236/16.2YHLSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Conforme resulta expressamente dos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia proferidos nos processos C-207/03, C-252/3, C-617/12, C-555/13, o titular de uma patente e de um Certificado Complementar de Protecção não deve poder beneficiar de um período superior a quinze anos de exclusividade a partir da primeira data da Autorização de Introdução no Mercado (AIM) concedida no Espaço Económico Europeu (EEE) para o medicamento em causa.

II- O início da contagem do referido prazo de 15 (quinze) anos reporta-se à data da primeira autorização de introdução no mercado (AIM), concedida na União para o medicamento em causa.

III- Da leitura do artigo 338º - G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial, aplicável aos procedimentos cautelares por remissão do artigo 338º-I, nº 5, do mesmo diploma, não resulta encontrarmo-nos perante uma situação tipificada na lei como de responsabilidade objectiva ou pelo risco.

IV- A responsabilização do requerente da providência assenta, nos termos em que a norma legal se encontra concretamente estruturada, nas seguintes vertentes essenciais definidoras: inexistência da violação do direito de propriedade industrial invocada pelo requerente da providência, não obstante o decretamento da providência pedida; possibilidade de o tribunal vir a ordenar o pagamento à requerida, a pedido desta, de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas.

V- A diferença, puramente formal, de redacção entre a previsão do artigo 338º-G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial e a do artigo 374º, nº 1, do Código de Processo Civil, não resulta de uma intenção premeditada preconcebida do legislador nacional em estabelecer uma clara e sintomática distinção entre dois regimes jurídicos díspares quanto à responsabilidade do requerente da providência – na primeira responsabilidade objectiva e na segunda responsabilidade subjectiva ou aquilina -, mas antes da simples e cristalina circunstância da norma pertinente ao Código de Propriedade Industrial ter resultado de uma acrítica e intocada importação do artigo 9º, nº 7, da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004, sem nenhuma preocupação de lhe introduzir qualquer elemento específico e característico pertinente ao quadro jurídico nacional.

VI- A responsabilidade pela violação de um direito de propriedade industrial, nos termos do artigo 338º - G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial, aplicável aos procedimentos cautelares por remissão do artigo 338º-I, nº 5, do mesmo diploma, pressupõe uma análise sobre a culpabilidade do agente, própria e característica da responsabilidade subjectiva ou aquilina.

VII- Havendo as requerentes do procedimento cautelar por violação de um direito de propriedade industrial actuado respaldadas no registo público de vigência constante do Boletim do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, ou seja, agindo de boa fé e com plena convicção da legitimidade do recurso à dita providência; tendo-lhes si reconhecida razão relativamente ao mérito da decisão tomada no procedimento cautelar que impulsionaram, através de decisão arbitral favorável e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa transitado em julgado que basicamente a confirmou; a peculiar e supreendente reviravolta em todo este cenário acontecido apenas em 13 de Fevereiro de 2014 por via da prolacção de um acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, dando azo à mudança de posição assumida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial que alterou, com efeitos retroactivos, os registos de validade do Certificado Complementar de Protecção em causa em desfavor das requerentes da providência, não existem nos autos elementos objectivos que levem a concluir que, em momento algum, aquelas tivessem antevisto ou prefigurado a falta de fundamento para agir conforme concretamente o fizeram, ou que, actuando com a prudência exigível devessem ter abstido de fazer uso da providência cautelar ao serviço de um direito que os elementos oficiais, na altura vigentes, indiscutivelmente atestavam.

VIII- Tratando-se, neste âmbito, de responsabilidade civil aquilina ou subejctiva – e não de responsabilidade objectiva - o ónus de prova da culpabilidade competia à lesada (artigo 487º, nº 1, do Código Civil), a qual não demonstrou a culpabilidade das requerentes do procedimento cautelar, carecendo assim de fundamento a respectiva responsabilização ao abrigo do regime consignado no artigo 483º, nº 1, do Código Civil.

(Sumário do relator, artº 663º, nº 7, do Cod. Proc. Civil).

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa (7ªSecção).

I- RELATÓRIO:

(…)

II- FACTOS PROVADOS.

(…)

III- QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.

São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:

1- Admissibilidade do documento junto pela recorrente com as alegações de recurso.

2- Arguição de nulidades da sentença recorrida por contradição entre a decisão e a respectiva fundamentação; ausência de fundamentação da decisão de facto; por condenação para além do pedido (artigo 615º, nº 1, alíneas b), c) e e), do Código de Processo Civil.

3- Impugnação da decisão de facto. Pontos de facto nºs 32, 45, 48, 50 e 55, impugnados pela ora apelante.

4- Vigência do Certificado Complementar de Protecção 20. Contagem do início de vigência e prazo a considerar. Jurisprudência firmada do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) que cumpre acatar.

5- Da responsabilidade do requerente de proviência cautelar no âmbito da defesa dos direitos de propriedade industrial. Análise do âmbito e alcance do artigo 338º-G, nº 3, do Código da Propriedade Industrial. Obrigação de indemnizar. Exigência do requisito da culpa. Inexistência de culpa das RR. ora recorrentes.

Passemos à sua análise:

1- Admissibilidade do documento junto pela recorrente com as suas alegações de recurso.

Vieram as recorrentes juntar com as suas alegações de recurso os seguintes documentos:

1- Comprovação do IBAN da NP e informação bancária emitida pelo Banco Paribas que, segundo a motivação das recorrentes, tem a ver com o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (cfr. artigo 2º do requerimento prévio às alegações de recurso) – fls. 1103 a 1105.

2- Cópia da própria decisão recorrida (cfr. nota de rodapé de fls. 1052) - fls. 1107 a 1135.

3- Parecer do Exmº. Sr. Professor António Pinto Monteiro – fls. 1136 a 1156.

4- Decisão do Tribunal de Roma de 26 de Abril de 2015 – fls. 1159 a 1166.

5- Prints relativos ao medicamento V. Rt– fls. 1429 a 1432.

6- O acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral em 8 de Abril de 2014 que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide – fls. 1433 a 1438.

Por sua vez, veio a recorrida juntar com as suas alegações os seguintes documentos:

1- Cópia de um acórdão da audiência provincial de Barcelona – fls. 1521 a 1523.

2- Cópia de um acórdão da Cour D´Appel de Paris – fls. 1523/verso a 1531.

3- Cópia de um acórdão da Bundesgerichtshof – fls. 1531/verso a 1539.

4- Cópia de uma decisão do Hight Court of Justice – fls. 1540 a 1553.

5- Acórdão Arbitral – fls 1554 a 1595 e 1598 a 1610.

6- Parecer da Srª Professora Maria José Capelo – fls. 1618/verso a 1639.

Apreciando:

Nos termos do artigo 651º do Código de Processo Civil: “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância”.

Prevê, por seu turno, o artigo 425º do CPC que: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento” (sublinhado nosso).

Relativamente aos documentos juntos pelas recorrentes e supra indicados sob os números 1, 2, 4, e 5, os mesmos não têm cabimento processual uma vez que, não só não revelam interesse para a decisão dos autos, como não foram apresentados no momento processual próprio, nem justificada a impossibilidade da sua apresentação anterior.

Com efeito, relativamente à generalidade deles, não se vê que a sua junção pela ora apelante não tivesse sido possível antes do encerramento da discussão da causa em 1ª instância.

Acresce que o documento nº 2 é uma cópia da decisão recorrida, não revestindo a sua junção obviamente o menor interesse, utilidade ou relevância.

