19/13.1YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- O pedido de recusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, e só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do art. 40.° do CPP – art. 43.°, n.ºs 1, 2 e 4 do mesmo diploma. Os motivos de recusa vêm, assim, apresentados numa dupla perspectiva da imparcialidade subjectiva e de imparcialidade objectiva.

II- A imparcialidade subjectiva – que constitui o primeiro dever do juiz como garantia de um direito fundamental dos cidadãos – há-de, por isso, presumir-se até prova em contrário, exigindo-se para a recusa que sejam alegados e se demonstrem factos ou circunstâncias que permitam expressar e revelar exteriormente, em sinais objectivos, matéria do foro íntimo do juiz.

III- No caso dos autos, a requerente limita-se a referir que apresentou queixa criminal e disciplinar contra a juiz que pretende recusada, e que «a natureza confidencial daqueles procedimentos» «não permitem à requerente fazer, dos mesmos, qualquer concreta referência».

IV- Mas, nesta perspectiva, sem factos objectivos – a queixa conta a Magistrada é sempre subjectiva, podendo ser mesmo, no domínio das hipóteses, caluniosa –, não pode ser questionada a imparcialidade subjectiva, por não haver factos que permitam o julgamento e a decisão sobre uma circunstância processual grave, que é o afastamento do juiz de julgamento de uma causa; de outro modo, permitir-se-iam todos os desvios colaterais, com a utilização, por simples afirmações, de um meio processual de excepção, com os consequentes riscos de uso desviante do processo. Não estão, assim, alegadas, e muito menos demonstradas, circunstâncias que possam revelar a quebra da imparcialidade subjectiva.

V- Os impedimentos (art. 39.° do CPP) têm como finalidade eliminar ou prevenir situações de constrangimento pessoal do magistrado em relação ao processo, em casos de proximidade pessoal do magistrado com os interesses ou com o processo, ou pelo lado dos sujeitos (relação de proximidade ou de estreita confiança com interessados na decisão). Os impedimentos específicos previstos no processo penal não são, todavia, exaustivos, valendo também, por igualdade de razão e por realizarem as mesmas finalidades, as normas do processo civil, que aqui são inteiramente compatíveis com os princípios do processo penal (art. 4.° do CPP).

VI- É o caso do impedimento previsto na norma do art. 122.°, n.º 1, al. g), do CPC, que determina que o juiz não pode intervir quando a parte tiver deduzido contra o juiz acusação penal em consequência de factos praticados no exercício das funções ou por causa delas, mas apenas desde que a acusação tenha sido deduzida. Esta é uma norma de salvaguarda e de defesa do juiz e do sistema de justiça contra a utilização infundada de queixas como motivo de perturbação e de uso desviante do processo. Por isso, apenas no caso de verificação da consistência indiciária da matéria da queixa, através da dedução e recebimento da acusação, se constituirá motivo de impedimento por risco de afectação da imparcialidade subjectiva do juiz.

VII- No caso dos autos, não vem alegado que tenha sido deduzida – e recebida – qualquer acusação conta a Juiz que a requerente pretende ver recusada. As invocações da requerente são, por isso, manifestamente insubsistentes, não integrando qualquer das categorias normativas do art. 43.°, n.º 1, do CPP.

VIII- Por outro lado, também não existem motivos que ponham em causa a imparcialidade objectiva. Para além dos motivos taxativamente enunciados na lei – e que constituem os impedimentos (arts. 39.° e 40.° do CPP), com a absoluta interdição de intervir, por revelarem situações em que a confluência de interesses ou circunstâncias pessoais são de tal modo que não permitem garantir a imparcialidade, quer do ponto de vista subjectivo quer objectivo – a multiplicidade das situações submetidas a apreciação, em conjugação com a vivência dos magistrados podem fazer revelar casos em que a projecção externa da imparcialidade suscite reparos no público em geral e, particularmente, nos destinatários das decisões.

IX- Dominam aqui as aparências, que podem afectar, não rigorosamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia da boa justiça que seja mas também pareça ser. Os motivos que podem afectar a garantia da imparcialidade objectiva, que, mais do que do juiz e do “ser”, relevam do “parecer”, têm de se apresentar, nos termos da lei, «sério» e «grave». As noções, com a carga de relevância que lhes está inerente, supõem, pois, que não seja suficiente um qualquer motivo que impressione subjectivamente o destinatário da decisão relativamente ao risco da existência de algum prejuízo ou preconceito que possa ser tomado contra si, mas, antes, que o motivo invocado tem de ser de tal modo relevante que, objectivamente, pelo lado não apenas do destinatário da decisão, mas também de um homem médio, possa ser entendido como susceptível de afectar, na aparência, a garantia da boa justiça, por poder ser visto externamente («encarado com desconfiança», na expressão do pedido) e ser adequado a afectar (gerar desconfiança) sobre a imparcialidade.

