Quem foi o relator do acórdão 710/14.5PBSTR.E1?

O relator foi João Manuel Monteiro Amaro, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 710/14.5PBSTR.E1?

O acórdão foi proferido em 24 de janeiro de 2017.

710/14.5PBSTR.E1

Sumário

I - A sentença não pode limitar-se, sem mais, aos factos (“secos”) da acusação, quando outros surgiram, em audiência de discussão e julgamento, relevantes para a decisão, e na estrita medida em que são integradores e esclarecedores dos factos da acusação (dando-lhes riqueza de pormenor e abrangência cognoscitiva, isto é, fornecendo-lhes um maior esclarecimento e um completo enquadramento). II - O tribunal deve, por conseguinte, apurar todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou a inexistência do crime, para a punibilidade ou a não punibilidade da conduta do arguido, e até para a escolha e para a determinação da medida concreta da pena. III - E deve fazê-lo de acordo com todas as soluções juridicamente possíveis, e sem ónus de alegação, ou seja, sendo indiferente a ausência de contestação escrita, ou a ocorrência de qualquer inatividade processual do arguido, uma vez que, por um lado, o arguido pode sempre trazer a sua versão dos factos à discussão da causa, e, por outro lado, o limite dos poderes de cognição do tribunal alarga-se na medida do indispensável ao conhecimento de toda a factualidade necessária à boa decisão da causa. IV – Tendo o tribunal dado como assente que a ofendida discutiu com a sua mãe, e que, por isso, o arguido desferiu-lhe uma bofetada no rosto, como constava da acusação (nos seus estritos termos), devia também o tribunal, sem desrespeitar o princípio da vinculação temática, narrar, resumidamente, quais os termos mais relevantes dessa discussão, para se tentar compreender (do ponto de vista dos comportamentos humanos) a atitude do arguido, nomeadamente dando como assentes as expressões utilizadas pela ofendida na presença dos pais, ou seja as palavras “merda” e “foda-se”, porquanto as mesmas são relevantes, quer para a análise do enquadramento jurídico-penal dos factos, quer mesmo para aquilatar do grau de ilicitude e do grau de culpa do arguido.