Pelo que se ordena o desentranhamento dos documentos juntos a fls. 1103 a 1105; fls. 1107 a 1135; e fls. 1159 a 1166 e fls. 1429 a 1432.

Já o documento apontado no ponto 6 - acórdão do Tribunal Arbitral de 8 de Abril de 2014 que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide – cfr. fls. 1433 a 1438 – pode revestir relevo para o conhecimento da matéria dos autos, pelo que se admite a respectiva junção.

No que concerne ao documento nº 3 - Parecer do Exmº. Sr. Professor Dr. António Pinto Monteiro – fls. 1136 a 1156 -, o mesmo tem pleno cabimento processual conforme resulta do disposto no artigo 651º, nº 2, do Código de Processo Civil, pelo que se admite a respectiva junção.

Relativamente aos documentos juntos pela A. recorrida com as suas contra-alegações, não há fundamento para a admissão e manutenção nos autos dos documentos de fls. 1521 a 1523, fls. 1523/verso a 1531, fls. 1531/verso a 1539, fls. 1540 a 1553 e fls. 1554 a 1595 e 1598 a 1610.

Com efeito, não se alcança o motivo para a sua não apresentação no momento processual próprio, nem foi alegada impossibilidade de apresentação anterior.

Por outro lado, a alegada necessidade da pretendida junção não resulta do julgamento realizado.

Pelo que não se admitem os documento em referência.

Já quanto ao documento nº 6 – Parecer da Srª Professora Drª. Maria José Capelo – fls. 1618/verso a 1639 -, o mesmo tem pleno cabimento processual conforme resulta do disposto no artigo 651º, nº 2, do Código de Processo Civil, pelo que se admite a respectiva junção.

Proceda-se, portanto, ao desentranhamento e devolução ao apresentante dos ditos documentos conforme ordenado supra.

Admitindo-se a impossibilidade do seu desentranhamento físico (mormente por terem sido apresentados no verso de outro), o seu teor não será considerado para efeito algum.

2- Arguição de nulidades da sentença recorrida por contradição entre a decisão e a respectiva fundamentação; ausência de fundamentação da decisão de facto; por condenação para além do pedido (artigo 615º, nº 1, alíneas b), c) e e), do Código de Processo Civil).

2.1. – Arguição de nulidade por ausência de fundamentação da decisão de facto.

Alegam as recorrentes que:

Quanto ao facto dado como provado sob o nº 32, o Tribunal a quo não indicou qualquer prova em que se tenha fundado para declarar provado que "o facto de se ser a primeira empresa de genéricos no mercado possibilita uma maior penetração no mercado e a obtenção de maiores lucros" violando, neste caso o dever de fundamentação imposto pelo artigo 607º, nº 4 do CPC e tornando a decisão nula nesta parte nos termos do artigo 615º, nº 1, b), do mesmo Código.

Apreciando.

O vício apontado pelas recorrentes – deficiência ou mesmo omissão de fundamentação da convicção do julgado, no plano da exposição da motivação subjacente à decisão de facto - não integra a previsão normativa da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, que se reporta diferentemente à situação em que a decisão judicial é omissa no que se refere aos factos que sustentam o enquadramento e a conclusão jurídica adoptadas.

Diversamente, tal normativo abrange os casos em que a sentença proferida é formalmente nula por carecer dos factos ou das razões de direito que minimamente a sustentem e justifiquem.

O que está aqui em causa, segundo o descrito pelo apelante, é apenas uma apontada falta de fundamentação da convicção do julgador, por deficiente cumprimento da sua obrigação legal de apresentar os motivos justificativos da decisão de facto, a suprir nos precisos termos do artigo 662º, nº 2, alínea d), do Código de Processo Civil, caso se considere que se verifica efectivamente tal omissão e que a mesma seja, nesse sentido, suficientemente relevante.

Pelo que improcede a arguida nulidade.

2.2. – Arguição de nulidade por contradição entre a decisão e a respectiva fundamentação (artigo 615º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil).

Alegam, sobre este ponto as recorrentes:

Apesar de ter dado como não provado que "se não tivesse sido impedida de comercializar os seus produtos v. durante o período entre 27.08.2013 e 1.03.2014, a A. seria a única empresa a comercializar medicamentos genéricos v. no mercado, detendo em exclusivo a quota de mercado dos genéricos nesse período", a sentença recorrida conclui depois, que "[se] afigura que o cenário invocado pela A. e sustentado pelo estudo da Deloitte que apresentou, de não concorrência entre Julho de 2013 e Março de 2014, é o mais próximo do que seria a realidade se a providência cautelar requerida pelas RR. não tivesse sido decretada".

É evidente que, nesta matéria, importantíssima sob vários aspetos, a fundamentação da sentença, naquilo que nela se contem de positivo e negativo, está em oposição com a decisão tomada com base nessa fundamentação, pelo que A sentença não pode deixar de ser considerada nula, nesta medida, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c) do CPC.

Apreciando:

Não assiste razão à arguente.

A pretensa nulidade com base na invocada contradição prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, tal como é invocada, não tem a ver com a oposição lógica entre os factos (dados como provados ou não provados), mas apenas com uma alegada incongruência entre um facto dado como não provado e um determinado trecho da fundamentação jurídica da decisão recorrida.

Tal hipotética situação não se integra na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.

É evidente que, a existir tal desconformidade, a mesma será conhecida e provocará as suas consequências próprias no âmbito do conhecimento do mérito da apelação e não no plano do conhecimentos dos vícios formais da sentença – que é o único de que se ocupa o artigo 615º, nº 1, do Código de Processo Civil, nas suas diversas alíneas.

Pelo que improcede a invocada nulidade.

2.3. – Arguição de nulidade por condenação para além do pedido (artigo 615º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil).

Alegam as recorrentes quanto a esta matéria:

A juíza a quo determinou o valor da indemnização pela simples multiplicação da quota de mercado da Rt que (erradamante) estimou pelo número de embalagens totais vendidas no mercado v. de acordo com os dados IMS, multiplicando depois esse valor pelos "PVAs líquido" dos genéricos praticados nesse período, tendo subtraído ao valor dessas vendas os "custos de produção" a que atribuiu o valor de 20%.

Ou seja, a Rt pediu nesta ação uma indemnização por aquilo que ela considerou serem os lucros que havia perdido e a sentença condena a N. a pagar-lhe uma indemnização lucros perdidos pela empresa produtora dos genéricos a qual não é a Recorrida, nem é parte neste processo.

A sentença integra assim uma condenação claramente extra vel ultra petitum, por comtemplar objeto diverso do que se pediu (artº 609º, nº 1, do CPC) e desse modo é nula, conforme determina o artigo 668º, nº 1, alínea e) do CPC.

Apreciando:

A A. formulou nos presentes autos os seguintes pedidos:

1- Declarar que o Certificado Complementar de Protecção n.º 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. não praticou qualquer violação daquela patente e do Certificado Complementar de Protecção (CCP).

2- A condenação das RR. a pagarem à A. uma indemnização no valor de € 2.312.096,00 pelos prejuízos patrimoniais sofridos por ter ficado impedida de comercializar os seus medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida entre 27 de Agosto de 2013 e31 de Março de 2014 e a partir de 1 de Abril de 2014.

