0640/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 7°, al. a), da Portaria n.º 162/76, de 24/3, eliminou o obstáculo, que essa norma constituía, a que genericamente se reconhecesse aos DFA nela previstos a possibilidade de usufruírem do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez. II - No entanto, essa declaração de inconstitucionalidade não permite ao DFA que pertenceu ao quadro do complemento o exercício actual da referida opção pelo serviço activo, desde que, partindo-se da hipótese de que aquela norma não existira «ex ante», seja certo que só num momento pretérito ele poderia ter exercido oportunamente tal direito de opção.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo A... interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Chefe do Estado-Maior da Armada , de 24/6/98, que indeferiu o seu pedido de ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez para o que, em resumo , alegou que o mesmo: Violava, por erro nos pressupostos de facto e de direito, os art.s 1.º e 7.º do DL 210/73, de 9/5, ex vi do art. 20.º do DL 43/76 , de 20/1, e n.º 6, al. a), da PRT 162/76, de 24/3. Violava o princípio da igualdade estabelecido no art. 13.º da CRP. A Autoridade Recorrida respondeu para defender o não provimento do recurso. Por Acórdão daquele Tribunal, de 03/02/2005, foi negado provimento ao recurso . Inconformado com este julgamento o Recorrente agravou para este Supremo Tribunal concluindo as suas alegações da seguinte forma : O Acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso do despacho de 24/06/98 que, com fundamento no parecer n.º 121/24ABR98, indeferiu o seu requerimento de 7/11/97, em que requeria fosse considerado como optando pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, foi proferido com erro de julgamento ao considerar que ao recorrente se não aplicava o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, consignado na alínea a) do n. o 6 da Portaria n. o 162/76 , de 24/3, e art. o 1.º do DL n. o 210/73, de 9/5, tanto mais quando a própria Administração diz que é abrangido por este normativo. A Autoridade Recorrida contra alegou formulando as seguintes conclusões : Improcede a alegação do Recorrente quando afirma que o douto acórdão incorreu em erro de julgamento ao considerar que não se aplicava ao caso o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, consignado na alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76 , de 24MAR, e art.º 1.° do Dec. Lei n.º 210/73, de 09MAI; Desde logo, cumpre referir que os novos factos que o Recorrente agora alega, apesar de terem sido contestados supra, não foram objecto de apreciação pelo douto Acórdão recorrido e por isso mesmo, não podem vir agora a sê-lo em sede de recurso. Pois, a atribuição da desvalorização global atribuída surgiu da junção e respectiva conclusão final dos três processos que se encontravam pendentes relativos ao A... todos relacionados com o mesmo acidente de 13 de Julho de 1970; Apurada a desvalorização global de 56,75% foi qualificado "incapaz para todo o serviço", o que determina só por si a improcedência do seu pedido de opção pelo serviço activo, em regime que dispense plena validez ; O A... foi considerado automaticamente DFA em resultado da promulgação do DL n.º 43/76 , de 20/1, cujas regras de opção pelo serviço activo passaram a ser mais restritivas, embora o DL n.º 210/73, se tenha continuado a aplicar às situações transitórias como a do A..., por via da Portaria n.º 162/76 ; Porém, a situação do SMOR enquadra-se na previsão do n° 11 da Portaria 162/76 , de 24/3, ficando o seu direito de opção condicionado ao facto de não atingir o limite de idade do posto, dentro do ano seguinte à sua opção; Ora, o Recorrente já ultrapassou o limite de 57 anos de idade, estabelecido pelo art.º 154.º do EMFAR para o posto de Segundo-Sargento, posto em que se encontra promovido e no qual teria de ser integrado, em caso de um eventual ingresso na efectividade de serviço, por força do n.º 2 do art.º 69.º; Além do mais, caso a opção pelo serviço activo não fosse afastada pelo limite etário, sempre se teria que aplicar a alínea b) do n.º 6 da Portaria 162/76 , uma vez que os casos de doença do foro psiquiátrico devem ser sujeitos aos requisitos mais restritivos do DL 43/76 ; A partir do reconhecimento da doença de foro psiquiátrico pela JSN em 21/12/1971 e confirmada recentemente, em 28/02/2003, o direito de opção do recorrente passou a depender da JSN concluir no sentido da sua incapacidade ser compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez; Requisito que também o militar não reunia, uma vez que, logo na primeira data a JSN considerou haver "incapacidade de todo o serviço", opinião mantida também em 2003; À data da sua qualificação como DFA, o recorrente já se encontrava na situação de reforma, tendo transitado para esta situação, precisamente em consequência da sua incapacidade para o serviço; Acresce que o espírito do legislador, subjacente tanto no art.º 1.º do DL 44995, de 24/463, como no art.º 1.º do DL 210/73 e, mais tarde, no art.