X- A gravidade e a seriedade do motivo hão-de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que um interessado – ou, mais rigorosamente, um homem médio colocado na posição do destinatário da decisão – possa razoavelmente pensar que a massa crítica das posições relativas do magistrado e da conformação concreta da situação, vistas pelo lado do processo (intervenções anteriores), seja de molde a suscitar dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão.

XI- Neste aspecto, a lei tem o cuidado de especificar as situações de cumulação de intervenção processual que podem ser susceptíveis de objectivamente gerar dúvidas ou apreensões dos destinatários da decisão – são as situações enunciadas especificadamente no art. 40.° do CPP. Nesta perspectiva, o fundamento que a requerente invoca não tem fundamento. Com efeito, ter proferido decisão sumária nos termos do art. 417.°, n.º 6, do CPP, com reclamação para a conferência prevista no n.º 8 da mesma disposição, constitui um meio de reforçar os direitos processuais dos interessados, através da possibilidade de obter decisão pela mesma formação que, de qualquer modo, sempre seria a competente para decidir; não se trata de uma reapreciação e muito menos de um recurso, mas apenas de fazer intervir a formação de julgamento que, no caso, já detinha a competência para decidir. Não se verifica, por isso, qualquer fundamento para discutir a afectação da imparcialidade objectiva, não se verificando qualquer violação dos critérios do art. 43.°, n.º 1, do CPP.

XII- A requerente vem suscitar a inconstitucionalidade dos arts. 43.° e 45.° do CPP, quando interpretados «em sentido de não julgar que há suspeita sobre a imparcialidade de um Juiz visado em procedimento criminal e disciplinar por factos e violações que contendem com o Processo-Crime em que é Relator e em que o arguido é o denunciante em tais procedimentos», «por tal interpretação violar o conceito normativo que, subjacente àquelas normas legais, e ínsito às normas dos arts. 32.°, n.ºs 1, 2 e 5, 20.°, n.ºs 4 e 5, 18.°, n.ºs 1 e 2, e 202.°, n.ºs l e 2, da CRP».

XIII- A invocação da inconstitucionalidade tem de ser precisa, com concretização da norma ou da dimensão normativa afectada e dos fundamentos constitucionais, não sendo prestáveis afirmações genéricas e invocações de inconstitucionalidade por arrasto. Com efeito, a referência da requerente a «qualquer interpretação dos arts. 43.° e 45.° do CPP, ou quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas», não constituiu, manifestamente, critério prestável para definir os termos do julgamento sobre a aferição da (in)constitucional idade.

XIV- Mas também, no que os termos da invocação permitiriam ainda aproveitar, a referência a «critério normativo», mesmo que metodologicamente pudesse ser considerado – e não pode – como dimensão normativa, não foi aplicado; a decisão sobre o pedido de recusa limita-se, partindo da asserção solidamente firmada na doutrina, muito simplesmente a considerar que, presumindo-se a imparcialidade subjectiva como necessária e constitutiva condição estatutária, mas que releva do foro íntimo do juiz, têm de ser – e não foram – invocados factos concretos e objectivos (e não do âmbito da estrita subjectividade da requerente) que permitam justificar o afastamento do juiz do julgamento do caso em consequência da violação do dever de imparcialidade.

XV- Deste modo, a dimensão normativa que a requerente parece querer invocar – que seria, de qualquer modo, sempre e apenas do art. 43.º, n.º 1 do CPP – não constituiu o fundamento da decisão; a decisão sobre o pedido de recusa não aplicou qualquer «critério normativo», mas apenas e mais singelamente, num estádio antecedente na perspectiva metodológica, não encontrou sequer na invocação a concretização de quaisquer factos, que pudessem servir de fundamento ao julgamento a formular ou que pudessem integrar o «critério normativo» – que se supõem serem, na interpretação da requerente, as noções indeterminadas do n.º 1 do art. 43.º do CPP: «motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança» sobre a imparcialidade. Não tendo aplicado o «critério normativo», e situando-se apenas na falta de factos que permitam aplicar o «critério», não há, nesta parte, qualquer questão de constitucionalidade a decidir.

XVI- A requerente alega também a inconstitucionalidade de «qualquer interpretação das normas dos arts. 43.º a 45.° e 419.° do CPP ou de quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas, feita da sua dimensão normativa, a que subsuma o caso concreto, orientada por critério normativo que conduza em sentido de não julgar que a expressa revelação da posição do Relator, formada em manifesta vontade singular e em total independência da vontade colectiva do Órgão do Tribunal com competência para tomar Decisão sobre Recurso apresentado, e em momento, anterior e prévio ao respectivo julgamento, sobre questão que constitui objecto daquele Recurso por integrar a Decisão no mesmo recorrida, não constitui motivo sério e grave adequado a gerar suspeita sobre a imparcialidade daquele Relator e a consequente recusa da sua intervenção no Processo por uma tal interpretação violar os conceitos normativos que, subjazendo àquelas normas legais, são ínsitos às normas dos arts. 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, 20.º, n.ºs 4 e 5, e 202.º, n.ºs 1 e 2, e 18.º, n.ºs 1 e 2, da CRP».

