. n.º 758/98, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira, considerava-se o seguinte:

- A referência, na decisão de facto, a «avultadas quantias em dinheiro» contém já em si mesma uma apreciação valorativa, que incumbe fazer apenas na decisão de direito, devendo proceder-se como se tal expressão não estivesse além escrita.

- De igual modo, também não influi na decisão da causa a afirmação, em sede de matéria de facto, de que o arguido «adquiriu grandes quantidades de heroína e cocaína», uma vez que se trata de mera valoração, não coincidente com a concretização que a seguir se faz em termos de quantidades.

- No âmbito dos negócios sobre estupefacientes, um milhão de escudos não pode ser havida como quantia avultada, denunciadora do grau de gravidade máximo pressuposto pelo art. 24, do DL 15/93, de 22/01.

- Não se pode medir a «avultada compensação» por recurso às regras constantes do art. 202º, do CP, pois as realidades não são comparáveis; no entanto, em princípio, a «avultada compensação» é formulação legislativa que indica valores superiores aos daquele normativo legal.

A jurisprudência do STJ, pelo menos de há uns anos para cá, tem-se orientado pelo mesmo grau de exigência, podendo citar-se, a título de exemplo, os acórdãos de 08/02/2006, Proc. n.º 2988/05 e de 15/03/2006, Proc. n.º 4421/05, ambos da 3.ª Secção e os acórdãos de 30/11/2006, Proc. n.º 2793/06 (relatado pelo presente relator), de 24/10/2006, Proc. n.º 3163/06 e de 15/03/2007, Proc. n.º 648/07, todos da 5.ª Secção.

Ora, no caso sub judice e pelo que toca à alínea b) do art. 24.º, não se pode concluir da matéria de facto provada que a droga tenha sido distribuída por um grande número de pessoas, considerando que este “grande número de pessoas” tem de atingir a ordem de grandeza acima referida e, mais do que isso: a droga tem de ser efectivamente distribuída e não apenas destinar-se a ser distribuída por um grande número de pessoas.

Ora, o arguido pode ter-se dedicado à venda de produtos estupefacientes durante um lapso de tempo relativamente grande, mas o número de pessoas a quem vendeu tais produtos ser um número fixo e escasso. Isto é, ele pode ter fornecido um conjunto mais ou menos certo de consumidores que o abordavam no dia-a-dia. Nesse caso, não se pode falar em a droga ter sido distribuída por um grande número de pessoas, pois se as pessoas forem mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto. A lei, ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numeroso, que se abastece normalmente no mesmo traficante.

Ora, a matéria de facto provada, neste caso, nem por sombras aponta para um grande número de pessoas, mas apenas para um número limitado. É certo que, por vezes, se refere que o arguido vendeu droga em “número de vezes não concretamente apurado”, mas, por aí, não se pode deduzir que a venda foi feita a um grande número de pessoas, no sentido já precisado. Isto para além de tais factos indeterminados, pouco precisos nos seus contornos, não poderem servir para agravar substancialmente as penas do crime de tráfico, quando este já é muito severamente punido. Além disso, a própria lei já parte de conceitos indeterminados, de forma que acrescentar à indeterminação legal a indeterminação ou imprecisão dos factos é correr um risco muito acentuado no que diz respeito às garantias do processo criminal.

No acórdão recorrido são frequentes as referências factuais indeterminadas, a começar pelo período de tempo em que o arguido se dedicou à transacção de droga: entre, pelo menos, os anos de 2002 e a data da detenção, ocorrida em 22/02/2007, quando, depois, há lacunas temporais de tomo, pois só se começam a concretizar os factos a partir de 2005 e, mesmo aí, com um razoável grau de indeterminação, dizendo-se que vendeu ou cedeu estupefaciente a vários indivíduos, mas na maior parte das vezes sem se referenciar concretamente quantidades ou precisar-se o número de vezes e, quando muito, indicando-se o preço por que vendia.

Concretamente, o arguido foi surpreendido com 2,14 grs. de heroína (peso líquido - 1,825 grs).e 0,38 grs. de cocaína (peso líquido- 0,24 grs), no dia 28/03/2006; e 3,8 grs. de cocaína, no dia 22/02/2007. Afora isso, resulta provado que:

- durante todo o ano de 2006, na sua residência ou nos bares Tia Anica, Cantinho dos Amigos e Estrela Azul vendeu e cedeu estupefacientes (heroína e cocaína) a pessoas que lho compravam ou pediam, em número não concretamente apurado (era o caso de S...D... e A...R...);

- Também desde Outubro a Março de 2007, o arguido vendeu cocaína, em número de vezes não concretamente apurado, cobrando 40 € ou 20 €, por cada grama ou por cada meia grama de estupefaciente vendido naqueles mesmos locais;

- Desde datas não apuradas de finais de 2005 até Março de 2007, o arguido vendeu várias vezes cocaína a J...B...da N..., junto ao cemitério novo de Albufeira ou do bar Tia Anica, pagando este 50 € por cada grama ou 500 € por 10 gramas, contactando o arguido via telemóvel e combinando com ele o lugar de encontro;.

- Também no verão de 2006, em datas não concretamente apuradas, o arguido vendeu várias vezes cocaína a M...S..., em doses de meia grama e ao preço de 20 € cada, fazendo-o junto à residência dele.