º 7 do DL 43/76 quanto à opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, sempre foi a ideia de continuação ou permanência no serviço activo, e não a ideia de um reingresso após a permanência numa situação de Reserva ou Reforma; Pelo que, face ao exposto, carece o Recorrente de qualquer razão quando imputa ao Acórdão recorrido o erro de julgamento, pois não se encontra nas condições de opção pelo serviço activo, seja nas condições do DL 210/73 por via da alínea a) do n.º6 da Portaria 162/76 , seja por via do art.º 7 do DL 43/76 , pelo que não existe erro de julgamento por parte do douto aresto recorrido. O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso. Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir . FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO. A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos : O Recorrente em, em 13/8/70, foi acidentado em combate, na Guiné, tendo sido evacuado para o Hospital de Bissau e daí para o Hospital da Marinha em Lisboa. Por despacho do Ministro da Marinha, de 24/1/72, publicado na OP2I29/10FEV72, esse acidente foi considerado " em combate e por efeito do mesmo ", dele resultando " incapacidade para o serviço "; A Junta de Saúde Naval, na sessão realizada em 21/12171, com homologação em 20/1/72, considerou o recorrente " incapaz para todo o serviço ", por " neurose pós-traumática e sequelas de feridas de estilhaços de granada "; Em consequência da sua incapacidade para o serviço, o recorrente, em 23/2/72, com efeitos desde 20/1/72, teve baixa do serviço activo com passagem à reforma extraordinária; A Junta de Saúde Naval realizada em 23/7/76 com despacho homologatório de 30/7/76, atribuiu ao recorrente o grau de invalidez de 20%, ao abrigo do art. 72.º e art. 78,° aI. d), da TNI; No Anexo E à OP3/2/17 JAN77, foi publicado que o recorrente fora considerado Deficiente das Forças Armadas (DFA), nos termos do D.L. no. 43/76, de 20/1; Na sequência de pedido de revisão do seu grau de incapacidade formulado pelo recorrente, a Junta de Saúde Naval, na sessão realizada em 19/7/85, com homologação em 30/7/85, atribuíu-Ihe a desvalorização global de 28,72%, nos termos constantes do documento de fls. 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido; Em 7/11/97, o recorrente apresentou o requerimento constante de fls. 68 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde solicitou, ao Chefe do Estado Maior da Armada, que se dignasse " mandar considerá-lo como optando pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, com todas as legais e integrais consequências .. ."; O Chefe do Estado-Maior da Armada, por despacho datado de 24/6/98, indeferiu esse requerimento do recorrente, com fundamento no parecer constante de fls. 69 a 72 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido II. O DIREITO. O presente recurso jurisdicional dirige-se contra o Acórdão do TCA que julgou improcedente o recurso contencioso que o Recorrente interpôs do despacho do Sr. Chefe do Estado Maior da Armada, de 24/6/98, que indeferiu o seu pedido de reingresso ao serviço activo em regime de dispensa de plena validez. Decisão que foi assim justificada: O direito de reingresso no serviço activo dos militares DFA, criado pelo DL 44.995, de 24/04/63, para os militares dos quadros permanentes, tornado extensivo à generalidade dos militares pelo DL 210/73, de 9/5, foi regulado em termos inovatórios pelo DL 43/76 , de 20/01, e pela Portaria 162/76 , de 24/03, pelo que “ perante esta dualidade de regimes importava averiguar qual deles se aplicava ao Recorrente, sendo certo que a JSN o considerou «incapaz para todo o serviço». Se ao caso se aplicar o DL 210/73 o direito de reingresso existe, uma vez que se aplica a todos os graus de deficiência, mas se cair no âmbito do DL 43/76 o direito não existe, uma vez que está condicionada a um resíduo de «capacidade geral de ganho», ou seja, a aptidão para desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o que não é o caso do Recorrente .” Todavia, o DL 43/76 , muito embora tenha revogado o DL 210/73, manteve em vigor os seus art.s 1.º e 7.º , pelo que o Recorrente independentemente de qual seja a doença determinante da sua deficiência, designadamente da mesma resultar de doença do foro psiquiátrico, e “ apesar de considerado «incapaz para o serviço activo» tem direito ao ingresso no serviço activo ”. No entanto, “ se o direito ao reingresso no serviço activo é substancialmente regulado pelo DL 210/73, já o modo de o realizar tem que ser regulado pela lei vigente à data em que o estatuto de DFA se adquire . Sobre este aspecto o que interessa saber é se o direito deve ser exercido em certo tempo ou pode ser realizado a todo o tempo. ” Ora, dos diplomas que regularam sucessivamente o estatuto de DFA depreende-se que “ o direito de opção pelo serviço activo não é invocável em qualquer altura, mas deve ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerado no subsequente desenvolvimento do estatuto do militar como DFA .” Sendo assim, e sendo que o Recorrente “ formulou o requerimento sobre que recaiu o despacho recorrido mais de 20 anos depois da data em que foi estabelecido o grau da sua incapacidade, o que significa que a sua pretensão foi deduzida fora do tempo que lhe seria próprio .” Sendo certo também que o mesmo “ não poderia invocar a aplicação da al. a) do n.