Texto

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - RELATÓRIO Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 710/14.5PBSTR, da Comarca de Santarém (Santarém - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 1), em que é arguido M, mediante pertinente sentença, foi decidido condenar o arguido, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal, na pena de 100 dias de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à taxa diária de 7 euros (num total de 700 euros). Inconformado com essa decisão, dela interpôs recurso o arguido, terminando a correspondente motivação com as seguintes (transcritas) conclusões: “1. O tribunal a quo deu como provado: “no dia 28-09-2014, cerca das 11h50m, na Avenida dos Combatentes, na freguesia e concelho de Santarém, na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T. não se decidir quanto à indumentaria a levar para uma cerimónia, o seu progenitor, M., desferiu-lhe uma bofetada no rosto fazendo-a sangrar do nariz”. 2. A testemunha T, no seu depoimento com início pelas 15 horas e 22 minutos e termo pelas 15 horas e 29 minutos, refere: - “Faltei ao respeito à minha mãe (…)”; - “Sei que faltei ao respeito à minha mãe e ao meu pai (…)”. 3. No seu depoimento, a mulher do arguido, MA, com início pelas 15 horas e 30 minutos e termo pelas 15 horas e 39 minutos, diz: - “Estávamos em casa e…pronto. Ela já tinha andado assim um bocado…e … que não tinha nada para vestir, com as gavetas cheias, e nós começámos ali uma discussão … que…pronto, ela dizia que aquilo não ficava bem, que não se sentia bem com aquela roupa e eu a dizer que ficava… pronto, e ela descontrolou-se um pouco e eu também, com ela e a conversa prosseguiu até ao carro (…)”; - “Saímos de casa todos para ir para a comunhão, e pronto (…) a seguir passou-se que a T continuou a refilar dentro do carro e depois (não se percebe), começaram a alterar-se mais um pouco e fez com que o meu marido e…pronto, tirá-la do carro e deu-lhe um estalo (…)”. Mais tarde, a instância do Meritíssimo Juiz, que perguntou: -“Que asneiras foram essas? Ou já não se recorda?”. A mulher do arguido responde: - “Mais ou menos (…) disse, desculpa, peço imensa desculpa, disse merda e disse…pronto, outra palavra (…) fosca-se (…)”. Perguntando o Meritíssimo Juiz: - “Foda-se, é?”. A testemunha diz: - “É isso mesmo, pronto”. 4. Conforme referido, o tribunal a quo, fazendo uma valoração racional e crítica da prova, deu como provado que os fatos ocorreram durante uma discussão (ponto 2). 5. Fazendo essa valoração, mesmo considerando a minuciosidade e cuidado que deve ter na avaliação de depoimento de familiares do arguido, a decisão sobre a matéria de fato também deveria ter dado como provado o que a filha e mulher referiram quanto à razão da discussão e ao comportamento da filha com a mãe na presença do pai (o arguido). 6. Sendo que esses depoimentos não negam os fatos dados como provados, relatando um fato nuclear essencial para se perceber a dinâmica da discussão e melhor compreender os comportamentos envolvidos, filha, mãe e pai (o arguido), encontrando-se dentro do objeto da prova. 7. Sendo relevante para a decisão da causa, mesmo não constante da matéria provada. 8. Deveria, assim, o tribunal a quo dar como provado o seguinte facto: “Na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T. dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”. 9. A agressão ocorreu na sequência de uma discussão e desentendimento verbal entre a menor T. e sua mãe, tendo aquela dirigido a esta palavras não apropriadas na relação filha/mãe. 10. Considerando os factos dados como provados e aquele que deverá ser considerado provado, bem como o douto entendimento da doutrina e jurisprudência, a qualificação operada na sentença deverá ser afastada. 11. Estando-se perante a prática de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, crime semipúblico, deverá ser considerado o requerimento para pôr termo ao processo feito pela menor durante o seu depoimento referido supra - artigo 116º, nº 4 do CP. 12. Caso assim não se entenda, deverá o recorrido ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º do CP, em pena de multa. 13. A qual, considerando os factos provados e o determinado no artigo 71º do CP (atendendo-se aos factos provados), deverá ser reduzida para os mínimos legais, reduzindo-se os dias de multa e o seu valor diário, nos termos do artigo 71º do CP. Termos em que, dando-se provimento ao recurso e alterando-se a matéria de facto impugnada, deve: a) Ser afastada a qualificação operada na sentença; b) Ser considerado o requerimento para pôr termo ao processo feito pela menor durante o seu depoimento referido supra - artigo 116º, nº 4 do CP. Caso assim não se entenda: c) Deverá o recorrente ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º do CP, em pena de multa. d) A qual, considerando os fatos provados e o determinado no artigo 71º do CP (atendendo-se aos fatos provados), deverá ser reduzida para os mínimos legais, reduzindo-se os dias de multa e o seu valor diário, nos termos do artigo 71º do CP”. * A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância respondeu, pugnando pela confirmação da decisão revidenda, e concluindo a sua resposta nos seguintes termos (em transcrição): “1. Da conjugação dos artigos 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea b) - este a contrario sensu - do C. P. Penal, à luz do princípio da vinculação temática do objeto do processo aos factos constantes da acusação ou da pronúncia, resulta que apenas se impõe ao tribunal dar como assentes ou não assentes factos constantes daquelas peças processuais e, quando muito, da contestação. 2. O arguido reclama - de modo pouco proficiente, diga-se - que o tribunal dê como provados factos que aproveitam à sua defesa, mas que não constam da acusação, nem de qualquer contestação escrita, visto que o arguido não a apresentou. 3. Não estando em causa elementos essenciais do tipo de crime e mostrando-se fixado o objeto do processo, não se impunha ao tribunal a quo a consideração de que a agressão perpetrada pelo arguido ocorreu na sequência de uma discussão entre a menor T e sua mãe, durante a qual esta dirigiu àquela expressões não apropriadas, tais como “merda” e “foda-se”, no sentido de dar essa factualidade como provada ou não provada. 4. Não deixou de ser dado como assente que a conduta do arguido teve lugar “na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T. não se decidir quanto à indumentária a levar para uma cerimónia” (ponto 2 dos Factos Provados). 5. No segmento da matéria de facto questionado pelo recorrente, o tribunal a quo seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, sendo que a prova livre tem também como pressupostos valorativos critérios da experiência comum e de normalidade, critérios esses que foram devidamente observados. 6. Se o arguido entendia, de harmonia com a sua análise da prova produzida em julgamento, que a factualidade atinente ao dealbar da agressão havia de ser tida em conta na sentença, acrescendo à descrita na acusação, sempre podia e devia ter lançado mão do regime da alteração não substancial de factos - pois é isso, no fundo, que está em causa - previsto no artigo 358º do C. P. Penal. 7. O arguido podia ter requerido ao tribunal a quo a alteração não substancial dos factos descritos na acusação, de modo a incluir os que agora quer ver dados como assentes, o que não fez, renunciando, pela segunda vez - já que não apresentou contestação escrita - ao exercício integral das suas garantias de defesa, as quais pretende, neste momento, fazer valer de modo inatendível. 8. Da leitura da matéria de facto dada como assente resulta claro ser esta perfeitamente suficiente para perfectibilizar o crime de ofensa à integridade física qualificada, revestindo a conduta praticada pelo arguido contra a pessoa de sua filha uma especial censurabilidade, materializada numa “forma de realização do facto especialmente desvaliosa” e decorrente da circunstância de M ter vencido “as contra motivações éticas relacionadas com os laços básicos de parentesco”. 9. A dosimetria da pena de prisão substituída por multa e a razão diária desta mostram-se ajustadas. 10. A sentença recorrida não violou quaisquer normas, nem está ferida de qualquer nulidade”. Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, concluindo também pela total improcedência do recurso. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo o arguido respondido. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência. II - FUNDAMENTAÇÃO 1 - Delimitação do objeto do recurso. Tendo em conta as conclusões apresentadas pelo recorrente (e acima transcritas), as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, quatro questões, em breve síntese, são suscitadas no presente recurso: 1ª - Impugnação alargada da matéria de facto (devendo este tribunal considerar como provado o seguinte facto: “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T. dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”). 2ª - Qualificação jurídica dos factos (estes consubstanciam a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, e não o cometimento de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal). 3ª - Homologação da desistência da queixa apresentada pela ofendida no decurso da audiência de discussão e julgamento (face ao crime praticado - ofensa à integridade física simples -, que é um crime semipúblico). 4ª - Medida concreta da pena aplicada (o arguido deve ser condenado em pena fixada nos mínimos legais, nomeadamente quanto ao quantitativo diário da multa). 2 - A decisão recorrida. A sentença proferida nos autos é do seguinte teor (integral): “I - RELATÓRIO. O Mº Pº requereu o julgamento em processo penal comum, por tribunal singular do Arguido: - M. filho de…, natural da freguesia de Moreiras, concelho de Chaves, nascido a 10.02.1973, casado, titular do cartão de cidadão com o n…., residente na …, Santarém, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal. O Arguido foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 315º do C.P.P., não tendo apresentado contestação escrita. Mantendo-se os pressupostos processuais já anteriormente fixados e o processo isento de nulidades procedeu-se ao julgamento com observância do estrito formalismo legal, tendo as declarações prestadas em audiência sido gravadas. II - FACTOS PROVADOS E NÃO PROVADOS. A) FACTOS PROVADOS. 1.- O arguido é pai da menor T, nascida 14.08.1999. 2.- No dia 28.09.2014, cerca das llh:50m, na Avenida dos Combatentes, na freguesia e concelho de Santarém, na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T não se decidir quanto à indumentária a levar para uma cerimónia, o seu progenitor, M, desferiu-lhe uma bofetada no rosto fazendo-a sangrar do nariz. 3.- Então em virtude da chapada a menor desequilibrou-se e caiu no solo. 4.- Enquanto a menor se encontrava prostrada no solo, o arguido só não continuou com as agressões por ter sido impedido por alguns populares, residentes no local. 5.- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de molestar o corpo e a saúde da sua filha T, bem sabendo que as agressões que perpetrara eram desadequadas, por excessivas, à situação que as gerou e que a menor, em razão da sua idade e compleição física, era incapaz de se defender convenientemente. 6.- O Arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. 7.- O certificado de registo criminal do Arguido, junto a fls. 113 dos autos, datado de 8/4/2016, cujo teor se dá por reproduzido, não insere qualquer condenação sua. 8.- O Arguido natural de Chaves, é o terceiro filho num total de quatro irmãos, cujo seu processo de desenvolvimento decorreu dentro de um padrão estruturado aos vários níveis, onde lhe foi proporcionado a transmissão de regras e valores aceites e valorizadas em termos sociais. 9.- Como modo de subsistência, o agregado familiar sobrevivia do trabalho dos progenitores enquanto empregados agrícolas. 10.- Em termos escolares, o arguido iniciou aos 6 anos de idade, tendo mantido um percurso regular até concluir o 4º ano de escolaridade. 11.- Após ter saído da escola, com cerca de 11 anos de idade, deu início ao percurso laboral numa vacaria, em Espanha, país para onde emigrou à procura de melhores condições de trabalho, onde permaneceu cerca de 5 anos. 12.- Com o regresso a Portugal, o arguido retomou os estudos, acabando por ficar habilitado com o 6º ano de escolaridade. 13.- Posteriormente, regressou ao mundo laboral, desta vez na Escócia, onde trabalhou durante 6 meses na área agrícola. 14.- Após este período voltou ao país de origem, e iniciou o curso de barbeiro, passando a exercer esta atividade cerca de 3 anos, ou seja, até aos 20 anos de idade, altura em que ingressou o serviço militar obrigatório. 15.- M. cumpriu a recruta na Infantaria de Chaves, tendo posteriormente ingressado o Presidio Militar de Santarém, onde permaneceu 8 anos, apos ter realizado contrato laboral de trabalho. 16.- Com o encerramento desta infantaria, o arguido passou a trabalhar na Direção Geral dos Serviços Prisionais, nomeadamente no Presidio Militar de Santarém, onde ficou cerca de 6 anos. Com o fecho deste serviço publico em 2007, o arguido passou a trabalhar na Policia de Segurança Publica - PSP de Santarém, onde ainda se encontra a exercer funções. 17.- Aos 25 anos contraiu matrimónio, relação que perdura até hoje, e da qual nasceu uma única filha, vitima neste processo judicial. 18.- Á data dos factos, tal como atualmente, M reside com a esposa (MA, 37 anos, cozinheira numa escola em Santarém) e a filha (T, 16 anos, estudante no 10.º ano na área de humanidades). 19.- O agregado reside numa vivenda, situada em Santarém, a qual apresenta condições favoráveis de habitabilidade. 20.- Em termos laborais, o arguido encontra-se a desempenhar funções na PSP de Santarém, onde exerce trabalhos na área da logística. 21.