Quem foi o relator do acórdão 2446/20.9T8GMR.G1?

O relator foi Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 2446/20.9T8GMR.G1?

O acórdão foi proferido em 19 de dezembro de 2023.

2446/20.9T8GMR.G1

Sumário

A prova existente nos autos não impõe a alteração da resposta à matéria de facto. Cessando a comissão de serviço a autora deixa de ter direito ao correspondente complemento, passando a desempenhar a actividade e a auferir a remuneração base acordada entre as partes. Para que haja lugar à dedução a dedução das importâncias auferidas pelo trabalhador em actividades cuja execução só se tornou possível em virtude do despedimento tem o empregador de alegar e provar que a autora obteve esses rendimentos - 390º, 2, a) CT. A dedução dos montantes recebidos pela autora a título de subsídio de desemprego em virtude do despedimento e o seu reembolso pelo empregador à Segurança Social deve ser determinada oficiosamente por estar em causa interesses de ordem publica.

Texto

I - RELATÓRIO AA intentou a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho contra Santa Casa da Misericórdia .... Pedido - que o tribunal declare a ilicitude do despedimento e condene a Ré a:a) pagar à Autora as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, acrescidas de juros à taxa de legal bem como as atualizações salariais que se venham a vencer; b) reintegrar a Autora, no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria; c) pagar à Autora a diferença paga a título de comissão de serviço relativa aos meses de dezembro de 2019 a março de 2020, no montante de € 336,68;d) pagar à A., a título de danos morais a quantia de 3.000,00. Causa de pedir: alegou, em síntese, que a ré a impediu de exercer as funções para que fora contratada, sem motivo válido. Mais alegou ter sofrido angústia pela incerteza do seu futuro. Contestação- a ré defendeu que fez cessar a comissão de serviço devido à prestação da autora, sendo esse o único vínculo contratual que as unia e, concluiu, pedindo que a ação seja julgada improcedente com absolvição de todos os pedidos contra si formulados. Procedeu-se a julgamento e proferiu-se sentença. DECISÃO RECORRIDA (DISPOSITIVO): “Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente provada e procedente nos termos sobreditos e, em consequência: I - Declaro a ilicitude do despedimento levado a cabo pela ré, “Santa Casa da Misericórdia ...”, relativamente à autora, AA. II - Condeno a ré a reintegrar a autora, sem prejuízo da sua categoria profissional e antiguidade. III - Condeno a ré a pagar à autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020 até ao trânsito em julgado da decisão, com as respetivas atualizações salariais, acrescidas de juros à taxa legal. IV – Condeno a ré a pagar à autora a quantia de € 336,68 (trezentos e trinta e seis euros e sessenta e oito cêntimos) a título de diferença da comissão de serviço dos meses de dezembro de 2019 a março de 2020. V – Absolvo a ré do demais peticionado pela autora. VI – Absolvo a autora do pedido de condenação como litigante de má-fé. * Para efeito de custas o valor da ação é € 5 000,01 (cinco mil euros e um cêntimo). Custas a cargo de ambas as partes, na proporção de 20% para a autora e 80% para a ré – artigo 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art.º 1.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho e atento o critério da sucumbência fixado nesta disposição legal. Registe e notifique, sendo a ré para se pronunciar sobre a sua eventual condenação como litigante de má-fé.” FOI INTERPOSTO RECURSO PELA RÉ –CONCLUSÕES “1. Antes de mais, como questão prévia, a Recorrente requer que seja reparada a decisão proferida em 4/1/2022, por despacho com a ref. ...60, relativa à concessão do benefício da isenção de custas, nos termos do disposto no art. 4.º, n.º 1, al. f) do RPC, face à decisão que a este propósito foi proferida pela douta Relação de Guimarães, em casos idênticos ao dos presentes autos, no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1 (ambos disponíveis para consulta no sítio da www.dgsi.pt)., de modo que lhe seja reconhecida a isenção de custas, por atuar exclusivamente no âmbito do seu Compromisso e dentro das suas especiais atribuições, defendendo, nos presentes autos, os interesses que lhe são especialmente conferidos pelo Compromisso, o que se requer ao abrigo do disposto nos artigos 613.º e 614.º do CPC. 2. A Recorrente impugna expressamente a decisão proferida acerca da matéria de facto. 3. Com efeito, entende a Recorrente que a seguinte matéria de facto dada como não provada deveria, ao invés, face à conjugação de toda a prova produzida, ter sido dada como provada: “Advertindo a Autora ab initio de que tais funções seriam exercidas de forma provisória e excecional em regime de contrato de trabalho em comissão de serviço, após o que passaria a exercer novamente as funções inerentes à categoria profissional de terapeuta da fala, em prestação de serviços. A Autora tinha perfeito e total conhecimento de que, finda a comissão de serviço, não continuaria ao serviço da Ré enquanto trabalhadora, regressando à prestação de serviços de terapia da fala, como era já a regra, condição que a Autora anuiu. Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço. A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo. Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala.” 4. Tais factos são conexos, ou seja, são factos ligados entre si, motivo pelo qual se passa a indicar os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, designadamente, que estes fossem dados como provados: a. As declarações/depoimento de parte do legal representante da Ré, BB, supra transcritas e que, por questões de economia processual aqui se dá por integralmente reproduzida – de onde resulta, de forma clara, os detalhes da proposta que foi apresentada à Autora, e que, segundo o depoente, nunca envolveu a possibilidade de esta continuar ao serviço da Ré após o término da comissão de serviços como terapeuta da fala a tempo inteiro. b. O depoimento da testemunha CC, também este transcrito no corpo das presentes alegações e para onde expressamente se remete – testemunha que foi arrolada pela própria Autora, que disse ter desempenhado funções na Ré enquanto trabalhadora e nos seus órgãos sociais, enquanto Mesária Tesoureira, e que, tendo estado presente nas reuniões prévias à celebração do contrato de comissão de serviço, ocorridas entre as partes, negou que tivesse sido acordado que, após a comissão de serviço, a Autora permaneceria ao serviço da Ré a título permanente enquanto terapeuta da fala. c. O depoimento da testemunha DD, à semelhança dos demais, transcrito supra, para onde se remete – que esclareceu que a Ré não é obrigada a ter um terapeuta da fala, à exceção da Unidade de Cuidados Continuados, onde existe a necessidade dessa terapêutica, com uma periodicidade de 4h semanais. d. O contrato de trabalho da Autora e respetivo aditamento – donde, ao contráriodo entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, que muito se respeita – não resulta a celebração de qualquer contrato de trabalho para as funções de terapeuta da fala. 5. Conjugando a prova produzida nos presentes autos, supra referenciada, com as regras da experiência comum, entende a Recorrente que a matéria de facto supra citada deveria integrar o elenco dos factos provados. 6. Por outro lado, entende a Recorrente que nenhuma prova foi produzida que permitisse dar como provada a factualidade constante dos artigos 21 e 22 da matéria de facto provada, nem o douto Tribunal a quo demonstrou a sua convicção quanto a esta matéria na fundamentação da matéria de facto, motivo pelo qual deverá ser alterada a decisão proferida quanto à matéria de facto, de modo que tais factos passem a integrar o elenco da matéria de facto não provada. 7. Nesta conformidade, alterando-se a decisão proferida quanto à matéria de facto nos moldes supra referidos, a decisão proferida quanto à matéria de direito merecerá, naturalmente, um reparo, portanto haverá que subsumir os novos factos ao direito aplicável, concluindo-se, inevitavelmente, pela licitude do despedimento a que procedeu a Ré, com a consequente improcedência dos pedidos formulados pela Autora. 8. Sem prescindir, para o caso de não proceder a impugnação da matéria de facto – o que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, mas não se admite –, a Recorrente entende que a decisão proferida quanto à matéria de direito padece de erro, quanto à “3.ª questão a decidir: a autora tem todos os peticionados direitos?”. 9. A Recorrente entende que a decisão que condenou a Ré a pagar à Autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020, no montante de 956,64€ acrescida de 252,50€ é contrária à matéria de facto que o Tribunal deu como provada, sob os artigos 14 e 15 da sentença recorrida, violando, ainda, o disposto na Cláusula 63.º do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016. 10. A compensação da Autora devida pela comissão de serviço foi inicialmente computada em 252,50€, por preencher diversas das condições previstas no quadro do Anexo V ao referido diploma, sendo que, aquando da sua transição para a Casa de Repouso ..., dado tratar-se de uma resposta social com substancialmente menos utentes, as condições alteraram-se e a respetiva compensação devida pela comissão de serviço foi alterada, de acordo com essas novas condições, constantes do referido quadro. 11. A retribuição base da Autora era, conforme constava do contrato de comissão de serviço, a correspondente a 956,64€, pelo que, havendo lugar à aplicação do disposto no artigo 390.º, n.º 1 do Código do Trabalho – o que não se admite, nem concede –, as retribuições intercalares a pagar à Autora seriam somente as correspondentes à retribuição base, não englobando os complementos excecionais devidos pela comissão de serviço. 12. E, nessa conformidade, também não há lugar ao pagamento da quantia de 336,68€, a título de diferença da comissão de serviço, porquanto tal diferença foi fundamentada numa alteração de circunstâncias. 13. Face ao exposto, a decisão proferida viola o disposto no artigo 390.º, n.º 1 do Código do Trabalho e o disposto na Cláusula 63.ª, números 2 e 3 do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016. 14. Acresce que, tal decisão contraria, ainda, expressamente o disposto no artigo 390.º, n.º 2, alíneas a) e c) do Código do Trabalho, uma vez que, face ao disposto na citada disposição legal, o Tribunal deveria ter decidido que às retribuições intercalares vencidas desde a data do despedimento, haveria lugar à dedução dos montantes que a Autora recebeu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, designadamente, os constantes do recibo de vencimento de abril de 2020, junto aos autos pela própria Autora com a petição inicial, bem como, à dedução dos montantes que a Autora comprovadamente terá recebido a título de subsídio de desemprego. 15. Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 390.º, n.º 2, alíneas a) e c) do Código do Trabalho. 16. Por último, resta dizer quanto à anunciada (eventual) condenação da Ré em litigânciade má-fé, nos presentes autos a Ré limitou-se a deduzir contestação por atuar na defesa convicta e séria da sua posição, isto é, por entender que o despedimento da Autora foi lícito, por se tratar apenas da cessação do contrato em regime de comissão de serviço. 17. Assim, salvo melhor opinião, a Recorrente entende que em momento algum litigou com má-fé, limitando-se a exercer o direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º da nossa Lei Fundamental. Termos em que: a. Como questão prévia, deverá ser reparado o despacho proferido em 04/01/2022, ao abrigo do princípio da economia processual e do disposto nos artigos 613.º e 614.º do CPC, reconhecendo à Ré a isenção de custas prevista no art. 4.º, n.º 1, al. ) do RPC, face às decisões do Tribunal da Relação de Guimarães, posteriores a tal despacho, proferidas no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1; b. Deverá o presente recurso ser admitido, julgado procedente e, consequentemente, revogada a sentença recorrida” CONTRA-ALEGAÇÃO - Refere-se quanto à isenção de custas que não estamos perante qualquer erro material. A parte apenas discorda do despacho em causa, mas não recorre do mesmo. No mais, o recurso deve ser julgado improcedente. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – sustenta-se que deve ser negado provimento ao recurso. RESPOSTAS - a ré reitera em síntese o conteúdo das alegações. O recurso foi apreciado em conferência – art. 659º, do CPC. QUESTÕES A DECIDIR [1]: rectificação do despacho que negou à ré a isenção de custas; impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto; montante das retribuições intercalares e deduções; diferenças no complemento por comissão de serviço referentes aos meses de dezembro de 2019 a março de 2020. II - FUNDAMENTAÇÃO A) FACTOS FACTOS PROVADOS: 1. A Ré é uma instituição privada de solidariedade social, que inclui diversas valências, designadamente, unidades de cuidados médicos e lares de terceira idade. 2. A autora exerce a atividade de terapeuta da fala. 3. No período compreendido entre 14 de dezembro de 2017 a maio de 2019, a Autora prestou serviços de terapia da fala à Ré, numa das suas valências, mais concretamente, a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Manutenção. 4. Tais serviços terapêuticos eram prestados pela Autora à Ré com frequência semanal, nunca excedendo, contudo, um máximo de 4 horas. 5. A Mesa Administrativa da Ré diligenciou por procurar uma figura diretiva capaz de assumir a Direção Técnica do Lar ..., tendo sido sugerido por um membro da Mesa o nome da Autora, já conhecida pela Instituição pelos serviços prestados enquanto terapeuta da fala. 6. O legal representante da Ré – Dr. BB, Provedor da Santa Casa da Misericórdia ... – contactou a Autora, no sentido de apurar qual a sua disponibilidade e interesse para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica do Lar .... 7. Posteriormente, em 01 de junho de 2019, a Ré admitiu ao seu serviço a Autora, mediante contrato de trabalho em regime de comissão de serviço, para esta prestar as funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica do Lar .... 8. Como contrapartida do trabalho prestado, a Ré pagava à Autora a retribuição mensal ilíquida de € 956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos), acrescida da quantia de € 252,50 (duzentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos). 9. Nos termos da cláusula 2.ª do contrato de trabalho celebrado entre ambas, “(…) após o término da comissão de serviço, a Segunda Outorgante desempenhará as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I(…). 10. Também nos termos da cláusula 11ª do aludido contrato ficou estipulado que “A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2.ª do presente contrato.” 11. Em 25 de novembro de 2019, Autora e Ré outorgaram um aditamento ao contrato de trabalho em regime de comissão de serviço através do qual revogaram as cláusulas primeira e quarta. 12. Passando, assim, a Autora a desempenhar funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica da Casa de Repouso e ... e Responsável pela Unidade de Gastroenterologia e Cozinhas da Ré. 13. E, dando nova redação à cláusula quarta, reforçaram que, após o término da comissão de serviço, a Autora passaria a desempenhar as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala. 14. De junho a novembro de 2019, o vencimento da Autora correspondeu a 956,64€, acrescido da quantia de 252,50€, a título de comissão de serviço, o que perfaz a quantia global ilíquida de 1209,14€. 15. A partir de dezembro de 2019 – altura em que se deu a alteração do local de trabalho da Autora para a Casa de Repouso ... –, manteve-se o vencimento de 956,64€, mas alterou-se a remuneração da comissão de serviço, que passou a corresponder a 168,33€, perfazendo, assim, uma remuneração global ilíquida de 1.124,97€. 16. Por carta registada com aviso de receção datada de 20 de fevereiro de 2020, a Ré comunicou à Autora a cessação da comissão de serviço, com efeitos trinta dias após a receção da missiva. 17. Mais comunicou que a Autora passaria a exercer a atividade desempenhada antes da comissão de serviço, designadamente a função de Terapeuta da Fala, tal como previsto na cláusula 11ª do contrato de trabalho. 18. No dia 1 de abril de 2020 a Autora, através de email, solicitou à Ré o agendamento de férias por motivos de assistência a filha menor. 19. Em resposta, a Ré comunicou-lhe que, conforme tinha ficado estipulado no contrato de trabalho em regime de comissão de serviço (cláusulas 2.ª e 11ª) a partir do dia 3 de abril (inclusive) passaria a desempenhar funções de Terapeuta da Fala em regime de prestação de serviços, tal como prestava antes da celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço. 20. Transmitiu-lhe, ainda, que após o término da comissão de serviços, não era permitida a presença da Autora na Instituição com o intuito de desempenhar funções que não lhe foram atribuídas. 21. A atitude assumida pela Ré, sua entidade patronal, que não reconheceu o vínculo laboral, fez com que a Autora se sentisse enganada pela Ré. 22. Para além disso, deixou a Autora angustiada pela incerteza do seu futuro que se refletiu na sua vida profissional, social e familiar. Factos não provados: Advertindo a Autora ab initio de que tais funções seriam exercidas de forma provisória e excecional em regime de contrato de trabalho em comissão de serviço, após o que passaria a exercer novamente as funções inerentes à categoria profissional de terapeuta da fala, em prestação de serviços. A Autora tinha perfeito e total conhecimento de que, finda a comissão de serviço, não continuaria ao serviço da Ré enquanto trabalhadora, regressando à prestação de serviços de terapia da fala, como era já a regra, condição que a Autora anuiu. Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço. A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo. Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala. À data do despedimento a Autora auferia a retribuição mensal ilíquida de €956,64 acrescida de €252,50 a título de remuneração complementar pelo exercício das funções para as quais foi contratada, o que perfaz um total de €1209,14. B) QUESTÃO PRÉVIA: A Recorrente ao abrigo do disposto nos artigos 613º e 614º do CPC requereu que seja reparada a decisão proferida em 4/1/2022, relativa à concessão do benefício da isenção de custas (4.º, n.º 1, al. f) do RPC). Invoca a decisão que a este propósito foi proferida pela Relação de Guimarães em casos idênticos ao dos presentes autos, no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1, pelo que lhe deve ser reconhecida a isenção de custas, por atuar exclusivamente no âmbito do seu Compromisso e dentro das suas especiais atribuições, defendendo, nos presentes autos, os interesses que lhe são especialmente conferidos. Na primeira instância foi proferido o seguinte despacho sobre este pedido: “A ré veio recorrer da sentença proferida nos autos sem proceder ao pagamento da taxa de justiça devida, para tal requer a «reparação» da decisão proferida a 04-01-2022, transitada em julgado, na qual foi decidido que a ré não beneficia da isenção de custas que invocara e que, agora, pretende seja aplicada porque, em dois acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, prolatados em data posterior ao dito despacho, foi decidido que a Santa Casa da Misericórdia beneficia de isenção de custas em situações similares, designadamente relacionadas com contratos de trabalho. Pronunciou-se a autora, defendendo que a decisão proferida não é passível de «reparação» por não conter qualquer erro ou lapso, devendo ser aplicada a sanção processual devida pela falta de pagamento da taxa de justiça. Claramente, a ré saberá que não é pelo facto de decisões judiciais serem proferidas optando por um determinado entendimento, que passam a vincular outros processos e, muito menos, possam justificar a revogação de decisões tomadas noutros processos, já transitadas em julgado. Tal como saberá, evidentemente, que o despacho que pretende ver «reparado» não tem qualquer erro material, inexatidão, omissão ou lapso, invocando normas legais que bem sabe serem inaplicáveis. A ré utiliza um expediente dilatório ao não liquidar a taxa de justiça devida pela interposição do recurso, o que será considerado na apreciação da litigância de má fé. Atento o disposto no artigo 642.º do Código de Processo Civil, incumbia à Secretaria notificar a ré para proceder ao pagamento omitido, acrescido de multa, o que não foi feito, atenta a «questão prévia» levantada nas alegações de recurso. Pelo exposto, por manifesta falta de fundamento legal indefere-se a requerida «reparação» do despacho proferido a 04-01-2022, transitado em julgado. Notifique, sendo a ré para liquidar a taxa de justiça devida pela interposição do recurso.” Revemo-nos por completo no decidido. Diremos apenas que facilmente se alcança da própria alegação de recurso que não estamos perante um erro material que possa ser corrigido por simples despacho - 614º CPC. Sendo de manter o despacho acima transcrito que indeferiu o pedido de rectificação- 614º, 2, CPC. O que acontece é que a recorrente discorda do mérito do despacho. O meio processual adequado para reagir seria o recurso. Ora, nas alegações a ré não expressa que quer recorrer. Nada há, pois, a alterar neste ponto. C) RECURSO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO: O tribunal superior altera a materialidade que sustenta o Direito caso os factos considerados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente imponham decisão diferente – art. 662º do CPC. O verbo “impor” distingue-se do verbo “admitir ou “possibilitar”. A utilização de tal vocábulo confere um especial grau de exigência imposto à segunda instância, a qual deve apenas modificar a matéria fáctica caso se evidencie, de modo claro, uma errada valoração. É, assim, preciso que na segunda instância se detecte um inquestionável mal julgado. E que não haja qualquer dúvida que a resposta deveria ser indubitavelmente diferente. Ademais, para que o tribunal da Relação se ocupe do recurso sobre a matéria de facto exige-se também, sob pena da sua rejeição, que o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada, o qual, cingindo-nos aos aspectos essenciais, requer que a parte indique os pontos de facto concretos que contesta, qual a resposta alternativa que propõe que seja dada e qual o meio de prova concreto que impõe essa alteração da resposta à matéria de facto - 640º, 1, CPC. Repare-se que o nosso sistema de recurso sobre a matéria de facto está construído de forma exigente, delimitando rigorosamente em que termos se permite o recurso, o qual não se destina, como muitas vezes as partes pretendem, a uma reapreciação global da prova, mas sim a uma fiscalização da decisão recorrida nos pontos concreto alegadamente mal julgados e desde que os concretos e indicados meios probatórios ditem decisão diferente. Note-se, ainda, que uma simples dúvida não impõe decisão diferente. Nesta fase é o recorrente que tem o ónus de, com a prova que indica, comprovar o erro, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal. Dito isto, analisando a impugnação da matéria de facto: O Recorrente pretende que os seguintes factos não provados passem a provados: “Advertindo a Autora ab initio de que tais funções seriam exercidas de forma provisória e excecional em regime de contrato de trabalho em comissão de serviço, após o que passaria a exercer novamente as funções inerentes à categoria profissional de terapeuta da fala, em prestação de serviços. A Autora tinha perfeito e total conhecimento de que, finda a comissão de serviço, não continuaria ao serviço da Ré enquanto trabalhadora, regressando à prestação de serviços de terapia da fala, como era já a regra, condição que a Autora anuiu. Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço. A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo. Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala.” Invoca como meios de prova as declarações/depoimento de parte do legal representante da Ré, BB, o depoimento da testemunha CC, que disse ter desempenhado funções na Ré enquanto trabalhadora e nos seus órgãos sociais enquanto Mesária Tesoureira e o depoimento da testemunha DD, que esclareceu que a Ré não é obrigada a ter um terapeuta da fala, à exceção da Unidade de Cuidados Continuados, onde existe a necessidade dessa terapêutica, com uma periodicidade de 4h semanais. A motivação da sentença é a seguinte: “A convicção do tribunal, relativamente à factualidade dada como provada, resultou da apreciação conjugada, à luz das regras de experiência comum, do acordo das partes nos articulados e do teor dos documentos juntos bem como das declarações e depoimentos ouvidos. As declarações de parte foram conjugadas com a demais prova produzida e com as regras da experiência. AA esclareceu que iniciou a sua prestação de serviços em 2017, por quatro horas semanais. O Dr. BB abordou-a no sentido de a convidar para diretora técnica do lar, que estava já há um mês sem diretor técnico. A autora era conhecida de todos, até porque participara ativamente na eleição do provedor. A autora estava no quadro de uma instituição (IPSS) em ... há dez anos, e era o único meio de subsistência da família, assim, a única condição que colocou para aceitar desempenhar o cargo proposto, foi o de ter um vínculo contratual estável. Nessa sequência o Dr. BB assegurou-lhe que, após a comissão de serviço, assumiria funções, a tempo inteiro, como terapeuta da fala. O contrato foi analisado pelo pai da autora e foi, posteriormente, apresentado à Dra. DD com um ou dois reparos. Instada, disse ter assinado o contrato dois meses depois de ter iniciado funções. Iniciou funções no dia 03-06-2020, mas assinou o contrato cerca de um mês e meio depois. Em 25 de novembro foi trabalhar, ainda em comissão de serviço, para o Lar ..., a pedido da Eng.ª CC e do Dr. BB..... Em março recebeu uma carta datada de fevereiro, para cessar a comissão de serviço. Foi-lhe dito que passaria a assumir funções como prestadora de serviços, o que não aceitou. Instada, disse que nunca existiu terapeuta da fala a tempo inteiro na instituição, mas havia um prestador de serviços externo, para além das quatro horas que eram da sua responsabilidade. Quando foi trabalhar em comissão de serviço, os cuidados continuados ficaram sem terapeuta da fala. BB representa a ré, tendo conhecido a autora quando foi convidado para se candidatar à presidência da SCM..., fazendo esta parte do grupo de cidadãos que o convidou a candidatar-se. A autora prestava serviços à SCM... durante 4 horas semanais na Unidade de Cuidados Continuados. Para ser diretor de um lar é necessário ter um curso ligado à assistência social ou à saúde, por isso convidaram a autora, uma vez que não havia mais ninguém que satisfizesse as condições legais e que estivesse ligado à instituição. A mesa administrativa decidiu convidar a autora para uma comissão de serviço. A autora manifestou contentamento pela proposta, sem colocar qualquer tipo de condição, tendo informado que estava a trabalhar numa instituição em ..., dizendo que o convite surgiu em boa altura porque a instituição estaria com problemas. A comissão de serviço não correu bem, tendo os utentes manifestado desagrado, porque a autora não se apresentava junto deles, tendo mesmo sido dito que seria necessária marcar hora para falar com ela. Também se queixavam que a diretora dizia que os assuntos não eram com ela, mas com a EE, que era uma funcionária que estava na receção. A autora esteve presente numa reunião com os utentes, na qual estes apresentaram as suas queixas, de que a diretora não visita as instalações do lar, que não os ouve, tendo inclusivamente uma utente dito que quem parecia diretora era a EE. A autora adotou uma postura evasiva. A mesa administrativa resolveu dar outra oportunidade à autora e coloca-la num lar mais pequeno, o lar de ..., com 18 utentes, só senhoras, ficando ainda responsável (dado ser um lar pequeno) pela organização do serviço da gastroenterologia e verificar as cozinhas. O enfermeiro FF disse que ele é que organizava tudo e ela nada, que ela não tinha ligação à unidade. Por outro lado, nas cozinhas, queixavam-se que a atora não participava na organização do serviço. A mesa administrativa decidiu, então, revogar o contrato de comissão de serviço. Instado, disse que nas reuniões da mesa administrativa, nunca abordaram a possibilidade de ter um terapeuta da fala a tempo inteiro. Nunca se colocou a possibilidade de a autora ficar a trabalhar na SCM..., após a cessação da comissão de serviço, com vínculo a tempo inteiro. Instado, disse desconhecer aquilo que era vertido nos recibos de vencimento. GG é ajudante de cozinha na SCM... há doze anos, conhecendo a autora como diretora do serviço de cozinha, fazia os mapas e reunia com os funcionários, mostrando-se disponível. CC começou a trabalhar na SCM... em 2005, tendo ali trabalhado durante 16 anos, tendo conhecido a autora na SCM..., que ali começou a trabalhar mais tarde. A autora entrou como terapeuta da fala, na Unidade de Cuidados Continuados, mais tarde assumiu a direção técnica de uma das respostas da instituição. Inicialmente a autora prestava serviços à instituição. Esteve presente na reunião em que foi acordado que a autora assumiria a direção técnica de um lar com 120 utentes, o Lar .... A testemunha integrava os órgãos sociais da Santa Casa, era mesária com função de tesoureira. Instada, disse terem escolhido a autora porque era um cargo que exigia muita responsabilidade, necessitavam de alguém com competências, tendo sido a autora referenciada pelas suas qualidades de gestão, liderança e bom desempenho. O que lhe foi prometido foi que seria diretora técnica na instituição, mas não foi falado o que aconteceria depois, ela teria sempre a categoria de diretora técnica, mesmo que mais tarde fosse fazer trabalho de terapeuta da fala. Instada, disse que a autora trabalhava também noutras instituições, perfazendo um horário completo. Instada, disse que o desempenho profissional da autora foi muito bom. Disse ter estado numa reunião com a autora e o Dr. BB. HH é pai da autora relatando que esteve ligado a uma instituição de solidariedade social em ..., tendo visto o contrato da autora e procedido à sua correção. A autora é mãe solteira, tinha um vínculo estável com outra instituição em ..., onde dirigia uma equipa de quatro terapeutas que trabalhava com 60 escolas. A sua preocupação era que a filha tivesse um horário e um vínculo. Foi nesse sentido que fez correções ao contrato de prestação de serviços, que foram acolhidas. DD exerce funções na SCM... tendo conhecido a autora em finais de maio de 2019, com quem contactou para a assinatura do contrato de comissão de serviço, pois dava apoio aos recursos humanos. Anteriormente sabia que a mesma prestava serviços à SCM..., uma vez por semana durante 4 horas, prestados na Unidade de Cuidados Continuados. Trabalha na instituição desde dezembro de 2015. A autora ia celebrar um contrato de comissão de serviço como diretora de um lar. A testemunha entregou o contrato enviado pelo departamento jurídico à autora. Desconhece se a intenção seria, posteriormente, retomar as funções que exercera. Instada, disse que a pessoa que trabalha nos recursos humanos tem muita experiência e tem autonomia para fazer os recibos de vencimento. O depoimento de HH revelou claro interesse no desfecho do processo, pelo que foi igualmente concatenado com a demais prova produzida e com as regras da normalidade. Os demais depoimentos afiguraram-se isentos, tendo sido prestados de forma objetiva. GG e DD depuseram com distanciamento, CC, não obstante ter também um conflito de ordem laboral com a ré, depôs com espontaneidade e firmeza. No que se reporta ao teor do contrato e aditamento celebrados o Tribunal ponderou sobretudo o teor dos mesmos. Nessa apreciação importa notar que os documentos foram elaborados pelo departamento jurídico da ré, tendo o contrato sido objeto de «revisão» por parte do pai da autora, pessoa com formação jurídica. A questão que se coloca é a de saber qual o vínculo laboral da autora com a ré, após a cessação da comissão de serviço, independentemente da razão que motivou essa cessação. A autora declara que manteria um vínculo permanente e estável com a ré, como terapeuta da fala, o legal representante da ré afirma que a autora voltaria ao regime de prestação de serviço enquanto terapeuta da fala. Já a testemunha CC, única testemunha que mostrou conhecimento direto dessa negociação, afirma que a autora permaneceria, de modo permanente, enquanto trabalhadora da ré, com a categoria de diretora técnica. Importa assim, fazer a análise da prova de forma conjugada, dando-se natural prevalência àquilo que ficou estabelecido no contrato e no aditamento, a tal respeito. Conforme se disse, são documentos elaborados por pessoas com conhecimentos privilegiados da matéria, pelo que a sua interpretação não deve oferecer dúvidas, traduzindo aquilo que ficou escrito, a real intenção dos outorgantes. Resulta da análise da cláusula segunda do contrato de comissão de serviço (folhas 8 e seguintes) que, após o término da comissão de serviço, a autora desempenhará «as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutico, Grau I, tendo a seu cargo, efetivamente, a função de Terapeuta da Fala (…)». Também a cláusula 11.º desse contrato faz referência ao mesmo tema, nos seguintes moldes: «A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2ª do presente contrato.». Em lado algum se faz referência a prestação de serviços, ou sequer se faz referência à modalidade na qual era exercida a atividade da autora anteriormente à comissão de serviço. O contrato faz referência, de modo claro, à categoria profissional que a autora irá assumir. Cumpre, desde logo, notar que, caso a intenção fosse regressar a uma prestação de serviços, não se percebe a necessidade da introdução de duas cláusulas no contrato, e muito menos a redação que lhes foi dada. A redação das cláusulas referidas só faz sentido na perspetiva da versão apresentada pela autora, somente com o intuito de acautelar que esta ficaria com um vínculo permanente com a ré. Aliás, a versão da autora é igualmente apoiada pelas regras da normalidade, atendendo ainda à sua situação pessoal. Seria muito desvantajoso prescindir do vínculo estável que tinha com uma instituição em ... que, ao acumular com as horas e prestação de serviços lhe dava um horário completo, para aceitar uma comissão de serviço, que poderia cessar a qualquer momento. Sobretudo, sendo o único sustento do seu descendente. Neste aspeto o depoimento de HH foi muito contundente. Quando é feito o aditamento ao contrato, volta a ser frisado que, após o término da comissão de serviço a autora «desempenhará as funções relativas à sua categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala.». A menção a «categoria profissional», não oferece dúvida sobre a caraterização da relação laboral no âmbito de um contrato de trabalho. O depoimento de CC reforça a versão apresentada pela autora, ao afirmar que a intenção contratual era criar um vínculo laboral permanente da autora com a instituição. A matéria de facto sob os pontos 1, 7 a 13, 18 e 20 resultou do acordo das partes. A matéria de facto dos pontos 2 a 6 e 14 resultou de toda a prova produzida, sendo unânime. Relativamente à retribuição devida à autora, o Tribunal atendeu, ainda, ao teor do contrato de comissão de serviço, onde vem indicado o seu valor, e ao teor dos recibos de vencimento juntos ao processo. Da análise desses recibos verifica-se que a autora, à data em que foi impedida de desempenhar as suas funções, estava a auferir € 956,64 de retribuição, acrescido de € 168,33 de comissão de serviço. No que respeita aos sentimentos vividos pela autora, o Tribunal atendeu à concatenação das declarações ouvidas, dos depoimentos testemunhais, dos documentos juntos, com as regras da normalidade e da experiência. A emoção tomou conta das declarações da autora e de HH, no que respeita à indignação demonstrada com a atitude da ré. A ré precisava efetivamente de um diretor técnico e recorreu à autora por causa das suas qualificações, já que pretendia colocar no lugar alguém que já trabalhasse na instituição, o que explica a concessão feita, não obstante a inexistência de um lugar de terapeuta da fala a tempo inteiro.” Concordamos com a análise da prova feita pela primeira instância. Em particular no que se refere ao depoimento/declarações de parte do legal representante da Ré, BB, pese embora este negasse ter garantido à autora que após a cessação da comissão de serviço como Diretora Técnica pudesse ficar vinculada à instituição, quando confrontado com o teor das cláusulas 2ª e 11ª do contrato, limitou-se a remeter para o departamento jurídico da Santa Casa da Misericórdia e para os advogados que terão formalizado o contrato- não obstante o subscrever. Não apresentando explicação alguma para o facto de ali se referir na clª 2ª que, após o término da comissão de serviço, a autora desempenhará «as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutico, Grau I, tendo a seu cargo, efetivamente, a função de Terapeuta da Fala (…)» nem para o facto de na cláusula 11.º constar «A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2ª do presente contrato.». A testemunha CC desempenhou funções na Ré enquanto trabalhadora e também nos seus órgãos sociais, enquanto Mesária Tesoureira. Disse ter assistido à proposta laboral feita à autora numa reunião conjunta com o Sr. Provedor, sendo-lhe garantido que passaria a Directora Técnica, transitando “definitivamente de precária”. Mais referiu que, perante os receios na altura expressos pela autora de que para trabalhar a tempo inteiro teria de se desvincular de outras entidades para quem prestasse serviço, foi-lhe nessa sequência garantido pelo Provedor que não teria de se preocupar com isso, era ponto assente que ela ficaria definitiva. O contrato foi depois elaborado pelos serviços jurídicos. A testemunha DD desconhecia o que foi acordado com a autora dado que, pese embora seja licenciada em Direito, na altura estava na “Formação” e não na área de “Contratação”, pelo que neste ponto o seu contributo foi nulo, afirmando expressamente não ter conhecimento do acordado depois de a autora cessar a Direcção Técnica. Ao referido acresce o depoimento de HH nos termos mencionados na fundamentação (tem formação jurídica, visualizou o contrato, sugeriu alterações e tinha a preocupação de ficar consignado um vinculo definitivo para a autora sua filha, mãe solteira). Acresce, ainda, e não menos importante, o teor objectivo das cláusulas assinadas pelas partes conforme consta na sentença. Sendo de concluir que aquela matéria terá de permanecer não provada. Pretende, ainda, o recorrente que os pontos provados 21 e 22 passem a não provados. Têm o seguinte teor: “21. A atitude assumida pela Ré, sua entidade patronal, que não reconheceu o vínculo laboral, fez com que a Autora se sentisse enganada pela Ré. 22. Para além disso, deixou a Autora angustiada pela incerteza do seu futuro que se refletiu na sua vida profissional, social e familiar.” Mas, a matéria resultou comprovada das declarações da autora conjugadas com as da testemunha HH e, até, de CC na parte em que confirmou que a autora estaria convencida, por tal lhe ter sido garantido, que iria ter um vinculo definitivo na ré e por isso deixaria as outras instituições para quem trabalhava. É de manter a matéria de facto. D) MONATNTE DAS RETRIBUIÇÕS INTERCALARES A Recorrente insurge-se contra a decisão que condenou a Ré a pagar à Autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020, no montante de 956,64€ acrescida de 252,50€. Esta será contrária à matéria de facto que o Tribunal deu como provada, sob os artigos 14 e 15 da sentença recorrida, violando, ainda, o disposto na Cláusula 63.º do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016. Apenas deverá ser tida em conta a retribuição base. Nesta parte a recorrente tem razão. Em caso de despedimento ilícito o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento- 390º, 1, CPC. Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho e compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas - 258, 1,2, CT. Ora, no caso, por iniciativa da ré, a autora cessou a comissão de serviço de Directora Técnica, o que não é contestado na acção. A autora foi admitida ab initio em regime de comissão de serviço e no contrato de trabalho foi previsto permanecer na empresa nas funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I - 162º, 3, d), 164º, 1, a), CT. Logo, apenas tem direito às retribuições correspondentes à categoria acordada no contrato de trabalho após a cessação da comissão de serviço. Repare-se que não está em causa a licitude da cessação da comissão de serviço, que aliás a autora não questiona. O que a autora afirma é que, finda a comissão de serviços, a ré a impediu de prestar as funções de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala, conforme haviam acordado. O que dividia as partes era apenas se foi contratualizada a permanência da autora na empresa para exercer outra actividade, o que como vimos mereceu resposta afirmativa. Ora, deixando a autora de desempenhar em comissão de serviços as funções de Directora Técnica, deixa consequentemente de ter direito a esse complemento, que apenas era devido em função do seu desempenho. É consensual na jurisprudência que os complementos que são devidos em função de certas condições de trabalho não são abrangidos pelo princípio da irredutibilidade da prestação, conquanto o trabalhador deixe de estar de estar exposto a essas condições (ex- subsidio de turno ou de penosidade) ou deixe legitimamente de desempenhar certas tarefas que estão na base do incremento patrimonial, como é precisamente o caso da comissão de serviço. No contrato consta na clausula 3ª e ficou provado (ponto 14) que a Ré pagava à Autora a retribuição mensal ilíquida de € 956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos) a título de retribuição base, acrescida da quantia de € 252,50 (duzentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos) a título de complemento por comissão de serviço. Logo, em consequência do despedimento verbal somente tem direito à retribuição base contratualizada e que receberia se não fosse a recusa da ré em aceitar que permanecesse na empresa, agora na categoria de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, terapeuta da Fala. Nesta parte é de rectificar a decisão. A recorrente alega ainda que deveria haveria lugar à dedução dos montantes que a Autora recebeu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, bem como, à dedução dos montantes que a Autora comprovadamente terá recebido a título de subsídio de desemprego, nos termos do artigo 390º, 2, a), c), CT. Não tem razão no primeiro ponto, mas tem razão no segundo. As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento tem de ser alegadas e provadas pelo empregador, por corresponderem a uma exceção impeditiva/modificativa do direito invocado. A ré nada alegou nem provou nesse sentido - a jurisprudência do STJ tem vindo a defender uniformemente que aquele é um ónus que recai sobre o empregador, conforme acórdãos de 20.09.2006, processo 899/06, de 14.12.2006, processo 1324/06, de 12.07.2007, processos 4104/06 e 4280/06, de 10.07.2008, processo 457/08, de 25.03.2010, processo 690/03.2TTAVR-B.C1.S1, e de 17.03.2022, processo 16995/17.2T8LSB.L2.S1, twww.dgsi.pt Já a dedução nas retribuições intercalares do subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período em causa e a obrigação do empregador entregar essa quantia à segurança social, diz respeito a um interesse público e não privado do empregador, pelo que tem vindo a ser decidido pela jurisprudência que esta dedução é oficiosa, com o que concordamos - 390º, 3, c), CT. PAGAMENTO DA QUANTIA DE 336,68€ A TÍTULO DE DIFERENÇAS DE COMISSÃO DE SERVIÇO: Defende a recorrente que não há lugar ao pagamento da quantia de 336,68€, a título de diferença da comissão de serviço, porquanto tal diferença foi fundamentada numa alteração de circunstâncias. Estamos a falar dos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020, em que foi pago à autora o valor mensal inferior de 168,33€ a título de comissão de serviço, em vez de 252,50€ mensais. A recorrente carece de razão porque o valor contratualizado na clausula 3ª pelo cargo de Directora Técnica foi de 252,50€ mensais. Ademais, no aditamento ao contrato de trabalho de 25-11-2019 quando a autora mudou de local onde exercia as funções de Directora Técnica, a clausula 3ª referente à retribuição permaneceu inalterada, aliás foi expressamente referido que se mantinham todas as demais cláusulas, logo também as retributivas. A mudança unilateral efectuada pela ré é, assim, ilegal, face ao princípio da pontualidade dos contratos. Uma palavra final para referir que nada há a apreciar sobre a litigância de má fé da ré dado que ao tempo do recurso inexistia decisão sobre a matéria. III - DECISÃO Pelo exposto, acorda-se em: a) conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se o ponto III passando a constar “Condeno a ré a pagar à autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020 até ao trânsito em julgado da decisão, tendo por referência a retribuição mensal de ilíquida de €956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos) e respetivas atualizações salariais, acrescidas de juros à taxa legal, devendo deduzir-se o valor de subsídio de desemprego que a autora tenha recebido no período em causa ficando a cargo do empregador a entrega dessa quantia à segurança social nos termos do artigo 390º, 1, c), CT.” b) No mais, mantém-se o decidido. Custas na proporção de 80% para o recorrente e 20% para a recorrida. Notifique. Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso (relatora) Vera Sottomayor Francisco Sousa Pereira [1] Segundo os artigos 635º/4, e 639º e 640º do CPC, o âmbito do recurso é balizado pelas conclusões do/s recorrente/s salvo as questões de natureza oficiosa.