º 6 da Portaria 162/76 dado que ele não fora considerado DFA na sequência de qualquer pedido de revisão do seu processo e o âmbito subjectivo de aplicação daquela norma só abrange os militares cujo início da deficiência seja relacionado com as campanhas do ultramar posteriores a 1.1.61 e que não haviam requerido a revisão do processo onde foram declarados DFA .“ - Não se verificava também a alegada violação do princípio da igualdade “quer porque o acto recorrido foi praticado no exercício de poderes vinculados quer porque o Recorrente não alegou nem demonstrou a existência de militares DFA na mesma situação em que ele se encontrava e que beneficiaram do direito de reingresso no serviço activo.” A questão que este recurso jurisdicional nos convoca a resolver é, pois, a de saber se, o Recorrente, apesar de ter sido declarado pela JSN incapaz « incapaz para todo o serviço », poderá ainda reivindicar o direito de reingresso no serviço activo. Trata-se de questão já abordada , por mais de uma vez, neste Supremo Tribunal à qual já foram dadas respostas contraditórias . Assim, e enquanto que no Ac. de 3/7/01 (rec. n.º 47.413) No mesmo sentido vd. Acórdãos de16/11/01 (rec. 47.823), de 11/12/01, (rec. n.º 47.936) e de 29/01/2002 (rec. 48.109). se considerou que a pretensão do Recorrente deveria ser deferida por entender que : “I - Declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 , de 24 de Março, os militares que se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez e que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo regresso ao serviço activo, pela legislação então em vigor, passam também a poder fazê-lo agora perante o Dec. - Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro. II - Deve entender-se que o suporte normativo que confere exequibilidade a tal direito se surpreende, nomeadamente, nos art.s 1º e 7º do DL 210/73, de 9/5/, ex vi do art. 20º do DL n.º 43/76 , e na alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76 . III - O Dec. - Lei n.º 134/97, de 31.7, que não é aplicável aos militares do quadro do complemento do Exército, não dispõe sobre o regresso ao activo dos DFA.” Nos Acórdãos da Secção de 10/10/01 (rec. n.º 46.812), de 14/11/01 (rec. n.º 47.777) de 16/1/02 (rec. n.º 47.645), de 29/01/02 (rec.47.950), de 29/05/02 (rec. 47.521), de 10/07/02 (rec.48.072), de 10/10/02 (rec. 48.111), de 5/11/02 (rec. 47.023) e de 11/05/2004 (rec. 1902/03) entendeu-se que : I - A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 7°, al. a), da Portaria n.º 162/76 , de 24/3, eliminou o obstáculo, que essa norma constituía, a que genericamente se reconhecesse aos DFA nela previstos a possibilidade de usufruírem do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez. II - No entanto, essa declaração de inconstitucionalidade não permite ao DFA que pertenceu ao quadro do complemento o exercício actual da referida opção pelo serviço activo, desde que, partindo-se da hipótese de que aquela norma não existira «ex ante», seja certo que só num momento pretérito ele poderia ter exercido oportunamente tal direito de opção.” – Vd. sumário do Acórdão de 10/10/01 acima mencionado Entendimento que o Acórdão do Pleno de 30/04/2003 (rec. 46.812) veio sufragar, por unanimidade. Deste modo, e iremos acompanhar de perto o que se decidiu no citado Acórdão do Pleno que abordou com grande rigor e desenvolvimento todas as vertentes da questão que ora se nos coloca. Escreveu-se nesse Aresto : “O Decreto-Lei n.º 44995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez. O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9/5, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, que ficassem deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou dedicação à causa pública, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma). No regime introduzido por este diploma, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como no anterior diploma, pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como se conclui do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta com evidência do facto de ser mesmo presumida a intenção de continuação nos casos de os militares se encontrarem em situação de deficiência tão grave que os impossibilitasse mesmo de prestar declaração manifestando intenção de continuação (n.º 3 do art. 1.º). Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituíssem condições especiais de promoção e que fossem incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo). A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12/9 (n.º 2 desta). Relativamente aos militares que ainda não se encontrassem numa destas situações, a Portaria n.º 619/73, estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta Hospitalar de Inspecção, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez (independentemente do estado em que o militar se encontrasse) ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.ºs 3 e 4). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tiverem nessa data. No que concerne aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no n.