3- A condenação das RR. a pagarem à A. uma indemnização a fixar equitativamente pelo Tribunal, num montante mínimo de € 50.000,00, pelos prejuízos não patrimoniais sofridos devido à quebra de confiança, credibilidade e imagem da A. no mercado, por ter sido forçada a remover os seus medicamentos genéricos do mercado com fundamento em alegada e inexistente violação da patente PT96799 e do Certificado Complementar de Protecção n.º 20.

A decisão recorrida contém o seguinte dispositivo:

1- Julgar a acção parcialmente procedente declarando que o Certificado Complementar de Protecção n.º 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. Rt não praticou qualquer violação daquela patente e CCP.

2- Condenar as RR. N. AG, e NF. a pagarem à A. uma indemnização, no valor de € 965.388 (novecentos e sessenta e cinco mil trezentos e oitenta e oito euros) pelos prejuízos patrimoniais sofridos por ter ficado impedida de comercializar os seus medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida entre 27 de Agosto de 2013 e 28 de Fevereiro de 2014.

3- Condenar as RR. N. AG, e NF., a pagarem à A. Rt uma indemnização, no valor a apurar em incidente de liquidação, pelos lucros cessantes correspondentes às vendas de V. e V.+Hidroclorotiazida Rtno período decorrido entre 1 de Março de 2014 e até 31 de Março de 2015, por ter estado impedida de comercializar aqueles medicamentos genéricos entre 27 de Agosto de 2013 e 28 de Fevereiro de 2014, considerando o já apurado nesta sentença relativamente às quotas de mercado e PVA líquido daqueles genéricos em Março e até Julho de 2014.

4- Absolver as RR. do demais contra si peticionado.

Do ponto de vista formal, que é o único que releva nos termos e para os efeitos da procedência da nulidades consignadas no artigo 615º, nº 1, do Código de Processo Civil – nulidades essas que, a verificarem-se, nunca obstariam, à partida e em princípio, ao conhecimento desta mesma matéria (inquinada pelo vício de nulidade) por parte do Tribunal Superior, em regime de substituição do tribunal recorrido, conforme resulta do artigo 665º, nº 1, do Código de Processo Civil –, não se vislumbra de que forma se teria verificado qualquer condenação da apelante para além do montante global do pedido formulado pela A.

O dispositivo da sentença recorrida respeita inteiramente o núcleo essencial definidor do pedido formulado nestes autos, não o extravasando ou extrapolando, conforme resulta do mero confronto entre eles, não havendo ainda lugar a qualquer contabilização do montante indemnizatório que exceda o efectivamente peticionado, contendo-se, bem pelo contrário, dentro dos respectivos parâmetros.

Improcede portanto a nulidade.

3- Impugnação da decisão de facto.

(…)

Improcede a impugnação na sua totalidade.

4- Vigência do Certificado Complementar de Protecção 20. Contagem do início de vigência e prazo a considerar. Jurisprudência firmada do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) que cumpre acatar.

Está em causa, no âmbito do conhecimento da presente apelação, o apuramento da data relevante para o início da contagem de vigência do Certificado Complementar de Protecção 20, o que implicará a consequente determinação do momento em que terá ocorrido a respectiva caducidade – anterior ou posterior à comercialização dos medicamentos genéricos em referência prosseguida pela A. Rt, sem autorização e mesmo contra a expressa oposição por parte das RR. N. AG e NF., titulares do direito de propriedade industrial sobre os denominados “medicamentos de marca”.

Adiante-se, desde já, que se concorda inteiramente com a posição assumida neste tocante pelo juiz a quo, subscrevendo-se integralmente os argumentos expostos na decisão recorrida quanto a esta matéria.

Ou seja, e basicamente, sufragamos também o entendimento jurídico adoptado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Outubro de 2015 (relator Manuel Marques), em necessária discordância com o manifestado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Março de 2014 (relatora Maria de Deus Correia), ambos publicados in www.dgsi.pt, e transitados em julgado.

A nossa posição neste tocante radica na seguinte ordem de razões que aqui se deixam sinteticamente enunciadas:

- o Certificado Complementar de Protecção tem por objectivo restabelecer um período suficiente de protecção efectiva da patente base, permitindo ao seu titular beneficiar de um período suplementar de exclusividade após a expiração do prazo da sua patente, destinado a compensar, pelo menos parcialmente, o atraso sofrido na exploração comercial da sua invenção, devido ao lapso de tempo decorrido entre a data do depósito do pedido de patente e a da obtenção da primeira AIM (Autorização de Introdução no Mercado) na União Europeia, proporcionando, em termos razoáveis, a amortização dos investimentos realizados na investigação.

(vide, sobre este ponto, Luís Couto Gonçalvesm in “Manual de Direito Industrial”, a página 118).

- Trata-se de um direito de propriedade industrial formalmente autónomo que, não obstante, foi criado num contexto de instrumentalidade e dependência material relativamente ao direito de patente, conforme refere Remédio Marques in “Licença de Medicamente (...)”, a página 42 e “O objecto e o âmbito de protecção do certificado”, a página 292.

- O Certificado Complementar de Protecção produz efeitos no termo legal da validade da patente de base, durante um prazo que corresponde ao período decorrido entre a data de apresentação do pedido de patente base e a data da primeira autorização de colocação no mercado da Comunidade, reduzido um período de cinco anos, conforme resulta do artigo 13º, nº 1, do Regulamento (CE) nº 469/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 6 de Maio de 2009.

- Conforme resulta do entendimento que veio a ser expresso nos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia proferidos nos processos C-207/03 e C-252/3 (processos apensos), C-617/12, C-555/13 e C-572/2015, todos consultáveis em Euro-Lex.pt, o titular de uma patente e de um Certificado Complementar de Protecção não deve poder beneficiar de um período superior a quinze anos de exclusividade a partir da primeira data da Autorização de Introdução no Mercado (AIM) concedida no Espaço Económico Europeu (EEE) para o medicamento em causa.

(sobre esta matéria, vide ainda Luís Couto Gonçalves in “Manuel de Direito Industrial”, página 121).

Neste sentido, refere-se na decisão do Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE), de 21 de Abril de 2005, num litígio nº C- 207/03 e C-252/03 (processos apensos) que opôs a N. AG e Comptroller-General of Patents, Designs and Trade Marks of the United Kingdom:

“Constituindo uma autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico emitida pelas autoridades suíças e reconhecida automaticamente pelo Principado do Liechtenstein por força da legislação deste Estado a primeira autorização de introdução mo mercado deste medicamento num dos Estados do Espaço Económico Europeu, deve a mesma ser considerada a primeira autorização de introdução no mercado na acepção do artigo 13º do Regulamento (CEE) nº 1768/92 do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativo à criação de um certificado complementar de protecção para os medicamentos, no sentido em que este artigo deve ser entendido para efeitos de aplicaçao do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu”.

Por outro lado, no acórdão do Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE), de 14 de Novembro de 2013, proferido no âmbito do litígio nº C-617/12, que opôs a Astrazeneca AB versus a Comptroller General of Patents, consta a este propósito:

“No contexto do EEE, o artigo 13º, nº 1, do Regulamento nº 469/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio de 2009, relativo ao certificado complementar de protecção para os medicamentos, deve ser interpretado no sentido de que uma autorização administrativa, concedida para um medicamento pelo Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) e que é automaticamente reconhecido no Liechtenstein, deve ser considerada a primeira autorização de introdução no mercado desse medicamento no Espaço Económico Europeu, na acepção desta disposição, quando essa autorização é anterior às autorizações de introdução no mercado concedidas, para esse mesmo medicamento, quer pela Agência Europeia do Medicamento (EAM), quer pelas autoridades dos Estados-Membros da União Europeia, segundo as exigências que figuram na Directiva 2001/83 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano, e pelas da República da Islândia e do Reino da Noruega. (...)”.

No acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE), de 13 de Fevereiro de 2014, no âmbito do litígio nº C-555/13, que opôs a Merck Canada Inc. Versus a Accord Healthcare Ltd, Alter SA, Labochem Ltd, Synthon BV, Ranbaxy Portugal – Comércio e Desenvolvimento de Produtos Farmacêuticos, Unipessoal, Lda, foi decidido que:

“O artigo 13.° do Regulamento (CE) n.° 469/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de maio de 2009, relativo ao certificado complementar de proteção para os medicamentos, lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de proteção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13.° numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio ativo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio ativo ou que o contém”.

Finalmente no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE), de 5 de Outubro de 2016, no âmbito do litígio nº C-572/2015, que opôs a F. Hoffmann-La Roche AG versus a Accord Healthcare OU, concluiu-se que:

“O artigo 21.°, n.° 2, do Regulamento n.° 469/2009, conforme alterado, deve ser interpretado no sentido de que é aplicável a um certificado complementar de proteção, relativo a um determinado medicamento, concedido por um Estado-Membro antes da sua adesão à União Europeia. Na medida em que esse medicamento foi objeto, no Espaço Económico Europeu, de uma autorização de introdução no mercado anterior à concedida no referido Estado-Membro e, sendo o caso, à adesão deste à União, só essa primeira autorização de introdução no mercado deve ser tomada em consideração na determinação do período de validade do referido certificado complementar de proteção”.

- Em suma, o início da contagem do referido prazo de 15 (quinze) anos reporta-se portanto, seguindo a corrente jurisprudencial firmada no Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE), à data da primeira autorização de introdução no mercado (AIM), concedida na União para o medicamento em causa, tendo por referência o Espaço Económico Europeu (EEE), conceito este que corresponde, presentemente e no essencial, a uma extensão normativa de alguns elementos fundamentais do ordenamento jurídico da União Europeia, no que se refere à liberdade de circulação, aos países da antiga EFTA, à excepção da Suíça (que tal recusou em referendo). Assim, o Espaço Económico Europeu (EEE) é composto pelos 28 membros da União Europeia, mais a Noruega, o Liechtenstein e a Islândia, a cujo regime de livre circulação de pessoas, bens, serviços e capitais se aplica.

Versando a situação sub judice:

A R. N. AG é titular da patente de invenção n.º 96799 (PT 96799) que tem por epígrafe “Processo para a preparação de compostos bifenilo”, requerida em 18 de Fevereiro de 1991, concedida em 26 de Junho de 1998.

A referida patente caducou, por limite de vigência, em 26 de Junho de 2013.

A PT 96799 protege, em síntese, a invenção de vários compostos de bifenilo básicos, formulações galénicas de medicamentos contendo esses produtos como substâncias activas, o processo para a síntese dos referidos compostos, o processo para a preparação das suas formulações galénicas e a utilização terapêutica das referidas substâncias activas e formulações.

Entre os compostos de bifenilo protegido pelas reivindicações da PT 96799 encontra-se um composto, com a denominação comum internacional de “v.”, que tem os seguintes nomes químicos alternativos:

(a) –

-(1-N-(Oxopentil)-N[[2’-(aH-tetrazol-5-il)[1,1’-bifenil]-4-il]metil]-L-valina;

(b) – N-[p-(o-1H-tetrazol-5-ilfenil)benzil]-N-valeril-L-valina;

(c) – (S)-N-(1-carboxi-2-metilprop-1-il)-N-pentanoíl-N-[2’-(1Htetrazol-5-il)-bifenil-4-ilmetil]amina;

A reivindicação 26 abrange o V., por referência ao seu nome químico específico (S)-N-(1-carboxi-2-metilprop-1-il)-N-pentanoíl-N-[2’-(1H-tetrazol-5-il)-bifenil-4- ilmetil]amina;

Estando o v. protegido, pelo menos, pelas reivindicações 1 e 26 da PT 96799.

Por sua vez, a R. NF. é titular de uma licença de exploração da PT96799 concedida em 15 de Janeiro de 2007 pela titular da patente.

A N. AG é titular do Certificado Complementar de Protecção n.º20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade “de 2013.06.26 até 2014.03.19, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades”, abrangendo o produto v. (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.º 96799.

A primeira autorização de introdução no mercado para o medicamento Diovan ocorreu na Alemanha, em 13 de Maio de 1996.

Em 17 de Setembro de 2010 foi requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses do CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.º, n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.º, n.º 3 do Regulamento CCP.

A extensão pediátrica do CCP20 foi concedida por despacho do INPI de 16 de Dezembro de 2010, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 22 de Dezembro de 2010.

Ora, colocando um ponto final sobre a controvérsia jurídica que ora nos ocupa, o supra citado acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 13 de Fevereiro de 2014 (relator Camelia Toader), proferido no âmbito do processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros) foi absolutamente claro ao decidir que:

“O artigo 13.º do Regulamento (CE) n.º 469/2009 [...J, lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém”.

Ou seja, trata-se, a nosso ver e neste momento, de uma discussão encerrada, cumprindo aos tribunais portugueses acatar e seguir a jurisprudência do Tribunal de Justiça de União Europeia (TJUE) quanto à contagem do início do período de vigência do Certificado Complementar de Protecção, numa situação como a presente, não fazendo sentido contrariá-la indefinidamente ou dela divergir.

Assim sendo, a posição sustentada pelas recorrentes terá necessariamente que ceder perante tal jurisprudência, constituindo um absoluto contrasenso a reabertura dessa prolongada, quiçá infindável, querela jurídica.

Pelo que há que concluir que a protecção concedida através do Certificado Complementar de Protecção 20, de que as RR. eram titulares, extinguiu-se por caducidade – face ao mencionado prazo limite de 15 (quinze) anos contados desde a data da Autorização de Introdução no Mercado (AIM), no Espaço Económico Europeu (EEE) – em 13 de Maio de 2011 e, por via da extensão pediátrica do CCP 20, em 13 de Novembro de 2011, tal como concluiu, acertadamente, o juiz a quo.

Não assiste razão neste tocanete às recorrentes, improcedendo a sua apelação nesta parte e confirmando-se nesta parte a decisão recorrida.

5- Da responsabilidade do requerente de proviência cautelar no âmbito da defesa dos direitos de propriedade industrial. Análise do âmbito e alcance do artigo 338º-G, nº 3, do Código da Propriedade Industrial. Obrigação de indemnizar. Exigência do requisito da culpa. Inexistência de culpa das RR. ora recorrentes.

O tribunal a quo desenvolveu proficientemente o seu raciocínio no sentido de concluir que a responsabilidade do requerente da providência cautelar perante a requerida, sua destinatária, prescinde do apuramento da culpa do agente, tratando-se de uma situação especial em que, perante o insucesso da prova da violação do direito de propriedade industrial objecto da decisão cautelar, haverá lugar, imediata e automaticamente, ao ressarcimento dos prejuízos causados pelo seu decretamento.

Neste sentido, o artigo 338º-G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial contempla, segundo o entendimento expresso na decisão recorrida, uma situação especial de responsabilidade objectiva ou pelo risco que impende sobre o requerente da providência cautelar.