- O arguido, encontrando-se a pagar o empréstimo correspondente à habitação da qual é proprietário (€150,00/mês), além dos bens essenciais e as despesas referentes à filha. 22.- Como rendimentos fixos, apresenta o seu vencimento e o vencimento da esposa, cerca de €630,00 e €569,00 mensais, respetivamente. B) FACTOS NÃO PROVADOS. Não se provou: 1.- Que, enquanto a menor se encontrava prostrada no solo, o arguido desferiu-lhe um pontapé na região lombar, após o que se baixou junto da mesma e lhe desferiu um murro no pescoço e outro no nariz. C) Fundamentação da convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados. O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados na análise crítica do conjunto da prova produzida. Efetivamente não basta a indicação dos meios de prova pré constituídos e produzidos em audiência de julgamento que serviram para fundamentar a sentença. É ainda necessário um exame crítico desses meios, que servirá para convencer os interessados e a comunidade em geral da correta aplicação da justiça no caso concreto. Trata-se de significativa alteração do regime do Código de Processo Penal de 1929, e mesmo do que, segundo alguma doutrina, anteriormente, vigorava por alterações introduzidas no C.P.P. Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum), nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, conforme impõe o art. 410°, n.º 2. Do C. P. P.. E extraprocessualmente a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efetivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade. O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados nas declarações do Arguido, o qual prestou declarações em conformidade com os factos provados, com exceção de negar que tinha intenção de continuar a agressão a sua filha o que só não sucedeu por ter sido seguro por outrem, declaração desmentida pela testemunha MM, que confirmou precisamente este facto negado pelo Arguido e depôs com isenção depoimento no qual o tribunal se fundou. As testemunhas T, a qual confirmou que se desequilibrou e caiu por causa da chapada que sofreu do arguido, e MA, filha e mulher do arguido, respetivamente, embora tenham confirmado que o arguido deu uma chapada na filha negaram como o arguido que este tinha intenção de continuar a agressão a sua filha o que só não sucedeu por ter sido seguro por outrem, depuseram de modo aparentemente parcial e desculpabilizante da conduta do arguido, o que é explicado pelas relações familiares e de proximidade com o arguido, pelo que o tribunal por essas razões não se fundou em tais depoimentos na parte em que negaram os factos provados. O tribunal fundou ainda a sua convicção quanto aos factos provados na análise dos documentos juntos: Certificados de Registo Criminal de fls. 13 e 113; assento de nascimento de T, de fls. 15; e relatório social para julgamento da DGRSP de folhas 129 a 131 dos autos, examinados em audiência de julgamento. A testemunha JS prestou depoimento em que caiu em contradições, como seja dizer que o arguido deu primeiro uma chapada e depois um pontapé na filha e depois o seu contrário e relatou factos ao arrepio de toda a restante prova, como seja que o arguido pontapeou a filha pelo que não mereceu credibilidade ao tribunal que nele em consequência não se fundou. Sobre o facto não provado não se produziu qualquer prova e dai necessariamente as respostas negativas. III - FUNDAMENTOS. A) Da Ação Penal. 1. Da subsunção jurídica dos factos. Os factos descritos e dados como provados considerando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, integram os elementos essenciais da prática, em autoria material, pelo Arguido de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal. 2. Da natureza e medida da pena. O referido crime de ofensa a integridade física praticado pelo Arguido é punido com uma moldura penal abstrata de 40 dias a quatro anos de prisão. Os critérios de determinação da pena encontram-se previstos no artigo 71º, n.º 1 e 2, do C. P.. Ter-se-á em conta na determinação da pena concreta a aplicar ao Arguido o grau de intensidade do ilícito, considerando a respetiva natureza, fraco, o dolo do Arguido, na modalidade dolo direto (art.º 14º, n.º 1, do C.P.), as consequências pouco gravosas resultantes da prática do ilícito, a situação pessoal familiar e económica do Arguido que se provou, e a ausência de antecedentes criminais por parte do Arguido. Atendendo aos mencionados elementos de ilicitude e culpabilidade, entendemos dever o Arguido ser condenado na pena de 100 dias de prisão substituídos nos termos do artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal, por igual período de tempo de multa, à taxa diária de sete euros, o que perfaz a pena de multa de 700 euros. 3. Da condenação em taxa de justiça. As arguidas, em face da condenação penal, irão ser condenadas nas custas e encargos processuais – cfr., art.º 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Cód. Proc. Penal. A taxa de justiça aplicável terá um valor de 2 a 6 Uc. Atendendo ao facto de terem sido inquiridas varias testemunhas em julgamento, fixa-se em 3 Unidades de Conta a taxa de justiça a ser suportada pelo arguido. IV - DECISÃO. Pelo exposto, e tendo em conta os artigos 44, n.º 1, 47, 70, 71, do código penal, e 374 do C.P.P., julgo procedente, por provada, nos termos expostos, a acusação do M.º P.º e, em consequência, decido: Al. a) - Condenar o Arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145º n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132º n.º 2 al. a), todos do Código Penal, na pena de 100 dias de prisão substituídos nos termos do artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal, por igual período de tempo de multa à taxa diária de sete euros, o que perfaz a pena de multa de 700 euros; Al. b) - Condenar o Arguido nas custas do processo com o pagamento de taxa de justiça que se fixa em 3 Unidades de Conta. Notifique e remeta boletins ao registo criminal”. 3 - Apreciação do mérito do recurso. a) Da impugnação da decisão fáctica. Entende o recorrente que, de harmonia com a prova produzida na audiência de discussão e julgamento (designadamente os depoimentos da ofendida e da respetiva mãe), deve considerar-se como provado o seguinte facto (a acrescentar aos já assim considerados na sentença revidenda): “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”). Cumpre apreciar e decidir. Da prova produzida na audiência de discussão e julgamento decorre, inequivocamente, que, na discussão havida entre a ofendida e a sua mãe (facto provado na sentença revidenda sob o nº 2), a ofendida utilizou, na presença dos seus progenitores (quer a mãe, quer o pai - o arguido -), as expressões “merda” e “foda-se”. Mais: em bom rigor, e ao contrário da formulação apresentada na motivação do recurso (“na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”), a formulação correta, e consonante com a prova, é a seguinte: “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, e na presença dos pais, a menor T utilizou as palavras merda e foda-se”. Esta nossa conclusão decorre dos elementos de prova bem evidenciados na motivação do recurso, sendo certo que nem o tribunal a quo nem qualquer dos sujeitos processuais diz o contrário. O que o Ministério Público afirma, na sua resposta ao recurso, é que o tribunal recorrido não podia dar como assente esse facto, pela circunstância de o mesmo não constar nem da acusação nem da contestação (o arguido não apresentou contestação), e sendo ainda certo que o arguido não lançou mão do regime da alteração não substancial de factos, tal como previsto no artigo 358º do C. P. Penal. Assim, entende a Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância, na sua resposta ao recurso, que, não estando em causa elementos essenciais do tipo de crime, e mostrando-se fixado o objeto do processo, não se impunha ao tribunal a quo a consideração de que a agressão perpetrada pelo arguido ocorreu na sequência de uma discussão entre a ofendida e a sua mãe, na presença do arguido, durante a qual a ofendida usou expressões não apropriadas, tais como “merda” e “foda-se” (isto à luz do princípio da vinculação temática do objeto do processo, segundo o qual se impõe ao tribunal dar como assentes ou não assentes apenas os factos constantes da acusação ou da pronúncia, ou, quando muito, da contestação). A nosso ver, e com o devido respeito pela opinião acabada de enunciar, a sentença não pode limitar-se, sem mais, aos factos (“secos”) da acusação, quando outros surgiram, em audiência de discussão e julgamento, relevantes para a decisão, e na estrita medida em que são integradores e esclarecedores dos factos da acusação (dando-lhes riqueza de pormenor e abrangência cognoscitiva, isto é, fornecendo-lhes um maior esclarecimento e um completo enquadramento). Dito de outro modo: se o tribunal a quo deu como provada (e bem) a existência de uma discussão entre a menor ofendida e a respetiva mãe, na presença do arguido (pai da menor), não poderia deixar de ter ponderado os termos dessa discussão, se relevantes. É que, o tribunal tem de atender, não só aos factos trazidos aos autos pelos sujeitos processuais, como também aos factos que resultam da discussão da causa. O tribunal deve, por conseguinte, apurar todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou a inexistência do crime, para a punibilidade ou a não punibilidade da conduta do arguido, e até para a escolha e para a determinação da medida concreta da pena. E deve fazê-lo de acordo com todas as soluções juridicamente possíveis, e sem ónus de alegação, ou seja, sendo indiferente a ausência de contestação escrita, ou a ocorrência de qualquer inatividade processual do arguido, uma vez que, por um lado, o arguido pode sempre trazer a sua versão dos factos à discussão da causa, e, por outro lado, o limite dos poderes de cognição do tribunal alarga-se na medida do indispensável ao conhecimento de toda a factualidade necessária à boa decisão da causa (conforme decorre do princípio da investigação, que, no processo penal português, complementa o princípio do acusatório, e que está até plasmado, de forma clara e direta, no preceituado no artigo 340º, nº 1, do C. P. Penal). Como bem esclarece o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, pág. 145), a vinculação temática do tribunal, decorrendo do princípio do acusatório e consubstanciando em si os princípios da identidade, da unidade (ou indivisibilidade) e da consunção do objeto do processo penal, implica que “o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado”. Porém, acrescenta o mesmo autor (ob. e local citados), se o objeto do processo deve ser o mesmo ao longo de todo o percurso processual, isso visa, além do mais, garantir o “direito de defesa do arguido, (…) que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da atividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência”. A esta luz, se é certo que tem de existir íntima correlação entre a acusação e a sentença (como a acusação fixa o objeto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação), não é menos certo que a sentença tem de esclarecer todos os factos da acusação, dando-lhes um exigível pormenor e uma necessária contextualização. Por outras palavras: da vinculação temática resulta que o tribunal não pode ir além do facto descrito no processo (na acusação ou na pronúncia), mas resulta também, de igual modo, que não pode o tribunal ficar aquém do facto, ou a meio do facto. Revertendo ao caso em apreço, o tribunal a quo deu como assente que a ofendida discutiu com a sua mãe, e que, por isso, o arguido desferiu-lhe uma bofetada no rosto, como constava da acusação (nos seus estritos termos), mas devia também esse tribunal, sem desrespeitar o princípio da vinculação temática, narrar, resumidamente, quais os termos mais relevantes dessa discussão, para se tentar compreender (do ponto de vista dos comportamentos humanos) a atitude do arguido, nomeadamente dando como assentes as expressões utilizadas pela ofendida e acima aludidas, porquanto as mesmas são relevantes, quer para a análise do enquadramento jurídico-penal dos factos, quer mesmo para aquilatar do grau de ilicitude e do grau de culpa do arguido. Como muito bem se escreve no Ac. deste Tribunal da Relação de Évora de 16-10-2012 (relatora Ana Barata Brito, disponível in www.dgsi.pt), “a vinculação temática funciona num duplo sentido: impede o tribunal de conhecer para lá do facto e obriga-o a pronunciar-se até ao limite do facto, sendo este o narrado pelo Ministério Público na acusação, pela defesa na contestação, bem como o que resultar da discussão da causa com relevância para a decisão”. Ora, na situação aqui em apreço, da discussão da causa resultou, manifestamente, que a menor ofendida, na discussão havida com a sua mãe (e que motivou a agressão física levada a cabo pelo arguido), usou as expressões “merda” e “foda-se”, expressões que o tribunal recorrido não deu como assentes, considerando, ao que julgamos, tais expressões irrelevantes para a decisão. Contudo, entendemos que, para o preenchimento dos elementos do tipo de crime em causa (ofensa à integridade física qualificada), o proferimento das ditas expressões não é irrelevante (basta, para assim concluir, atentar que a ofensa à integridade física perpetrada pelo arguido é “qualificada” se tiver sido produzida “em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade” - artigo 145º, nº 1, do Código Penal -). Em conformidade com tudo o que acaba de dizer-se, é de acrescentar à matéria de facto (dada como provada na sentença revidenda) o seguinte facto provado (Facto 2.-A) - intercalado entre os factos provados nº 2 e nº 3 -: 2.-A - Na aludida discussão, e na presença dos pais, a menor Tatiana utilizou as expressões “merda” e “foda-se”. Por conseguinte, e na estrita medida agora decidida, o recurso, nesta primeira vertente, merece provimento. b) Do crime de ofensa à integridade física. Alega o recorrente que a factualidade apurada nestes autos integra a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, e não o cometimento de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal). Cabe decidir. Dispõe o artigo 143º, nº 1, do Código Penal: “quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”. O tipo objetivo deste crime fica preenchido com a existência de qualquer ofensa no corpo ou na saúde. São irrelevantes a dor ou o sofrimento causados, não relevando também os meios empregues pelo agressor, ou a duração da agressão (neste mesmo sentido, cfr. Paula Ribeiro de Faria, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, pág. 205). Por ofensa no corpo poder-se-á entender “todo o mau trato através do qual o agente é prejudicado no seu bem-estar físico de uma forma não insignificante” (mesma autora, ob. e local citados). Como lesão da saúde deve considera-se “toda a intervenção que ponha em causa o normal funcionamento das funções corporais da vítima, prejudicando-a; pertence a este âmbito toda a produção ou aprofundamento de uma constituição patológica” (mesma autora, ob. citada, pág. 207). No que tange ao tipo subjetivo, exige-se o dolo em qualquer uma das suas modalidades (direto, necessário ou eventual). O agente, tendo conhecimento de todos os elementos (descritivos e normativos) que constituem o crime de ofensa à integridade física, supra indicados - ou seja, de que o seu ato ofende o corpo ou a saúde de outra pessoa -, e sabendo que a sua conduta é proibida por lei, mesmo assim atua com intenção de realizar o facto tipicamente ilícito, ou simplesmente aceitando o resultado como consequência necessária da sua conduta, ou, por último, conformando-se com a eventualidade desse resultado. No caso sub judice, a matéria de facto provada permite dizer, sem margem para qualquer dúvida, que o arguido quis ofender, no modo que ofendeu, o corpo da sua filha. O que cabe averiguar (é questão colocada no recurso) é se o crime perpetrado pelo arguido é tão-só o de ofensa à integridade física simples do artigo 143º, nº 1, do Código Penal, ou, antes, o de ofensa à integridade física qualificada do artigo 145º, com referência ao artigo 132º, nº 2, al. a), ambos do citado diploma legal, como consta da sentença revidenda. Vejamos pois. Estabelece o artigo 145º do Código Penal (sob a epígrafe “ofensa à integridade física qualificada”) - na sua atual redação -: 1 - Se as ofensas à integridade física forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido: a) Com pena de prisão até quatro anos no caso do artigo 143º; b) Com pena de prisão de 1 a 5 anos no caso do nº 2 do artigo 144º-A; c) Com pena de prisão de 3 a 12 anos no caso do artigo 144º e do nº 1 do artigo 144º-A. 2 - São suscetíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º”. A qualificação da ofensa à integridade física, operada na sentença recorrida, é decorrente da conjugação do disposto no artigo 145º, nº 1, al. a), com o preceituado no artigo 132º, nº 2, al. a), ambos do Código Penal, ou seja, resulta do facto de o crime em causa ter sido praticado contra uma pessoa que é filha do arguido (o agente é ascendente da vítima). Uma tal qualificação vai buscar a sua razão justificativa à circunstância de os laços familiares básicos com a vítima deverem constituir, para o agente, fatores inibitórios acrescidos, cujo vencimento supõe uma especial censurabilidade. Porém, na descrição típica do transcrito artigo 145º do Código Penal, o legislador, tal como no homicídio (artigo 132º do mesmo diploma legal), optou pela técnica dos exemplos-padrão. O legislador, com as circunstâncias que enunciou no nº 2 do artigo 132º do Código Penal, veio fornecer ao juiz, se bem que exemplificativamente e de aplicação não automática, elementos que, em regra, tipicamente, indiciariamente, denunciam uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, um tipo de culpa muito mais desvalioso do que a que presidiu à formulação do tipo-base, seja do homicídio simples, seja da ofensa à integridade física. Assim, e a nosso ver, a existência, num determinado caso, de alguma das circunstâncias aí referidas, não conduz necessariamente à especial censurabilidade ou perversidade da cláusula geral do nº 1, como é também certo, em nossa opinião, que outras circunstâncias, não catalogadas, podem conduzir a tal censurabilidade ou perversidade, o que, porém, não significa que as circunstâncias não previstas possam ser descobertas discricionariamente pelo julgador. Ainda então, como nos parece correto, tendo presente que se está perante uma moldura penal agravada, em conexão com os princípios da legalidade e do Estado de Direito, a relação do juiz não se estabelece com o nº 1 do artigo 132º sem a mediação do seu nº 2. Como refere o Prof. Figueiredo Dias (in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, págs. 25 e 26), “o legislador português de 1982 seguiu, em matéria de qualificação do homicídio, um método muito particular e até certo ponto, neste domínio, original (…): a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão. (…) A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a especial censurabilidade ou perversidade do agente referida no nº 1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos, uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº 2. Elementos estes assim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador. Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador (…), que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no artigo 132º-2”. Contudo, e retomando o caso em apreço, a especial censurabilidade ou perversidade do agente, considerando o crime ora em discussão - ofensa à integridade física qualificada -, conquanto seja suscetível de revelação, entre outras, de qualquer uma das circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º do Código Penal, como expressamente estabelece o nº 2 do artigo 145º do mesmo diploma legal, terá de ser apreciada em função do concreto bem jurídico tutelado (integridade física) e não do bem jurídico tutelado pelo artigo 132º (vida humana). A esta luz, se a situação dos autos fosse uma agressão do arguido, desferindo uma bofetada no rosto da sua filha (então com 15 anos de idade - nasceu em 14-08-1999 e os factos ocorreram em 28-09-2014 -), não se provando que a origem dessa agressão se tivesse ficado a dever a um qualquer comportamento da ofendida, nem se reconhecendo, de algum modo, a existência de um papel ativo da mesma que pudesse ter motivado a atitude do arguido, ou dando-se por assente, tão-só, que a agressão teve lugar na sequência de uma discussão, afastada não estaria, a nosso ver, a acima apontada exigência acrescida de respeito que deve existir entre ascendente e vítima (pressuposta na qualificativa em causa). É evidente que o castigo físico das crianças (ou dos adolescentes), infligido pelos seus progenitores, é punido criminalmente - o poder de correção dos pais não abrange a aplicação de castigos corporais. Assim, é inquestionável que o arguido cometeu um crime de ofensa à integridade física. A questão agora em apreciação é outra: saber se a conduta do arguido, que desfere uma bofetada no rosto da sua filha de 15 anos de idade, fazendo-a sangrar do nariz, reveste a especial censurabilidade ou perversidade geradora de uma culpa agravada, preenchendo, por via disso, os elementos típicos de um crime de ofensa à integridade física sob a forma qualificada (nos termos conjugados dos artigos 143º, nº 1, 145º, nºs 1 e 2, e 132º, nº 2, al. a), todos do Código Penal). Em nosso entendimento (e com o devido respeito por diferente opinião), estando a menor ofendida e os seus pais a sair para uma cerimónia, estando a menor a discutir com os pais por assuntos relacionados com a indumentária a levar para a cerimónia, e sendo certo que, nessa discussão, e na presença dos pais, a menor utilizou as expressões “merda” e “foda-se”, não se justifica a agravação do comportamento delitivo do arguido. Forçosamente, a nosso ver, teria que haver algo mais para considerar a conduta do arguido como transcendendo o mero campo de ofender a integridade física da sua filha (realidade que já se mostra contemplada no tipo fundamental do artigo 143º, nº 1, do Código Penal). Na verdade, ficou demonstrado que a agressão praticada pelo arguido surgiu na sequência de uma discussão motivada por indumentária a levar para uma cerimónia (ou seja, por questiúnculas ligadas ao mundo da adolescência, mundo no qual, obviamente, se situa uma menor de 15 anos de idade), e que, nessa discussão, a menor, perante ambos os pais, usou expressões indevidas. Mesmo assim, cumpre dizer, sem hesitações, que a conduta do arguido não pode deixar de ser censurável. Porém, em face do quadro atrás traçado, não poderemos deixar de convir que não é legítimo falar aqui em especial censurabilidade ou perversidade. A especial censurabilidade revela-se quando as circunstâncias em que a agressão foi perpetrada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Por seu turno, a especial perversidade tem em vista uma atitude do agente profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. E pode caracterizar-se uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, isto é, uma atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente. Na sentença sob recurso nada se disse, de substancial, sobre a especial censurabilidade ou perversidade da atuação do arguido, escrevendo-se apenas, a esse propósito, e sob a epígrafe “da subsunção jurídica dos factos”, o seguinte: “os factos descritos e dados como provados considerando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, integram os elementos essenciais da prática, em autoria material, pelo Arguido de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal”. Ou seja (e com o devido respeito): o tribunal a quo não esclareceu, explicitando-os com o mínimo de apreensibilidade e de pormenor, os motivos pelos quais considerou a atuação do arguido reveladora de especial censurabilidade ou perversidade. Quanto a nós, e perante tudo o acima exposto, não ocorre a qualificação do crime em questão, pelo que, em consequência, o crime que o arguido cometeu é tão-só o de ofensa à integridade física simples, previsto no artigo 143º, nº 1, do Código Penal, o qual é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, e o qual reveste a natureza de crime semipúblico (cfr. o disposto no nº 2 do mesmo preceito legal). Posto o que precede, é de proceder esta segunda vertente do recurso. c) Da desistência da queixa. Entende o recorrente que deve ser homologada a desistência da queixa apresentada pela menor ofendida no decurso da audiência de discussão e julgamento (quando a menor prestou o seu depoimento). Há que apreciar e decidir. Compulsados os autos, e com interesse para a decisão da questão suscitada, resultam os seguintes elementos: 1º - Na audiência de discussão e julgamento, que ocorreu em 12-05-2016 (cfr. fls. 132), a ofendida T declarou que, “se fosse possível, pretendia desistir da queixa” (declaração esta que ficou, aliás, reduzida a escrito, na própria ata da audiência - cfr. fls. 133 -). 2º - Ouvido o arguido a esse propósito, já no final da audiência de discussão e julgamento, este declarou que “não se opunha a uma desistência da queixa” (cfr. ata da audiência, a fls. 138 dos autos). 3º - Na data em que formulou a aludida pretensão de desistir da queixa (12-05-2016), a ofendida tinha mais de 16 anos de idade (a ofendida nasceu em 14-08-1999, pelo que perfez 16 anos em 14-08-2015). Ora, assim sendo, olhando ao disposto no artigo 116º do Código Penal (a queixosa, depois de perfazer 16 anos, pode desistir da queixa, desde que não haja oposição do arguido, até à publicação da sentença da primeira instância), e atendendo ainda ao preceituado no artigo 143º, nº 2, do mesmo diploma legal (o procedimento criminal pelo crime de ofensa à integridade física simples depende de queixa), é também de proceder o recurso nesta vertente, sendo de homologar a desistência da queixa apresentada pela ofendida. Acresce que nada afasta a competência deste tribunal de recurso para, por si só (em primeira linha), proferir decisão sobre a desistência da queixa apresentada pela ofendida na audiência de discussão e julgamento. Procedendo aqui o recurso, com homologação da desistência da queixa apresentada pela ofendida, e com a consequente declaração de extinção do procedimento criminal contra o arguido, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo recorrente (todas elas ligadas à escolha e à determinação da medida concreta da pena - e visto que fica revogada a decisão condenatória proferida em primeira instância, restando o oportuno e consequente arquivamento dos autos -). Face ao predito, o recurso do arguido merece inteiro provimento. III - DECISÃO Nos termos expostos, e concedendo-se provimento ao recurso do arguido: A) Acrescenta-se à matéria de facto (dada como provada na sentença revidenda) o seguinte facto (intercalado entre os factos provados nº 2 e nº 3): 2.-A - Na aludida discussão, e na presença dos pais, a menor T. utilizou as expressões “merda” e “foda-se”. B) Considera-se que a conduta do arguido integra a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal. C) Julga-se plenamente válida e eficaz a desistência da queixa apresentada pela ofendida a fls. 133 dos autos, a qual se homologa, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 116º, nºs 2 e 4, e 143º, nº 2, ambos do Código Penal, declara-se extinto o procedimento criminal contra o arguido M, e, em consequência, determina-se que os autos se arquivem (revogando-se, assim, em todo o seu alcance, a condenação do arguido operada na sentença revidenda). Sem tributação, porquanto a ofendida não é assistente nos autos. Sem tributação o recurso, uma vez que mereceu provimento. Texto processado e integralmente revisto pelo relator. Évora, 24 de janeiro de 2017 João Manuel Monteiro Amaro Maria Filomena de Paula Soares