- Além disto, nos anos de 2005, 2006 e 2007, em datas não concretamente apuradas, por diversas vezes, nos locais referidos, e após contacto para o seu telemóvel, o arguido vendeu cocaína a H...B... (20 € cada saco), D...S... (20 € cada saco) e D...R... (20 ou 40 € cada saco de meia grama ou de grama).

Em conclusão: a factualidade assente não permite dar como preenchida a circunstância agravante da alínea b) do art. 24.º do DL 15/93.

Relativamente à avultada compensação remuneratória, já se pode concluir também do acima exposto que a matéria de facto provada não preenche igualmente tal requisito.

Com efeito, nem o tipo de tráfico praticado pelo arguido, nem o volume de negócios, nem o tipo e quantidade da clientela conduzem à conclusão de que o arguido obteve ou se propunha obter avultada compensação remuneratória. Ao arguido, aliás, não foram encontradas grandes quantias em dinheiro, nem consta que tivesse contas chorudas em estabelecimento bancário ou que as tivesse empregue na aquisição de bens ou por qualquer forma dissipado ou dissimulado.

Os objectos que lhe foram encontrados também não atestam um vultuoso negócio no tráfico da droga. Além disso, vivia numa casa velha junto de cemitério, como consta da matéria de facto provada.

Não tinha emprego, é certo, e vivia do tráfico, mas, como já vimos, tal é insuficiente para caracterizar o conceito de avultada compensação remuneratória.

De modo que também esta circunstância agravativa cai pela base.

8.2. A factualidade provada apenas preenche o tipo legal do art. 21.º do DL 15/93 – tipo matricial ou tipo-base do tráfico. E preenche-a, não em atenção apenas às quantidades de droga que lhe foram encontradas, mas ao facto de o arguido se vir dedicando há muito ao tráfico de drogas duras, fornecendo habitual e reiteradamente diversos consumidores toxicodependentes e vivendo à custa dessa actividade criminosa.

Por efeito da desagravação, a moldura penal aplicável passa a ser de 4 a 12 anos de prisão.

Quanto à medida da pena propriamente dita, há que ter em atenção a valoração a atribuir aos diversos factores que, nos termos do art. 71.º, n.º 2 do CP, devem concorrer para a determinação concreta da pena e que exprimem o índice da culpa (ilicitude) e da prevenção, a esta competindo dar satisfação às exigências comunitárias de “estabilização contrafáctica” (fórmula de Jakobs), ou seja às necessidades sentidas pela comunidade de protecção dos bens jurídicos violados e de defesa do ordenamento jurídico, e à culpa, a função de traçar um limite inultrapassável dentro do qual devem conter-se tais exigências. No elemento prevenção compreende-se também a prevenção especial, traduzida na «reintegração do agente na sociedade» (art. 40.º, n.º 1 do CP), a qual deve ser satisfeita, tanto quanto possível, dentro dos limites que balizam a moldura de prevenção geral, a saber: o limite mínimo como sinónimo de quantum de pena imprescindível à referia defesa do ordenamento jurídico, e o limite máximo, correspondente ao ponto óptimo que se julga eficaz para dar uma adequada resposta ao crime, mas que tem de ser limitado pela culpa.

No caso dos autos, a ilicitude tem algum relevo, dado que o arguido se vinha dedicando há anos ao tráfico de estupefacientes, vendendo ou cedendo a terceiros, regularmente, drogas duras, tais como a heroína e a cocaína, como se sabe, de grande danosidade social.

Por outro lado, o arguido vivia exclusivamente dos rendimentos que o tráfico lhe proporcionava e não era toxicodependente, o que acentua o desvalor da acção.

No capítulo da culpa, é de salientar a modalidade dolosa que a mesma reveste, intensificada ainda pela persistência do arguido na conduta criminosa, voltando a frequentar locais que lhe tinham sido vedados por anterior medida de coacção e neles tendo sido encontrado com produtos estupefacientes.

O arguido não tem antecedentes criminais, mas essa circunstância tem pouco relevo, dado que a ausência de antecedentes criminais não significa que o arguido tenha pautado anteriormente a sua conduta pelas normas jurídicas, nomeadamente as de carácter penal. De qualquer forma, é a primeira vez que responde por factos ilícitos.

Quanto às condições pessoais relacionadas com os factos, o arguido não os confessou, nem demonstrou tê-los interiorizado.

Quanto a outras condições pessoais, o arguido é solteiro, vive numa casa velha junto ao cemitério, tem actualmente 26 anos de idade e é oriundo de família caboverdiana.

As exigências de prevenção geral são acentuadas e as de prevenção especial merecem, pelo já exposto, alguma consideração negativa, a que a pena também tem de obviar.

Considerando todos estes factores, a pena mais adequada é a de 6 anos de prisão.

III. DECISÃO

9. Nestes termos, acordam na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em, na concessão de parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido José Isaltino Lino Baessa Barros, revogar a decisão recorrida, qualificando os factos pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1 e condenando o arguido na pena de 6 (seis) anos de prisão.

No mais mantêm a decisão recorrida.

10. Custas pelo arguido com 4 Uc de taxa de justiça, na medida em que o seu recurso improcedeu em parte.

Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Outubro de 2008

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor