680/07.6GCBRG.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, ao permitirem a audição e a recolha da palavra das pessoas escutadas, não constituem depoimento indirecto, tal qual se encontra previsto e regulado no artigo 129.º do CPP, pelo que a valoração daquele meio de prova, genericamente, não está dependente da audição das pessoas escutadas no contraditório.

II- A invalidade resultante da omissão de diligência de prova essencial para a descoberta da verdade, ao constituir uma nulidade da audiência e não da sentença, deve ser arguida até ao encerramento da audiência, conforme estabelece o art. 120.º, n.º 2, al. d), e n.º 3, al. a), donde não tendo sido oportuna e tempestivamente arguida, dever-se-á ter por sanada.

III- O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (art. 430.º, do CPP), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – artigo 412º, n.º 3, alíneas a) e b).

IV- O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.

V- Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação das já proferidas, sendo certo que, no exercício dessa tarefa, o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, razão pela qual se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico efectuado pelo tribunal recorrido.

VI- No nosso ordenamento jurídico-penal, a sindicação da decisão sobre a matéria de facto, processa-se em um só grau de recurso, sendo para tal competente a Relação – art. 428.º –, instância que, no caso vertente, foi chamada a exercer essa actividade.

VII- Destarte, não podendo este Supremo Tribunal sindicar as decisões proferidas pelas instâncias em sede de matéria de facto, é evidente estar-lhe vedado verificar se as instâncias valoraram, apreciaram e interpretaram correctamente a prova, com respeito pelos princípios constitucionais e de processo penal, designadamente segundo os princípios da livre apreciação, da presunção de inocência, da procura da verdade material e da legalidade.

VIII- Quanto ao princípio in dubio pro reo, na mesma linha de pensamento, certo é que o STJ, enquanto tribunal de recurso, só pode aferir da eventual violação daquele princípio quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, visto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto

IX- O nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.

X- Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo supra identificado da Vara de Competência Mista de Braga foram condenados:

AA, na pena conjunta de 22 anos de prisão, pela prática dos crimes de homicídio qualificado (19 anos de prisão), roubo agravado (6 anos de prisão) e sequestro (1 ano e 6 meses de prisão);

BB, na pena conjunta de 18 anos e 6 meses de prisão, pela prática dos crimes de homicídio qualificado (17 anos de prisão), roubo agravado (4 anos e 6 meses de prisão) e sequestro (1 ano e 3 meses de prisão).

Na sequência de recurso interposto para o Tribunal da Relação de Guimarães pelos dois arguidos, visando o reexame da matéria de facto e da matéria de direito, foi aquela decisão confirmada.

Recorrerem agora os arguidos para este Supremo Tribunal.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada:

1. Os recursos não passam de expedientes consagrados na lei e erigidos em ordem a reagir eficazmente perante as decisões desconformes com a mesma lei e os princípios estruturais e enformantes da própria comunidade, perfilando-se assim como garantias de defesa e de protecção de interesses em confronto, e em que é mister referenciar, na área do direito criminal, os interesses do próprio Estado na perseguição e punição do crime, e os dos particulares em assegurarem um processo justo, sem atropelo dos seus direitos de cidadão e de pessoa humana;

2. Ora, não foi o que aconteceu nos presentes autos. Desde logo e como foi suscitado em sede de recurso interposto para o Tribunal da Relação de Guimarães, foram violados, no douto Acórdão condenatório, uma série de princípios, nomeadamente os princípios da presunção de inocência, da verdade material, da legalidade e da livre apreciação da prova;

3. No tocante ao princípio da livre apreciação da prova, o mesmo não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente essa discricionariedade os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever o dever de perseguir a chamada «verdade material», o que não aconteceu no caso dos autos –, de sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo –cf. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 202-203;

4. Em idênticos termos aos acima consignados também a livre apreciação da prova está sujeita ao controlo do tribunal de recurso, ainda que este conheça somente de direito, sempre que a violação do princípio da objectividade for evidente, sem necessidade de outras indagações probatórias;

5. O Tribunal a quo e posteriormente o Tribunal da Relação ao convalidar a conduta do Tribunal de primeira instância violou o princípio da presunção da inocência, o princípio da verdade material, o princípio da legalidade e o dever de imparcialidade, com graves prejuízos para as garantias de defesa constitucionalmente garantidas;

6. A convicção em que assentou a decisão não foi adquirida, como devia, através de um processo racional, ponderado e maturado, alicerçado e objectivado na análise crítica e concatenada dos diversos dados e contributos carreados pelas provas produzidas, no máximo respeito pelo princípio da presunção da inocência e da verdade material, evitando a formulação de um juízo arbitrário ou intuitivo sobre a verificação, ou não, de um facto ou do próprio crime;

7. A verdade não poderá sair ou resultar da mera convicção, mas antes da certeza jurídica alicerçada em provas irrefutáveis da autoria do crime e da própria verificação do mesmo (crime). Não há questões morais, éticas ou de realização de justiça e de repressão do crime, que permita restringir ou comprimir, como se comprimiu neste processo, as garantias do processo criminal e os mais elementares dos direitos deste cidadão, constitucionalmente garantidos, e violar-se, como se violou, o princípio da legalidade, e da presunção da inocência e da verdade material. Tudo para que, alegadamente, na convicção do Tribunal a quo, este "crime" hediondo não ficasse impune ou para que, alegadamente, este crime não deixe de ter responsáveis ou autores;

8. Quando assim é, como foi, salvo o devido respeito, o caso dos autos, a Justiça não se realiza e permite-se que campeie o erro judiciário e os mais primários e bárbaros sentimentos de (alegada) justiça e permite-se que estes se sobreponham ao ordenamento jurídico e ao Estado de Direito;

9. E ao fazê-lo estamos a abrir a "caixa de pandora" que permitirá todos os atropelos desde que alegadamente norteados por fins alegadamente "legítimos" de repressão e de eliminação da impunidade. Os fins nunca podem justificar os meios, mesmo que se esteja convicto, como está o Tribunal a quo, da culpa dos arguidos;

10. Para o Tribunal ad quem, o Tribunal a quo no seu "o acórdão refere, com abundância de pormenores, provas que indicam que após as 18 horas do dia 14 de Julho de 2007 os arguidos acompanharam a vítima CC no carro deste, sendo que não era o CC que o conduzia (testemunhas DD e EE); o FF viu que um dos indivíduos que seguia no banco traseiro "tinha sangue na face e que a outra pessoa estava a segurá-lo e a puxar-lhe a cabeça para baixo". Isso desmente a versão dos arguidos de que quando deixaram a vítima esta estava de boa Saúde" e explica o aparato descrito pelas testemunhas GG, HH e II no levantamento de € 100,00 efectuado na caixa ATM da Caixa de Crédito Mútuo Agrícola de Torrados";

11. Contudo tal prova é manifesta e objectivamente insuficiente – não se trata só da opinião e valoração que os recorrentes fazem da prova produzida uma vez que de todo não pode bastar ou ser suficiente para uma condenação em crime tão grave e com as concretas penas aplicadas; o facto das testemunhas terem referido que não era a vítima que conduzia e porque uma delas ter referido que viu que um dos indivíduos tinha sangue na face a mesma testemunha que tem um depoimento absolutamente incongruente e falível, que não distingue um "GOLF" CINZENTO de um "POLO AZUL MARINHO" (COMO ERA O CARRO CONDUZIDO PELA VÍTIMA NO DIA DO CRIME DOS AUTOS) e que também não será claramente capaz de distinguir uma nódoa ou mancha de vinho tinto de uma mancha de sangue –, daí não pode resultar, que era a vítima que seguia no banco de trás, e ainda que fosse, que ela efectivamente tinha sangue na face, uma vez que alegadamente seriam 3 os indivíduos que seguiam na viatura. Indivíduos estes que não podemos, sem mais, afirmar que eram os arguidos;

12. Do que acabamos de referir, salvo o devido respeito, para o Tribunal ad quem, a "abundância de pormenores" resume-se a estes depoimentos das testemunhas, depoimentos esses que não são concretos, nem precisos, e não conduzem aos arguidos, ora recorrentes. O facto de referirem que lhe pareciam ser ciganos, não significa que eram estes indivíduos em concreto;

13. Acresce que, se é verdade que a prova será valorada segundo as regras da experiência e livre convicção do julgador, particularmente em sede de julgamento em primeira instância, também não é menos verdade que compete também ao Tribunal ad quem fazer a reapreciação e proceder ao reexame quer da prova, quer da própria valoração levada a cabo pelo Tribunal ad quem. Não nos podemos limitar -com o devido respeito que é muito naturalmente –, como é recorrente nas decisões proferidas em sede de recurso de facto e direito, a afirmar que o Tribunal de 1ª instância é quem se encontra em melhor posição para avaliar a prova testemunhal carreada para os autos e valorar os seus depoimentos, pois ouve-os directamente da boca das testemunhas, vê as suas reacções e comportamentos perante o que lhes é perguntado, enquanto que ao Tribunal da Relação faltam esses dois princípios essenciais – o da oralidade e da imediação –, já que o registo da prova "não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo;

14. Ou seja, se os juízes que compuseram o colectivo ou algum deles, não for imparcial, como entendemos que não foram, estiver comprometido emocional e intelectualmente com uma das versões dos factos ou tiver pré-juízos quanto ao crime dos autos, naturalmente que na avaliação e valoração da prova testemunhal – que não pode, de acordo com aquele argumento, ser sindicada devidamente pelo Tribunal ad quem face à oralidade e imediação – e até na sua respectiva percepção e apreensão (do

que foi dito pelas testemunhas) fará uma avaliação positiva e credibilizante de todo o depoimento ou relato ou informação que confirme a versão que crê ser a verdadeira ou a qual aderiu por comprometimento intelectual ou emocional, desvalorizando as demais, ou fará ou poderá fazer uma interpretação ou atribuir um relevo ao que foi dito distinto do que foi dado pelos respectivo depoente, caso eventualmente seja prejudicial à versão à qual aderiu ab initio;

15. E ao agir como agiu, o Tribunal a quo, pese embora ter fundamentado incorrectamente na nossa opinião – a sua decisão e esclarecido o processo lógico mental de convicção, foi parcial e violou de forma clara o princípio da presunção da inocência e da verdade material e da livre apreciação da prova e consequentemente violou o disposto no n.º 1 e 2 do art. 32° da Constituição da República Portuguesa, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;

16. De qualquer forma, se aquele 127° do Código Processo Penal for interpretado no sentido de permitir ao Tribunal a quo, desde que fundamente a sua decisão e esclareça o processo lógico mental de convicção, a absoluta e livre discricionariedade de valoração da prova e formulação prévia, à produção da prova ou ao encerramento da mesma, de pré-juízos sobre a culpabilidade ou preconceitos quanto a um dos sujeitos processuais, no caso os arguidos, então tal interpretação é materialmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeito legais;

17. Por brevidade e economia processual, dá-se aqui por reproduzida e integrada para todos os efeitos legais, a motivação, e respectivos fundamentos, de recurso de facto e de direito interposto para o Tribunal da Relação de Guimarães. Motivação e fundamentação e crítica essa válida e oportuna e extensível ao douto Acórdão do Tribunal ad quem, porque neste último, salvo o devido respeito, e pelas razões referidas infra, a Relação de Guimarães não fez qualquer reexame critico da prova limitando-se no essencial a confirmar a decisão da primeira instância e a defender que, apesar de nenhuma prova considerada individualmente permitir imputar aos recorrentes o que quer que seja com relevância criminal, a conjugação de todos esses elementos formam um todo harmonioso que aponta inexoravelmente para os recorrentes como os autores dos factos;

18. Há, salvo o devido respeito e melhor entendimento, na douta decisão, uma insuficiência de reexame crítico do caso sub judice e da prova produzida em audiência de julgamento, que inquina o douto acórdão do vício da nulidade, nos termos do disposto nos artigos 425°, nº 4, 379°, n.º 1, alínea a), e 374°, n.º 2, todos do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;

19. Ao Tribunal ad quem teria competido, pois, (re)analisar (criticamente) – e decidir depois – os depoimentos das testemunhas DD, EE, FF, GG, HH e II, (que terão sido fundamentais para a formação da convicção do Tribunal a quo e as quais, no que à prova do crime e respectiva nada relevam, nada acrescentam ou contribuem para a prova ou demonstração da verificação do crime ou de alguns dos seus elementos;

20. No que respeita à valoração dos depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária JJ e KK, é nosso entendimento que se se admite que os senhores inspectores da PJ pudessem formar uma convicção pessoal quanto à forma como ocorreram os crimes e quanto à identidade dos seus autores – como efectivamente resulta dos seus depoimentos que se encontram gravados em suporte informático e que aqui damos, por brevidade, por reproduzidos para os devidos e legais efeitos – também é certo que essas convicções pessoais não podem ser valoradas, nos termos do disposto no artigo 130º, do Código de Processo Penal, uma vez que não são manifestação de qualquer ciência, técnica [sem prescindir o Tribunal a quo ter invocado um conhecimento técnico por parte dos inspectores, estes de facto e perante a nossa legislação, não o possuem – cf. artigos 151º e seguintes do Código de Processo Penal] ou arte, tal não é admissível por parte do Ilustre Colectivo e agora Tribunal ad quem, mais a mais que, estamos perante crimes cuja moldura penal ascende a 25 anos de pena de prisão e os arguidos, inclusivamente foram condenados em penas próximas dos máximos legalmente estabelecidos;

21. Além do mais o inspector II também reconheceu que não existia qualquer elemento de prova nos autos que permitisse concluir com objectividade, que os arguidos, ora recorrentes, se encontravam no carro em causa na viagem para Braga, no regresso Braga a Felgueiras ou no local do incêndio, e que no que se refere às transcrições das escutas, o mesmo inspector reconheceu que as mesmas resultaram de uma tradução e interpretação que o próprio fizera, uma vez que as conversações não eram em português e que não se socorrera de um tradutor ou intérprete idóneo. cf. motivação de recurso interposto para a Relação, pág. 42;

22. Mais referiu que em nenhuma conversa escutada participaram os arguidos AA e BB, e em nenhuma conversa são referidos os seus nomes;

23. Acresce que, como muito bem assinalou Taruffo, citado num douto Acórdão desta Relação de Guimarães, "os juízes não podem limitar-se a receber passivamente qualquer coisa que se apresente em juízo como 'científico' e devem assumir a verificação da validade e atendibilidade das informações que pretendem ter dignidade científica e que estão destinadas a constituir a base da decisão sobre os factos" (in "Boletim Mexicano de Derecho Comparado, nueva série, ano XXXVIII, n.º 114, septiembrediciembre", 2005, página 1291). O que, na realidade e com o devido respeito, acabou por ocorrer, quer em termos de primeira instância, quer em termos de tribunal de recurso;

24. Acresce que, salvo o devido respeito, o Tribunal ad quem não se pronunciou sobre todas questões colocadas e sobre a imputada incorrecção de julgamento da matéria de facto. Apenas se limita, o Venerável Tribunal ad quem, a genericamente apreciar se a convicção formada pelo Tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que este último refere ter resultado da produção de prova, sem curar de saber se a factualidade dada como provada tem efectivo e real suporte na prova produzida;

25. Ora, vários dos factos dados como provados não têm qualquer suporte na prova produzida, nomeadamente não foi produzida qualquer prova que permita afirmar qual foi a participação e concreta conduta de cada arguido no crime dos autos e se estes participaram activamente no mesmo, se aderiram a qualquer plano para tirar a vida ou prestaram qualquer auxilio a quem tirou a mesma, a quem desferiu os golpes que estiveram na origem da morte ou nesta resultaram, pelo que se impunha modificar a decisão (se esse fosse entendimento do Tribunal ad quem quanto a inexistência de suporte na prova produzida para qualquer facto dado como provado) nos termos do art. 431° e art. 428°, do Código Processo Penal;

26. Acresce que, em momento algum o Tribunal a quo levou a cabo qualquer diligência no sentido de chamar a depor os alegados intervenientes nas conversas escutadas e deficientemente transcritas – não há correspondência, em inúmeros trechos das conversas ou das frases proferidas, com a transcrição das mesmas efectuadas pela Polícia Judiciária conforme se pode constatar da audição das mesmas – quando estava em condições para o fazer e o deveria ter feito, se pretendia atribuir qualquer valor probatório às intercepções, para confirmar ou infirmar as suas participações nas conversas escutadas e para esclarecerem os diálogos e afirmações escutadas. O que o Tribunal a quo não fez e estava legalmente obrigado a fazer, omitindo uma diligência essencial para a descoberta da verdade. Violou assim o disposto nos artigos 340º e 129°do Código Processo Penal [no que se refere, quanto a esta ultima disposição, ao depoimento do Inspector II, quando este reproduz o que ouviu aos indivíduos escutados] violação esta que a lei comina como nulidade nos termos do disposto no artigo 120°, n.º 2, d) do Código Processo Penal, o que aqui se suscitou e se continua a suscitar para os devidos e legais efeitos. Acresce que, esse depoimento, na parte em que não respeitou o disposto no artigo 129°, n.º 1 do Código Processo Penal, não podia servir como meio de prova, nem ser valorado enquanto tal, sendo que o Tribunal a quo e ad quem valoraram, o que consubstancia nulidade dos doutos Acórdão, o que aqui se suscita para os devidos e legais efeitos;

27. Violações estas que, ao contrário do entendimento professado pelo Tribunal ad quem, foram tempestivamente arguidas, nos termos do disposto no artigo 379°, n.º 2 e 120°, n.º 2, d) do Código Processo Penal;

28. Pelo exposto, a prova produzida em audiência não permitia logicamente (no sentido de racionalmente, coerentemente, etc.) afirmar a presença, no caso concreto, de todos os elementos (objectivos e subjectivos) dos crimes trazidos a Juízo, nem permitia dar com provado os factos vertidos nos artigos 2° a 30° (os quais aqui se dão, por brevidade, por reproduzidos e integrados para todos os efeitos legais) da douta fundamentação, nem por outro lado, poderia conduzir, nos mesmos moldes, à conclusão de que foram os arguidos os responsáveis pela sua ocorrência. No fundo, conforme supra referido, do que se trata é de que só se pode condenar alguém se for possível imputar-lhe a realização de todos os pressupostos e condições legais exigidos para o efeito, devendo ditar-se uma absolvição se se provarem factos que neguem a possibilidade dessa imputação, ou se aqueles pressupostos e condições se não se verificarem no caso concreto;

29. Pelo exposto não poderiam ter sido dados como provada a factualidade vertida artigos 2° a 30° da douta fundamentação de facto, mas devia a mesma ter sido dada como não provada. Ao o não ter feito violou o Tribunal ad quem a citada norma com as legais consequências;

30. Assim violou o Tribunal ad quem o disposto no art. 431°, do Código Processo Penal, bem como, ao não se pronunciar sobre as questões colocadas e sobre todos os erros apontados no julgamento da matéria de facto e ao não valorar provas nulas ou que não poderiam ser valoradas, violou o disposto nos artigos 425° n.º 4 e 379°, n.º 1, c), e 428°, do Código Processo Penal, o que constitui nulidade do acórdão, que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;

31. Pelo que, nos termos e pelas razões supra expostas, está o douto Acórdão prolatado pelo Tribunal ad quem, inquinado de vícios de NULIDADE;

32. Do que se vem de expor resulta, salvo o devido respeito e melhor opinião, que não se provou, nem foi produzida prova bastante, que os arguidos AA e BB cometeram os crimes de homicídio qualificado, roubo agravado e sequestro, previstos e punidos pelo artigo 131° e 132° n.ºs, 1 e 2 alíneas f), g), e i), do Código Penal, na redacção vigente na data dos factos, e actualmente previsto e punível pelos artigos 131°e 132°, n.º 1 e 2 alíneas g), h) e j) do Código Penal, e pela de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210°, n.º 1 e 2 alínea b), por referência ao artigo 204°, n.º 2, alínea f), do Código Penal e, ainda, pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158°, n.º 1 do Código Penal, pelo que necessariamente os aqui recorrentes deveriam e devem ser absolvidos dos crimes pelos quais foram condenados, bem como, pelas custas e pedido de indemnização civil, o qual, para além do mais é excessivo e desproporcionado face à prova produzida – mesmo admitindo a prova dada como provada pelo tribunal a quo – e face à concreta situação económica do arguido/recorrente. Mais deverão ser julgadas procedentes as arguidas nulidades e reconhecidas as invocadas inconstitucionalidades e em consequência declarado nulo o Acórdão prolatado pelo Tribunal ad quem, substituindo-se por outro que supra as nulidades apontadas;

33. Sem prescindir, a aplicação da pena visa a protecção dos bens jurídicos violados (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a medida concreta da pena exceder a culpa do agente (art. 40°, do Código Penal), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem contra e a favor do agente (n.º 2 do artigo 72°, do Código Penal);

34. No caso dos autos, sem prescindir o supra referido quanto à inocência dos arguidos, sempre se dirá que, as penas concretamente aplicada foram manifestamente exageradas e desajustadas não tendo o Tribunal a quo e ad quem valorado nenhuma circunstância que depusesse a favor dos arguidos, nem as suas concretas personalidades, os factores exógenos e endógenos que condicionaram a formação destes indivíduos, a sua disnomia e a sua diminuta capacidade intelectual, nem os concretos factos – que a admitirem-se a sua prática para efeito de raciocínio - no seu conjunto, nomeadamente o facto de terem ingerido bebidas alcoólicas em quantidades relevantes nas circunstâncias de tempo e de lugar que precederem a ocorrência dos factos, não ter existido e não se ter provado premeditação, o diminuto valor das quantias subtraídas. Tudo sem prescindir – admitindo-se para este efeito os factos dados como provados a gravidade dos factos e ter ocorrido a perda de uma vida;

35. Pelo exposto, e sem prescindir o supra referido, e admitindo-se para mero efeito de raciocínio a pratica dos crimes em que foram condenados os arguidos, deveria o Tribunal a quo e ad quem ter optado por uma pena única não superiores a 16 anos de pena de prisão, sendo que as respectivas penas pelos crimes de homicídio qualificado, previsto e punível pelos artigos 131° e 132°, n.º 1 e 2, alíneas f), g) e i), do Código Penal, na redacção vigente na data dos factos, e actualmente previsto e punível pelos artigos 131° e 132°, n.ºs 1 e 2, alíneas g), h) e j), do Código Penal, em que foram condenados os recorrentes AA e BB, respectivamente de 19 (dezanove) anos de prisão e 17 (dezassete anos) de prisão, deverão ser reduzidas para 14 anos, e as penas de dos crimes de roubo e de sequestro deveriam ser reduzidas para 2 e 1 ano de pena de prisão respectivamente;

36. Do que se vem de expor, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, resulta que não se provou ou não se produziu qualquer prova de que os arguidos/recorrentes praticaram os crimes de que foram condenados PELO QUE DEVERIAM TER SIDO ABSOLVIDOS DO PEDIDO INDEMNIZAÇÃO CIVIL;

37. Disposições violadas: As referidas supra e as demais que V. Ex.as suprirão, e os artigos 120°, n.º 2, b), 124°, 127°, 129°, 131°, 151°, 154°, 159º, 163°, 340°, 343°, 348°, 350°, 355°, 356°, 368°, 369°, 370°, 374°, 379°, 425°, 428° e 431º, do Código Processo Penal, 32º, da Constituição da República Portuguesa e 70º, 71º, 72º, 131º, 132º, 210º e 158º, todos do Código Penal.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:

1. Novamente os arguidos no seu recurso para o STJ reeditam a sua discordância relativamente à matéria de facto. Ora,

2. Porque o STJ aprecia, exclusivamente, matéria de direito, o conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação.

3. Esta competência mantém-se, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artigo 410º, do Código de Processo Penal, mormente a insuficiência da matéria de facto para a decisão.

4. Malgrado esta situação e sendo sindicável o processo de formação da livre convicção do julgador, certo é que todas as provas por ele usadas e que consolidaram a matéria de facto provada não são nulas podendo e devendo ser, como o foram, todas elas e mormente a resultante dos depoimentos dos dois inspectores da PJ, utilizáveis na constituição daquela.

5. A matéria de facto dada como provada foi efectivamente reanalisada no acórdão sub judice, apesar dos recorrentes na sua discórdia quanto a ela, terem procedido, de forma insuprível, ao arrepio do disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.

6. O acórdão recorrido mostra-se devidamente fundamentado, quer de facto quer de direito, não sendo, por isso, nulo.

7. Do mesmo passo, o acórdão não violou, nomeadamente os princípios da presunção de inocência dos arguidos, da imparcialidade, da legalidade e da descoberta da verdade.

8. As penas encontradas para os arguidos, parcelares e únicas, mostram-se ajustadas e equilibradas, inexistindo circunstâncias de facto provadas que constituam matéria favorável aos mesmos, bem ao invés, verificam-se circunstâncias reveladoras da culpa grave dos mesmos no seu agir, a sua recidiva penal e a sua ausência de hábitos de trabalho, que inculcam prementes necessidades de prevenção especial.

9. O acórdão em causa não violou qualquer norma adjectiva ou substantiva nem procedeu a qualquer interpretação normativa inconstitucional, nomeadamente do artigo 127º, do Código Penal.

10. O acórdão deve, por isso, ser completamente confirmado.

Igual posição assumiu nesta instância o Exm.º Procurador-Geral Adjunto no circunstanciado e douto parecer emitido.

Na resposta os arguidos reiteram toda a argumentação produzida na motivação de recurso.

Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.

Do exame da extensa motivação apresentada e conclusões formuladas – fls.2714/2771 –, verifica-se que os recorrentes submetem à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões:

- Invalidade da prova por haver sido valorada prova resultante dos depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária IIe KK na parte em que reproduziram o que ouviram dizer aos escutados em intercepção telefónica, para além de que não foram valorados os factos por eles transmitidos, antes meras convicções de natureza pessoal, o que é nulo nos termos do artigo 130º, do Código de Processo Penal, inquinando a decisão condenatória de invalidade;

- Nulidade decorrente da circunstância de o tribunal de 1ª instância dever ter chamado a depor os intervenientes nas conversas objecto de intercepção telefónica, deficientemente transcritas, as quais serviram para formar a convicção do tribunal sobre os factos objecto do processo, sendo que ao ser omitida essa diligência de prova, essencial para a descoberta da verdade, com violação dos artigos 340º e 129º, cometeu-se um acto inválido, invalidade tempestivamente arguida, ao contrário do entendido pelo Tribunal da Relação;

- Nulidade do acórdão impugnado por o Tribunal da Relação não se haver pronunciado sobre todas as questões colocadas no recurso no que concerne ao reexame da matéria de facto, tendo-se limitado a apreciar se a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância tem suporte naquilo que o mesmo indicou como decorrente da prova produzida, sem curar de saber se os factos dados por provados têm ou não suporte real, tendo procedido, pois, a uma desadequada reapreciação da prova, por insuficiente análise crítica, o que integra a nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, do Código de Processo Penal;

- Violação dos princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência, in dubio pro reo, da procura verdade material e da legalidade, com postergação frontal da Constituição da República, designadamente da norma do artigo 32º, n.ºs 1 e 2, visto que a convicção a que o tribunal colectivo chegou, bem como o Tribunal da Relação ao confirmar a decisão proferida sobre a matéria de facto, particularmente no que respeita à participação dos arguidos nos factos delituosos, não resulta de um processo racional, ponderado e maturado, alicerçado e objectivado na análise crítica e concatenada da prova produzida, prova esta insuficiente, ao invés, resultando de mera convicção imotivada, da formulação de pré-juízos, reveladores de imparcialidade, sendo certo que face à insuficiência de prova os arguidos deveriam e devem ser absolvidos;

- Desajustada dosimetria das penas, por manifestamente exageradas, fixadas sem se haver considerado a personalidade dos arguidos, a sua diminuta capacidade intelectual e as circunstâncias que a seu favor depõem, designadamente a ingestão de bebidas alcoólicas em quantidades relevantes em momento que precedeu a ocorrência dos factos e o diminuto valor das importâncias subtraídas.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos - (1).:

1. No dia 14 de Julho de 2007, cerca das 14:00 h., CC saiu de casa, sita em Pombeiro, Felgueiras, na sua viatura automóvel Volkswagen, Polo, azul, com matrícula 0000000, para trocar a bateria de um veículo automóvel.

2. Cerca das 16:00h. desse mesmo dia, em circunstâncias não apuradas, CC encontrou-se com os arguidos AA e BB acompanhados de LL e outro indivíduo, de etnia cigana.

3. E, por volta das 18:00h., deslocaram-se os cinco ao “Café ......”, sito na freguesia de Várzea, em Felgueiras, onde lancharam e permaneceram durante cerca de 20 minutos.

4. Após abandonarem o estabelecimento, o LL ausentou-se, continuando os arguidos e o outro indivíduo na companhia de CC, tendo circulado no veículo de matrícula 00-00-00, por diversas artérias do concelho de Felgueiras, com o CC ao volante da viatura.

5. Quando seguiam na estrada que liga São Jorge a Felgueiras, o arguido BB assumiu o comando da viatura, passando o CC para o banco traseiro.

6. Posteriormente, entre as 19h. e 13m. e as 19h. e 44 m., em local não apurado, os arguidos impediram CC de sair do veículo, forçando-o a seguir com eles.

7. De imediato, os arguidos obrigaram CC a indicar-lhes o código do cartão Multibanco, desferindo-lhe vários golpes, com instrumento cortante, em diversas partes do corpo ao mesmo tempo que lhe exigiam o referido código, que o ofendido se viu forçado a revelar.

8. Na posse do cartão Multibanco e respectivo código, pelas 19 h. e 44 m., numa ATM da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, balcão de Torrados, em Felgueiras, os arguidos procederam ao levantamento da quantia de 100€, da conta n.º 0000000 de que CC era titular, sobre o Banco Millennium BCP, balcão de Felgueiras.

9. De igual modo, com recurso à força física, os arguidos retiraram a CC a quantia em dinheiro que este trazia na carteira, em montante não inferior a 50€.

10. Cerca das 19 h. e 50 m., os arguidos conduziram o veículo de matrícula 00000000, transportando CC, até esta cidade de Braga mais concretamente até ao lugar do Monte da Amarela, em Gondizalves, Braga.

11. Aí, entre as 21:00 h. e as 21 h. e 30 m., os arguidos desferiram várias pancadas na cabeça de CC, com uma bola de bilhar envolvida numa meia, e golpearam-no em várias partes do corpo, com objecto de natureza cortante.

12. Após, os arguidos abandonaram CC no referido lugar do Monte da Amarela, em local ermo, situado a cerca de 400 metros da Quinta da Tomada, Gondizalves, Braga, assegurando-se que a vítima não seria encontrada logo após o abandono.

13. E dirigiram-se de novo a Felgueiras onde incendiaram a viatura de matrícula 0000000, de valor não concretamente apurado, com o intuito de fazer desaparecer todos os vestígios dos factos praticados.

14. No dia seguinte, 15 de Julho de 2007, cerca das 10:00 h., CC foi encontrado já sem vida, junto de um coberto/palheiro anexo à Quinta da Tomada, Gondizalves, Braga.

15. Das descritas condutas dos arguidos resultaram as lesões seguintes:

I. Na cabeça:

· ferida lacero-contusa com 2 cm situada na região parietal direita dentro de uma zona de contusão com 4 cm de diâmetro,

· ferida lacero-contusa, com 9 por 2 cm, situada na região occipital e parietal,

· duas escoriações com 2 por meio cm, na região frontal e na região supraciliar à direita,

· ferida incisa com 20 cm desde a região supraciliar à esquerda até ao meio do ramo mandibular direito com laceração da pálpebra superior direita,

· ferida incisa com 3,5 cm, que intercepta toda a espessura do pavilhão auricular direito,

· ferida incisa no dorso do nariz à direita com 1 cm,

· ferida incisa com 3 cm no lado superior a direita,

· ferida incisa em Y com 3 cm do mento para o maxilar superior esquerdo e com 10 cm do mento até à mandibular à direita.

II. No pescoço:

· ferida incisa transversal no terço médio e anterior do pescoço com 11,5 cm de comprimento interessando apenas pele e tecido celular subcutâneo.

III. No tórax:

· Escoriações da metade da clavícula direita até meio do esterno com 15 por 3 cm,

· e na região peitoral direita dispersa por uma área de 15 por 10 cm,

· ferida incisa na região estrenal ao nível do 5.º espaço intercostal com 3 por 1,5 cm,

· ferida na região peitoral esquerda com 1 por meio cm.

IV. No abdómen:

· Ferida perfurante no flanco direito na linha axilar posterior por baixo do 12.º arco costal com 3 por meio cm, e com 12 de profundidade dirigida da direita para a esquerda e ao longo do 12.º arco costal, interessando de pele tecido celular subcutâneo e chegando ao plano ósseo ao nível da 12.ª costela.

· Escoriações dispersas pela zona abdominal sendo a maior com 6 por 1 cm.

V. Nos membros superiores:

· Ferida corto-contusa na face anterior do ombro direito com 3 por 3 cm, no cotovelo direito com 6 por 2 cm,

· escoriação com 6 por 3 cm, na face externa do terço superior e duas escoriações com 3 cm, no terço inferior da face anterior interna do braço direito, escoriações dispersas pelo antebraço direito,

· ferida incisa com 1cm, situada na região dorsal ao nível da interfalângica proximal do indicador direito e escoriação com 1 cm na região dorsal da mão esquerda ao nível do 5.º metacárpio.