XVII- Há que afastar do âmbito da invocação as referências aos arts. 45.° e 419.° do CPP, porquanto, não constituindo critério de decisão, tornam inútil qualquer juízo sobre a inconstitucionalidade suscitada, que não teria qualquer projecção na base normativa do fundamento concreto da decisão. Além disso, a invocação, nos termos em que vem formulada, nem poderia sequer ser apreciada, porquanto a requerente não identifica nem concretiza em termos utilizáveis a medida e o fundamento da violação de qualquer das várias disposições constitucionais invocadas; as normas do art. 32.°, n.ºs 1, 2 e 5, da CRP são estranhas aos fundamentos do incidente que suscita; não é apreensível, e a requerente não esclarece, o sentido da referência ao art. 202.°, n.ºs 1 e 2, que se refere à função genérica dos tribunais; relativamente ao art. 20.° não se alcança o sentido e a razão da referência ao n.º 5; e no que respeita ao n.º 4 apenas poderia ser considerado, numa interpretação favorável, em relação com as exigências constitucionais do processo equitativo, que, todavia, na pluralidade de elementos do conceito, a requerente não concretiza.

1. Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

AA, arguida no processo n° 14 217/02. OTDLSB - AM.L1, pendente em recuso na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, vem apresentar recusa da Juíza Desembargadora Dra. BB, termos do art.° 43° do Código de Processo Penal, com os fundamentos seguintes:

A Requerente é arguida e Recorrente no processo à margem referido, que correm seus termos no Tribunal da Relação de Lisboa, e nos quais é Relatora a Juíza Desembargadora Dra. BB.

Por razões que contendem directamente com o Processo em causa, viu-se a Requerente, na contingência de proceder disciplinar e criminalmente contra a referida Juíza Desembargadora.

A natureza confidencial daqueles procedimentos, e a necessária salvaguarda - que se pretende ver assegurada - da Juíza Desembargadora Dra. BB, em cuja dignidade pessoal e funcional os factos e violações ali em causa se podem fazer repercutir, não permitem à Requerente fazer, dos mesmos, qualquer concreta referência.

A Requerente criou, contudo, a forte e firme convicção de que a denúncia daqueles factos e da conduta da Juíza Desembargadora, para efeito daqueles procedimentos, a impede de realizar a sua actividade funcional no Processo, com a isenção, a independência e a imparcialidade exigidas pela função jurisdicional que ali lhe compete exercer.

Pois, por força de tal motivo sério e grave, deixou de se poder presumir a imparcialidade subjectiva da Juíza Desembargadora em causa, enquanto sujeito visado naqueles procedimentos, pelos quais se fazem valer direitos ofendidos da Requerente.

Está em causa não apenas a impossibilidade de a Juíza Desembargadora Dra. BB vencer questões pessoais, mas o risco, que não se pode correr, de, em razão de tal motivo sério e grave, se não lhe poder reconhecer que seja capaz de fazer justiça.

Porquanto a Requerente suspeita que, influenciada pelo motivo aqui invocado, a Juíza Desembargadora, não conseguindo ser imparcial, a irá certamente prejudicar.

O impacto pessoal, quiçá, o vexame, que os referidos procedimentos naturalmente provocam na Juíza Desembargadora ali visada, como decorrência dos mesmos, humanamente compreensível, não podem deixar de cotejar o exercício das suas funções no processo em causa.

Pois, a mente do julgador não pode deliberar como se fosse constituída por compartimentos estanques, com centros de emoção/decisão autónomos, não podendo, por isso, apagar da sua mens, vivência que de forma indelével o marca na sua carreira, tanto mais quanto interpreta, como causadores daqueles procedimentos, os factos que lhe são submetidos para apreciação.

Estão, assim, verificados os pressupostos previstos pela norma do art.° 43°, n° l do CPP, para que seja deferida a recusa da intervenção da Juíza Desembargadora Dra. BB no Processo em causa por “correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”, e que a Requerente aqui consequentemente requer seja declarada, com todos os efeitos legais inerentes.

Por outro lado, a Requerente requer igualmente a recusa da Juíza Desembargadora Dra. BB, porquanto outrossim comprometeu, de forma irreversível, a sua intervenção no processo em causa, com a actuação objectivamente demonstrada pelo despacho que ali exarou em 21.2.2013.