Enfatiza-se, a este propósito, no aresto:

“O art. 483.°, n.°2 do Código Civil, supra citado, estabelece como princípio geral da indemnização civil por factos ilícitos o de que só existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei.

Face a tudo o que vimos expondo, entendemos, não obstante a não inteiramente feliz redacção do preceito em causa5, que este é um desses casos especificados na lei e que o legislador, transpondo a Directiva 2004/48/CE, consagrou no art. 338.°-G que, nos casos em que se venha a verificar, posteriormente ao decretamento das medidas ou providências cautelares, não ter havido violação ou ameaça de violação de um direito de propriedade intelectual, o tribunal condene o requerente a pagar ao requerido uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado por essas medidas, verificados (apenas) os seguintes pressupostos:

- a verificação, posterior ao decretamento das providências, de que não existiu violação de um direito de propriedade industrial;

- o pedido do requerido; e

- a existência de danos causados pelo decretamento das providências.

A expressão “pode” constante do n.° 3 do art. 338.°-G do CPI, inusual no legislador nacional, afigura-se ser tradução da Directiva, que no original em inglês refere: “Member States shall ensure that the judicial authorities may, at the request of the applicant:

(...)

7. – Where the provisional measures are revoked or where they lapse due to any act or omission by the applicant, or where it is subsequently found that there has been no infringement or threat of infringement of an intellectual property right, the judicial authorities shall have the authority to order the applicant, upon request of the defendant, to provide the defendant appropriate compensation for any injury caused by those measures.

A expressão “pode”, do art. 338.°-G, n.°3 do CPI não pode, naturalmente, ser entendida como um poder discricionário do Tribunal, de acordo com as circunstâncias do caso; nem como uma “faculdade” do Tribunal para o caso de se verificarem no caso os pressupostos gerais da obrigação de indemnizar previstos no Código Civil, pois tal verificação respeita ao mérito da pretensão deduzida pelo requerente. Afigurando-se que deve ser feita uma interpretação conjugada dos pressupostos previstos na norma: “pode” se o requerido o requerer, se se verificar posteriormente ao decretamento das providências que não existiu violação do direito de propriedade industrial, e se o decretamento das providências tiver causado danos ao requerido.

Por outro lado - e nesta parte A. e RR. estão de acordo – a disposição do n.°2 do art. 483.º do Código Civil (“Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”) não significa que as normas que determinem a responsabilidade tenham de mencionar expressamente a exclusão da culpa. Sustentam porém as RR. que a clareza do n.°2 do art. 483.° impõe que o regime excepcional do afastamento da culpa apenas possa ocorrer quando o legislador mostre claramente, por algum meio, que tal afastamento é por ele pretendido.

Entendemos ser esse o caso no art. 338.°-G do CPI: resulta do espírito da Directiva Enforcement (cfr. resulta da leitura dos considerandos, em especial dos n.°s 10 e 22, e da própria redacção dos arts. 7.°, n.°4 e 9.°, n.°7); da leitura global e conjugada dos arts. 338.°-A a 338.°-P do CPI; da diferença de regime em relação às providências cautelares comuns previstas no CPC e, depois, do próprio elemento literal do preceito.

No caso de caducidade de uma providência cautelar comum decretada, por a acção principal ter sido julgada improcedente, existirá responsabilidade do requerente, nos termos expressos no art. 374.° do CPC, se não tiver agido com a prudência normal, ao passo que no caso de uma providência cautelar decretada para inibir uma violação iminente ou proibir a continuação da violação de um direito de propriedade intelectual, existirá responsabilidade do requerente, nos termos do art. 338.º-G do CPI, não só quando a providência aplicada for considerada injustificada ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, mas também nos casos em se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial.

Os casos em que se verifique não ter havido violação do direito de propriedade industrial para cuja tutela o requerente requereu o decretamento das medidas cautelares não implicam qualquer juízo valorativo quanto ao carácter injustificado da providência ou ao carácter infundado do receio que foi invocado, são situações objectivas comparáveis àqueles em que a providência cautelar comum caduca por ter sido julgada improcedente a acção principal. Ora no CPI e ao contrário da previsão do art. 317.º do CPC, o legislador não condicionou a responsabilidade do requerente do procedimento cautelar à prudência da sua actuação.

Alegaram as RR. que o “facto danoso” consiste na decisão judicial, que não é da autoria do requerente, o qual só poderá ser condenado a indemnizar o requerido se, com dolo ou culpa, tiver induzido o tribunal a tomar uma decisão errónea. Ora, a indemnização prevista no art. 338.º-G, n.º3 do CPI não tem por pressuposto que o requerente tenha actuado de forma abusiva, com má-fé, sequer com negligência ou qualquer tipo de ilicitude processual. O seu fundamento não reside na culpa do requerente e sim no risco de que das providências cautelares por si requeridas - e cujo desenho legislativo as torna meios eficazes, especialmente simples e céleres, de inibir ou proibir a continuação de violações de direitos de propriedade industrial antes de ser proferida uma decisão de mérito, assegurando um nível elevado de protecção desses direitos - venham a causar danos. Tanto as medidas de preservação da prova como as medidas cautelares são uma opção do requerente, uma faculdade que este pode exercer ou não, suportando o risco de se vir a verificar que não existiu violação do seu direito e as medidas decretadas terem causado danos ao requerido.

O que, tudo conjugado, nos faz concluir que a responsabilidade do requerente do procedimento cautelar nos termos do art. 338.º-I do CPI, quando se venha a verificar não ter havido violação do direito de propriedade intelectual, é independente da sua culpa, é uma responsabilidade objectiva”.

Não obstante o inegável brilho e erudição do argumentário sustentado na decisão recorrida, que naturalmente muito se respeita, não se nos afigura porém dever sufragar-se tal entendimento.

Vejamos:

Dispõe o artigo 338º-G, nº 3, do Código da Propriedade Industrial, aplicável ao regime vigente quanto às providência cautelares por remissão do artigo 338º -I, nº 5, do mesmo diploma legal:

“Sempre que a medida de preservação da prova aplicada for considerada injustificada ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, bem como nos casos em que se verifique não ter havido violação por ser infundado o receio de que outrem causa lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial, pode o tribunal ordenar ao requerente, a pedido da parte requerida, o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas”.

Este preceito legal constitui um simples decalque, sem qualquer tipo de adaptação às particularidades próprias do direito nacional, do nº 7 do artigo 9º da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004.

Ou seja, trata-se de uma automática e pura importação de um comando legal proveniente de legislação comunitária, sem vestígios de preocupação, por parte do legislador nacional, quanto à efectiva ponderação, adaptação e harmonia relativamente à sua conjugação sistemática com as regras e princípios próprios do ordenamento jurídico português.

Sobre esta matéria, e no que se refere aos procedimentos cautelares comuns, prevê o artigo 374.° do Código de Processo Civil aplicável à responsabilidade do requerente de providências cautelares: “Se a providência for considerada injustificada ou vier a caducar por facto imputável ao requerente, responde este pelos danos culposamente causados ao requerido, quando não tenha agido com a prudência normal”, o que constitui e traduz a directa consagração, sem margem para dúvidas, do regime da responsabilidade aquiliana ou subjectiva, tal como se encontra prevista no artigo 483º, nº 1, do Código Civil, o que constitui aliás o regime regra no nosso sistema jurídico.

