IIIFUNDAMENTAÇÃO
- 1.Fundamentação de facto
- 1.1.São os seguintes os factos que a sentença recorrida deu como provados – e que este tribunal mantém, porque a matéria de facto não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão (artigo 712º, nº 1 do CPC):
1 – A R. “C…” é uma sociedade anónima e tem como objecto a distribuição de correio em Portugal.
2 – A R. “C1…” dedica-se à distribuição de correio e é uma empresa do grupo “C….
3 – Em 25 de Junho de 2001, o A. celebrou com a R. “C…” um contrato de trabalho a termo certo para o exercício das funções de carteiro na Estação de Correios de Paredes de Coura, pelo prazo de 123 dias, mediante a retribuição mensal de 106.200$00.
4 – Em Maio de 2004, o A. celebrou com a R. “C…” um contrato de trabalho a termo certo para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções de carteiro no CDP de …., mediante a retribuição de €559,80, pelo período de seis meses, com termo em 11/11/04.
5 – Tal contrato de trabalho foi celebrado ao abrigo da al. b) do nº. 3, do artº. 129, para contratação de trabalhador à procura de 1º emprego.
6 – Em 26 de Novembro de 2004, o A. e a R. “C…” celebraram um novo contrato de trabalho a termo certo por um período de seis meses, para exercer as funções de carteiro no CDP de Paredes de Coura.
7 – Tal contrato foi celebrado ao abrigo da al. b) do nº. 3, do artº. 129, para contratação de trabalhador à procura de 1º emprego.
8 – Em 16 de Junho de 2005, o A. e a R. “C…” celebraram novo contrato de trabalho a termo certo pelo prazo de quatro meses, para o A. exercer as funções de carteiro nos CDPs de …. e ….
9 – Tal contrato de trabalho foi celebrado com a justificação de suprir necessidades temporárias de serviço por motivo de substituição dos trabalhadores em férias.
10 – Em 17 de Setembro de 2005, o A. e a R. “C…” celebraram novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 76 dias, para exercer as funções de carteiro nos CDPs de …, …, … e …, com a mesma justificação do anterior.
11 – Em 8 de Maio de 2006, o A. e a R. “C…” celebraram novo contrato de trabalho a termo certo pelo prazo de seis meses, com início em 8/5/2006 e termo a 7/11/2006, para exercer as funções de carteiro no CAD de ….
12 – Em 15 de Setembro de 2006, o A. e a R. “C…” acordaram numa adenda contratual ao contrato referido em 11), nos termos da qual acordaram alterar o local de trabalho, passando o mesmo a ser prestado em … com início em 11/10/06 e fim em 7/11/06.
13 – Em 3 de Maio de 2007, o A. celebrou com “D…, Ltª.” um contrato de trabalho a termo incerto, sendo utilizador “C2…”, com a justificação “devido ao contrato que a “C2…” celebrou com o seu cliente “C…”.
14 – Por carta registada datada de 15/10/07, a “D…” comunicou ao A. a caducidade do referido contrato, com efeitos a partir do dia 31/10/07.
15 – Em 2/11/07, o A. celebrou novo contrato de trabalho temporário com a referida “D…”, com início em 2/11/07 e termo a 30/11/07, sendo utilizador “C2…”.
16 – Nos termos da adenda a esse contrato, ele deveu-se “à satisfação de necessidades temporárias da primeira contratante motivadas pela execução de serviço determinado, precisamente definido e não duradouro, em virtude do contrato de prestação de serviços temporários entre a C2…, no âmbito do qual a primeira se obriga a prestar à C…. serviços de recolha e distribuição diária de envios postais na área de distribuição dos códigos postais referidos na cláusula 1ª”.
17 – Em 3 de Novembro de 2008, o A. celebrou com “C2…” um contrato que se designou por contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de 363 dias, nos termos do qual o A. se comprometeu a prestar a “sua actividade profissional, como distribuidor, desempenhando as funções inerentes à actividade de recolha de envios postais nos Centros de Distribuição Postal, nos marcos e caixas, distribuição, entrega e cobrança diária dos mesmos no domicilio de cada destinatário ou em instalações apropriadas e entrega nos Centros de Distribuição Postal no fim da distribuição de cada dia os envios de correspondência recolhidos, os envios postais que não foi possível distribuir, os valores recebidos de clientes/destinatários, bem como toda a documentação relativa à distribuição efectuada, na área geográfica pelo CDP (…) … ou dos CDPs (…) …, … e … e que se encontram adjacentes ao primeiro, em caso de necessidade de garantir a adequada qualidade na prestação de serviços contratada.