Sumário

A prova existente nos autos não impõe a alteração da resposta à matéria de facto.

Cessando a comissão de serviço a autora deixa de ter direito ao correspondente complemento, passando a desempenhar a actividade e a auferir a remuneração base acordada entre as partes.

Para que haja lugar à dedução a dedução das importâncias auferidas pelo trabalhador em actividades cuja execução só se tornou possível em virtude do despedimento tem o empregador de alegar e provar que a autora obteve esses rendimentos - 390º, 2, a) CT.

A dedução dos montantes recebidos pela autora a título de subsídio de desemprego em virtude do despedimento e o seu reembolso pelo empregador à Segurança Social deve ser determinada oficiosamente por estar em causa interesses de ordem publica.

Texto Integral

I- RELATÓRIO

AA intentou a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho contra Santa Casa da Misericórdia

Pedido - que o tribunal declare a ilicitude do despedimento e condene a Ré a:a) pagar à Autora as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, acrescidas de juros à taxa de legal bem como as atualizações salariais que se venham a vencer; b) reintegrar a Autora, no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria; c) pagar à Autora a diferença paga a título de comissão de serviço relativa aos meses de dezembro de 2019 a março de 2020, no montante de € 336,68;d) pagar à A., a título de danos morais a quantia de 3.000,00.

Causa de pedir: alegou, em síntese, que a ré a impediu de exercer as funções para que fora contratada, sem motivo válido. Mais alegou ter sofrido angústia pela incerteza do seu futuro.

Contestação- a ré defendeu que fez cessar a comissão de serviço devido à prestação da autora, sendo esse o único vínculo contratual que as unia e, concluiu, pedindo que a ação seja julgada improcedente com absolvição de todos os pedidos contra si formulados.

Procedeu-se a julgamento e proferiu-se sentença.

DECISÃO RECORRIDA (DISPOSITIVO):

“Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente provada e procedente nos termos sobreditos e, em consequência:

I- Declaro a ilicitude do despedimento levado a cabo pela ré, “Santa Casa da Misericórdia ...”, relativamente à autora, AA.

II- Condeno a ré a reintegrar a autora, sem prejuízo da sua categoria profissional e antiguidade.

III- Condeno a ré a pagar à autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020 até ao trânsito em julgado da decisão, com as respetivas atualizações salariais, acrescidas de juros à taxa legal.

IV- Condeno a ré a pagar à autora a quantia de € 336,68 (trezentos e trinta e seis euros e sessenta e oito cêntimos) a título de diferença da comissão de serviço dos meses de dezembro de 2019 a março de 2020.

V- Absolvo a ré do demais peticionado pela autora.

VI- Absolvo a autora do pedido de condenação como litigante de má-fé.

Para efeito de custas o valor da ação é € 5 000,01 (cinco mil euros e um cêntimo).

Custas a cargo de ambas as partes, na proporção de 20% para a autora e 80% para a ré – artigo 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art.º 1.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho e atento o critério da sucumbência fixado nesta disposição legal.

Registe e notifique, sendo a ré para se pronunciar sobre a sua eventual condenação como litigante de má-fé.”

FOI INTERPOSTO RECURSO PELA RÉ –CONCLUSÕES

“1. Antes de mais, como questão prévia, a Recorrente requer que seja reparada a decisão proferida em 4/1/2022, por despacho com a ref. ...60, relativa à concessão do benefício da isenção de custas, nos termos do disposto no art. 4.º, n.º 1, al. f) do RPC, face à decisão que a este propósito foi proferida pela douta Relação de Guimarães, em casos idênticos ao dos presentes autos, no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1 (ambos disponíveis para consulta no sítio da www.dgsi.pt)., de modo que lhe seja reconhecida a isenção de custas, por atuar exclusivamente no âmbito do seu Compromisso e dentro das suas especiais atribuições, defendendo, nos presentes autos, os interesses que lhe são especialmente conferidos pelo Compromisso, o que se requer ao abrigo do disposto nos artigos 613.º e 614.º do CPC.

2. A Recorrente impugna expressamente a decisão proferida acerca da matéria de facto.

3. Com efeito, entende a Recorrente que a seguinte matéria de facto dada como não provada deveria, ao invés, face à conjugação de toda a prova produzida, ter sido dada como provada:

“Advertindo a Autora ab initio de que tais funções seriam exercidas de forma provisória e excecional em regime de contrato de trabalho em comissão de serviço, após o que passaria a exercer novamente as funções inerentes à categoria profissional de terapeuta da fala, em prestação de serviços.

A Autora tinha perfeito e total conhecimento de que, finda a comissão de serviço, não continuaria ao serviço da Ré enquanto trabalhadora, regressando à prestação de serviços de terapia da fala, como era já a regra, condição que a Autora anuiu.

Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço.

A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo.

Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala.”

4. Tais factos são conexos, ou seja, são factos ligados entre si, motivo pelo qual se passa a indicar os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, designadamente, que estes fossem dados como provados:

a. As declarações/depoimento de parte do legal representante da Ré, BB, supra transcritas e que, por questões de economia processual aqui se dá por integralmente reproduzida – de onde resulta, de forma clara, os detalhes da proposta que foi apresentada à Autora, e que, segundo o depoente, nunca envolveu a possibilidade de esta continuar ao serviço da Ré após o término da comissão de serviços como terapeuta da fala a tempo inteiro.

b. O depoimento da testemunha CC, também este transcrito no corpo das presentes alegações e para onde expressamente se remete – testemunha que foi arrolada pela própria Autora, que disse ter desempenhado funções na Ré enquanto trabalhadora e nos seus órgãos sociais, enquanto Mesária Tesoureira, e que, tendo estado presente nas reuniões prévias à celebração do contrato de comissão de serviço, ocorridas entre as partes, negou que tivesse sido acordado que, após a comissão de serviço, a Autora permaneceria ao serviço da Ré a título permanente enquanto terapeuta da fala.

c. O depoimento da testemunha DD, à semelhança dos demais, transcrito supra, para onde se remete – que esclareceu que a Ré não é obrigada a ter um terapeuta da fala, à exceção da Unidade de Cuidados Continuados, onde existe a necessidade dessa terapêutica, com uma periodicidade de 4h semanais.

d. O contrato de trabalho da Autora e respetivo aditamento – donde, ao contráriodo entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, que muito se respeita – não resulta a celebração de qualquer contrato de trabalho para as funções de terapeuta da fala.

5. Conjugando a prova produzida nos presentes autos, supra referenciada, com as regras da experiência comum, entende a Recorrente que a matéria de facto supra citada deveria integrar o elenco dos factos provados.

6. Por outro lado, entende a Recorrente que nenhuma prova foi produzida que permitisse dar como provada a factualidade constante dos artigos 21 e 22 da matéria de facto provada, nem o douto Tribunal a quo demonstrou a sua convicção quanto a esta matéria na fundamentação da matéria de facto, motivo pelo qual deverá ser alterada a decisão proferida quanto à matéria de facto, de modo que tais factos passem a integrar o elenco da matéria de facto não provada.

7. Nesta conformidade, alterando-se a decisão proferida quanto à matéria de facto nos moldes supra referidos, a decisão proferida quanto à matéria de direito merecerá, naturalmente, um reparo, portanto haverá que subsumir os novos factos ao direito aplicável, concluindo-se, inevitavelmente, pela licitude do despedimento a que procedeu a Ré, com a consequente improcedência dos pedidos formulados pela Autora.

8. Sem prescindir, para o caso de não proceder a impugnação da matéria de facto – o que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, mas não se admite –, a Recorrente entende que a decisão proferida quanto à matéria de direito padece de erro, quanto à “3.ª questão a decidir: a autora tem todos os peticionados direitos?”.

9. A Recorrente entende que a decisão que condenou a Ré a pagar à Autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020, no montante de 956,64€ acrescida de 252,50€ é contrária à matéria de facto que o Tribunal deu como provada, sob os artigos 14 e 15 da sentença recorrida, violando, ainda, o disposto na Cláusula 63.º do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016.

10. A compensação da Autora devida pela comissão de serviço foi inicialmente computada em 252,50€, por preencher diversas das condições previstas no quadro do Anexo V ao referido diploma, sendo que, aquando da sua transição para a Casa de Repouso ..., dado tratar-se de uma resposta social com substancialmente menos utentes, as condições alteraram-se e a respetiva compensação devida pela comissão de serviço foi alterada, de acordo com essas novas condições, constantes do referido quadro.

11. A retribuição base da Autora era, conforme constava do contrato de comissão de serviço, a correspondente a 956,64€, pelo que, havendo lugar à aplicação do disposto no artigo 390.º, n.º 1 do Código do Trabalho – o que não se admite, nem concede –, as retribuições intercalares a pagar à Autora seriam somente as correspondentes à retribuição base, não englobando os complementos excecionais devidos pela comissão de serviço.

12. E, nessa conformidade, também não há lugar ao pagamento da quantia de 336,68€, a título de diferença da comissão de serviço, porquanto tal diferença foi fundamentada numa alteração de circunstâncias.

13. Face ao exposto, a decisão proferida viola o disposto no artigo 390.º, n.º 1 do Código do Trabalho e o disposto na Cláusula 63.ª, números 2 e 3 do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016.

14. Acresce que, tal decisão contraria, ainda, expressamente o disposto no artigo 390.º, n.º 2, alíneas a) e c) do Código do Trabalho, uma vez que, face ao disposto na citada disposição legal, o Tribunal deveria ter decidido que às retribuições intercalares vencidas desde a data do despedimento, haveria lugar à dedução dos montantes que a Autora recebeu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, designadamente, os constantes do recibo de vencimento de abril de 2020, junto aos autos pela própria Autora com a petição inicial, bem como, à dedução dos montantes que a Autora comprovadamente terá recebido a título de subsídio de desemprego.

15. Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 390.º, n.º 2, alíneas a) e c) do Código do Trabalho.

16. Por último, resta dizer quanto à anunciada (eventual) condenação da Ré em litigânciade má-fé, nos presentes autos a Ré limitou-se a deduzir contestação por atuar na defesa convicta e séria da sua posição, isto é, por entender que o despedimento da Autora foi lícito, por se tratar apenas da cessação do contrato em regime de comissão de serviço.

17. Assim, salvo melhor opinião, a Recorrente entende que em momento algum litigou com má-fé, limitando-se a exercer o direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º da nossa Lei Fundamental.