Sumário

II- O tribunal deve, por conseguinte, apurar todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou a inexistência do crime, para a punibilidade ou a não punibilidade da conduta do arguido, e até para a escolha e para a determinação da medida concreta da pena.

III- E deve fazê-lo de acordo com todas as soluções juridicamente possíveis, e sem ónus de alegação, ou seja, sendo indiferente a ausência de contestação escrita, ou a ocorrência de qualquer inatividade processual do arguido, uma vez que, por um lado, o arguido pode sempre trazer a sua versão dos factos à discussão da causa, e, por outro lado, o limite dos poderes de cognição do tribunal alarga-se na medida do indispensável ao conhecimento de toda a factualidade necessária à boa decisão da causa.

IV- Tendo o tribunal dado como assente que a ofendida discutiu com a sua mãe, e que, por isso, o arguido desferiu-lhe uma bofetada no rosto, como constava da acusação (nos seus estritos termos), devia também o tribunal, sem desrespeitar o princípio da vinculação temática, narrar, resumidamente, quais os termos mais relevantes dessa discussão, para se tentar compreender (do ponto de vista dos comportamentos humanos) a atitude do arguido, nomeadamente dando como assentes as expressões utilizadas pela ofendida na presença dos pais, ou seja as palavras “merda” e “foda-se”, porquanto as mesmas são relevantes, quer para a análise do enquadramento jurídico-penal dos factos, quer mesmo para aquilatar do grau de ilicitude e do grau de culpa do arguido.

Texto Integral

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 710/14.5PBSTR, da Comarca de Santarém (Santarém - Instância Local - Secção Criminal - Juiz 1), em que é arguido M, mediante pertinente sentença, foi decidido condenar o arguido, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal, na pena de 100 dias de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à taxa diária de 7 euros (num total de 700 euros).

Inconformado com essa decisão, dela interpôs recurso o arguido, terminando a correspondente motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. O tribunal a quo deu como provado: “no dia 28-09-2014, cerca das 11h50m, na Avenida dos Combatentes, na freguesia e concelho de Santarém, na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T. não se decidir quanto à indumentaria a levar para uma cerimónia, o seu progenitor, M., desferiu-lhe uma bofetada no rosto fazendo-a sangrar do nariz”.

2. A testemunha T, no seu depoimento com início pelas 15 horas e 22 minutos e termo pelas 15 horas e 29 minutos, refere:

- “Faltei ao respeito à minha mãe (…)”;

- “Sei que faltei ao respeito à minha mãe e ao meu pai (…)”.

3. No seu depoimento, a mulher do arguido, MA, com início pelas 15 horas e 30 minutos e termo pelas 15 horas e 39 minutos, diz:

- “Estávamos em casa e…pronto. Ela já tinha andado assim um bocado…e … que não tinha nada para vestir, com as gavetas cheias, e nós começámos ali uma discussão … que…pronto, ela dizia que aquilo não ficava bem, que não se sentia bem com aquela roupa e eu a dizer que ficava… pronto, e ela descontrolou-se um pouco e eu também, com ela e a conversa prosseguiu até ao carro (…)”;

- “Saímos de casa todos para ir para a comunhão, e pronto (…) a seguir passou-se que a T continuou a refilar dentro do carro e depois (não se percebe), começaram a alterar-se mais um pouco e fez com que o meu marido e…pronto, tirá-la do carro e deu-lhe um estalo (…)”.

Mais tarde, a instância do Meritíssimo Juiz, que perguntou:

-“Que asneiras foram essas? Ou já não se recorda?”.

A mulher do arguido responde:

- “Mais ou menos (…) disse, desculpa, peço imensa desculpa, disse merda e disse…pronto, outra palavra (…) fosca-se (…)”.

Perguntando o Meritíssimo Juiz:

- “Foda-se, é?”.

A testemunha diz:

- “É isso mesmo, pronto”.

4. Conforme referido, o tribunal a quo, fazendo uma valoração racional e crítica da prova, deu como provado que os fatos ocorreram durante uma discussão (ponto 2).

5. Fazendo essa valoração, mesmo considerando a minuciosidade e cuidado que deve ter na avaliação de depoimento de familiares do arguido, a decisão sobre a matéria de fato também deveria ter dado como provado o que a filha e mulher referiram quanto à razão da discussão e ao comportamento da filha com a mãe na presença do pai (o arguido).

6. Sendo que esses depoimentos não negam os fatos dados como provados, relatando um fato nuclear essencial para se perceber a dinâmica da discussão e melhor compreender os comportamentos envolvidos, filha, mãe e pai (o arguido), encontrando-se dentro do objeto da prova.

7. Sendo relevante para a decisão da causa, mesmo não constante da matéria provada.

8. Deveria, assim, o tribunal a quo dar como provado o seguinte facto:

“Na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T. dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”.

9. A agressão ocorreu na sequência de uma discussão e desentendimento verbal entre a menor T. e sua mãe, tendo aquela dirigido a esta palavras não apropriadas na relação filha/mãe.

10. Considerando os factos dados como provados e aquele que deverá ser considerado provado, bem como o douto entendimento da doutrina e jurisprudência, a qualificação operada na sentença deverá ser afastada.

11. Estando-se perante a prática de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, crime semipúblico, deverá ser considerado o requerimento para pôr termo ao processo feito pela menor durante o seu depoimento referido supra - artigo 116º, nº 4 do CP.

12. Caso assim não se entenda, deverá o recorrido ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º do CP, em pena de multa.

13. A qual, considerando os factos provados e o determinado no artigo 71º do CP (atendendo-se aos factos provados), deverá ser reduzida para os mínimos legais, reduzindo-se os dias de multa e o seu valor diário, nos termos do artigo 71º do CP.

Termos em que, dando-se provimento ao recurso e alterando-se a matéria de facto impugnada, deve:

a) Ser afastada a qualificação operada na sentença;

b) Ser considerado o requerimento para pôr termo ao processo feito pela menor durante o seu depoimento referido supra - artigo 116º, nº 4 do CP.

Caso assim não se entenda:

c) Deverá o recorrente ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º do CP, em pena de multa.

d) A qual, considerando os fatos provados e o determinado no artigo 71º do CP (atendendo-se aos fatos provados), deverá ser reduzida para os mínimos legais, reduzindo-se os dias de multa e o seu valor diário, nos termos do artigo 71º do CP”.

A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância respondeu, pugnando pela confirmação da decisão revidenda, e concluindo a sua resposta nos seguintes termos (em transcrição):

“1. Da conjugação dos artigos 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea b) - este a contrario sensu - do C. P. Penal, à luz do princípio da vinculação temática do objeto do processo aos factos constantes da acusação ou da pronúncia, resulta que apenas se impõe ao tribunal dar como assentes ou não assentes factos constantes daquelas peças processuais e, quando muito, da contestação.

2. O arguido reclama - de modo pouco proficiente, diga-se - que o tribunal dê como provados factos que aproveitam à sua defesa, mas que não constam da acusação, nem de qualquer contestação escrita, visto que o arguido não a apresentou.

3. Não estando em causa elementos essenciais do tipo de crime e mostrando-se fixado o objeto do processo, não se impunha ao tribunal a quo a consideração de que a agressão perpetrada pelo arguido ocorreu na sequência de uma discussão entre a menor T e sua mãe, durante a qual esta dirigiu àquela expressões não apropriadas, tais como “merda” e “foda-se”, no sentido de dar essa factualidade como provada ou não provada.

4. Não deixou de ser dado como assente que a conduta do arguido teve lugar “na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T. não se decidir quanto à indumentária a levar para uma cerimónia” (ponto 2 dos Factos Provados).

5. No segmento da matéria de facto questionado pelo recorrente, o tribunal a quo seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, sendo que a prova livre tem também como pressupostos valorativos critérios da experiência comum e de normalidade, critérios esses que foram devidamente observados.

6. Se o arguido entendia, de harmonia com a sua análise da prova produzida em julgamento, que a factualidade atinente ao dealbar da agressão havia de ser tida em conta na sentença, acrescendo à descrita na acusação, sempre podia e devia ter lançado mão do regime da alteração não substancial de factos - pois é isso, no fundo, que está em causa - previsto no artigo 358º do C. P. Penal.

7. O arguido podia ter requerido ao tribunal a quo a alteração não substancial dos factos descritos na acusação, de modo a incluir os que agora quer ver dados como assentes, o que não fez, renunciando, pela segunda vez - já que não apresentou contestação escrita - ao exercício integral das suas garantias de defesa, as quais pretende, neste momento, fazer valer de modo inatendível.

8. Da leitura da matéria de facto dada como assente resulta claro ser esta perfeitamente suficiente para perfectibilizar o crime de ofensa à integridade física qualificada, revestindo a conduta praticada pelo arguido contra a pessoa de sua filha uma especial censurabilidade, materializada numa “forma de realização do facto especialmente desvaliosa” e decorrente da circunstância de M ter vencido “as contra motivações éticas relacionadas com os laços básicos de parentesco”.

9. A dosimetria da pena de prisão substituída por multa e a razão diária desta mostram-se ajustadas.

10. A sentença recorrida não violou quaisquer normas, nem está ferida de qualquer nulidade”.

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, concluindo também pela total improcedência do recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo o arguido respondido.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objeto do recurso.

Tendo em conta as conclusões apresentadas pelo recorrente (e acima transcritas), as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, quatro questões, em breve síntese, são suscitadas no presente recurso:

1ª Impugnação alargada da matéria de facto (devendo este tribunal considerar como provado o seguinte facto: “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T. dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”).

2ª Qualificação jurídica dos factos (estes consubstanciam a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, e não o cometimento de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal).

3ª Homologação da desistência da queixa apresentada pela ofendida no decurso da audiência de discussão e julgamento (face ao crime praticado - ofensa à integridade física simples -, que é um crime semipúblico).

4ª Medida concreta da pena aplicada (o arguido deve ser condenado em pena fixada nos mínimos legais, nomeadamente quanto ao quantitativo diário da multa).