Sublinha, sobre este ponto, Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, página 312:

“É claro que o simples facto de ter sido julgada improcedente a acção principal não determina necessariamente a responsabilização do requerente pelos prejuízos causados ao requerido.

Conforme refere Alberto dos Reis, “se o tribunal, em face da instrução e discussão produzidas no processo principal, apura que o autor não tem o direito que se arrogava e julga a acção improcedente, isso não significa que a providência cautelar tivesse sido decretada indevidamente ou sem fundamento”, atenta a diversidade de critérios adoptados pelo tribunal no âmbito da providência e da acção.

A actividade jurisdicional é portadora de riscos, e não deve exigir-se daquele que recorre à via cautelar para defender os seus interesses que alcance necessariamente a procedência da acção, sob pena de isto constituir uma grave restrição ao direito de acção consagrado no artigo 2º.

(...) A norma deve ser encarada fundamentalmente como norma de direito substantivo, contendo uma das formas de responsabilidade extracontratual por facto ilícito ou aquilina”.

Por seu turno, o instituto da responsabilidade objectiva ou pelo risco reveste-se de características jurídicas próprias e singulares, marcadas pela especialidade do seu regime, profundamente gravoso para o demandado na medida em que se apresenta como limitador ou restritivo dos seus direitos de defesa no plano substantivo, ao não lhe permitir justificar-se com a invocação e prova da ausência de culpa na produção do facto lesivo.

Daí o seu cauteloso e individualmente muito ponderado acolhimento pelo sistema jurídico.

Resulta, desde logo, do artigo 483º, nº 2, do Código Civil, que “só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”.

Trata-se, no fundo, da assunção da matriz essencial e basilar do ordenamento jurídico português: a responsabilização civil do agente deve assentar na comprovação dos factos que sustentem, em termos valorativos, o juízo de censurabilidade (o poder e o dever de agir diferentemente) em relação à sua conduta lesiva, tornando-o desse modo - e só desse modo -, responsável pelas consequências causais e danosas que culposamente originou.

Sobre a excepcionalidade da consagração legal da responsabilidade objectiva e respectivos fundamentos vide, entre outros, Pires de Lima e Antunes Varela in “Código de Civil Anotado”, Volume I, páginas 505 a 506 e Mário Júlio Almeida e Costa in “Direito das Obrigações”, páginas 402 a 403.

Ou seja, excepcionalmente, em situações especiais e devidamente assinaladas, isto é, quando a lei claramente o especificar, será então possível, fora do regime-regra, a responsabilização do agente pelos efeitos danosos de um facto, independentemente da contribuição para a sua produção, tratando-se nessa circunstância da denominada responsabilidade objectiva ou pelo risco (vide, entre outras, as situações contempladas nos artigos 499º a 510º do Código Civil).

Note-se que não se trata de uma situação de mera presunção de culpa do agente, como sucede, por exemplo, no artigo 492º e 493º do Código Civil, em que é permitida a prova do afastamento da culpa presumida, mas da absoluta e total irrelevância jurídica da análise relativa ao juízo sobre a censurabilidade da conduta do pretenso lesante, enquanto circunstância que exclui a responsabilidade civil deste.

Recomenda-se, como se compreende, especial prudência e cuidadoso zelo interpretativo, na sinalização das situações excepcionais e pontuais de responsabilidade objectiva, em que se prescinde do juízo de censurabilidade para a responsabilização do demandado.

Não poderá, ainda, olvidar-se que, tratando-se de um regime excepcional – conforme se encontra expresso no artigo 483º, nº 2, do Código Civil – não haverá, em circunstância alguma, recurso à analogia, conforme impõe a proibição constante do artigo 11º do Código Civil.

Sobre este ponto concreto, enfatiza Luís Menezes Leitão in “Direito das Obrigações”, Volume I, página 381:

“O nosso Direito veio a adoptar uma concepção restritiva da responsabilidade pelo risco, consagrando taxativamente a sua admissibilidade apenas nos casos previstos na lei (artigo 483º, nº 2), o que tem vindo a funcionar como um travão ao desenvolvimento jurisprudencial neste domínio.

(...) Face ao disposto no artigo 483º, nº 2, não é possível proceder à aplicação analógica das disposições respeitantes à responsabilidade pelo risco”.

Ora, da leitura do preceito em causa – o artigo 338º - G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial -, não resulta minimamente encontrarmo-nos perante uma situação tipificada na lei, a título excepcional, como de responsabilidade objectiva ou pelo risco.

Concordando-se inteiramente com o referido pelas apelantes nas suas alegações de recurso, não se consegue descortinar, na interpretação do artigo 9º, nº 7, da Diretiva Enforcement, a mais leve intenção de impor aos Estados-membros, por via da respectiva lei de transposição, qualquer tipo de regime de responsabilidade civil específico, relativamente às concretas circunstâncias em que esse direito à indemnização pode ser constituído e exercido.

Trata-se de matéria em relação à qual a Directiva transposta não dispensa uma única linha, um só pensamento, uma simples ideia, nem comporta a mais ténue sugestão, indício ou recomendação.

Ao invés, no Considerando 17 da Directiva consta que "as medidas, procedimentos e recursos previstos na presente directiva deverão ser determinadas, em cada caso, de modo a ter devidamente em conta as características especificas desse mesmo caso, nomeadamente as características específicas de cada direito de propriedade intelectual e, se for caso disso, o caracter intencional e não intencional da violação", o que inculca a intenção e postura por parte do legislador comunitário nitidamente favoráveis à adopção pelos Estados-Membros de um regime de responsabilidade que tenha por pedra angular a aferição da culpabilidade do agente a responsabilizar, em vez da imposição cega e automática de um direito indemnizatório que se revele indiferente ao comportamento culposo ou não do agente pretensamente violador dos interesses económicos e comerciais da destinatária da providência.

Atentemos, em particular:

A responsabilização da requerente da providência assenta, conforme a norma legal referenciada se encontra concretamente estruturada, nas seguintes vertentes essenciais definidoras:

- inexistência da violação do direito de propriedade industrial invocada pelo requerente da providência – não obstante o cautelar decretamento da providência pedida;

- possibilidade de o tribunal vir a ordenar o pagamento à requerida, a pedido desta, de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas.

São estes os exactos termos e pressupostos que devem nortear a aferição e o apuramento da obrigação de indemnizar que agora se discute, e não outros que não recolhem na previsão da norma o mais recôndito apoio, conexão ou guarida.

Concordando-se, em absoluto, com o juiz a quo quando o mesmo refere não se tratar aqui de um poder discricionário do juiz, mas de um dever de agir associado ao apuramento dos factos e ao desenvolvimento do correspondente enquadramento jurídico, entendemos todavia que terá sido porventura descurada, em 1ª instância, uma vertente interpretativa extremamente relevante para o conhecimento e decisão do mérito da presente causa.

Com efeito, quando o legislador nacional – com maior ou melhor capacidade de expressão – prevê, expressa e concretamente, a atribuição ao juiz da possibilidade de atribuir a dita indemnização, não pretende significar que a sua decisão possa assentar em meros juízos de oportunidade e conveniência ao sabor da sua particular sensibilidade, mas sim que o deverá fazer em função da análise individual, rigorosa e concreta, dos pressupostos gerais do dever indemnizar, de que não pode nunca alhear-se, omitindo.