Termos em que:

a. Como questão prévia, deverá ser reparado o despacho proferido em 04/01/2022, ao abrigo do princípio da economia processual e do disposto nos artigos 613.º e 614.º do CPC, reconhecendo à Ré a isenção de custas prevista no art. 4.º, n.º 1, al. ) do RPC, face às decisões do Tribunal da Relação de Guimarães, posteriores a tal despacho, proferidas no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1;

b. Deverá o presente recurso ser admitido, julgado procedente e, consequentemente, revogada a sentença recorrida”

CONTRA-ALEGAÇÃO - Refere-se quanto à isenção de custas que não estamos perante qualquer erro material. A parte apenas discorda do despacho em causa, mas não recorre do mesmo. No mais, o recurso deve ser julgado improcedente.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – sustenta-se que deve ser negado provimento ao recurso.

RESPOSTAS - a ré reitera em síntese o conteúdo das alegações.

O recurso foi apreciado em conferência – art. 659º, do CPC.

QUESTÕES A DECIDIR [1]: rectificação do despacho que negou à ré a isenção de custas; impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto; montante das retribuições intercalares e deduções; diferenças no complemento por comissão de serviço referentes aos meses de dezembro de 2019 a março de 2020.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) FACTOS

FACTOS PROVADOS:

1. A Ré é uma instituição privada de solidariedade social, que inclui diversas valências, designadamente, unidades de cuidados médicos e lares de terceira idade.

2. A autora exerce a atividade de terapeuta da fala.

3. No período compreendido entre 14 de dezembro de 2017 a maio de 2019, a Autora prestou serviços de terapia da fala à Ré, numa das suas valências, mais concretamente, a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Manutenção.

4. Tais serviços terapêuticos eram prestados pela Autora à Ré com frequência semanal, nunca excedendo, contudo, um máximo de 4 horas.

5. A Mesa Administrativa da Ré diligenciou por procurar uma figura diretiva capaz de assumir a Direção Técnica do Lar ..., tendo sido sugerido por um membro da Mesa o nome da Autora, já conhecida pela Instituição pelos serviços prestados enquanto terapeuta da fala.

6. O legal representante da Ré – Dr. BB, Provedor da Santa Casa da Misericórdia ... – contactou a Autora, no sentido de apurar qual a sua disponibilidade e interesse para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica do Lar

7. Posteriormente, em 01 de junho de 2019, a Ré admitiu ao seu serviço a Autora, mediante contrato de trabalho em regime de comissão de serviço, para esta prestar as funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica do Lar

8. Como contrapartida do trabalho prestado, a Ré pagava à Autora a retribuição mensal ilíquida de € 956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos), acrescida da quantia de € 252,50 (duzentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos).

9. Nos termos da cláusula 2.ª do contrato de trabalho celebrado entre ambas, “(…) após o término da comissão de serviço, a Segunda Outorgante desempenhará as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I(…).

10. Também nos termos da cláusula 11ª do aludido contrato ficou estipulado que “A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2.ª do presente contrato.”

11. Em 25 de novembro de 2019, Autora e Ré outorgaram um aditamento ao contrato de trabalho em regime de comissão de serviço através do qual revogaram as cláusulas primeira e quarta.

12. Passando, assim, a Autora a desempenhar funções inerentes à categoria profissional de Diretora Técnica da Casa de Repouso e ... e Responsável pela Unidade de Gastroenterologia e Cozinhas da Ré.

13. E, dando nova redação à cláusula quarta, reforçaram que, após o término da comissão de serviço, a Autora passaria a desempenhar as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala.

14. De junho a novembro de 2019, o vencimento da Autora correspondeu a 956,64€, acrescido da quantia de 252,50€, a título de comissão de serviço, o que perfaz a quantia global ilíquida de 1209,14€.

15. A partir de dezembro de 2019 – altura em que se deu a alteração do local de trabalho da Autora para a Casa de Repouso ... –, manteve-se o vencimento de 956,64€, mas alterou-se a remuneração da comissão de serviço, que passou a corresponder a 168,33€, perfazendo, assim, uma remuneração global ilíquida de 1.124,97€.

16. Por carta registada com aviso de receção datada de 20 de fevereiro de 2020, a Ré comunicou à Autora a cessação da comissão de serviço, com efeitos trinta dias após a receção da missiva.

17. Mais comunicou que a Autora passaria a exercer a atividade desempenhada antes da comissão de serviço, designadamente a função de Terapeuta da Fala, tal como previsto na cláusula 11ª do contrato de trabalho.

18. No dia 1 de abril de 2020 a Autora, através de email, solicitou à Ré o agendamento de férias por motivos de assistência a filha menor.

19. Em resposta, a Ré comunicou-lhe que, conforme tinha ficado estipulado no contrato de trabalho em regime de comissão de serviço (cláusulas 2.ª e 11ª) a partir do dia 3 de abril (inclusive) passaria a desempenhar funções de Terapeuta da Fala em regime de prestação de serviços, tal como prestava antes da celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço.

20. Transmitiu-lhe, ainda, que após o término da comissão de serviços, não era permitida a presença da Autora na Instituição com o intuito de desempenhar funções que não lhe foram atribuídas.

21. A atitude assumida pela Ré, sua entidade patronal, que não reconheceu o vínculo laboral, fez com que a Autora se sentisse enganada pela Ré.

22. Para além disso, deixou a Autora angustiada pela incerteza do seu futuro que se refletiu na sua vida profissional, social e familiar.

Factos não provados:

Advertindo a Autora ab initio de que tais funções seriam exercidas de forma provisória e excecional em regime de contrato de trabalho em comissão de serviço, após o que passaria a exercer novamente as funções inerentes à categoria profissional de terapeuta da fala, em prestação de serviços.

Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço.

A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo.

Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala.

À data do despedimento a Autora auferia a retribuição mensal ilíquida de €956,64 acrescida de €252,50 a título de remuneração complementar pelo exercício das funções para as quais foi contratada, o que perfaz um total de €1209,14.

B) QUESTÃO PRÉVIA:

A Recorrente ao abrigo do disposto nos artigos 613º e 614º do CPC requereu que seja reparada a decisão proferida em 4/1/2022, relativa à concessão do benefício da isenção de custas (4.º, n.º 1, al. f) do RPC). Invoca a decisão que a este propósito foi proferida pela Relação de Guimarães em casos idênticos ao dos presentes autos, no âmbito dos processos n.º 4943/21.0T8GMR-A.G1 e 4861/21.1T8GMR-A.G1, pelo que lhe deve ser reconhecida a isenção de custas, por atuar exclusivamente no âmbito do seu Compromisso e dentro das suas especiais atribuições, defendendo, nos presentes autos, os interesses que lhe são especialmente conferidos.

Na primeira instância foi proferido o seguinte despacho sobre este pedido:

“A ré veio recorrer da sentença proferida nos autos sem proceder ao pagamento da taxa de justiça devida, para tal requer a «reparação» da decisão proferida a 04-01-2022, transitada em julgado, na qual foi decidido que a ré não beneficia da isenção de custas que invocara e que, agora, pretende seja aplicada porque, em dois acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, prolatados em data posterior ao dito despacho, foi decidido que a Santa Casa da Misericórdia beneficia de isenção de custas em situações similares, designadamente relacionadas com contratos de trabalho.

Pronunciou-se a autora, defendendo que a decisão proferida não é passível de «reparação» por não conter qualquer erro ou lapso, devendo ser aplicada a sanção processual devida pela falta de pagamento da taxa de justiça.

Claramente, a ré saberá que não é pelo facto de decisões judiciais serem proferidas optando por um determinado entendimento, que passam a vincular outros processos e, muito menos, possam justificar a revogação de decisões tomadas noutros processos, já transitadas em julgado. Tal como saberá, evidentemente, que o despacho que pretende ver «reparado» não tem qualquer erro material, inexatidão, omissão ou lapso, invocando normas legais que bem sabe serem inaplicáveis.

A ré utiliza um expediente dilatório ao não liquidar a taxa de justiça devida pela interposição do recurso, o que será considerado na apreciação da litigância de má fé.

Atento o disposto no artigo 642.º do Código de Processo Civil, incumbia à Secretaria notificar a ré para proceder ao pagamento omitido, acrescido de multa, o que não foi feito, atenta a «questão prévia» levantada nas alegações de recurso.

Pelo exposto, por manifesta falta de fundamento legal indefere-se a requerida «reparação» do despacho proferido a 04-01-2022, transitado em julgado.

Notifique, sendo a ré para liquidar a taxa de justiça devida pela interposição do recurso.”

Revemo-nos por completo no decidido.

Diremos apenas que facilmente se alcança da própria alegação de recurso que não estamos perante um erro material que possa ser corrigido por simples despacho - 614º CPC. Sendo de manter o despacho acima transcrito que indeferiu o pedido de rectificação- 614º, 2, CPC. O que acontece é que a recorrente discorda do mérito do despacho. O meio processual adequado para reagir seria o recurso. Ora, nas alegações a ré não expressa que quer recorrer.

Nada há, pois, a alterar neste ponto.

C) RECURSO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:

O tribunal superior altera a materialidade que sustenta o Direito caso os factos considerados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente imponham decisão diferente – art. 662º do CPC. O verbo “impor” distingue-se do verbo “admitir ou “possibilitar”. A utilização de tal vocábulo confere um especial grau de exigência imposto à segunda instância, a qual deve apenas modificar a matéria fáctica caso se evidencie, de modo claro, uma errada valoração. É, assim, preciso que na segunda instância se detecte um inquestionável mal julgado. E que não haja qualquer dúvida que a resposta deveria ser indubitavelmente diferente.

Ademais, para que o tribunal da Relação se ocupe do recurso sobre a matéria de facto exige-se também, sob pena da sua rejeição, que o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada, o qual, cingindo-nos aos aspectos essenciais, requer que a parte indique os pontos de facto concretos que contesta, qual a resposta alternativa que propõe que seja dada e qual o meio de prova concreto que impõe essa alteração da resposta à matéria de facto - 640º, 1, CPC.

Repare-se que o nosso sistema de recurso sobre a matéria de facto está construído de forma exigente, delimitando rigorosamente em que termos se permite o recurso, o qual não se destina, como muitas vezes as partes pretendem, a uma reapreciação global da prova, mas sim a uma fiscalização da decisão recorrida nos pontos concreto alegadamente mal julgados e desde que os concretos e indicados meios probatórios ditem decisão diferente. Note-se, ainda, que uma simples dúvida não impõe decisão diferente. Nesta fase é o recorrente que tem o ónus de, com a prova que indica, comprovar o erro, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal.

Dito isto, analisando a impugnação da matéria de facto:

O Recorrente pretende que os seguintes factos não provados passem a provados:

Foi nessa conformidade e com essa condição que, em 1 de junho de 2019, a Ré procedeu à celebração do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço.

A vontade das partes foi sempre a de que, cessando a comissão de serviço, a Autora regressaria à prestação de serviços de terapia da fala, como anteriormente vinha fazendo.