Com efeito, naquele despacho, pelo qual rejeitou, por razão adjectiva em razão das conclusões, o Recurso objecto dos Autos, a Juíza Desembargadora teceu considerações, tomou posição, proferiu asserções, em manifesto e claro pré-juízo e preconceito, sobre uma das questões que constitui matéria daquele Recurso, submetida à apreciação do Tribunal por integrar questão que, controversa e erroneamente julgada pela decisão recorrida, ali foi impugnada para que, em sede recursional e, tal como as demais ali incluídas, venha a ser devidamente remediada.

Todavia, o recurso é obrigatoriamente julgado em Conferência, nos termos impostos pela norma do art.° 419°, n° 3 do CPP, pelo que a Veneranda Juíza Desembargadora não podia, enquanto Relatora, e em decisão sumária, ter-se pronunciado, por qualquer forma, nem a qualquer título, sobre tal questão.

A questão em causa foi, assim, objecto de apreciação naquele despacho, a o que constitui motivo sério e grave que, decorrente da actuação indevida e voluntariamente levada a efeito pela Juíza Desembargadora Dra. BB - em fase do processo na qual ainda não houve lugar a qualquer intervenção da Conferência, e portanto em momento anterior e independente desta, faz correr o risco de considerar suspeita a intervenção daquela Magistrada no Processo, “por ser adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”.

Estão, assim, verificados os pressupostos previstos pela norma art.° 43°, n° l do CPP, para que seja deferida recusa da intervenção da Juíza Desembargadora Dra. BB no Processo em causa, que a Requerente aqui igualmente - e sem por nenhuma forma conceder quanto à recusa que por outro motivos também já requereu - requer que seja consequentemente declarada, com todos os efeitos legais inerentes, nomeadamente o de julgar nulos todos os actos que até aqui ali tenha praticado, e por dos mesmos ter objectivamente resultado “prejuízo para a Justiça da Decisão do Processo” - art.° 43°, n° 5 do CPP.

Na verdade, por razões não objectivadas a Juíza Desembargadora pronunciou-se sobre matéria e questão que, por ser da exclusiva competência do Tribunal em formação Colectiva lhe era vedado apreciar.

E, com tal expressa apreciação, assim feita em momento e sede extemporâneos e não adequados, a Juíza Desembargadora “deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção revelando o seu posicionamento, de forma insofismável, comprometimento com um prejuízo acerca do thema decidendum” - cfr. Ac. STJ de 5 de Abril de 2000, Proc.0 156/2000 – 3ª SASTJ n° 40, 44 e CJ. Ac. do STJ - VIII, tomo 1.244.

A Requerente suspeita, assim, da imparcialidade da Juíza Desembargadora Dra. BB que, de forma objectiva e expressa, revelou ter já pré formado decisão singular sobre questão que, obrigatoriamente, nos termos do referido art.° 419° do CPP, só pode ser extraída de vontade formada em raciocínio colectivo, só através do qual, exclusivamente, pode ser alcançada a decisão da causa, em resultado de proposições, posições jurídicas, conceitos que, suportados em discussão argumentativa colectiva, virão a constituir o fundamento justificativo de que se extrairão as razões de tal decisão.

A apreciação da suspeição sobre a imparcialidade da Juíza Desembargadora Dra. BB, que pelo presente Requerimento se requer, e que, pelos motivos sérios e graves aqui invocados impõe o deferimento da recusa da sua intervenção no Processo em causa, não pode deixar de considerar também a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e especialmente o seu art.° 6.

“A importância do texto do art.° 6o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da concretização deste princípio normativo, mesmo que diverso na sua amplitude na interpretação do sistema processual português, constitui dado adquirido no ordenamento legal nacional, como decorre, da própria Constituição da República, como supra referido, não podendo omitir-se a importância que a jurisprudência internacional vem assumindo, nomeadamente a do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no sentido da solidificação e da densificação dos conceitos estabelecidos naquela Convenção”.

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem cada vez mais vem densificando, com carácter de "património adquirido" no panorama jurídico, o conceito de "tribunal independente", previsto na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e que o paradigma jurisdicional do processo penal não pode subtrair, como “inelutavelmente” ligado à forma de encarar o controlo do exercício da magistratura.

É manifestamente inconstitucional qualquer interpretação das normas dos art.°s 43° a 45° do CPP, ou de quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas, feita da sua dimensão normativa, a que se subsuma o caso concreto, orientada por critério normativo que a conduza em sentido de não julgar que há suspeita sobre a imparcialidade de um Juiz visado em procedimento criminal e disciplinar por factos e violações que contendem com o Processo-Crime em que é Relator e em que o arguido é o denunciante em tais procedimentos, como motivo sério e grave adequado a gerar aquela suspeita e a consequente recusa da sua intervenção naquele Processo, por tal interpretação violar o conceito normativo que, subjacente àquelas normas legais, é ínsito às normas dos art.°s 32°, n°s 1, 2 e 5; 20°, n°s 4 e 5; 18°, n°s 1 e 2 e 202°, n°s 1 e 2 da CRP.