2- A decisão recorrida.

A sentença proferida nos autos é do seguinte teor (integral):

“I- RELATÓRIO.

O Mº Pº requereu o julgamento em processo penal comum, por tribunal singular do Arguido:

- M. filho de…, natural da freguesia de Moreiras, concelho de Chaves, nascido a 10.02.1973, casado, titular do cartão de cidadão com o n…., residente na …, Santarém, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal.

O Arguido foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 315º do C.P.P., não tendo apresentado contestação escrita.

Mantendo-se os pressupostos processuais já anteriormente fixados e o processo isento de nulidades procedeu-se ao julgamento com observância do estrito formalismo legal, tendo as declarações prestadas em audiência sido gravadas.

II- FACTOS PROVADOS E NÃO PROVADOS.

A) FACTOS PROVADOS.

1. - O arguido é pai da menor T, nascida 14.08.1999.

2. - No dia 28.09.2014, cerca das llh:50m, na Avenida dos Combatentes, na freguesia e concelho de Santarém, na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a menor T não se decidir quanto à indumentária a levar para uma cerimónia, o seu progenitor, M, desferiu-lhe uma bofetada no rosto fazendo-a sangrar do nariz.

3. - Então em virtude da chapada a menor desequilibrou-se e caiu no solo.

4. - Enquanto a menor se encontrava prostrada no solo, o arguido só não continuou com as agressões por ter sido impedido por alguns populares, residentes no local.

5. - O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de molestar o corpo e a saúde da sua filha T, bem sabendo que as agressões que perpetrara eram desadequadas, por excessivas, à situação que as gerou e que a menor, em razão da sua idade e compleição física, era incapaz de se defender convenientemente.

6. - O Arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

7. - O certificado de registo criminal do Arguido, junto a fls. 113 dos autos, datado de 8/4/2016, cujo teor se dá por reproduzido, não insere qualquer condenação sua.

8. - O Arguido natural de Chaves, é o terceiro filho num total de quatro irmãos, cujo seu processo de desenvolvimento decorreu dentro de um padrão estruturado aos vários níveis, onde lhe foi proporcionado a transmissão de regras e valores aceites e valorizadas em termos sociais.

9. - Como modo de subsistência, o agregado familiar sobrevivia do trabalho dos progenitores enquanto empregados agrícolas.

10. - Em termos escolares, o arguido iniciou aos 6 anos de idade, tendo mantido um percurso regular até concluir o 4º ano de escolaridade.

11. - Após ter saído da escola, com cerca de 11 anos de idade, deu início ao percurso laboral numa vacaria, em Espanha, país para onde emigrou à procura de melhores condições de trabalho, onde permaneceu cerca de 5 anos.

12. - Com o regresso a Portugal, o arguido retomou os estudos, acabando por ficar habilitado com o 6º ano de escolaridade.

13. - Posteriormente, regressou ao mundo laboral, desta vez na Escócia, onde trabalhou durante 6 meses na área agrícola.

14. - Após este período voltou ao país de origem, e iniciou o curso de barbeiro, passando a exercer esta atividade cerca de 3 anos, ou seja, até aos 20 anos de idade, altura em que ingressou o serviço militar obrigatório.

15. - M. cumpriu a recruta na Infantaria de Chaves, tendo posteriormente ingressado o Presidio Militar de Santarém, onde permaneceu 8 anos, apos ter realizado contrato laboral de trabalho.

16. - Com o encerramento desta infantaria, o arguido passou a trabalhar na Direção Geral dos Serviços Prisionais, nomeadamente no Presidio Militar de Santarém, onde ficou cerca de 6 anos. Com o fecho deste serviço publico em 2007, o arguido passou a trabalhar na Policia de Segurança Publica - PSP de Santarém, onde ainda se encontra a exercer funções.

17. - Aos 25 anos contraiu matrimónio, relação que perdura até hoje, e da qual nasceu uma única filha, vitima neste processo judicial.

18. - Á data dos factos, tal como atualmente, M reside com a esposa (MA, 37 anos, cozinheira numa escola em Santarém) e a filha (T, 16 anos, estudante no 10.º ano na área de humanidades).

19. - O agregado reside numa vivenda, situada em Santarém, a qual apresenta condições favoráveis de habitabilidade.

20. - Em termos laborais, o arguido encontra-se a desempenhar funções na PSP de Santarém, onde exerce trabalhos na área da logística.

21. - O arguido, encontrando-se a pagar o empréstimo correspondente à habitação da qual é proprietário (€150,00/mês), além dos bens essenciais e as despesas referentes à filha.

22. - Como rendimentos fixos, apresenta o seu vencimento e o vencimento da esposa, cerca de €630,00 e €569,00 mensais, respetivamente.

B) FACTOS NÃO PROVADOS.

Não se provou:

1. - Que, enquanto a menor se encontrava prostrada no solo, o arguido desferiu-lhe um pontapé na região lombar, após o que se baixou junto da mesma e lhe desferiu um murro no pescoço e outro no nariz.

C) Fundamentação da convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados.

O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados na análise crítica do conjunto da prova produzida.

Efetivamente não basta a indicação dos meios de prova pré constituídos e produzidos em audiência de julgamento que serviram para fundamentar a sentença.

É ainda necessário um exame crítico desses meios, que servirá para convencer os interessados e a comunidade em geral da correta aplicação da justiça no caso concreto. Trata-se de significativa alteração do regime do Código de Processo Penal de 1929, e mesmo do que, segundo alguma doutrina, anteriormente, vigorava por alterações introduzidas no C.P.P.

Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum), nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.

A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, conforme impõe o art. 410°, n.º 2. Do C. P. P

E extraprocessualmente a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efetivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade.

O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados nas declarações do Arguido, o qual prestou declarações em conformidade com os factos provados, com exceção de negar que tinha intenção de continuar a agressão a sua filha o que só não sucedeu por ter sido seguro por outrem, declaração desmentida pela testemunha MM, que confirmou precisamente este facto negado pelo Arguido e depôs com isenção depoimento no qual o tribunal se fundou.

As testemunhas T, a qual confirmou que se desequilibrou e caiu por causa da chapada que sofreu do arguido, e MA, filha e mulher do arguido, respetivamente, embora tenham confirmado que o arguido deu uma chapada na filha negaram como o arguido que este tinha intenção de continuar a agressão a sua filha o que só não sucedeu por ter sido seguro por outrem, depuseram de modo aparentemente parcial e desculpabilizante da conduta do arguido, o que é explicado pelas relações familiares e de proximidade com o arguido, pelo que o tribunal por essas razões não se fundou em tais depoimentos na parte em que negaram os factos provados.

O tribunal fundou ainda a sua convicção quanto aos factos provados na análise dos documentos juntos: Certificados de Registo Criminal de fls. 13 e 113; assento de nascimento de T, de fls. 15; e relatório social para julgamento da DGRSP de folhas 129 a 131 dos autos, examinados em audiência de julgamento.

A testemunha JS prestou depoimento em que caiu em contradições, como seja dizer que o arguido deu primeiro uma chapada e depois um pontapé na filha e depois o seu contrário e relatou factos ao arrepio de toda a restante prova, como seja que o arguido pontapeou a filha pelo que não mereceu credibilidade ao tribunal que nele em consequência não se fundou.

Sobre o facto não provado não se produziu qualquer prova e dai necessariamente as respostas negativas.

III- FUNDAMENTOS.

A) Da Ação Penal.

1. Da subsunção jurídica dos factos.

Os factos descritos e dados como provados considerando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, integram os elementos essenciais da prática, em autoria material, pelo Arguido de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal.

2. Da natureza e medida da pena.

O referido crime de ofensa a integridade física praticado pelo Arguido é punido com uma moldura penal abstrata de 40 dias a quatro anos de prisão.

Os critérios de determinação da pena encontram-se previstos no artigo 71º, n.º 1 e 2, do C. P

Ter-se-á em conta na determinação da pena concreta a aplicar ao Arguido o grau de intensidade do ilícito, considerando a respetiva natureza, fraco, o dolo do Arguido, na modalidade dolo direto (art.º 14º, n.º 1, do C.P.), as consequências pouco gravosas resultantes da prática do ilícito, a situação pessoal familiar e económica do Arguido que se provou, e a ausência de antecedentes criminais por parte do Arguido.

Atendendo aos mencionados elementos de ilicitude e culpabilidade, entendemos dever o Arguido ser condenado na pena de 100 dias de prisão substituídos nos termos do artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal, por igual período de tempo de multa, à taxa diária de sete euros, o que perfaz a pena de multa de 700 euros.

3. Da condenação em taxa de justiça.

As arguidas, em face da condenação penal, irão ser condenadas nas custas e encargos processuais – cfr., art.º 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Cód. Proc. Penal.

A taxa de justiça aplicável terá um valor de 2 a 6 Uc.

Atendendo ao facto de terem sido inquiridas varias testemunhas em julgamento, fixa-se em 3 Unidades de Conta a taxa de justiça a ser suportada pelo arguido.

IV- DECISÃO.

Pelo exposto, e tendo em conta os artigos 44, n.º 1, 47, 70, 71, do código penal, e 374 do C.P.P., julgo procedente, por provada, nos termos expostos, a acusação do M.º P.º e, em consequência, decido:

Al. a) - Condenar o Arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145º n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132º n.º 2 al. a), todos do Código Penal, na pena de 100 dias de prisão substituídos nos termos do artigo 44.º, n.º 1, do Código Penal, por igual período de tempo de multa à taxa diária de sete euros, o que perfaz a pena de multa de 700 euros;

Al. b) - Condenar o Arguido nas custas do processo com o pagamento de taxa de justiça que se fixa em 3 Unidades de Conta.

Notifique e remeta boletins ao registo criminal”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

a) Da impugnação da decisão fáctica.

Entende o recorrente que, de harmonia com a prova produzida na audiência de discussão e julgamento (designadamente os depoimentos da ofendida e da respetiva mãe), deve considerar-se como provado o seguinte facto (a acrescentar aos já assim considerados na sentença revidenda): “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”).