Jamais a Ré integrou ou pretendeu integrar nos seus quadros profissionais um terapeuta da fala.”

Invoca como meios de prova as declarações/depoimento de parte do legal representante da Ré, BB, o depoimento da testemunha CC, que disse ter desempenhado funções na Ré enquanto trabalhadora e nos seus órgãos sociais enquanto Mesária Tesoureira e o depoimento da testemunha DD, que esclareceu que a Ré não é obrigada a ter um terapeuta da fala, à exceção da Unidade de Cuidados Continuados, onde existe a necessidade dessa terapêutica, com uma periodicidade de 4h semanais.

A motivação da sentença é a seguinte:

“A convicção do tribunal, relativamente à factualidade dada como provada, resultou da apreciação conjugada, à luz das regras de experiência comum, do acordo das partes nos articulados e do teor dos documentos juntos bem como das declarações e depoimentos ouvidos.

As declarações de parte foram conjugadas com a demais prova produzida e com as regras da experiência.

AA esclareceu que iniciou a sua prestação de serviços em 2017, por quatro horas semanais. O Dr. BB abordou-a no sentido de a convidar para diretora técnica do lar, que estava já há um mês sem diretor técnico. A autora era conhecida de todos, até porque participara ativamente na eleição do provedor. A autora estava no quadro de uma instituição (IPSS) em ... há dez anos, e era o único meio de subsistência da família, assim, a única condição que colocou para aceitar desempenhar o cargo proposto, foi o de ter um vínculo contratual estável. Nessa sequência o Dr. BB assegurou-lhe que, após a comissão de serviço, assumiria funções, a tempo inteiro, como terapeuta da fala. O contrato foi analisado pelo pai da autora e foi, posteriormente, apresentado à Dra. DD com um ou dois reparos. Instada, disse ter assinado o contrato dois meses depois de ter iniciado funções. Iniciou funções no dia 03-06-2020, mas assinou o contrato cerca de um mês e meio depois. Em 25 de novembro foi trabalhar, ainda em comissão de serviço, para o Lar ..., a pedido da Eng.ª CC e do Dr. BB

Em março recebeu uma carta datada de fevereiro, para cessar a comissão de serviço. Foi-lhe dito que passaria a assumir funções como prestadora de serviços, o que não aceitou.

Instada, disse que nunca existiu terapeuta da fala a tempo inteiro na instituição, mas havia um prestador de serviços externo, para além das quatro horas que eram da sua responsabilidade. Quando foi trabalhar em comissão de serviço, os cuidados continuados ficaram sem terapeuta da fala.

BB representa a ré, tendo conhecido a autora quando foi convidado para se candidatar à presidência da SCM..., fazendo esta parte do grupo de cidadãos que o convidou a candidatar-se. A autora prestava serviços à SCM... durante 4 horas semanais na Unidade de Cuidados Continuados. Para ser diretor de um lar é necessário ter um curso ligado à assistência social ou à saúde, por isso convidaram a autora, uma vez que não havia mais ninguém que satisfizesse as condições legais e que estivesse ligado à instituição. A mesa administrativa decidiu convidar a autora para uma comissão de serviço. A autora manifestou contentamento pela proposta, sem colocar qualquer tipo de condição, tendo informado que estava a trabalhar numa instituição em ..., dizendo que o convite surgiu em boa altura porque a instituição estaria com problemas. A comissão de serviço não correu bem, tendo os utentes manifestado desagrado, porque a autora não se apresentava junto deles, tendo mesmo sido dito que seria necessária marcar hora para falar com ela. Também se queixavam que a diretora dizia que os assuntos não eram com ela, mas com a EE, que era uma funcionária que estava na receção. A autora esteve presente numa reunião com os utentes, na qual estes apresentaram as suas queixas, de que a diretora não visita as instalações do lar, que não os ouve, tendo inclusivamente uma utente dito que quem parecia diretora era a EE. A autora adotou uma postura evasiva.

A mesa administrativa resolveu dar outra oportunidade à autora e coloca-la num lar mais pequeno, o lar de ..., com 18 utentes, só senhoras, ficando ainda responsável (dado ser um lar pequeno) pela organização do serviço da gastroenterologia e verificar as cozinhas.

O enfermeiro FF disse que ele é que organizava tudo e ela nada, que ela não tinha ligação à unidade. Por outro lado, nas cozinhas, queixavam-se que a atora não participava na organização do serviço. A mesa administrativa decidiu, então, revogar o contrato de comissão de serviço.

Instado, disse que nas reuniões da mesa administrativa, nunca abordaram a possibilidade de ter um terapeuta da fala a tempo inteiro. Nunca se colocou a possibilidade de a autora ficar a trabalhar na SCM..., após a cessação da comissão de serviço, com vínculo a tempo inteiro.

Instado, disse desconhecer aquilo que era vertido nos recibos de vencimento.

GG é ajudante de cozinha na SCM... há doze anos, conhecendo a autora como diretora do serviço de cozinha, fazia os mapas e reunia com os funcionários, mostrando-se disponível.

CC começou a trabalhar na SCM... em 2005, tendo ali trabalhado durante 16 anos, tendo conhecido a autora na SCM..., que ali começou a trabalhar mais tarde. A autora entrou como terapeuta da fala, na Unidade de Cuidados Continuados, mais tarde assumiu a direção técnica de uma das respostas da instituição. Inicialmente a autora prestava serviços à instituição. Esteve presente na reunião em que foi acordado que a autora assumiria a direção técnica de um lar com 120 utentes, o Lar .... A testemunha integrava os órgãos sociais da Santa Casa, era mesária com função de tesoureira. Instada, disse terem escolhido a autora porque era um cargo que exigia muita responsabilidade, necessitavam de alguém com competências, tendo sido a autora referenciada pelas suas qualidades de gestão, liderança e bom desempenho. O que lhe foi prometido foi que seria diretora técnica na instituição, mas não foi falado o que aconteceria depois, ela teria sempre a categoria de diretora técnica, mesmo que mais tarde fosse fazer trabalho de terapeuta da fala. Instada, disse que a autora trabalhava também noutras instituições, perfazendo um horário completo.

Instada, disse que o desempenho profissional da autora foi muito bom.

Disse ter estado numa reunião com a autora e o Dr. BB.

HH é pai da autora relatando que esteve ligado a uma instituição de solidariedade social em ..., tendo visto o contrato da autora e procedido à sua correção. A autora é mãe solteira, tinha um vínculo estável com outra instituição em ..., onde dirigia uma equipa de quatro terapeutas que trabalhava com 60 escolas.

A sua preocupação era que a filha tivesse um horário e um vínculo. Foi nesse sentido que fez correções ao contrato de prestação de serviços, que foram acolhidas.

DD exerce funções na SCM... tendo conhecido a autora em finais de maio de 2019, com quem contactou para a assinatura do contrato de comissão de serviço, pois dava apoio aos recursos humanos. Anteriormente sabia que a mesma prestava serviços à SCM..., uma vez por semana durante 4 horas, prestados na Unidade de Cuidados Continuados. Trabalha na instituição desde dezembro de 2015. A autora ia celebrar um contrato de comissão de serviço como diretora de um lar. A testemunha entregou o contrato enviado pelo departamento jurídico à autora.

Desconhece se a intenção seria, posteriormente, retomar as funções que exercera.

Instada, disse que a pessoa que trabalha nos recursos humanos tem muita experiência e tem autonomia para fazer os recibos de vencimento.

O depoimento de HH revelou claro interesse no desfecho do processo, pelo que foi igualmente concatenado com a demais prova produzida e com as regras da normalidade.

Os demais depoimentos afiguraram-se isentos, tendo sido prestados de forma objetiva. GG e DD depuseram com distanciamento, CC, não obstante ter também um conflito de ordem laboral com a ré, depôs com espontaneidade e firmeza.

No que se reporta ao teor do contrato e aditamento celebrados o Tribunal ponderou sobretudo o teor dos mesmos. Nessa apreciação importa notar que os documentos foram elaborados pelo departamento jurídico da ré, tendo o contrato sido objeto de «revisão» por parte do pai da autora, pessoa com formação jurídica. A questão que se coloca é a de saber qual o vínculo laboral da autora com a ré, após a cessação da comissão de serviço, independentemente da razão que motivou essa cessação.

A autora declara que manteria um vínculo permanente e estável com a ré, como terapeuta da fala, o legal representante da ré afirma que a autora voltaria ao regime de prestação de serviço enquanto terapeuta da fala. Já a testemunha CC, única testemunha que mostrou conhecimento direto dessa negociação, afirma que a autora permaneceria, de modo permanente, enquanto trabalhadora da ré, com a categoria de diretora técnica. Importa assim, fazer a análise da prova de forma conjugada, dando-se natural prevalência àquilo que ficou estabelecido no contrato e no aditamento, a tal respeito. Conforme se disse, são documentos elaborados por pessoas com conhecimentos privilegiados da matéria, pelo que a sua interpretação não deve oferecer dúvidas, traduzindo aquilo que ficou escrito, a real intenção dos outorgantes.

Resulta da análise da cláusula segunda do contrato de comissão de serviço (folhas 8 e seguintes) que, após o término da comissão de serviço, a autora desempenhará «as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutico, Grau I, tendo a seu cargo, efetivamente, a função de Terapeuta da Fala (…)». Também a cláusula 11.º desse contrato faz referência ao mesmo tema, nos seguintes moldes: «A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2ª do presente contrato.». Em lado algum se faz referência a prestação de serviços, ou sequer se faz referência à modalidade na qual era exercida a atividade da autora anteriormente à comissão de serviço. O contrato faz referência, de modo claro, à categoria profissional que a autora irá assumir. Cumpre, desde logo, notar que, caso a intenção fosse regressar a uma prestação de serviços, não se percebe a necessidade da introdução de duas cláusulas no contrato, e muito menos a redação que lhes foi dada. A redação das cláusulas referidas só faz sentido na perspetiva da versão apresentada pela autora, somente com o intuito de acautelar que esta ficaria com um vínculo permanente com a ré. Aliás, a versão da autora é igualmente apoiada pelas regras da normalidade, atendendo ainda à sua situação pessoal. Seria muito desvantajoso prescindir do vínculo estável que tinha com uma instituição em ... que, ao acumular com as horas e prestação de serviços lhe dava um horário completo, para aceitar uma comissão de serviço, que poderia cessar a qualquer momento. Sobretudo, sendo o único sustento do seu descendente. Neste aspeto o depoimento de HH foi muito contundente. Quando é feito o aditamento ao contrato, volta a ser frisado que, após o término da comissão de serviço a autora «desempenhará as funções relativas à sua categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala.». A menção a «categoria profissional», não oferece dúvida sobre a caraterização da relação laboral no âmbito de um contrato de trabalho. O depoimento de CC reforça a versão apresentada pela autora, ao afirmar que a intenção contratual era criar um vínculo laboral permanente da autora com a instituição.