É outrossim inconstitucional qualquer interpretação das normas dos art.°s 43° a 45° e 419° do CPP ou de quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas, feita da sua dimensão normativa, a que subsuma o caso concreto, orientada por critério normativo que conduza em sentido de não julgar que a expressa revelação da posição do Relator, formada em manifesta vontade singular e em total independência da vontade colectiva do Órgão do Tribunal com competência para tomar Decisão sobre Recurso apresentado, e em momento anterior e prévio ao respectivo julgamento, sobre questão que constitui objecto daquele Recurso por integrar a Decisão no mesmo recorrida, não constitui motivo sério e grave adequado a gerar suspeita sobre a imparcialidade daquele Relator e a consequente recusa da sua intervenção no Processo por uma tal interpretação violar os conceitos normativos que, subjazendo àquelas normas legais são ínsitos às normas dos art.°s 32°, n°s 1, 2 e 5; 20°, n°s 4 e 5 e 202°, n°s 1 e 2 e 18° n°s 1 e 2 da CRP.

Pois o Julgador, enquanto interprete das referidas normas legais e constitucionais, está vinculado a interpretação de dimensão normativa que o impede de, por adopção de qualquer critério normativo afastar os princípios da tutela das expectativas legitimas, da segurança jurídica, do direito a um processo equitativo e justo, e à tutela jurisdicional efectiva e da proibição da restrição de direitos, cujo afastamento viola também as normas de Direito Internacional obrigatórias por força da imposição feita pela norma do art.° 16° da CRP.

Termina pedindo que pelos fundamentos que invoca, e nos termos do disposto nos art.°s 43° e segs. do Código de Processo Penal, «e com a expressa invocação de todas as normas constitucionais e das questões de constitucionalidade que de forma processualmente adequada foram suscitadas para serem tidas em conta na decisão»:

a) A recusa de intervenção da Juíza Desembargadora Dra. BB no Processo n° 14217/02. OTDLSB - AM. LI da 9a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos previstos no art.° 43°, n°s 1, 2 e 3 do Código de Processo Penal;

b) Que seja declarado nulo o despacho judicial de 21.02.2013 proferido pela Juíza Desembargadora Dra. BB no Processo n° 14217/02. OTDLSB - AM. LI da 9a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos previsto no art.° 43°, n° 5 do Código de Processo Penal, por do mesmo resultar prejuízo para a justiça da decisão do processo;

c) Que a Juíza Desembargadora Dra. BB seja impedida, de imediato, e nos termos previstos no art.° 45°, n°2 do CPP, de praticar quaisquer actos no processo n° 14217/02. OTDLSB - AM. LI da 9a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa;

d) Sejam declarados nulos todos os actos processuais praticados pela Juíza Desembargadora Dra. BB no Processo n.° 14217/02.0TDLSB-AM.L1 da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos previstos no art.º 43.°, n.° 5, do Código de Processo Penal por dos mesmos resultar prejuízo para a justiça da decisão do processo.

2. Na sequência do pedido de recusa, a Juíza recusada entendeu que nada se lhe «oferece dizer, nos termos do artigo 45º, nº 2 do CPP».

3. O artigo 43º do Código de Processo Penal, ao dispor sobre recusa e escusa do juiz, estabelece um regime que tem como primeira finalidade prevenir e excluir as situações em que possa ser colocada em dúvida a imparcialidade do juiz. Tem, como os impedimentos, uma função de garantia da imparcialidade, aliás assim expressamente referida na epígrafe do Capítulo VI do Título II, artigos 122º a 136º do Código de Processo Civil.

Concretizando esta finalidade, o artigo 43º do CPP estabelece formas de procedimento que o legislador considerou com aptidão instrumental para garantir a imparcialidade do tribunal, que constitui um direito fundamental dos destinatários das decisões judiciais; a imparcialidade do tribunal constitui um dos elementos integrantes e de densificação da garantia do processo equitativo, com a dignidade de direito fundamental, ou, na linguagem dos instrumentos internacionais, com um dos direitos humanos – artigo 6º, par. 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

A imparcialidade do juiz (e, por isso, do tribunal), constitui, pois, uma garantia essencial para quem submeta a um tribunal a decisão da sua causa.

A imparcialidade do juiz e do tribunal, no entanto, não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva.

Na perspectiva subjectiva do conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integra o tribunal, pensa no seu foro íntimo perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. A perspectiva subjectiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente uma tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjectiva presume-se até prova em contrário. Neste aspecto, a função dos impedimentos constitui um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjectiva.