18 – Mediante a retribuição de €436,45 mensais, acrescido de um subsídio de refeição no valor de €9,00 por dia.
19 – O contrato de trabalho foi celebrado ao abrigo do disposto na al. g) do nº. 2 do artº. 129º do C.Trabalho.
20 – Em 9 de Junho de 2009, a “C2…” enviou ao A. uma carta na qual comunicou a transmissão do estabelecimento com efeitos a partir de 1 de Julho de 2009 a favor da R. “C1…”.
21 – A R. “C1…”, por comunicação escrita datada de 29/9/2009, informou o A. que o contrato não seria renovado, pelo que terminaria no dia 30/10/09.
22 – Entre a R. “C…“ e a “C2…” foram celebrados os contratos de fls. 57 a 74, mediante a qual esta se obrigava a prestar para a referida R. serviços de recolha e distribuição de envios postais nas áreas de distribuição que viessem a ser definidas.
23 – No contrato de prestação de serviços referido em 22) ficou consignada a necessidade dos trabalhadores da prestadora de serviços se identificarem e manterem a imagem da R. “C…”.
24 – Por força dos contratos de trabalho celebrados com a R. “C…” – e referidos supra em 3) a 12) – o A. exerceu as funções de carteiro, separando correio no CDP, distribuindo a correspondência pelas diversas localidades, – para o que usava um colete, capacete e mala com os dizeres “C…” – e depositando no local próprio todos os registos e correspondência para devolver e cartas para selar.
25 – Nas tarefas referidas em 24), o A. obedecia às ordens e orientações do respectivo chefe do CDP, que era quem lhe determinava o giro a efectuar e lhe distribuía as tarefas a executar, sendo a ele que o A. colocava todos os problemas que se lhe deparavam no exercício das funções de carteiro.
26 – Por força dos contratos celebrados com a “D…” e “C2…”, o A. passou a fazer a distribuição do correio pelas diversas localidades e a depositar, no final do dia de trabalho, no local próprio todos os registos e correspondência para devolver e cartas para selar; usava um colete, capacete e mala com os dizeres “C…”.
27 – Usava ainda uma placa identificativa da “C2…” ou da C1…”.
28 – As ordens de serviço e orientações eram-lhe dadas pelos coordenadores da “C2…” ou da R. “C1…”.
29 – O evento referido em 21 deixou o A. triste e magoado.
Porque tem interesse para a decisão da causa e se encontra provado por documento junto aos autos (folhas 25 a 28), adita-se a seguinte matéria de facto:
30 – A cláusula 4ª do contrato referido no ponto 17 tem o seguinte conteúdo:
«O contrato é celebrado, ao abrigo da alínea g) do nº 2 do artº 129º do Código do Trabalho, para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado e não duradouro, em virtude do contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição dos códigos postais referidos na clª 1ª».
31- A cláusula 5ª do contrato referido no ponto 17 tem o seguinte conteúdo:
«O contrato é celebrado, pelo prazo de 363 dias, com início em 03/11/2008 e término em 31/10/2009, prazo que se prevê necessário à satisfação das necessidades referidas na cláusula anterior».
- 2.Fundamentação de direito
- 2.1.Comecemos, então, por analisar a primeira das questões suscitadas, ou seja, apurar se o contrato a termo celebrado entre as partes se transformou em contrato por tempo indeterminado, em virtude dessa contratação (a termo) não se encontrar devidamente fundamentada.
- 2.1.1.Alega o Autor/recorrente que dizer-se no contrato de trabalho a termo que celebrou com a Ré que «que o recurso à contratação a termo se fundamentou no artigo 129.º, 2, alínea g), do CT/2003 “para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado precisamente definido e não duradouro, em virtude de contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na clª. 1ª, são indicações que não satisfazem o legalmente exigido por serem demasiado vagas, gerais, indeterminadas e genéricas, limitando-se a reproduzir o que consta da lei.»
Vejamos se assim é.