Ou seja, a possibilidade de atribuir a dita indemnização - ou a sua (possível) não atribuição – depende estritamente da verificação, pelo juiz nacional, dos requisitos legais inerentes ao instituto da responsabilidade civil adoptado por cada um dos Estados-Membros aos quais a Directiva transposta se destina - e em relação ao funcionamento concreto e particular dos quais não interfere, nem nunca quis interferir.

Em segmento algum da norma se sugere que, perante a mera constatação da inexistência de violação do direito de propriedade industrial invocado pelo requerente da providência – nem sempre fácil de antever ou prognosticar perante as complexidades jurídicas que envolvem o reconhecimento deste tipo de direitos e mesmo de alguma incerteza que rodeia a contínua evolução da jurisprudência que, a nível do Espaço Europeu, a contempla – deva ter lugar, cega e automaticamente, e desde que a requerida o pretenda, a atribuição pelo juiz de um direito indemnizatório, sem se cuidar das particulares circunstâncias de cada caso quanto à natureza culposa da conduta que está na base do (possível e hipotético) ressarcimento.

Ou seja, a norma (o artigo 338º-G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial) não se socorre de qualquer expressão que aponte ou apele, expressa ou implicitamente, para a natureza de responsabilidade objectiva ou pelo risco, que – relembre-se – apenas é admitida pelo nosso sistema a título perfeitamente excepcional e em casos bem definidos e singularmente assinalados.

De resto, independentemente dos ditames de fidelidade e obediência aos comandos gerais expressos na Directiva Europeia (especialmente nos casos particulares das denominadas Directivas concretizadas), por efeito do princípio primado do direito europeu sobre o direito nacional de cada um dos Estado-Membro (artigo 8º da Constituição da República Portuguesa), teria sido extremamente simples e prático ao nosso legislador – sobejamente conhecedor da basilar diferença entre a responsabilidade subjectiva e a objectiva – consignar na lei que, face à mera e objectiva constatação da inexistência de violação do direito de propriedade industrial, teria lugar, imediatamente, sem mais, a atribuição pelo juiz de uma indemnização reportada aos danos associados à execução da providência cautelar, desde que a lesada o requeresse, não existindo, nestes hipotéticos termos, margem para a referida possibilidade de deferimento (ou de indeferimento, saliente-se) do pedido indemnizatório.

A norma em análise não o diz, sendo certo que, nos termos do artigo 9º, nº 3, do Código Civil: “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

De resto, afigura-se-nos que a diferença, puramente formal, de redacção entre a previsão do artigo 338º-G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial e a do artigo 374º, nº 1, do Código de Processo Civil, não resultará de uma intenção premeditada e preconcebida do legislador nacional em estabelecer uma clara e sintomática distinção entre dois regimes jurídicos díspares quanto à responsabilidade do requerente da providência – na primeira responsabilidade objectiva e na segunda responsabilidade subjectiva ou aquilina -, mas antes da simples e cristalina circunstância da norma pertinente ao Código de Propriedade Industrial ter resultado de uma acrítica e intocada importação do artigo 9º, nº 7, da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004, sem nenhuma preocupação de lhe introduzir qualquer elemento específico e característico pertinente ao quadro jurídico nacional, de molde a estabelecer a necessária harmonização e coerência sistemática.

Importa acrescentar ainda que:

A responsabilidade civil ora em análise tem por base, não uma actuação directa, frontal e imediata do requerente da providência sobre a pessoa do requerido seu destinatário, visando a afectação do seu património e dos seus interesses comerciais e económicos, mas diferentemente a simples e legítima solicitação, devidamente fundamentada e a obrigar à produção da inerente prova – ainda que perfunctória -, da intervenção judiciosa do orgão jurisdicional competente, com possibilidade de recurso dessa decisão (desde que desfavorável, obviamente).

Isto é, o comportamento do requerente só será verdadeiramente apto a produzir eficazmente os seus efeitos e a afectar negativamente a esfera jurídica da requerida após passar pelo crivo de uma entidade jurisdicional competente que analisará, de forma suficientemente exigente, a razão de ser do pedido e os efeitos prejudiciais que lhe estão associados, repercutidos sobre a esfera jurídica da entidade demandada.

No fundo e em termos reais, é a instância judicial que decide e provoca os efeitos da providência e não propriamente a vontade livre e autónoma do requerente, tendente a prejudicar o seu antagonista.

Daí que a sua responsabilidade se deva circunscrever a uma actuação passível de revelar culpa, de ser censurável, demonstrando-se que nesse circunstancialismo lhe era concretamente exigível a abstenção de agir ou a obrigação de actuar processualmente em moldes completamente diversos.

Note-se outrossim que o artigo 338º-I, nº 1, do Código de Propriedade Industrial, estabelece como pressuposto essencial do decretamento da providência que “haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial”, e que é imposto ao juiz decisor que exija ao requerente os elementos de prova que demonstrem que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação (nº 2 da mesma disposição legal).

Ou seja, esta exigência especial do sistema constitui um relevante acréscimo de garantias e de controlo quanto à efectiva consistência e seriedade da pretensão do requerente, que o procedimento cautelar comum não se preocupa em observar.

A celeridade imposta ao processamento da providência - que constitui, enquanto tal, um processo de natureza urgente - e a possibilidade de a própria requerida pedir ao orgão jurisdicional a revisão das medidas aplicadas, provando e alegando factos não tidos em conta pelo tribunal, nos termos do artigo 338º-E, nºs 3 e 4, do CPI, aplicáveis aos procedimentos cautelares por remissão do artigo 338º -I, nº 5, do mesmo diploma legal, constituem igualmente mecanismos próprios e específicos das providência em sede de direitos de propriedade industrial que visam reequilibrar as posições dos litigantes, salvaguardando a requerida perante utilizações de providências cautelares injustificadas, abusivas ou de má fé, que tenham exclusivamente por objectivo criar graves embaraços concorrenciais ao seu opositor.

No mesmo sentido, o artigo 7º, nº 1, do Código de Propriedade Industrial, exige formalidades próprias e suficientemente exigentes para a demonstração dos direito de propriedade industrial, ao estabelecer que “a prova dos direitos de propriedade industrial faz-se por meio de títulos, correspondentes às suas diversas modalidades”, acrescentando o nº 2 da mesma disposição legal que: “os títulos devem conter os elementos essenciais necessários para uma perfeita identificação do direito a que se referem”.

O que quer dizer que o próprio requerente da providência só poderá obter da entidade jurisdicional a protecção tutelar do seu direito após comprovar nessa sede, através de prova documental necessária, o fundamento sério e suficientemente convincente deste seu pedido.

Já o artigo 4º do CPI estabelece que a concessão de direitos de propriedade industrial implicam a mera presunção jurídica dos requisitos da concessão.

Ora, perante este quadro jurídico particularmente garantístico, queda incompreensível, do ponto de vista da lógica e coerência do sistema considerado unitária e harmoniosamente, que a posterior conclusão pela inexistência de violação do direito de propriedade industrial – nem sempre fácil de antever e alcançar em todos os seus exactos contornos, como bem se compreende – deva dar lugar, invariável e sistematicamente, a uma responsabilização civil de cariz automático, a título de responsabilidade objectiva ou pelo risco, sem se cuidar minimamente das vicissitudes que estiveram na base do exercício daquele seu direito de acesso aos tribunais (constitucionalmente protegido nos termos gerais do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa) e, em particular, de recurso aos meio cautelares existentes e ao seu dispor.