Cumpre apreciar e decidir.

Da prova produzida na audiência de discussão e julgamento decorre, inequivocamente, que, na discussão havida entre a ofendida e a sua mãe (facto provado na sentença revidenda sob o nº 2), a ofendida utilizou, na presença dos seus progenitores (quer a mãe, quer o pai - o arguido -), as expressões “merda” e “foda-se”.

Mais: em bom rigor, e ao contrário da formulação apresentada na motivação do recurso (“na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, a menor T dirigiu à mãe as palavras merda e foda-se”), a formulação correta, e consonante com a prova, é a seguinte: “na discussão referida no ponto 2 dos factos dados como provados, e na presença dos pais, a menor T utilizou as palavras merda e foda-se”.

Esta nossa conclusão decorre dos elementos de prova bem evidenciados na motivação do recurso, sendo certo que nem o tribunal a quo nem qualquer dos sujeitos processuais diz o contrário.

O que o Ministério Público afirma, na sua resposta ao recurso, é que o tribunal recorrido não podia dar como assente esse facto, pela circunstância de o mesmo não constar nem da acusação nem da contestação (o arguido não apresentou contestação), e sendo ainda certo que o arguido não lançou mão do regime da alteração não substancial de factos, tal como previsto no artigo 358º do C. P. Penal.

Assim, entende a Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância, na sua resposta ao recurso, que, não estando em causa elementos essenciais do tipo de crime, e mostrando-se fixado o objeto do processo, não se impunha ao tribunal a quo a consideração de que a agressão perpetrada pelo arguido ocorreu na sequência de uma discussão entre a ofendida e a sua mãe, na presença do arguido, durante a qual a ofendida usou expressões não apropriadas, tais como “merda” e “foda-se” (isto à luz do princípio da vinculação temática do objeto do processo, segundo o qual se impõe ao tribunal dar como assentes ou não assentes apenas os factos constantes da acusação ou da pronúncia, ou, quando muito, da contestação).

A nosso ver, e com o devido respeito pela opinião acabada de enunciar, a sentença não pode limitar-se, sem mais, aos factos (“secos”) da acusação, quando outros surgiram, em audiência de discussão e julgamento, relevantes para a decisão, e na estrita medida em que são integradores e esclarecedores dos factos da acusação (dando-lhes riqueza de pormenor e abrangência cognoscitiva, isto é, fornecendo-lhes um maior esclarecimento e um completo enquadramento).

Dito de outro modo: se o tribunal a quo deu como provada (e bem) a existência de uma discussão entre a menor ofendida e a respetiva mãe, na presença do arguido (pai da menor), não poderia deixar de ter ponderado os termos dessa discussão, se relevantes.

É que, o tribunal tem de atender, não só aos factos trazidos aos autos pelos sujeitos processuais, como também aos factos que resultam da discussão da causa.

O tribunal deve, por conseguinte, apurar todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou a inexistência do crime, para a punibilidade ou a não punibilidade da conduta do arguido, e até para a escolha e para a determinação da medida concreta da pena.

E deve fazê-lo de acordo com todas as soluções juridicamente possíveis, e sem ónus de alegação, ou seja, sendo indiferente a ausência de contestação escrita, ou a ocorrência de qualquer inatividade processual do arguido, uma vez que, por um lado, o arguido pode sempre trazer a sua versão dos factos à discussão da causa, e, por outro lado, o limite dos poderes de cognição do tribunal alarga-se na medida do indispensável ao conhecimento de toda a factualidade necessária à boa decisão da causa (conforme decorre do princípio da investigação, que, no processo penal português, complementa o princípio do acusatório, e que está até plasmado, de forma clara e direta, no preceituado no artigo 340º, nº 1, do C. P. Penal).

Como bem esclarece o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, pág. 145), a vinculação temática do tribunal, decorrendo do princípio do acusatório e consubstanciando em si os princípios da identidade, da unidade (ou indivisibilidade) e da consunção do objeto do processo penal, implica que “o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado”. Porém, acrescenta o mesmo autor (ob. e local citados), se o objeto do processo deve ser o mesmo ao longo de todo o percurso processual, isso visa, além do mais, garantir o “direito de defesa do arguido, (…) que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da atividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência”.

A esta luz, se é certo que tem de existir íntima correlação entre a acusação e a sentença (como a acusação fixa o objeto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação), não é menos certo que a sentença tem de esclarecer todos os factos da acusação, dando-lhes um exigível pormenor e uma necessária contextualização.

Por outras palavras: da vinculação temática resulta que o tribunal não pode ir além do facto descrito no processo (na acusação ou na pronúncia), mas resulta também, de igual modo, que não pode o tribunal ficar aquém do facto, ou a meio do facto.

Revertendo ao caso em apreço, o tribunal a quo deu como assente que a ofendida discutiu com a sua mãe, e que, por isso, o arguido desferiu-lhe uma bofetada no rosto, como constava da acusação (nos seus estritos termos), mas devia também esse tribunal, sem desrespeitar o princípio da vinculação temática, narrar, resumidamente, quais os termos mais relevantes dessa discussão, para se tentar compreender (do ponto de vista dos comportamentos humanos) a atitude do arguido, nomeadamente dando como assentes as expressões utilizadas pela ofendida e acima aludidas, porquanto as mesmas são relevantes, quer para a análise do enquadramento jurídico-penal dos factos, quer mesmo para aquilatar do grau de ilicitude e do grau de culpa do arguido.

Como muito bem se escreve no Ac. deste Tribunal da Relação de Évora de 16-10-2012 (relatora Ana Barata Brito, disponível in www.dgsi.pt), “a vinculação temática funciona num duplo sentido: impede o tribunal de conhecer para lá do facto e obriga-o a pronunciar-se até ao limite do facto, sendo este o narrado pelo Ministério Público na acusação, pela defesa na contestação, bem como o que resultar da discussão da causa com relevância para a decisão”.

Ora, na situação aqui em apreço, da discussão da causa resultou, manifestamente, que a menor ofendida, na discussão havida com a sua mãe (e que motivou a agressão física levada a cabo pelo arguido), usou as expressões “merda” e “foda-se”, expressões que o tribunal recorrido não deu como assentes, considerando, ao que julgamos, tais expressões irrelevantes para a decisão.

Contudo, entendemos que, para o preenchimento dos elementos do tipo de crime em causa (ofensa à integridade física qualificada), o proferimento das ditas expressões não é irrelevante (basta, para assim concluir, atentar que a ofensa à integridade física perpetrada pelo arguido é “qualificada” se tiver sido produzida “em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade” - artigo 145º, nº 1, do Código Penal -).

Em conformidade com tudo o que acaba de dizer-se, é de acrescentar à matéria de facto (dada como provada na sentença revidenda) o seguinte facto provado (Facto 2.-A) - intercalado entre os factos provados nº 2 e nº 3 -:

2. -A - Na aludida discussão, e na presença dos pais, a menor Tatiana utilizou as expressões “merda” e “foda-se”.

Por conseguinte, e na estrita medida agora decidida, o recurso, nesta primeira vertente, merece provimento.

b) Do crime de ofensa à integridade física.

Alega o recorrente que a factualidade apurada nestes autos integra a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do CP, e não o cometimento de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº 1, al a), e nº 2, e 132º, nº 2, al. a), do Código Penal).

Cabe decidir.

Dispõe o artigo 143º, nº 1, do Código Penal: “quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

O tipo objetivo deste crime fica preenchido com a existência de qualquer ofensa no corpo ou na saúde.

São irrelevantes a dor ou o sofrimento causados, não relevando também os meios empregues pelo agressor, ou a duração da agressão (neste mesmo sentido, cfr. Paula Ribeiro de Faria, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, pág. 205).

Por ofensa no corpo poder-se-á entender “todo o mau trato através do qual o agente é prejudicado no seu bem-estar físico de uma forma não insignificante” (mesma autora, ob. e local citados).

Como lesão da saúde deve considera-se “toda a intervenção que ponha em causa o normal funcionamento das funções corporais da vítima, prejudicando-a; pertence a este âmbito toda a produção ou aprofundamento de uma constituição patológica” (mesma autora, ob. citada, pág. 207).

No que tange ao tipo subjetivo, exige-se o dolo em qualquer uma das suas modalidades (direto, necessário ou eventual).

O agente, tendo conhecimento de todos os elementos (descritivos e normativos) que constituem o crime de ofensa à integridade física, supra indicados - ou seja, de que o seu ato ofende o corpo ou a saúde de outra pessoa -, e sabendo que a sua conduta é proibida por lei, mesmo assim atua com intenção de realizar o facto tipicamente ilícito, ou simplesmente aceitando o resultado como consequência necessária da sua conduta, ou, por último, conformando-se com a eventualidade desse resultado.

No caso sub judice, a matéria de facto provada permite dizer, sem margem para qualquer dúvida, que o arguido quis ofender, no modo que ofendeu, o corpo da sua filha.

O que cabe averiguar (é questão colocada no recurso) é se o crime perpetrado pelo arguido é tão-só o de ofensa à integridade física simples do artigo 143º, nº 1, do Código Penal, ou, antes, o de ofensa à integridade física qualificada do artigo 145º, com referência ao artigo 132º, nº 2, al. a), ambos do citado diploma legal, como consta da sentença revidenda.

Vejamos pois.

Estabelece o artigo 145º do Código Penal (sob a epígrafe “ofensa à integridade física qualificada”) - na sua atual redação -:

1- Se as ofensas à integridade física forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido:

a) Com pena de prisão até quatro anos no caso do artigo 143º;

b) Com pena de prisão de 1 a 5 anos no caso do nº 2 do artigo 144º-A;

c) Com pena de prisão de 3 a 12 anos no caso do artigo 144º e do nº 1 do artigo 144º-A.

2- São suscetíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º”.

A qualificação da ofensa à integridade física, operada na sentença recorrida, é decorrente da conjugação do disposto no artigo 145º, nº 1, al. a), com o preceituado no artigo 132º, nº 2, al. a), ambos do Código Penal, ou seja, resulta do facto de o crime em causa ter sido praticado contra uma pessoa que é filha do arguido (o agente é ascendente da vítima).