º 1 do art. 1.º do DL n.º 210/73, o DL n.º 295/73, de 9/6, veio determinar a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, mas estabelecendo que a graduação não era acompanhada de qualquer alteração da pensão de reforma. O Decreto-Lei n.º 43/76 , de 20/2, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44.995, de 24/4/63, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12/9, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9/5, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º]. No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA. Este DL n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [ nomeadamente das três sub alíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4 ]. Este artigo estabelece, na sua totalidade, o seguinte : «1 - a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante. Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção. Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria. O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR); No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional; O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada; Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez. 2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a: Praças do Exército; Praças da Força Aérea; e Marinheiros da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária. Os DFA, se militares dos: QC do Exército e Força Aérea; ou Quadros não permanentes da Armada; de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a: Praças do Exército; ou Praças da Força Aérea; ou Marinheiros da Armada; e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez.» Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto ( ( ) No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, como resultava dos seus arts. 3.º e 7.º, n.º 1, o ingresso no serviço activo não era concedido a militares com posto inferior a primeiro-cabo, primeiro-cabo miliciano e marinheiro. ), também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar. O Decreto-Lei n.º 43/76 revogou o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus arts. 1.º e 7.º, que prevêem a possibilidade de opção pelo serviço activo. A Portaria n.º 162/76 , de 24/3, estabelece o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do art.º 18.º do DL n.º 43/76 , estabelecendo que ela se efectua a pedido do interessado, mediante requerimento, que na redacção inicial se impunha que fosse apresentado no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação desta portaria (n.º 3), mas que foi prorrogado, pela Portaria n.º 603/76 , de 14/10, até 24-3-77, e pela Portaria n.º 197/77 , de 12/4, até 22-6-77, e acabou por ser eliminado pela Portaria n.º 114/79 , de 12/3. No n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 estabelece-se que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo». Relativamente aos DFA que optassem pelo serviço activo após a revisão do processo, o n.º 8 desta Portaria impôs a obrigação de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional militar com resultados favoráveis reconhecidos pela comissão de reclassificação e a condição prévia do cumprimento de um ano na efectividade de serviço, no posto em que se encontrem promovidos ou graduados, contado a partir da data em que realizassem a opção [alínea a)], com possibilidade de transitarem para a situação de reforma extraordinária, se pertencessem aos quadros permanentes, ou de beneficiários de pensão de invalidez, se integrassem os quadros complementares ou similares [alínea c)]. Terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA iriam recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76 , de 24 de Fevereiro [alínea e) do mesmo n.º 8]. Pelo acórdão n.º 563/96, de 10-4-96, do Tribunal Constitucional, publicado no DR, I Série, de 16-5-96, esta alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República. Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, «manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”»: «as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente. (.......................................) Atente-se na inequívoca formação de dois grupos : Aos militares que se encontravam na situação de reforma extraordinária à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 , por terem sido reconhecidos como deficientes em face do nexo causal diminuição física-campanha e terem, então, exercido o direito de opção, não foi aplicado o novo regime, por força do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 ; Aos militares que a essa data se encontravam na situação de reserva, reforma não extraordinária, passagem ao quadro de complemento ou na disponibilidade, por a junta hospitalar de inspecção não ter reconhecido aquele nexo causal, foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e, por essa via, beneficiarem do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976.» Invocando esta declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de « proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental », o Governo emitiu o Decreto-Lei n.