16. Em consequência destas agressões sofreu CC, na cabeça, infiltração sanguínea na face interna do couro cabeludo ao nível da região frontal, temporal direita, parietal direita e occipital; hemorragia subaracnoideia ao nível do lobo parietal direito, hemorragia intraparenquimatosa no lobo parietal direito; fractura dos ossos próprios do nariz com infiltração sanguínea ao nível da fractura; no pescoço infiltração sanguínea do tecido subcutâneo na área subjacente à ferida acima descrita e nos membros superiores infiltração sanguínea do tecido subcutâneo nas áreas subjacentes as feridas acima descritas.

17. O exame histológico do encéfalo revelou congestão vascular e sinais de hemorragia recente subaracnoideia e focalmente, no parênquima cortical adjacente.

18. O exame toxicológico feito ao sangue cardíaco para pesquisa de álcool etílico e drogas de abuso obteve resultado negativo.

19. As lesões na cabeça descritas no couro cabeludo (ferida lacero-contusa com dois centímetros situada na região parietal direita dentro de uma zona de contusão com quatro centímetros de diâmetro, ferida lacero-contusa com nove por dois centímetros, situada na região occipital e parietal) são compatíveis com as que podem ter resultado da acção de objecto contundente e/ou corto-contundente ou como tal actuando, manejado com violência.

20. As lesões descritas na face, pescoço, tórax, abdómen e membro superior direito, são compatíveis com acção de objecto cortante ou actuando como tal.

21. A morte de CC ficou a dever-se às lesões traumáticas meningo-encefálicas supra descritas associadas a choque hipovolemico, resultantes das lesões produzidas por objecto cortante ou como tal actuando, como se extrai do teor do relatório de autópsia de fls. 905 a 918, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

22. Ao impedirem CC de sair da sua própria viatura, os arguidos agiram com o propósito de coarctar a sua liberdade de locomoção.

23. Com recurso a objecto de natureza cortante, os arguidos constrangeram CC a fornecer-lhes o código do cartão Multibanco bem como a respectiva carteira, com o propósito concretizado de se apropriarem de quantias monetárias pertencentes ao ofendido, contra a vontade deste, aproveitando-se da sua superioridade numérica.

24. Ao agir da forma descrita, desferindo vários golpes em diversas partes do corpo do ofendido, bem como pancadas na cabeça e corpo, abandonando-o de seguida em local isolado, os arguidos actuaram com o propósito comum e concretizado de causar a morte de CC, visando ainda evitar serem denunciados pelos factos anteriormente praticados.

25. Ao provocarem incêndio no veículo pertencente ao ofendido, os arguidos quiseram destruí-lo, para ocultar eventuais vestígios das suas condutas anteriores.

26. Em todas as ocasiões descritas, os arguidos actuaram em conjugação de esforços e intenções, na execução de plano a que ambos aderiram, sendo sempre acompanhados de outro indivíduo.

27. Os arguidos AA e BB sofrem de deficiência mental moderada que não lhes afecta a capacidade de avaliarem a ilicitude dos seus actos e de se determinarem de acordo com essa avaliação.

28. Quando praticaram todas as descritas condutas, os arguidos estavam no domínio das suas faculdades mentais e intelectuais, sendo capazes de avaliar a ilicitude dessas condutas, que quiseram levar a cabo.

29. Agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

30. No decurso dos factos supra descritos, CC sentiu dores ao ser atingido fisicamente.

31. E ao antever a sua morte sofreu pânico e angústia.

32. Na data dos factos era robusto e saudável.

33. Tinha completado 30 anos de idade.

34. A assistente MM era casada com CC.

35. NN nasceu no dia 29 de Março de 1999, sendo filha de CC e de MM.

36. As assistentes nutriam carinho e amor pelo marido e pai, respectivamente, formando uma família feliz.

37. A morte de CC e o modo como foi provocada, nas concretas circunstâncias apuradas, causou desgosto, abalo emocional e psíquico às assistentes, que ainda se mantém.

38. A MM ficou prostada em dor e sofrimento.

39. Em consequência da morte do seu marido viu-se desamparada com a filha menor para educar e sustentar.

40. Sofreu e sofre instabilidade emocional e afectiva.

41. A NN ficou prostada em dor e mágoa, que não consegue superar.

42. Em consequência da morte do seu pai viu-se desamparada e privada do convívio e presença do mesmo ao longo da sua vida.

43. Na data dos factos, CC trabalhava na empresa “..........., Lda”, desempenhado as funções de preparador de montagem, mediante a retribuição mensal de 420€, acrescida de subsídio de alimentação de 50,50€.

44. Contribuía com a sua remuneração para o agregado familiar integrado pelas assistentes.

45. A assistente MM trabalha como empregada fabril, operadora de costura, auferindo retribuição mensal de cerca de 450€ e não tem outros rendimentos.

46. O ISS-IP/CNP pagou à viúva e à filha do beneficiário CC, a título de subsídio por morte, a quantia de 1.269,02€, a cada uma.

47. No período de Agosto de 2007 a Setembro de 2008, o ISS-IP/CNP pagou, a título de pensões de sobrevivência, a MM a quantia global de 2.515,24€ e a NN pagou a quantia de 838,40€, sendo o valor mensal actual das pensões respectivamente de 158,26€ e de 52,75€.

48. O arguido AA sofreu condenações anteriores em penas de multa e prisão substituída por multa, pelo cometimento de crimes de furto qualificado, condução em estado de embriaguez e desobediência.

49. No âmbito do processo comum colectivo n.º 900/02.3GAFLG, o mesmo arguido foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, por acórdão proferido em 11/10/2004 (confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/02/2005), pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, cometido em 06/11/2002.

50. No indicado processo n.º 900/02.3GAFLG procedeu-se ao cúmulo jurídico da pena aí fixada com as penas aplicadas no processo comum colectivo n.º 710/00.2 GAFLG, pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada e de um crime de detenção de arma proibida, tendo sido o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão.

51. O arguido AA esteve preso à ordem do processo n.º 900/02.3GAFLG desde 12/11/2003 até 22/06/2006, data em que saiu em liberdade condicional.

52. Porém, ignorou o juízo de censura ínsito na condenação, nenhum esforço tendo feito no sentido de se reinserir socialmente ou de se afastar da delinquência.

53. O arguido AA tem quatro filhos que estão a seu cargo e dos avós paternos.

54. Na data dos factos não exercia qualquer actividade laboral regular.

55. O arguido BB sofreu condenações anteriores em penas de multa, pelo cometimento de um crime de furto qualificado, na forma tentada, e de um crime de condução sem habilitação legal.

56. Concluiu o 2.º ano de escolaridade.

57. Abandonou definitivamente a escola aos 14 anos de idade e passou a acompanhar a mãe na venda ambulante.

58. Iniciou o consumo de estupefacientes aos 15 anos de idade.

59. Tem dois filhos, que estão ao seu cargo e da sua companheira, beneficiando do Rendimento Social de Inserção.

60. Exerceu funções como jardineiro ao serviço da Câmara Municipal de Felgueiras em 2004 e pelo período de 12 meses. Desde então permaneceu inactivo.