Formalizado que foi em 03 de Novembro de 2008, o contrato de trabalho em análise está submetido à disciplina constante do Código do Trabalho[2], que entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 2003 – artigos 3º n.º 1 e 8º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto e artigo 7º, nº 1 e 5º, alínea d) da lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
As normas referentes à celebração de contratos a termo constam dos artigos 127º e segs. do mencionado diploma legal.
Resulta do artigo 129º, nº 1 do CT que «o contrato de trabalho a termo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidade», acrescentando o nº 2, alínea g) de tal normativo que «consideram-se, nomeadamente, como necessidades temporárias a execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro».
De acordo com o artigo 130º, nº 1 do CT a prova dos factos que justificam a celebração do contrato a termo cabe ao empregador.
Por sua vez, acrescenta o artigo 131º, nº 1, alínea e) do CT que do «contrato a termo deve constar a indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo». A indicação do motivo justificativo da aposição do termo», segundo o nº 3 deste normativo, «deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado».
Por fim, consagra o nº 4 do aludido artigo 131º que «considera-se sem termo o contrato em que falte a redução a escrito (…), bem como aquele em que se omitam ou sejam insuficientes as referências exigidas na alínea e) do nº 1».
Na apreciação da validade da estipulação do termo contratual, o Tribunal, tem de fazer duas análises distintas:
A primeira, é saber se o texto contratual obedece aos pressupostos legais da contratação a termo.
Resolvida, essa questão, cabe indagar, se o motivo invocado e o prazo previsto têm correspondência com a realidade prestacional do trabalhador contratado e com a conjuntura laboral da empresa.
Trata-se de conferir, respectiva e sucessivamente, a conformação legal da contratação – cuja análise tem como objecto exclusivo o texto contratual – e a veracidade do motivo aduzido – cuja aferição se reporta, em exclusivo, à prova que vier a ser produzida na acção.
A necessidade de verificação cumulativa dos referidos pressupostos constitui um mero corolário do carácter excepcional da contratação a termo e do princípio da tipicidade funcional emergente do mencionado art.º 129º: o contrato a termo só é admitido para certos fins e na estrita medida em que esses fins a justifiquem.
O legislador exige assim, para que o contrato a termo seja válido, que o mesmo contenha a indicação do respectivo motivo. E compreende-se que assim seja, pois consagrando a nossa Constituição, no seu art.º 53.º, como direito liberdade e garantia dos trabalhadores, o princípio da segurança no emprego e, muito embora, essa garantia não possa ser absolutizada, por dever coexistir com outros direitos e interesses legalmente protegidos, no que toca à contratação a termo, modalidade de trabalho por natureza precária, porque conflituante com aquela garantia, a mesma só será admissível em situações excepcionais em que a capacidade ou a necessidade de manter um posto de trabalho surge como provisória ou incerta e em que por essas razões, não seria nem equilibrado nem justo impor ao empregador um vinculo permanente.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 581/95 (DR, I Série-A, de 22 de Janeiro de 1996), "A Constituição, no artigo 53º, garante aos trabalhadores «a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Esta garantia constitui uma manifestação essencial da fundamentalidade do direito ao trabalho e da ideia conformadora de dignidade que lhe vai ligada. Por via dela se afirma em modo paradigmático a influência jus-fundamental nas relações entre privados, que não é aí apenas uma influência de irradiação objectiva, mas uma influência de ordenação directa das relações contratuais do trabalho.
E é também o valor da autonomia que se realiza no programa da norma constitucional do artigo 53º. A Constituição deixa claro o reconhecimento de que as relações do trabalho subordinado não se configuram como verdadeiras relações entre iguais, ao jeito das que se estabelecem no sistema civilístico dos contratos. A relevância constitucional do «direito ao lugar» do trabalhador envolve um desvio claro da autonomia contratual clássica e do «equilíbrio de liberdades» que a caracteriza. É que as normas sobre direitos fundamentais detêm, no plano das relações de trabalho, uma eficácia de protecção da autonomia dos menos autónomos. Aqui é evidente o desiderato constitucional de ligação da liberdade fáctica e da liberdade jurídica. A Constituição faz depender a validade dos contratos não apenas do consentimento das partes no caso particular, mas também do facto de que esse consentimento «se haja dado dentro de um marco jurídico-normativo que assegure que a autonomia de um dos indivíduos não está subordinada à do outro» (C. S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, p. 178).