º 134/97 , de 31/7, em que determinou que « os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76 , de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos » (art. 1.º) e 1 « os militares nas condições referidas no artigo 1.º passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos, e no escalão vencido à data de entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária » (art. 2.º).” E, depois de dar nota da controvérsia jurisprudencial que motivara esse julgamento por oposição de julgados, continuou : “6 – No regime do DL n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria). Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele DL n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste DL n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12/9 (n.º 2 desta). No regime do DL n.º 43/76 , o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)]. Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento ( ) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76 . E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76 , de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76 ). Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 , não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 , designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria. Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela. Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados. Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao Acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que « a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76 » ( ), o contributo dado por aquele Aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele Acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não abrir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica. Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º da C.R.P., que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir. Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.” O Recorrente sustenta ainda que o disposto na al. a) do n.º 6 da Portaria 162/76 se lhe aplicava e que, por isso, o requerimento em que formulava a sua pretensão de reingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez deveria ser deferido. Mas sem razão. Com efeito, o ditado dispositivo estabelece o seguinte : « 6 - a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 01/01/1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do DL n.º 210/73, de 9/5, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do DL n.º 43/76 , de 20/01.» Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos militares que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vieram a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961. Ora não é essa situação do Recorrente já que este, antes da apresentação do requerimento acima mencionado tinha sido considerado DFA. – vd. ponto f) da matéria de facto. Estando, assim, afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço - pois que se não está perante uma situação enquadrável no teor literal da alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 - esta só poderia ser aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação. Ora, como resulta do se escreveu no douto Acórdão do Pleno que vimos acompanhando, essa interpretação extensiva não tem aqui lugar. “Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer ». ( ) No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 , não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 . ( ) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76 . Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76 , já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76 , o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido. Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência. Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76 . 8 – É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76 , dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73. Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo. Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção. Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76 , com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do DL n.º 134/97 , de 31/5. Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76 , pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 , estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos que eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º. Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do DL n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado. Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento. Na verdade, administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º , n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º , n.º 1, do CPA . Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter « uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( ) Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. ( ) Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva. « O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» ( ). A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo. Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 , foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97 , emitido com o declarado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada », onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados». Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 « ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos », com « direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos » (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo. Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa. Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97 , de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 , por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível ( art. 9.º , n.º 2, do Código Civil ). Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, à face da regulamentação referida a decisão de indeferimento dos pedidos de ingresso no serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentados por DFA que tinham podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73 era a única solução legalmente admissível. 9 – O Recorrente coloca ainda a questão de esta interpretação violar o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 13.º da C.R.P.. Na apreciação desta questão tem de ter-se como pressuposto a declaração de inconstitucionalidade, com o valor normativo que deriva da força obrigatória geral, constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96. A face deste acórdão é pertinente colocar a questão da inconstitucionalidade material superveniente do regime gerado pelo Decreto-Lei n.º 43/76 e pela Portaria n.º 162/76 ( ), por violação do princípio da igualdade, enunciado no art. 13.º da C.R.P., por não se prever na legislação ordinária a possibilidade de os DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez, que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, optarem pelo ingresso no serviço activo no novo regime previstos no Decreto-Lei n.º 43/76 . Na verdade, como disse nesse acórdão o Tribunal Constitucional, a negação desta possibilidade consubstancia «tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficientes é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar «um modo de compensar ou reparar uma injustiça» a todos tocante, sem que se apercebam ou denunciem as razões de marginalização assim provocada - o que figura arbítrio -, como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente». No entanto, como se referiu, depara-se-nos a inexistência de normas do DL n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevejam o processamento da opção pelo ingresso no serviço activo no regime por parte daqueles militares que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73. Por outro lado, como também se referiu, não há possibilidade de encontrar o regime de exercício de tal direito de opção através de interpretação extensiva ou aplicação analógica das normas daqueles diplomas. Em situações deste tipo, em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária em que se reconhece a determinados cidadãos um direito, mas ele não é extensível à totalidade das pessoas que se encontram em situação em que, com o mesmo fundamento, deveria ser beneficiadas, a compatibilidade da legislação ordinária com a Constituição tanto pode ser atingida através da eliminação jurídica da norma que atribui tal direito como da extensão do seu reconhecimento à generalidade dos cidadãos, devendo apurar-se, para determinar os efeitos da inconstitucionalidade, se se está perante a atribuição ilegítima de um privilégio aos beneficiados ou perante uma discriminação ilegítima daqueles a quem o direito é reconhecido ( ) Em princípio, quando a atribuição do direito tem fundamento constitucional ( ), mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, a lei ordinária é constitucionalmente censurável não pelo seu conteúdo positivo, mas sim pela falta de extensão do legislado àquele outro grupo de cidadãos não abrangidos pela regulamentação. No entanto, em situações deste tipo, designadamente nos casos em que a lei ordinária atribui direitos fazendo aplicação de princípios constitucionais, tem entendido parte da doutrina que não é razoável entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, derivada da atribuição dos direitos apenas a um grupo de cidadãos não fundamentada em razões que justifiquem um tratamento dos beneficiados diferente do dos restantes cidadãos que se encontram em situação idêntica. A ser declarada esta inconstitucionalidade por acção, por força do disposto no n.º 1 do art. 282.º da C.R.P. seria eliminada da ordem jurídica a norma da lei ordinária que atribui tais direitos, gerando-se uma situação em que fica mais prejudicada a concretização dos princípios constitucionais que a lei ordinária visa concretizar. Por isso, essa doutrina defende que se entenda, antes, que se está perante uma inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser declarada pelo Tribunal Constitucional a requerimento das entidades previstas no art. 283.º da C.R.P. e apenas no âmbito do processo próprio para tal fim aí previsto. ( ) A ser assim, estando constitucionalmente reservada ao Tribunal Constitucional a competência para a apreciação da inconstitucionalidade por omissão e estando tal apreciação subordinada à iniciativa de determinadas entidades (art. 283.