Mas a dimensão subjectiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objectiva, que é consequencial à intervenção no direito processual, com o suporte de um direito fundamental, de um conceito que não era, por tradição, muito chegado à cultura jurídica continental: a aparência, que é traduzida no adágio “justice must not only be done; it must also be seen to be done”, que revela as exigências impostas por uma sensibilidade acrescida dos cidadãos às garantias de uma boa justiça.

Na perspectiva objectiva, em que são relevantes as aparências, intervêm, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v. g., a não cumulação de funções em fases distintas de um mesmo processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si.

Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro íntimo do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas pelo lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar, e com o reforço da legitimidade interna e externa do juiz nas sociedades democráticas de direito.

A imparcialidade objectiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o “ser” e o “parecer”. Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na “tirania das aparências” (cfr., Paul Martens, “La tyrannie des apparences”, “Revue Trimestrielle des Droits de L´Homme”, 1996, pag. 640), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam em cada caso apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação – a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser.

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é, a respeito da densificação do conceito de imparcialidade, de assinalável extensão (cfr., v. g., entre muitas outras referências possíveis, Renée Koering-Joulin, “La notion européenne de «tribunal indépendant et impartial» au sens de l’article 6º, par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme”, in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, nº 4, Outubro-Dezembro 1990, págs. 766 e segs.).

As aparências são, pois, neste contexto, inteiramente de considerar, sem riscos devastadores ou de compreensão maximalista, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e grave») para impor a prevenção.

O pedido de recusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, e só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do artigo 40º do Código de Processo Penal - artigo 43º, nºs 1, 2 e 4 do mesmo diploma.

Os motivos de recusa vêm apresentados numa dupla perspectiva da imparcialidade subjectiva e de imparcialidade objectiva.

A imparcialidade subjectiva – que constitui o primeiro dever do juiz como garantia de um direito fundamental dos cidadãos – há-de, por isso, presumir-se até prova em contrário, exigindo-se para a recusa que sejam alegados e se demonstrem factos ou circunstâncias que permitam expressar e revelar exteriormente em sinais objectivos matéria do foro íntimo do juiz.

A requerente não concretiza, no entanto, qualquer facto ou circunstância que não seja do puro domínio das meras conjecturas pessoais, sem apoio externo em factos objectivos ou actuações externas susceptíveis de revelar projecções com aptidão suficiente para quebrar a presunção da imparcialidade subjectiva; tratando-se d atitude do foro íntimo do juiz, apenas a alegação de comportamentos exteriorizados poderiam ser relevantes para eventualmente permitir a apreciação e o julgamento sobre a invocação.

Porém, a requerente limita-se a referir que apresentou queixa criminal e disciplinar contra a Juiz que pretende recusada, e que «a natureza confidencial daqueles procedimentos» «não permitem à Requerente fazer, dos mesmos, qualquer concreta referência».

Mas, nesta perspectiva, sem factos objectivos – a queixa contra a Magistrada é sempre subjectiva, podendo ser mesmo, no domínio das hipóteses, caluniosa – não pode ser questionada a imparcialidade subjectiva, por não haver factos que permitam o julgamento e a decisão sobre uma circunstância processual grave, que é o afastamento do juiz de julgamento de uma causa; de outro modo, permitir-se-iam todos os desvios colaterais, com a utilização, por simples afirmações, um meio processual de excepção, com os consequentes riscos de uso desviante do processo.

Não estão, assim, alegadas, e muito menos demonstradas, circunstâncias que possam revelar a quebra da imparcialidade subjectiva, que, sendo do foro íntimo do juiz, tem de ser presumida até prova em contrário.

Mas esta asserção é também confirmada por outro modo de enquadramento normativo.

Os impedimentos (artigo 39º do CPP) têm como finalidade eliminar ou prevenir situações de constrangimento pessoal do magistrado em relação ao processo, em casos de proximidade pessoal do magistrado com os interesses ou com o processo, ou pelo lado dos sujeitos (relação de proximidade, quer de estreita confiança com interessados na decisão).

Os impedimentos específicos previstos no processo penal não são, todavia, exaustivos, valendo também, por igualdade de razão e por realizarem as mesmas finalidades as norma do processo civil, que aqui são inteiramente compatíveis com os princípios do processo penal (artigo 4º do CPP).

É o caso do impedimento previsto na norma do artigo 122º, nº 1, alínea g) do CPC, que determina que o juiz não pode intervir quando a parte tiver deduzido contra o juiz acusação penal em consequência de factos praticados no exercício das funções ou por causa delas, mas apenas desde que a acusação tenha sido deduzida.