A segurança no emprego implica, pois, a construção legislativa de um conjunto de meios orientados à sua realização. Desde logo, estão entre esses meios a excepcionalidade dos regimes da suspensão e da caducidade do contrato de trabalho e da sua celebração a termo."
A garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção. Esta forma contratual há-de ter uma razão de ser objectiva. Também aqui a Constituição nos afasta dos paradigmas da liberdade contratual clássica.
Mas a excepcionalidade do contrato a termo não se concretiza apenas numa técnica legislativa de enumeração de casos, de tipificação das situações que o admitem. Exige que essas situações tragam em si mesmas uma justificação e exige um sistema de normas teleologicamente orientado a limitar o recurso ao contrato a termo.”
O Tribunal Constitucional afirma que o regime de excepcionalidade da contratação a termo "constitui um desiderato da garantia da estabilidade na relação laboral" E, porque é assim, a exigência legal da justificação da aposição do termo poderia ser facilmente iludida se bastasse incluir no contrato a menção de alguma fórmula genérica que o art. 129º refere, exigindo a lei que a indicação do motivo justificativo do contrato a termo contenha a indicação concreta dos factos e circunstâncias que integram esse motivo, devendo a sua redacção permitir estabelecer com clareza a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.
Assumindo o contrato a termo natureza excepcional, o mesmo apenas pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias e pelo tempo estritamente necessário à satisfação dessas necessidades, havendo que justificar sempre o recurso a tal tipo de contrato, cabendo tal ónus à entidade empregadora, sob pena de ter de suportar a desvantagem de ver o contrato a termo se converter em contrato por tempo indeterminado.
A justificação deverá constar, como se aduziu, de documento escrito, constituindo a mesma uma formalidade ad substantiam, devendo enunciar os factos e as circunstâncias concretas que a integram. A falta de menção expressa dos factos que integram o motivo justificativo, seja pelo recurso a fórmulas genéricas, seja pelo recurso a fórmulas legais contidas nas alíneas do art. 129º, n.º 2, seja pelo recurso a expressões vagas ou imprecisas "não pode ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação em que a questão se suscite, o que constitui inequívoca demonstração do carácter ad substantiam da formalidade[3] ".
De acordo com tal entendimento, que seguimos, a falta ou insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova, donde resulta que o contrato se considera celebrado sem termo, ainda que depois se venha a provar que na sua génese estava uma daquelas situações em que a lei admite a celebração de contratos de trabalho a termo. Este tem sido entendimento jurisprudencial pacífico do STJ[4].
Como tem sido ponderado, a supra aludida exigência legal, tem um alcance substantivo e outro formal. Do ponto de vista material, a nova exigência impõe a adequação da duração do contrato à subsistência da necessidade que o justifica; na perspectiva formal, o legislador pretendeu que o nexo de causalidade entre o motivo invocado e a duração do contrato transpareça como elemento da redacção da cláusula relativa à estipulação do termo.
Com a exigência formal visa-se ainda permitir uma maior consciencialização na celebração do contrato e o controlo externo daquela modalidade contratual, em particular por parte dos tribunais[5].
Concluindo, a estipulação do termo deve indicar concretamente os factos que o integram, bem como indicar o respectivo prazo e o nexo de causalidade entre uns e outro, pois só assim se poderá verificar se está ou não justificado o recurso ao contrato de trabalho a termo, que é excepcional.
2.1.2. No caso vertente, o motivo invocado para a celebração do contrato de trabalho a termo com o autor foi o seguinte (cláusula quarta):”O contrato é celebrado, ao abrigo da alínea g) do nº 2 do artº 129º do Código do Trabalho, para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado e não duradouro, em virtude do contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição dos códigos postais referidos na clª 1ª». Na cláusula 5ª acrescenta-se que «o contrato é celebrado, pelo prazo de 363 dias, com início em 03/11/2008 e término em 31/10/2009, prazo que se prevê necessário à satisfação das necessidades referidas na cláusula anterior».