Invalidade da Prova

Alegam os arguidos AA e BB que as instâncias valoraram prova não admissível, visto que foram considerados os depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária II e KK na parte em que reproduziram o que ouviram dizer aos escutados em intercepção telefónica e no segmento em que manifestaram meras convicções de natureza pessoal, o que inquina de invalidade a decisão condenatória.

Decidindo, dir-se-á.

A lei adjectiva penal não admite como depoimento a reprodução de vozes ou rumores, fazendo recair sobre tal meio de prova uma proibição absoluta – n.º 1 do artigo 130º do Código de Processo Penal -(2). –, tal como não admite depoimento na parte em que a testemunha manifesta convicções pessoais sobre factos ou os interpreta, a menos que seja impossível uma cisão entre a opinião manifestada e os factos transmitidos, a opinião resultar de conhecimentos especiais da testemunha ou quando o depoimento for utilizado para determinação da sanção – n.º 2 daquele artigo - (3)

Também não admite o depoimento do que se ouviu dizer a pessoa determinada, salvo se essa pessoa for chamada a depor, ou tal não seja possível por morte da pessoa, anomalia psíquica ou impossibilidade de ser encontrada - (4).

No caso vertente, como claramente resulta da motivação da decisão de facto proferida em 1ª instância, certo é que o tribunal apenas valorou os depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária KK e II na parte em que os mesmos deram conta da actividade investigatória por si desenvolvida no âmbito do inquérito, designadamente as averiguações e exames realizados, os factos que apuraram e os vestígios que recolheram, analisados à luz dos seus conhecimentos técnicos e experiência profissional (fls.2367/2369).

Relativamente às intercepções telefónicas efectuadas, certo é que o tribunal se limitou a valorar o depoimento do inspector II na parte em que o mesmo prestou esclarecimentos sobre as transcrições a que procedeu, concretamente sobre a identificação das vozes escutadas e o significado de algumas das expressões utilizadas pelos escutados (fls.2370).

É manifesta, pois, a falta de fundamento do recurso nesta parte, posto que, ao contrário do alegado, não foram valoradas provas não admissíveis.

Nulidade por Omissão de Diligência Essencial

Alegam os arguidos AA e BB que o tribunal de 1ª instância devia ter chamado a depor os escutados nas conversas objecto de intercepção telefónica, meio de prova que serviu para formar a convicção do tribunal, sendo que ao ser omitida essa diligência de prova, essencial para a descoberta da verdade, com violação dos artigos 129º e 340º, cometeu-se um acto inválido, cuja nulidade entende dever ser declarada.

Ao fazerem apelo ao artigo 129º, do Código Penal, os recorrentes dão implicitamente a entender que, a seu ver, a prova resultante das intercepções telefónicas efectuadas se trata de prova testemunhal indirecta, do que se ouviu dizer, daí que se impusesse o depoimento na audiência das pessoas escutadas, sob pena de inadmissibilidade de valoração daquele meio de prova.

Certo é que a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, ao permitirem a audição e a recolha da palavra das pessoas escutadas, obviamente que não constituem depoimento indirecto, de ouvir dizer, tal qual se encontra previsto e regulado no artigo 129º, pelo que a valoração daquele meio de prova, genericamente, não esteja dependente da audição das pessoas escutadas no contraditório.

Improcede pois neste segmento a nulidade arguida pelos recorrentes.

Enquanto invalidade resultante da omissão de diligência de prova essencial para a descoberta da verdade, constata-se que, como o Tribunal da Relação bem decidiu, constituir uma nulidade da audiência e não da sentença, conquanto com eventuais reflexos nesta. Com efeito, as nulidades da sentença encontram-se taxativamente enumeradas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 379º, delas não constando aquela concreta anomia.

Assim sendo, deveria ter sido arguida até ao encerramento da audiência, conforme estabelece o artigo 120º, n.ºs 2, alínea d) e 3, alínea a).

Não tendo sido oportuna e tempestivamente arguida, dever-se-á ter por sanada.

Nulidade do Acórdão Recorrido

Entendem os recorrentes AA e BB que o acórdão impugnado enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, visto que omitiu pronúncia relativamente a algumas das questões por si suscitadas no recurso que interpuseram da decisão de 1ª instância, concretamente na parte atinente ao pedido de reexame da matéria de facto, reexame que se operou de forma desadequada, por insuficiente análise crítica da prova, tanto mais que o Tribunal da Relação de Guimarães se limitou a apreciar se a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância tem suporte naquilo que o mesmo indicou como decorrente da prova produzida, sem curar de saber se os factos dados por provados têm ou não suporte real.

Como se consignou no acórdão deste Supremo Tribunal de 07.02.28, proferido no Recurso n.º 35/07 - (5)., o n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos tribunais superiores, mas só por via de aplicação correspondente do artigo 379º (ex vi artigo 425º, n.º 4), razão pela qual as exigências ali impostas terão de ser devidamente adaptadas, tendo em vista que as decisões proferidas em recurso visam a sindicação de decisão já proferida, essa, sim, sujeita a escrupuloso cumprimento da disciplina e comandos constantes do preceito em causa.

O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430º, do Código de Processo Penal), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – artigo 412º, n.º 3, alíneas a) e b).

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.

Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação das já proferidas, sendo certo que, no exercício dessa tarefa, o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, razão pela qual se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico efectuado pelo tribunal recorrido, situação que se verificou no caso dos autos, como claramente se vê da fundamentação de fls.2662/2666, através da qual se constata que o tribunal a quo, após exame da prova produzida, concluiu no sentido da sua correcta valoração, apreciação e interpretação por parte do tribunal de 1ª instância.

Não enferma pois da nulidade arguida o acórdão impugnado, tanto mais que, ao contrário do alegado, nele se apreciaram todas as questões que os recorrentes submeteram a recurso.

Violação dos Princípios da Livre Apreciação da Prova, Presunção de Inocência, Procura da Verdade Material, Legalidade e In Dubio Pro Reo

Sob a alegação de que a convicção a que as instâncias chegaram, particularmente no que respeita à sua participação nos factos delituosos, não resulta de um processo racional, maturado e ponderado, alicerçado e objectivado na análise crítica e concatenada da prova produzida, prova esta insuficiente, resultando, ao invés, de mera convicção imotivada, com formulação de pré-juízos, reveladores de imparcialidade, entendem os arguidos AA e BB haverem sido violados os princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência, da procura da verdade material, da legalidade e in dubio pro reo, com postergação da Constituição Política, designadamente dos n.ºs 1 e 2 do artigo 32º.

Mais alegam que, face à insuficiência da prova, devem ser absolvidos.