A matéria de facto sob os pontos 1, 7 a 13, 18 e 20 resultou do acordo das partes.

A matéria de facto dos pontos 2 a 6 e 14 resultou de toda a prova produzida, sendo unânime.

Relativamente à retribuição devida à autora, o Tribunal atendeu, ainda, ao teor do contrato de comissão de serviço, onde vem indicado o seu valor, e ao teor dos recibos de vencimento juntos ao processo. Da análise desses recibos verifica-se que a autora, à data em que foi impedida de desempenhar as suas funções, estava a auferir € 956,64 de retribuição, acrescido de € 168,33 de comissão de serviço.

No que respeita aos sentimentos vividos pela autora, o Tribunal atendeu à concatenação das declarações ouvidas, dos depoimentos testemunhais, dos documentos juntos, com as regras da normalidade e da experiência. A emoção tomou conta das declarações da autora e de HH, no que respeita à indignação demonstrada com a atitude da ré.

A ré precisava efetivamente de um diretor técnico e recorreu à autora por causa das suas qualificações, já que pretendia colocar no lugar alguém que já trabalhasse na instituição, o que explica a concessão feita, não obstante a inexistência de um lugar de terapeuta da fala a tempo inteiro.”

Concordamos com a análise da prova feita pela primeira instância.

Em particular no que se refere ao depoimento/declarações de parte do legal representante da Ré, BB, pese embora este negasse ter garantido à autora que após a cessação da comissão de serviço como Diretora Técnica pudesse ficar vinculada à instituição, quando confrontado com o teor das cláusulas 2ª e 11ª do contrato, limitou-se a remeter para o departamento jurídico da Santa Casa da Misericórdia e para os advogados que terão formalizado o contrato- não obstante o subscrever.

Não apresentando explicação alguma para o facto de ali se referir na clª 2ª que, após o término da comissão de serviço, a autora desempenhará «as funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutico, Grau I, tendo a seu cargo, efetivamente, a função de Terapeuta da Fala (…)» nem para o facto de na cláusula 11.º constar «A cessação da comissão de serviço, confere à Segunda Outorgante o direito a exercer a atividade correspondente à categoria prevista na cláusula 2ª do presente contrato.».

A testemunha CC desempenhou funções na Ré enquanto trabalhadora e também nos seus órgãos sociais, enquanto Mesária Tesoureira. Disse ter assistido à proposta laboral feita à autora numa reunião conjunta com o Sr. Provedor, sendo-lhe garantido que passaria a Directora Técnica, transitando “definitivamente de precária”. Mais referiu que, perante os receios na altura expressos pela autora de que para trabalhar a tempo inteiro teria de se desvincular de outras entidades para quem prestasse serviço, foi-lhe nessa sequência garantido pelo Provedor que não teria de se preocupar com isso, era ponto assente que ela ficaria definitiva. O contrato foi depois elaborado pelos serviços jurídicos.

A testemunha DD desconhecia o que foi acordado com a autora dado que, pese embora seja licenciada em Direito, na altura estava na “Formação” e não na área de “Contratação”, pelo que neste ponto o seu contributo foi nulo, afirmando expressamente não ter conhecimento do acordado depois de a autora cessar a Direcção Técnica.

Ao referido acresce o depoimento de HH nos termos mencionados na fundamentação (tem formação jurídica, visualizou o contrato, sugeriu alterações e tinha a preocupação de ficar consignado um vinculo definitivo para a autora sua filha, mãe solteira). Acresce, ainda, e não menos importante, o teor objectivo das cláusulas assinadas pelas partes conforme consta na sentença.

Sendo de concluir que aquela matéria terá de permanecer não provada.

Pretende, ainda, o recorrente que os pontos provados 21 e 22 passem a não provados. Têm o seguinte teor:

“21. A atitude assumida pela Ré, sua entidade patronal, que não reconheceu o vínculo laboral, fez com que a Autora se sentisse enganada pela Ré.

22. Para além disso, deixou a Autora angustiada pela incerteza do seu futuro que se refletiu na sua vida profissional, social e familiar.”

Mas, a matéria resultou comprovada das declarações da autora conjugadas com as da testemunha HH e, até, de CC na parte em que confirmou que a autora estaria convencida, por tal lhe ter sido garantido, que iria ter um vinculo definitivo na ré e por isso deixaria as outras instituições para quem trabalhava.

É de manter a matéria de facto.

D) MONATNTE DAS RETRIBUIÇÕS INTERCALARES

A Recorrente insurge-se contra a decisão que condenou a Ré a pagar à Autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020, no montante de 956,64€ acrescida de 252,50€. Esta será contrária à matéria de facto que o Tribunal deu como provada, sob os artigos 14 e 15 da sentença recorrida, violando, ainda, o disposto na Cláusula 63.º do Acordo coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia ... e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 38, 15/10/2016. Apenas deverá ser tida em conta a retribuição base.

Nesta parte a recorrente tem razão.

Em caso de despedimento ilícito o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento- 390º, 1, CPC.

Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho e compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas - 258, 1,2, CT.

Ora, no caso, por iniciativa da ré, a autora cessou a comissão de serviço de Directora Técnica, o que não é contestado na acção. A autora foi admitida ab initio em regime de comissão de serviço e no contrato de trabalho foi previsto permanecer na empresa nas funções relativas à categoria profissional de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I - 162º, 3, d), 164º, 1, a), CT. Logo, apenas tem direito às retribuições correspondentes à categoria acordada no contrato de trabalho após a cessação da comissão de serviço. Repare-se que não está em causa a licitude da cessação da comissão de serviço, que aliás a autora não questiona. O que a autora afirma é que, finda a comissão de serviços, a ré a impediu de prestar as funções de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, na qualidade de Terapeuta da Fala, conforme haviam acordado. O que dividia as partes era apenas se foi contratualizada a permanência da autora na empresa para exercer outra actividade, o que como vimos mereceu resposta afirmativa.

Ora, deixando a autora de desempenhar em comissão de serviços as funções de Directora Técnica, deixa consequentemente de ter direito a esse complemento, que apenas era devido em função do seu desempenho.

É consensual na jurisprudência que os complementos que são devidos em função de certas condições de trabalho não são abrangidos pelo princípio da irredutibilidade da prestação, conquanto o trabalhador deixe de estar de estar exposto a essas condições (ex- subsidio de turno ou de penosidade) ou deixe legitimamente de desempenhar certas tarefas que estão na base do incremento patrimonial, como é precisamente o caso da comissão de serviço.

No contrato consta na clausula 3ª e ficou provado (ponto 14) que a Ré pagava à Autora a retribuição mensal ilíquida de € 956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos) a título de retribuição base, acrescida da quantia de € 252,50 (duzentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos) a título de complemento por comissão de serviço. Logo, em consequência do despedimento verbal somente tem direito à retribuição base contratualizada e que receberia se não fosse a recusa da ré em aceitar que permanecesse na empresa, agora na categoria de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, Grau I, terapeuta da Fala. Nesta parte é de rectificar a decisão.

A recorrente alega ainda que deveria haveria lugar à dedução dos montantes que a Autora recebeu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, bem como, à dedução dos montantes que a Autora comprovadamente terá recebido a título de subsídio de desemprego, nos termos do artigo 390º, 2, a), c), CT.

Não tem razão no primeiro ponto, mas tem razão no segundo.

As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento tem de ser alegadas e provadas pelo empregador, por corresponderem a uma exceção impeditiva/modificativa do direito invocado. A ré nada alegou nem provou nesse sentido - a jurisprudência do STJ tem vindo a defender uniformemente que aquele é um ónus que recai sobre o empregador, conforme acórdãos de 20.09.2006, processo 899/06, de 14.12.2006, processo 1324/06, de 12.07.2007, processos 4104/06 e 4280/06, de 10.07.2008, processo 457/08, de 25.03.2010, processo 690/03.2TTAVR-B.C1.S1, e de 17.03.2022, processo 16995/17.2T8LSB.L2.S1, twww.dgsi.pt

Já a dedução nas retribuições intercalares do subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período em causa e a obrigação do empregador entregar essa quantia à segurança social, diz respeito a um interesse público e não privado do empregador, pelo que tem vindo a ser decidido pela jurisprudência que esta dedução é oficiosa, com o que concordamos - 390º, 3, c), CT.

PAGAMENTO DA QUANTIA DE 336,68€ A TÍTULO DE DIFERENÇAS DE COMISSÃO DE SERVIÇO:

Defende a recorrente que não há lugar ao pagamento da quantia de 336,68€, a título de diferença da comissão de serviço, porquanto tal diferença foi fundamentada numa alteração de circunstâncias.

Estamos a falar dos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020, em que foi pago à autora o valor mensal inferior de 168,33€ a título de comissão de serviço, em vez de 252,50€ mensais.

A recorrente carece de razão porque o valor contratualizado na clausula 3ª pelo cargo de Directora Técnica foi de 252,50€ mensais. Ademais, no aditamento ao contrato de trabalho de 25-11-2019 quando a autora mudou de local onde exercia as funções de Directora Técnica, a clausula 3ª referente à retribuição permaneceu inalterada, aliás foi expressamente referido que se mantinham todas as demais cláusulas, logo também as retributivas. A mudança unilateral efectuada pela ré é, assim, ilegal, face ao princípio da pontualidade dos contratos.

Uma palavra final para referir que nada há a apreciar sobre a litigância de má fé da ré dado que ao tempo do recurso inexistia decisão sobre a matéria.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em:

a) conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se o ponto III passando a constar “Condeno a ré a pagar à autora as retribuições que tenha deixado de auferir desde 28 de abril de 2020 até ao trânsito em julgado da decisão, tendo por referência a retribuição mensal de ilíquida de €956,64 (novecentos e cinquenta e seis euros e sessenta e quatro cêntimos) e respetivas atualizações salariais, acrescidas de juros à taxa legal, devendo deduzir-se o valor de subsídio de desemprego que a autora tenha recebido no período em causa ficando a cargo do empregador a entrega dessa quantia à segurança social nos termos do artigo 390º, 1, c), CT.”

b) No mais, mantém-se o decidido.

Custas na proporção de 80% para o recorrente e 20% para a recorrida.

Notifique.

Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso (relatora)

Vera Sottomayor

Francisco Sousa Pereira

[1] Segundo os artigos 635º/4, e 639º e 640º do CPC, o âmbito do recurso é balizado pelas conclusões do/s recorrente/s salvo as questões de natureza oficiosa.

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I- RELATÓRIO