A alínea g) do nº 2 do artigo 129º do CT acima transcrita e que esteve na base da celebração do contrato a termo aqui em apreciação, tem por base uma necessidade de gestão atinente à actividade empresarial da entidade empregadora. Por outro lado, tratando-se de serviço o mesmo deverá sempre ser suficientemente identificado no respectivo documento[6]. Além do mais, deve tratar-se de uma tarefa que não se reporta à actividade normal e permanente da empresa.
A cláusula contratual substrato do motivo para o termo deverá ser dividida em dois segmentos.
No primeiro [”O contrato é celebrado, ao abrigo da alínea g) do nº 2 do artº 129º do Código do Trabalho, para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado e não duradouro...], verificamos que se limita a reproduzir a letra da lei, nomeadamente, a alínea g) do n.º 2 do artigo 129º do CT.
No que se refere ao segundo segmento a mesma cláusula dispõe que «em virtude de contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contraente se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na cláusula 1ª».
Sendo assim, reproduzindo a fórmula parte do texto legal, poder-se-ia dizer e defender que o trabalhador podia ler e compreender que era contratado a termo porque a empresa que o contratava tinha celebrado com a C… um contrato temporário de prestação de serviços de recolha e distribuição diária de envios postais numa determinada área de distribuição do código postal. No entanto, o que o trabalhador não podia entender era a razão pela qual era contratado por aquele prazo, porque não se indicou no contrato qual era o prazo ou tempo de duração do contrato de prestação de serviços. É fundamental que o trabalhador possa perceber que o seu termo se encontra aquém ou coincide com o termo de duração do contrato de prestação de serviços. Não sendo feita – nos termos escritos do contrato – esta demonstração (ou melhor, esta alegação), não fica claro ao trabalhador que o seu prazo não vá para além do prazo do contrato de prestação de serviços, e por isso nenhuma justificação legal tenha. Por outro lado, a temporariedade ou transitoriedade do contrato de prestação de serviços é desmentida quando as partes nele contratantes estabelecem que o mesmo se renova automaticamente no fim do seu prazo – que é o que sucedia no contrato inicialmente celebrado entre a C… e a C2… – salvo se alguma delas o denunciar (Cláusula decima primeira). Depois fizeram uma primeira adenda ao contrato onde alteram esta cláusula décima primeira nela passando a estabelecer-se que o contrato caducará em 31 de Outubro de 2008, salvo acordo em contrário das partes em sentido contrário até 31 de Agosto; e uma segunda adenda, datada de 25 de Junho de 2008, onde se estabeleceu que o contrato caducará em 31 de Outubro de 209, salvo se as partes antecipadamente lhe puserem termo por mútuo acordo.
Acresce, como já antes adiantamos, que quanto à execução de serviço concretamente definido e não duradouro, o mesmo não pode por regra reportar-se ou inserir-se na actividade que é normalmente prosseguida pela empresa. Ou seja, se uma empresa prossegue a actividade do serviço postal e se contrata com outra a realização para esta do serviço de distribuição postal, que é um serviço postal, ela não pode contratar todos os seus trabalhadores a termo, com o pretexto de que o contrato de prestação de serviço de distribuição postal não é duradouro, porque tem um prazo de vigência. A menos que a empresa tenha sido criada para a execução deste contrato e se extinga com o seu cumprimento, se ela persistir na sua actividade a exercer o serviço postal, e se para isso continuar a celebrar novos contratos de prestação de serviços ou a renovar contratos existentes, ela poderá funcionar permanentemente sem trabalhadores permanentes – o que sendo empresarialmente desejável, bule decisivamente com o princípio constitucional da estabilidade do emprego. A actividade empresarial, em carecendo ainda de trabalhadores, tem de obedecer aos princípios de protecção constitucional destes.
Assim sendo, terá de constar do contrato de trabalho maior fundamentação concreta sobre o porquê daquele trabalhador concreto ser contratado a termo. Tal qual como está exarada tal cláusula a mesma não permite identificar o contrato de prestação de serviços em causa, quantos trabalhadores permanentes existem e porque eram os mesmos insuficientes para o cumprimento desse mesmo contrato de prestação de serviços, bem como qual a necessidade de um período de 363 dias para executar o serviço.