º da C.R.P.), não poderá este Supremo Tribunal Administrativo retirar do juízo que faça sobre a inconstitucionalidade daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 quaisquer ilações para o caso concreto. Por força da mesma razão da limitação da competência para o conhecimento de inconstitucionalidades por omissão, não podiam também as autoridades administrativas, com fundamento em inconstitucionalidade desse tipo, deixar de aplicar a lei nos precisos termos em que ela subsiste na ordem jurídica e reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, que a lei ordinária não lhes reconhece. Porém, outra parte da doutrina tem vindo a defender posição diferente, afirmando que em situações desse tipo, em que se atribuem direitos apenas a uma parte dos cidadãos e não à totalidade daqueles que estão em situação substancialmente semelhante, se está perante uma inconstitucionalidade por acção, mesmo que se esteja perante a atribuição de direitos ou desenvolvimento de princípios constitucionais, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma ou normas que atribuem discriminatoriamente esses direitos. ( ) No entanto, se se adoptasse este entendimento, a decisão do caso em apreço não se alteraria, pois com base nele, teriam de se considerar materialmente inconstitucionais, supervenientemente ( ), por acção, por ofensa do princípio da igualdade ( art. 13.º da C.R.P.), as normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevêem a atribuição apenas a alguns deficientes do direito de opção pelo ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, e, por isso, tanto os tribunais como as autoridades administrativas teriam de recusar a sua aplicação (arts. 18.º, n.º 1, e 204.º da C.R.P. de 1997, anterior art. 207.º), o que conduziria também a não atribuir tal possibilidade de opção ao aqui Recorrente. Uma outra solução, que já foi admitida pelo Tribunal Constitucional relativamente a situações em que a lei ordinária que prevê um regime favorável contém uma restrição injustificada quanto aos grupos de cidadãos a que se aplica, que é a de eliminar a restrição fazendo com que a lei se aplique à generalidade destes ( ), apenas é viável quando a lei ordinária, expurgada da restrição inconstitucional, é potencialmente aplicável a esta generalidade dos cidadãos a que deveria aplicar-se. Porém, não é isso que sucede no caso em apreço, pois, como se viu, os referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 não contêm um regime potencialmente aplicável aos DFA cuja incapacidade não seja fixada na sua vigência, pois não se prevê neles um momento diferente do da fixação da incapacidade como adequado para ser exercido o direito de opção pelo serviço activo, nem se prevê qualquer regime processual para os cidadãos que não virem a sua incapacidade fixada na vigência daqueles diplomas exercerem este direito. Para além disso, a solução de atribuir a faculdade de opção pelo ingresso no serviço activo previsto no Decreto-Lei n.º 43/76 aos DFA a quem ele não a reconhece não é a única forma de sanar a situação de desigualdade assinalada pelo Tribunal Constitucional no referido acórdão. Na verdade, são abstractamente admissíveis outras soluções, designadamente a que foi adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97 , de promoção ao posto a que teriam ascendido os militares dos deficientes das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, solução esta que, aliás, foi propositadamente adoptada para sanar a inconstitucionalidade declarada naquele aresto, como se reconhece no respectivo preâmbulo. ( ) Embora a aplicação deste diploma se restrinja apenas aos militares do quadro permanente, a solução nele adoptada tem de ser considerada como uma das soluções legislativas possíveis para sanar a referida inconstitucionalidade relativamente aos militares do quadro de complemento. ( ) Assim, não derivando da eliminação da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 , a obtenção de um regime legal para exercício do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no DL n.º 43/76 , para os militares que não venham a ver a sua incapacidade fixada no domínio de vigência do DL n.º 43/76 , é de concluir que inexistia regime legal que permita o exercício de tal direito. Sendo assim, o acto recorrido, ao não reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, não enferma do vício que o Recorrente lhe imputa, pois à face da regulamentação legal aplicável e independentemente da compatibilidade constitucional da situação gerada com a aplicação dos referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 apenas a outros militares, era a única legalmente possível e a imposta pelo referido princípio da legalidade." Deste modo, e ao contrário do que se defende no recurso jurisdicional, o Acórdão recorrido não fez errado julgamento DECISÃO Nesta conformidade, e pelas razões expostas, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida . Custas pelo Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade. Lisboa, 29 de Setembro de 2005. – Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.