Esta é, como é bom de ver, uma norma de salvaguarda e de defesa do juiz e do sistema de justiça contra a utilização infundada de queixas como motivo de perturbação e de uso desviante do processo. Por isso, apenas no caso de verificação da consistência indiciária da matéria da queixa, através da dedução e recebimento da acusação, se constituirá motivo de impedimento por risco de afectação da imparcialidade subjectiva do juiz.

Não vem alegado que tenha sido deduzida – e recebida – qualquer acusação contra a Juiz que a requerente pretende ver recusada.

O pedido é, assim, por este lado das coisas, manifestamente infundado.

As invocações da requerente são, por isso, manifestamente insubsistentes, não integrando qualquer das categorias normativas do artigo 43º, nº 1 do CPP.

4. Por outro lado, também não existem motivos que ponham em causa a imparcialidade objectiva.

Para além dos motivos taxativamente enunciados na lei - e que constituem os impedimentos (artigos 39º e 40º do Código de Processo Penal), com a absoluta interdição de intervir, por revelarem situações em que a confluência de interesses ou circunstâncias pessoais são de tal modo que não permitem garantir a imparcialidade quer do ponto de vista subjectivo quer objectivo - a multiplicidade das situações submetidas a apreciação, em conjugação com a vivência dos magistrados podem fazer revelar casos em que a projecção externa da imparcialidade suscite reparos no público em geral e, particularmente, nos destinatários das decisões.

Dominam aqui as aparências, que podem afectar, não rigorosamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia da boa justiça que seja mas também pareça ser.

Os motivos que podem afectar a garantia da imparcialidade objectiva, que mais do que do juiz e do “ser” relevam do “parecer”, têm de se apresentar, nos termos da lei, «sério» e «graves».

As noções, com a carga de relevância que lhes está inerente, no limite mesmo da meta-linguagem, supõem, pois, que não seja suficiente um qualquer motivo que impressione subjectivamente o destinatário da decisão relativamente ao risco da existência de algum prejuízo ou preconceito que possa ser tomado contra si, mas, antes, que o motivo invocado tem de ser de tal modo relevante que, objectivamente, pelo lado não apenas do destinatário da decisão, mas também de um homem médio, possa ser entendido como susceptível de afectar, na aparência, a garantia da boa justiça, por poder ser visto externamente («encarado com desconfiança», na expressão do pedido) e ser adequado a afectar (gerar desconfiança) sobre a imparcialidade.

O motivo «sério» e «grave», por regra, deve surgir e revelar-se numa determinada situação concreta e individualizada, pois é aí que se manifestam os elementos, processuais ou pessoais, que podem fazer nascer dúvidas sobre a imparcialidade e que têm, por isso, de ser apreciados nessas (nas suas próprias) circunstâncias.

A gravidade e a seriedade do motivo hão-de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que um interessado - ou, mais rigorosamente, um homem médio colocado na posição do destinatário da decisão - possa razoavelmente pensar que a massa crítica das posições relativas do magistrado e da conformação concreta da situação, vistas pelo lado do processo (intervenções anteriores), seja de molde a suscitar dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão.

Neste aspecto, a lei tem o cuidado de especificar as situações de cumulação de intervenção processual que podem ser susceptíveis de objectivamente gerar dúvidas ou apreensões dos destinatários da decisão - são as situações enunciadas especificadamente no artigo 40º do CPP.

Nesta perspectiva, o fundamento que a requerente invoca não tem fundamento.

Com efeito, ter proferido decisão sumária nos termos do artigo 417º, nº 6 do CPP, com reclamação para a conferência prevista no nº 8 da mesma disposição, constitui um meio de reforçar os direitos processuais dos interessados, através da possibilidade de obter decisão pela mesma formação que, de qualquer modo, sempre seria a competente para decidir; não se trata de uma reapreciação e muito menos de um recuso, mas apenas de fazer intervir a formação de julgamento que, no caso, já detinha a competência para decidir.

Não se verifica, por isso, qualquer fundamento para discutir a afectação da imparcialidade objectiva, não se verificando qualquer violação dos critérios do artigo 43º, nº 1 do CPP.

5. A requerente vem suscitar a inconstitucionalidade dos artigos 43º e 45º, quando interpretados «em sentido de não julgar que há suspeita sobre a imparcialidade de um Juiz visado em procedimento criminal e disciplinar por factos e violações que contendem com o Processo-Crime em que é Relator e em que o arguido é o denunciante em tais procedimentos», «por tal interpretação violar o conceito normativo que, subjacente àquelas normas legais, e ínsito às normas dos art.°s 32°, n°s 1, 2 e 5; 20°, n°s 4 e 5; 18°, n°s 1 e 2 e 202°, n°s 1 e 2 da CRP».

A requerente não explicita minimamente os fundamentos e o sentido da inconstitucionalidade invocada, limitando-se a afirmações genéricas e à indicação de um vasto catálogo de disposições constitucionais pretensamente afectadas, sem referir a eventual dimensão concreta da não conformidade constitucional.