Assim sendo, salvo melhor opinião, é nosso entendimento que foram violadas as exigências formais constantes do artigo 131º nº 1 al. e) e nº 3 do CT pelo que concluímos pela aplicação da consequência prevista no nº 4 do mesmo preceito, bem como julgamos que a recorrida não fez a prova a que alude o artigo 130º do CT, ou seja, em concreto não provou, pelo contrato de prestação de serviços que juntou aos autos, nem mesmo na sua adenda, que o serviço em causa fosse um serviço concretamente determinado e não duradouro, não se inserindo na sua actividade normal, nem demonstrou a específica necessidade de contratar a termo o Autor, aqui recorrente, face ao universo, também indemonstrado, dos seus outros trabalhadores.
O contrato a termo celebrado pelo Autor e Ré, com data de 03 de Novembro de 2008, ter-se-á de considerar um contrato de trabalho sem termo, nos termos do artigo 131º, nº 4 do CT. 2.2. Vejamos agora se o Autor foi vítima de um despedimento ilícito e se tem direito às quantias peticionadas.
- 2.2.1.Considerando-se, como se considerou, pelas razões explanadas, estarmos perante um contrato de trabalho a termo, é lógico que a Ré não poderia lançar mão do disposto no artigo 388º do CT. Daqui se conclui que a Ré não podia fazer cessar o contrato de trabalho com o autor da forma que o fez – por comunicação escrita datada de 29/9/2009, informou o A. que o contrato não seria renovado, pelo que terminaria no dia 30/10/09 – sendo o despedimento deste ilícito, à luz do artigo 429º, alínea a) do CT, uma vez que não houve qualquer processo disciplinar.
- 2.2.2.A declaração da ilicitude do despedimento, tem como consequência para o empregador:
- –A sua condenação a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados;
- –A reintegrar o trabalhador no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade – artigo 436º, nº 1 do CT.
Além do mais, tem o trabalhador direito a uma compensação, cuja corresponde a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao transito em julgado da decisão do tribunal – artigo 437º, nº 1 do CT.
Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar – o que no caso não aconteceu – por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º – artigo 439º, nº 1 do CT.
A indemnização não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades (nº 3).
No caso presente devemos ter em atenção que o autor «optou» pela reintegração.
2.2.3. No que se refere à compensação prevista no artigo 437º, nº 1 do CT – as chamadas retribuições intercalares –, sempre se dirá o seguinte:
O autor foi despedido no dia 30 de Outubro de 2009 e intentou a presente acção no dia 14 de Maio de 2010. Se assim é, apenas tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir, com as actualizações anuais, desde 30 dias antes da data da entrada da acção (art. 437º, nº 3 do CT), ou seja, desde 14 de Abril de 2010 até ao trânsito em julgado desta decisão. Dir-se-á que não se procede a qualquer cálculo, uma vez que se desconhece quando o acórdão transitará em julgado.
A este montante deduzem-se as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento [artigo 437º, nº 2] , bem como o montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido pelo trabalhador, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social [artigo 437º, nº3 do CT].
2.2.4. Sendo o despedimento ilícito o facto constitutivo do direito ao pagamento das retribuições intercalares referidas no nº 1 do artigo 437º do Código do Trabalho, ao trabalhador cabe, nos termos do nº 1 do artigo 342º do Código Civil, provar os factos que integram tal direito. Já sobre a entidade empregadora impende o encargo da prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito ao referido pagamento, em conformidade com o disposto no nº 2 do artº 342º do Código Civil ou sejam aquelas circunstâncias anormais que, nos termos legais, impedem a eficácia daquele facto constitutivo do direito.
Face à sua conexão com o direito estabelecido pelo nº 1 do artº 437º do CT, as deduções previstas nos nº 2 e 3 deste normativo, funcionam como factos extintivos do direito, no todo ou em parte, às retribuições intercalares conferidas por aquele nº 1, competindo, assim, à entidade empregadora contra quem é invocado o direito a estas retribuições a prova daqueles factos extintivos.