Uma tal qualificação vai buscar a sua razão justificativa à circunstância de os laços familiares básicos com a vítima deverem constituir, para o agente, fatores inibitórios acrescidos, cujo vencimento supõe uma especial censurabilidade.

Porém, na descrição típica do transcrito artigo 145º do Código Penal, o legislador, tal como no homicídio (artigo 132º do mesmo diploma legal), optou pela técnica dos exemplos-padrão.

O legislador, com as circunstâncias que enunciou no nº 2 do artigo 132º do Código Penal, veio fornecer ao juiz, se bem que exemplificativamente e de aplicação não automática, elementos que, em regra, tipicamente, indiciariamente, denunciam uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, um tipo de culpa muito mais desvalioso do que a que presidiu à formulação do tipo-base, seja do homicídio simples, seja da ofensa à integridade física.

Assim, e a nosso ver, a existência, num determinado caso, de alguma das circunstâncias aí referidas, não conduz necessariamente à especial censurabilidade ou perversidade da cláusula geral do nº 1, como é também certo, em nossa opinião, que outras circunstâncias, não catalogadas, podem conduzir a tal censurabilidade ou perversidade, o que, porém, não significa que as circunstâncias não previstas possam ser descobertas discricionariamente pelo julgador.

Ainda então, como nos parece correto, tendo presente que se está perante uma moldura penal agravada, em conexão com os princípios da legalidade e do Estado de Direito, a relação do juiz não se estabelece com o nº 1 do artigo 132º sem a mediação do seu nº 2.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias (in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, págs. 25 e 26), “o legislador português de 1982 seguiu, em matéria de qualificação do homicídio, um método muito particular e até certo ponto, neste domínio, original (…): a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão. (…) A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a especial censurabilidade ou perversidade do agente referida no nº 1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos, uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº 2. Elementos estes assim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador. Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador (…), que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no artigo 132º-2”.

Contudo, e retomando o caso em apreço, a especial censurabilidade ou perversidade do agente, considerando o crime ora em discussão - ofensa à integridade física qualificada -, conquanto seja suscetível de revelação, entre outras, de qualquer uma das circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º do Código Penal, como expressamente estabelece o nº 2 do artigo 145º do mesmo diploma legal, terá de ser apreciada em função do concreto bem jurídico tutelado (integridade física) e não do bem jurídico tutelado pelo artigo 132º (vida humana).

A esta luz, se a situação dos autos fosse uma agressão do arguido, desferindo uma bofetada no rosto da sua filha (então com 15 anos de idade - nasceu em 14-08-1999 e os factos ocorreram em 28-09-2014 -), não se provando que a origem dessa agressão se tivesse ficado a dever a um qualquer comportamento da ofendida, nem se reconhecendo, de algum modo, a existência de um papel ativo da mesma que pudesse ter motivado a atitude do arguido, ou dando-se por assente, tão-só, que a agressão teve lugar na sequência de uma discussão, afastada não estaria, a nosso ver, a acima apontada exigência acrescida de respeito que deve existir entre ascendente e vítima (pressuposta na qualificativa em causa).

É evidente que o castigo físico das crianças (ou dos adolescentes), infligido pelos seus progenitores, é punido criminalmente - o poder de correção dos pais não abrange a aplicação de castigos corporais.

Assim, é inquestionável que o arguido cometeu um crime de ofensa à integridade física.

A questão agora em apreciação é outra: saber se a conduta do arguido, que desfere uma bofetada no rosto da sua filha de 15 anos de idade, fazendo-a sangrar do nariz, reveste a especial censurabilidade ou perversidade geradora de uma culpa agravada, preenchendo, por via disso, os elementos típicos de um crime de ofensa à integridade física sob a forma qualificada (nos termos conjugados dos artigos 143º, nº 1, 145º, nºs 1 e 2, e 132º, nº 2, al. a), todos do Código Penal).

Em nosso entendimento (e com o devido respeito por diferente opinião), estando a menor ofendida e os seus pais a sair para uma cerimónia, estando a menor a discutir com os pais por assuntos relacionados com a indumentária a levar para a cerimónia, e sendo certo que, nessa discussão, e na presença dos pais, a menor utilizou as expressões “merda” e “foda-se”, não se justifica a agravação do comportamento delitivo do arguido.

Forçosamente, a nosso ver, teria que haver algo mais para considerar a conduta do arguido como transcendendo o mero campo de ofender a integridade física da sua filha (realidade que já se mostra contemplada no tipo fundamental do artigo 143º, nº 1, do Código Penal).

Na verdade, ficou demonstrado que a agressão praticada pelo arguido surgiu na sequência de uma discussão motivada por indumentária a levar para uma cerimónia (ou seja, por questiúnculas ligadas ao mundo da adolescência, mundo no qual, obviamente, se situa uma menor de 15 anos de idade), e que, nessa discussão, a menor, perante ambos os pais, usou expressões indevidas.

Mesmo assim, cumpre dizer, sem hesitações, que a conduta do arguido não pode deixar de ser censurável. Porém, em face do quadro atrás traçado, não poderemos deixar de convir que não é legítimo falar aqui em especial censurabilidade ou perversidade.

A especial censurabilidade revela-se quando as circunstâncias em que a agressão foi perpetrada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores.

Por seu turno, a especial perversidade tem em vista uma atitude do agente profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. E pode caracterizar-se uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, isto é, uma atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente.

Na sentença sob recurso nada se disse, de substancial, sobre a especial censurabilidade ou perversidade da atuação do arguido, escrevendo-se apenas, a esse propósito, e sob a epígrafe “da subsunção jurídica dos factos”, o seguinte: “os factos descritos e dados como provados considerando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, integram os elementos essenciais da prática, em autoria material, pelo Arguido de um crime de Ofensa a integridade física Qualificada, p. e p. pelos artigos 143, n.º 1, 145.° n.º 1 alínea a) e n.º 2 e art. 132.° n.º 2 al. a), todos do Código Penal”.

Ou seja (e com o devido respeito): o tribunal a quo não esclareceu, explicitando-os com o mínimo de apreensibilidade e de pormenor, os motivos pelos quais considerou a atuação do arguido reveladora de especial censurabilidade ou perversidade.

Quanto a nós, e perante tudo o acima exposto, não ocorre a qualificação do crime em questão, pelo que, em consequência, o crime que o arguido cometeu é tão-só o de ofensa à integridade física simples, previsto no artigo 143º, nº 1, do Código Penal, o qual é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, e o qual reveste a natureza de crime semipúblico (cfr. o disposto no nº 2 do mesmo preceito legal).

Posto o que precede, é de proceder esta segunda vertente do recurso.

c) Da desistência da queixa.

Entende o recorrente que deve ser homologada a desistência da queixa apresentada pela menor ofendida no decurso da audiência de discussão e julgamento (quando a menor prestou o seu depoimento).

Há que apreciar e decidir.

Compulsados os autos, e com interesse para a decisão da questão suscitada, resultam os seguintes elementos:

1º Na audiência de discussão e julgamento, que ocorreu em 12-05-2016 (cfr. fls. 132), a ofendida T declarou que, “se fosse possível, pretendia desistir da queixa” (declaração esta que ficou, aliás, reduzida a escrito, na própria ata da audiência - cfr. fls. 133 -).

2º Ouvido o arguido a esse propósito, já no final da audiência de discussão e julgamento, este declarou que “não se opunha a uma desistência da queixa” (cfr. ata da audiência, a fls. 138 dos autos).

3º Na data em que formulou a aludida pretensão de desistir da queixa (12-05-2016), a ofendida tinha mais de 16 anos de idade (a ofendida nasceu em 14-08-1999, pelo que perfez 16 anos em 14-08-2015).

Ora, assim sendo, olhando ao disposto no artigo 116º do Código Penal (a queixosa, depois de perfazer 16 anos, pode desistir da queixa, desde que não haja oposição do arguido, até à publicação da sentença da primeira instância), e atendendo ainda ao preceituado no artigo 143º, nº 2, do mesmo diploma legal (o procedimento criminal pelo crime de ofensa à integridade física simples depende de queixa), é também de proceder o recurso nesta vertente, sendo de homologar a desistência da queixa apresentada pela ofendida.

Acresce que nada afasta a competência deste tribunal de recurso para, por si só (em primeira linha), proferir decisão sobre a desistência da queixa apresentada pela ofendida na audiência de discussão e julgamento.

Procedendo aqui o recurso, com homologação da desistência da queixa apresentada pela ofendida, e com a consequente declaração de extinção do procedimento criminal contra o arguido, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo recorrente (todas elas ligadas à escolha e à determinação da medida concreta da pena - e visto que fica revogada a decisão condenatória proferida em primeira instância, restando o oportuno e consequente arquivamento dos autos -).

Face ao predito, o recurso do arguido merece inteiro provimento.

III- DECISÃO

Nos termos expostos, e concedendo-se provimento ao recurso do arguido:

A) Acrescenta-se à matéria de facto (dada como provada na sentença revidenda) o seguinte facto (intercalado entre os factos provados nº 2 e nº 3): 2.-A - Na aludida discussão, e na presença dos pais, a menor T. utilizou as expressões “merda” e “foda-se”.

B) Considera-se que a conduta do arguido integra a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal.

C) Julga-se plenamente válida e eficaz a desistência da queixa apresentada pela ofendida a fls. 133 dos autos, a qual se homologa, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 116º, nºs 2 e 4, e 143º, nº 2, ambos do Código Penal, declara-se extinto o procedimento criminal contra o arguido M, e, em consequência, determina-se que os autos se arquivem (revogando-se, assim, em todo o seu alcance, a condenação do arguido operada na sentença revidenda).

Sem tributação, porquanto a ofendida não é assistente nos autos.

Sem tributação o recurso, uma vez que mereceu provimento.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 24 de janeiro de 2017

João Manuel Monteiro Amaro

Maria Filomena de Paula Soares

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I- RELATÓRIO