A invocação da inconstitucionalidade tem de ser precisa, com concretização da norma ou da dimensão normativa afectada e dos fundamentos constitucionais, não sendo prestáveis afirmações genéricas e invocações de inconstitucionalidade por arrasto.

Com efeito, a referência da requerente a «qualquer interpretação dos artigos 43º e 45º do CPP, ou quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas», não constituiu, manifestamente, critério prestável para definir os termos do julgamento sobre a aferição da (in)constitucionalidade.

Mas também, no que os termos da invocação permitiriam ainda aproveitar, a referência a «critério normativo», mesmo que metodologicamente pudesse ser considerado – e não pode - como dimensão normativa, não foi aplicado; a decisão sobre o pedido de recusa limita-se, partindo da asserção solidamente firmada na doutrina, muito simplesmente a considerar que, presumindo-se a imparcialidade subjectiva como necessária e constitutiva condição estatutária, mas que releva do foro íntimo do juiz, têm de ser – e não foram - invocados factos concretos e objectivos (e não do âmbito da estrita subjectividade da requerente) que permitam justificar o afastamento do juiz do julgamento do caso em consequência da violação do dever de imparcialidade.

Deste modo, a dimensão normativa que a requerente parece querer invocar – que seria, de qualquer modo, sempre e apenas do artigo 43º, nº 1 do CPP – não constituiu o fundamento da decisão; a decisão sobre a pedido de recusa não aplicou qualquer «critério normativo», mas apenas e mais singelamente, num estádio antecedente na perspectiva metodológica, não encontrou sequer na invocação a concretização de quaisquer factos, que pudessem servir de fundamento ao julgamento a formular ou que pudessem integrar o «critério normativo» - que se supõem serem, na interpretação da requerente, as noções indeterminadas do nº 1 do artigo 43º do CPP: «motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança» sobre a imparcialidade.

Não tendo aplicado o «critério normativo», e situando-se apenas na falta de factos que permitam aplicar o «critério», não há, nesta parte, qualquer questão de constitucionalidade a decidir.

A requerente alega também a inconstitucionalidade de «qualquer interpretação das normas dos art.°s 43° a 45° e 419° do CPP ou de quaisquer outras que para o efeito venham a ser aplicadas, feita da sua dimensão normativa, a que subsuma o caso concreto, orientada por critério normativo que conduza em sentido de não julgar que a expressa revelação da posição do Relator, formada em manifesta vontade singular e em total independência da vontade colectiva do Órgão do Tribunal com competência para tomar Decisão sobre Recurso apresentado, e em momento anterior e prévio ao respectivo julgamento, sobre questão que constitui objecto daquele Recurso por integrar a Decisão no mesmo recorrida, não constitui motivo sério e grave adequado a gerar suspeita sobre a imparcialidade daquele Relator e a consequente recusa da sua intervenção no Processo por uma tal interpretação violar os conceitos normativos que, subjazendo àquelas normas legais são ínsitos às normas dos art.°s 32°, n°s 1, 2 e 5; 20°, n°s 4 e 5 e 202°, n°s 1 e 2 e 18° n°s 1 e 2 da CRP».

Há que afastar do âmbito da invocação as referências aos artigos 45º e 419º do CPP, porquanto, não constituindo critério de decisão, tornam inútil qualquer juízo sobre a inconstitucionalidade suscitada, que não teria qualquer projecção na base normativa do fundamento concreto da decisão.

Além disso, a invocação, nos termos em que vem formulada, nem poderia sequer ser apreciada, porquanto a requerente não identifica nem concretiza em termos utilizáveis a medida e o fundamento da violação de qualquer das várias disposições constitucionais invocadas; as normas do artigo 32º, nº 1, 2 e 5 da CRP são estranhas aos fundamentos do incidente que suscita; não é apreensível, e a requerente não esclarece, o sentido da referência ao artigo 202º, nºs 1 e 2, que se refere á função genérica dos tribunais; relativamente ao artigo 20º não se alcança o sentido e a razão da referência ao nº 5; e no que respeita ao nº 4 apenas poderia ser considerado, numa interpretação favorável, em relação com as exigências constitucionais do processo equitativo, que, todavia, na pluralidade de elementos do conceito, a requerente não concretiza.

Assim, como é bom de ver, e como no âmbito de uma decisão não cabe interpretar e tentar apreender posições não expressas ou formulações genéricas nos pedidos de julgamento sobre a inconstitucionalidade, nada há, por isso, que possa ser objecto de decisão.

6. Nos termos expostos, por ser manifestamente improcedente, indefere-se o pedido de recusa da Juíza Desembargadora Dra. BB.

Henriques Gaspar (Relator)

Armindo Monteiro