Assim, a condenação da entidade empregadora nos termos do nº 1) do artigo 437º é a regra, sendo as deduções contempladas nos nº 2 e 3 do mesmo artigo a excepção, cuja finalidade tem em vista aproximar, tanto quanto possível o montante das retribuições vencidas até à data do trânsito em julgado da sentença ao prejuízo efectivamente sofrido pelo trabalhador e evitar situações de dupla fonte de rendimentos, socialmente injustificadas. Pretende-se que “o despedimento ilícito não seja causa de enriquecimento do trabalhador através de percepção de rendimentos de trabalho que precisamente esse despedimento tornou possível, por ter libertado, temporariamente, o trabalhador da sua normal actividade laboral. Se, decidido que o despedimento foi ilícito, a entidade patronal é condenada a reintegrar o trabalhador e a pagar-lhe as remunerações como se nunca tivesse sido despedido, injustificado enriquecimento do trabalhador representaria manter ele incólumes as retribuições e rendimentos de trabalho recebidos após o despedimento, de outra entidade patronal.[7]”
O ónus da prova da percepção pelo trabalhador de rendimentos de trabalho em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento que fundamenta a dedução na importância das retribuições que o trabalhador deixou de auferir, bem como o dos montantes do subsídio de desemprego auferidos pelo trabalhador recai sobre a entidade empregadora.
E, sendo tais deduções um facto extintivo do direito do trabalhador/autor à Ré/empregadora cabe o ónus de na contestação deduzir a respectiva excepção, a não ser que haja motivos para a dedução de articulado superveniente (artigo 489º do CPC)[8].
2.2.5. Ora, a Ré C1…, S.A. nem na contestação, nem posteriormente, invocou tal excepção, nem sequer foram trazidos aos autos quaisquer provas relacionadas com a questão, não fornecendo, assim, o processo o necessário suporte factual para se decidir sobre aquelas deduções.
Assim no que concerne ao nº 2 do artigo 437º do CT [importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento] o tribunal só se pronunciará se a parte interessada tiver suscitado atempadamente a questão, mas, no que se refere ao nº 3 [montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador] o tribunal, independente da questão ter ou não sido suscitada, ter-se-á sempre de pronunciar, face ao conhecimento oficioso da questão, nesta parte.
Na verdade, quanto às deduções previstas no nº 2 do artigo 437º do CT perfilhamos o entendimento de que a parte interessada terá de deduzir atempadamente a respectiva excepção, cabendo-lhe ainda fazer a prova da respectiva percepção pelo trabalhador das respectivas importâncias. E, se dúvidas pudessem existir, quanto a essa questão, com a redacção do artigo 13º, nº 2, alínea b) do DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que se referia ao “montante das importâncias relativas a rendimentos de trabalho auferidos pelo trabalhador em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento”, já o mesmo não sucede actualmente com o nº 2 do artigo 437º do CT ao dizer que “deduzem-se as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento”.
Ora, a lei ao referir que a dedução incide sobre as importâncias que o trabalhador tenha “comprovadamente[9]” auferido, veio, no nosso entendimento, acentuar a necessidade de alegação por parte de quem tira partido com essa percepção, ou seja, a entidade empregadora. Significa isso que aquelas importâncias têm de ser comprovadas, demonstradas, confirmadas, não bastando a mera hipótese ou eventualidade de recebimento.
No caso em apreço, como já referimos, essa demonstração não foi feita.
Entendemos, assim, que quanto às deduções previstas no nº 2 do artigo 437º do CT, as mesmas não são de conhecimento oficioso, dependendo o seu conhecimento pelo Tribunal da alegação e prova, pela entidade empregadora, que o trabalhador auferiu rendimentos de trabalho por actividade iniciada após o despedimento.
Já quanto à dedução prevista no nº 3 do citado artigo [montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador] sufragamos o entendimento vertido no acórdão de 19/03/2007, desta Secção Social, processo nº de 19-03-2007[10]. Aí se refere que “ no que se reporta ao subsídio de desemprego, tal disposição foi introduzida pelo CT, dando resposta ao entendimento que, até então, vinha sendo perfilhado de que ao montante das retribuições intercalares devidas em consequência da ilicitude do despedimento não seria de descontar os montantes auferidos pelo trabalhador a título de subsídio de desemprego, quer porque estes respeitavam a prestação de natureza previdencial no âmbito da relação entre o trabalhador e a segurança social, quer porque, inexistindo disposição que determinasse ou possibilitasse a condenação do empregador no reembolso à segurança social das quantias por esta pagas, se entendia, e bem, que não haveria razão para desresponsabilizar o empregador por tal pagamento (e, onerando a Segurança Social), quando o respectivo encargo provinha de acto ilícito daquele.