Apreciando, dir-se-á.

Os arguidos através da invocação da violação de vários princípios de matriz constitucional e de processo penal o que na realidade impugnam é o conteúdo da decisão proferida sobre a matéria de facto, com a qual discordam, pretendendo, ao fim e ao cabo, como expressamente referem na motivação de recurso, que este Supremo Tribunal os absolva por insuficiência de prova.

Sucede que tal julgamento, implicando, necessariamente, o reexame da matéria de facto, está vedado a este Supremo Tribunal, como tribunal de revista que é – artigo 33º, da Lei n.º 52/08, de 28 de Agosto (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais). Ao Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso, cabe-lhe exclusivamente, como estabelece o artigo 434º, o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410º.

No nosso ordenamento jurídico-penal, a sindicação da decisão sobre a matéria de facto, processa-se em um só grau de recurso, sendo para tal competente o Tribunal da Relação – artigo 428º –, instância que, no caso vertente, foi chamada a exercer essa actividade.

Destarte, não podendo este Supremo Tribunal sindicar as decisões proferidas pelas instâncias em sede de matéria de facto, é evidente estar-lhe vedado verificar se as instâncias valoraram, apreciaram e interpretaram correctamente a prova, com respeito pelos princípios constitucionais e de processo penal, designadamente segundo os princípios da livre apreciação, da presunção de inocência, da procura da verdade material e da legalidade.

Quanto ao princípio in dubio pro reo, na mesma linha de pensamento, certo é que o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso, só pode aferir da eventual violação daquele princípio quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, visto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto -(6).. No caso vertente é manifesto que as instâncias não ficaram na dúvida em relação a qualquer facto daqueles que consideraram provados, razão pela qual é de concluir ser infundado o recurso nesta parte.

Desajustada Dosimetria das Penas

Entendem os arguidos AA e BB que as penas singulares e a pena conjunta que lhes foram cominadas se mostram manifestamente exageradas, tendo sido fixadas sem que se haja considerado a sua personalidade, a sua diminuta capacidade intelectual e as circunstâncias que a seu favor depõem, designadamente a ingestão de bebidas alcoólicas em quantidades relevantes em momento que precedeu a ocorrência dos factos e o diminuto valor das importâncias subtraídas.

A determinação da medida concreta da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 41º, n.º 1, do Código Penal –, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena – n.º 2 daquele artigo.

Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995 - (7).

Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.

Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa - (8)., elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2 da Constituição da República, consagra - (9).

.Vem provado que, conquanto os arguidos AA e BB, o primeiro com 34 anos de idade, o segundo com 25, padeçam de deficiência mental moderada, esta não lhes afecta a capacidade de avaliarem a ilicitude dos seus actos e de se determinarem de acordo com essa avaliação, sendo que ao praticarem os factos pelos quais foram condenados estavam no domínio das suas faculdades mentais e intelectuais, sendo capazes de avaliar a ilicitude dos factos que quiseram levar a cabo, tendo agido livre, deliberada e conscientemente.

O arguido AA já foi condenado em penas de multa, prisão substituída por multa e prisão, pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez, furto qualificado, detenção de arma proibida e homicídio tentado.

O arguido BB já foi condenado em penas de multa pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de furto qualificado.

Ao contrário do alegado pelos arguidos não vem provado que hajam ingerido bebidas alcoólicas antes dos eventos delituosos. Também não corresponde à realidade a alegação segundo a qual as quantias subtraídas à vítima CC são diminutas, consabido que os arguidos se apoderaram de € 150,00.

Ao crime de homicídio cabe a pena de 12 a 25 anos de prisão, ao crime de roubo corresponde a pena de 3 a 15 anos de prisão e ao crime de sequestro cabe a pena de prisão até 3 anos ou a de multa.

Como atrás se deixou consignado, a defesa da ordem jurídico-penal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente, entre estes limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de ressocialização.

A esta luz, tento em atenção todas as circunstâncias ocorrentes, há que concluir que as penas singulares aplicadas pelas instâncias se situam dentro das sub-molduras referidas, não merecendo, por isso, qualquer reparo.

De acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura se situa no que diz respeito ao arguido AA entre o mínimo de 19 anos e o máximo de 25 de prisão, situando-se no que tange ao arguido BB entre o mínimo de 17 anos e o máximo de 25 anos de prisão.

Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.

Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.

Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.

Como doutamente diz Figueiredo Dias -(10), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.

Analisando os factos verifica-se, no que concerne a qualquer um dos dois arguidos, estarmos perante concurso de três crimes, um de homicídio qualificado, um de roubo agravado e outro de sequestro.

Trata-se de ilícito global de gravidade elevadíssima.

O modo e o contexto em que aquele ilícito foi perpetrado, revela-nos dois delinquentes portadores de personalidade desprovida dos mais elementares valores éticos.

Para além do quadro delituoso integrante do concurso, há que ter presente o anterior percurso criminoso dos arguidos, destacando-se o do AA já condenado por homicídio tentado.

Tudo ponderado, nada há a censurar às penas conjuntas fixadas pelas instâncias.

Relativamente à vertente civil da decisão recorrida, tal como na mesma se consignou, o recurso não tem objecto, visto que a absolvição pretendida pressupunha a absolvição dos arguidos dos crimes por que foram condenados.

Termos em que se acorda negar provimento aos recursos.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em 7 UC.

Lisboa, 04de Novembro de 2009

Oliveira Mendes (Relator)

Maia Costa

(1) - O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão de 1ª instância.

(2) - Serão deste diploma todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.

(3) - É do seguinte teor o artigo 130º, do Código de Processo Penal:

«1. Não é admissível como depoimento a reprodução de vozes ou rumores públicos.

2. A manifestação de meras convicções pessoais sobre factos ou a sua interpretação só é admissível nos casos seguintes e na estrita medida neles indicada:

a) Quando for impossível cindi-la do depoimento sobre factos concretos;

b) Qualquer tiver lugar em função de qualquer ciência, técnica ou arte;

c) Quando ocorrer no estádio da determinação da sanção».

(4) - É do seguinte teor o texto do n.º 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal:

«1. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.»

(5) - A orientação assumida naquele acórdão constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal – cf. entre muitos outros, os acórdãos de 06.10.25, 07.01.29 e 07.02.21, proferidos nos Recursos n.ºs 2170/06, 4354/06 e 3932/06.

(6) - Cf. entre muitos outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 06.05.03 e 07.01.29, proferidos nos Recursos n.ºs 557/06 e 4354/06.

(7) - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.

(8) - O mínimo da pena, como já ficou dito, é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, ou seja, nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados.

(9) - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 105/106.O princípio da necessidade ou da exigibilidade é um dos três princípios que deverão estar sempre presentes nas situações de restrição ou privação da liberdade, sendo os restantes dois o da adequação ou da idoneidade e o da proporcionalidade.

(10) - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.