O CT, veio, precisamente prever esse desconto, porém já com o encargo de o empregador reembolsar a Segurança Social pelos pagamentos que esta haja feito, a título de subsídio de desemprego, em consequência da ilicitude do despedimento. Ora, tal norma prossegue um evidente interesse público e tem natureza imperativa, não estando na disponibilidade das partes accioná-la e, consequentemente, não dependendo da iniciativa processual de nenhuma delas.
Consideramos, assim, que, independentemente da questão ter ou não sido suscitada pelas partes, ou de se ter feito, ou não, prova do pagamento de subsídio de desemprego, sempre deverá o tribunal, oficiosamente, acautelar tal possibilidade, prevendo e determinando na sentença a necessidade de tais descontos para o caso do referido subsidio ter sido auferido.
O mesmo já não se dirá, porém, no que se reporta às retribuições que o trabalhador possa, eventualmente, ter auferido por actividade profissional subsequente ao despedimento, tal como, aliás e anteriormente, já se vinha entendendo.
Essa possibilidade não prossegue qualquer interesse de ordem pública, mas, tão-só, mero interesse particular do empregador que, se assim o quiser ou entender, poderá, nos termos processualmente previstos, accionar tal possibilidade, a qual está na disponibilidade das partes. Aliás, o preceito em questão não se basta com a eventualidade da percepção de quantias subsequentes ao despedimento, antes exigindo a comprovação desse recebimento.”
Assim, sendo o nº 3 do artigo 437º do CT uma norma de interesse e ordem pública aplica-se independentemente de no processo ser feita a alegação ou prova dos factos respectivos. Se o processo não fornece os elementos necessários da prova do recebimento do subsídio de desemprego, deve-se condenar prevenindo a eventualidade desse subsídio ter sido recebido.
No caso essa prova não foi feita.
- 2.2.6.Sendo assim, deverá a Ré ser condenada a pagar ao Autor a quantia que vier a apurar-se em sede de liquidação, a título de retribuições que este deixou de auferir desde a 30 dias antes da entrada da acção até ao trânsito em julgado desta decisão, deduzindo-se o subsídio de desemprego que ao trabalhador tenha sido atribuído, devendo a Ré entregar essa quantia à segurança social, nos termos do artigo 437, nº 3 do Código do Trabalho.
- 2.2.7.No que se refere aos danos não patrimoniais diremos o seguinte:
Pretende o Autor que a Ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 4 000,00 a titulo de danos não patrimoniais, uma vez que, refere, o despedimento afectou-o psicologicamente, ficando triste, magoado e profissionalmente muito desvalorizado. O Autor sempre se dedicou intensamente ao seu trabalho com vista a obter a satisfação dos seus superiores com o objectivo de ingressar nos quadros da Ré e aí fazer carreira.
A admissibilidade da possibilidade de indemnização por danos não patrimoniais está prevista no art. 436º, nº 1, alínea a) do Código do Trabalho.
Assim, são indemnizáveis os danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (artigo 496º, nº 1, do CC).
A gravidade do dano deve medir-se por um padrão objectivo e não há luz de factores subjectivos, ou seja, como se diz no Acórdão do STJ de 14 de Março de 2007[11], «à luz duma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada, cabendo ao tribunal, em cada caso dizer se determinado dano é ou não merecedora da tutela jurídica, não devendo considerar-se merecedores de tal os simples incómodos ou contrariedade». Acrescentaremos que não merecedores da tutela do direito, além dos meros incómodos ou contrariedades, as indisposições, preocupações e arrelias comuns. Obviamente, a obrigação de indemnizar terá de se fundamentar num facto ilícito e culposo da ré causador de danos (não patrimoniais) ao autor.
São pressupostos exigidos pelo art. 483º do CC, para que exista obrigação de indemnizar, a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano[12].
Competia ao autor a prova da factualidade que integrasse os pressupostos que permitisse a verificação da existência da obrigação de indemnizar.
Ora, relativamente a esta questão apenas ficou provado que a comunicação escrita datada de 29/9/2009, na qual a Ré informou o A. que o contrato não seria renovado, pelo que terminaria no dia 30/10/09, deixou este triste e magoado.
Assim sendo, o facto de o Autor ter ficado com o «despedimento» triste e magoado, só por si, apesar de constituir um dano não patrimonial, não reveste gravidade bastante para merecer a tutela do direito[13].