A ser assim – perfilhando a interpretação de que a norma consagraria (implicitamente) uma situação de responsabilidade objectiva -, estaria estabelecido um factor altamente dissuassor e inibidor do normal recurso aos meios tutelares para reconhecimento de direitos de propriedade industrial eminentemente ameaçados, face ao risco de, não obstante salvaguardado por elementos documentais que comprovariam (à partida e com um mínimo de segurança e consistência) a sua versão dos acontecimentos e o seu direito, o requerente poder vir a ter de responder, mais tarde, por prejuízos associados ao recurso aos órgãos juridicionais competentes, sem hipótese de defesa ou reacção, em virtude de alterações de entendimento jurídico que não controla, nem poderia séria e razoavelmente adivinhar ou intuir.

E será assim, ainda que a afectação da esfera jurídica da requerida por efeito da providência decretada não tenha causa imediata no exercício do direito ao acesso aos órgãos jurisdicionais competentes pelo requerente, mas na decisão judicial proferida pelas entidades competentes às quais, necessariamente, coube a análise dos fundamentos apresentados e lhe concedeu – ainda que no plano cautelar – absoluta razão e total provimento.

Note-se, por outro lado, que a interpretação seguida na decisão recorrida coloca em crise a própria possibilidade factual de o juiz atribuir, ou não, a indemnização, tal como o preceito – queira-se ou – inequivocamente consagra e que, a nosso ver, se refere ao exacto apuramento dos pressupostos gerais de responsabilidade previstos no artigo 483º, nº 1, do Código Civil, e em particular da culpabilidade do requerente ao servir-se da providência ao seu dispor.

O entendimento propugnado pelo juiz a quo, para corresponder ao sentido do preceito em análise, bastar-se-ia com a simples referência legal a que, perante a inexistência da violação do direito de propriedade industrial, o requerente da providência responderia perante o requerido pelos danos provocados pelo seu decretamento, sem necessidade de qualquer outra proposição.

E o certo é que a disposição legal em apreço não contém redacção conforme ou compatível com este linear entendimento.

A solução perfilhada na decisão recorrida colide igualmente, a nosso ver, com o espírito geral do sistema jurídico em matéria de direito da propriedade industrial.

Basta atentar, neste sentido, na previsão do artigo 338º-L do Código de Propriedade Industrial no qual se consigna que: “Quem, como dolo ou mera culpa, viole o direito de propriedade industrial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação”, e que tem por fonte o artigo 13º da Directiva Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 29 de Abril de 2004.

Ou seja, a responsabilidade pela violação de um direito de propriedade industrial, nos termos do preceito legal transcrito, pressupõe uma análise sobre a culpabilidade do agente, própria e característica da responsabilidade subjectiva ou aquilina.

Assim sendo, não se compreende a razão pela qual, no âmbito específico dos procedimentos cautelares em matéria de propriedade industrial, em que a decisão que impõe um condicionamento da actividade económica e comercial da requerida apenas em termos mediatos se pode considerar imputável ao requerente – ao impulsionar o respectivo processo e o sustentar facticamente -, o regime jurídico atinente à responsabilidade seja diverso e muito mais gravoso para quem se limita a recorrer aos tribunais para fazer valer o que julga serem os seus legítimos direitos eminentemente ameaçados.

Isto sem que norma alguma preveja a expressão própria e típica aplicável às situações em que a lei efectivamente, a título excepcional, impõe a responsabilidade objectiva do agente: “será responsável...independentemente de culpa”.

Acrescente-se ainda que o Novo Código de Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-lei nº 110/2018, de 10 de Dezembro, contém uma norma – o artigo 343º, nº 3, - correspondente à antecedente 338º- G, nº 3, nos seguintes termos:

“3- Sempre que a medida de preservação da prova aplicada for considerada injustificada ou deixe de produzir efeitos por facto imputável ao requerente, bem como nos casos em que a mesma tenha sido requerida de modo abusivo ou de má-fé, se verifique não ter havido violação ou ser infundado o receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável de um direito de propriedade industrial ou de segredo comercial, pode o tribunal ordenar ao requerente, a pedido da parte requerida ou de um terceiro lesado, o pagamento de uma indemnização adequada a reparar qualquer dano causado pela aplicação das medidas”.

Note-se que o único acrescento que o novo diploma veio introduzir consiste precisamente no aditamento: “bem como nos casos em que a mesma tenha sido requerida de modo abusivo ou de má-fé”.

Ora, a entender-se que a Directiva Europeia transposta impunha a previsão de um regime de responsabilidade objectiva ou pelo risco para o requerente da providência, bem como que teria sido essa a intenção do legislador nacional, queda sem qualquer utilidade e sentido prático o novo acrescento cirurgicamente introduzido, quanto a esta matéria, no Novo Código de Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-lei nº 110/2018, de 10 de Dezembro.

Sendo a responsabilidade objectiva ou pelo risco não teria que existir qualquer preocupação em fazer incluir na previsão da norma uma específica referência ao modo abusivo ou de má fé de que o requerente da providência se encontraria eivado.

A responsabilidade pelo pagamento da indemnização à destinatária da providência existiria em qualquer circunstância, desde que provada a inexistência da violação do direito de propriedade industrial e assim que o lesado a pedisse ao tribunal, com base em responsabilidade objectiva do requerente.

Tendo o legislador sentido a necessidade de acrescentar este novo requisito para a responsabilização cível do agente, tal só pode querer dizer que a atribuição da indemnização pelo juiz passa pela análise quanto à forma – culposa – como o requerente actuou, sendo relevante, mesmo indispensável, o juízo de culpabilidade que nesta sede se apreciará.

Pelo que se conclui que a responsabilidade do requerente, ora RR., não reveste natureza objectiva, mas subjectiva ou aquilina, nos termos gerais do artigo 483º, nº 1, do Código Civil, cabendo ao lesado produzir prova da culpa do lesante, conforme se estipula no artigo 487º, nº 1, do mesmo diploma legal.

A posição jurídica que agora se propugna coincide, em grande parte, com o conjunto de razões brilhantemente expostas no Parecer do Professor Dr. António Pinto Monteiro, junto pelas Rés a fls. 1136 a 1156, bem demonstrativas da impossibilidade técnico-jurídica da consideração, na situação sub judice, de um caso de responsabilidade objectiva ou pelo risco.

Acrescentar-se-á, analisando agora a douta argumentação expressa em sentido oposto ao perfilhado no igualmente excelente parecer da Srª Professora Maria José Capelo, junto pela A. a fls. 1618/verso a 1639:

- A circunstância do artigo 338º-I, nº 2, do Código de Propriedade Industrial, haver “aligeirado” os requisitos de concessão da providência, dispensando a necessidade de prova do periculum in mora, constitui um significativo reforço da tutela cautelar do requerente da providência cautelar, tornando mais eficaz os seus meios de reacção imediata contra as ofensas ao seu direito de propriedade industrial, perfunctoriamente demonstradas perante os órgãos jurisdicionais competentes.

Daí não resulta que, incentivado, aliciado e convidado pelo legislador a defender prontamente o seu direito de propriedade industrial – que se presume nos termos do artigo 4º, nº 2, do Código de Propriedade Industrial –, possa vir mais tarde a arcar com um tipo de responsabilização praticamente cega e automática, sem possibilidade alguma de demonstar em juízo que nenhum grau de culpa – ou seja, ausência de censurabilidade na sua conduta – lhe pode ser, naquele especial contexto, justificadamente assacada.

Se assim fosse, por hipótese de raciocínio, então a facilitação de acesso ao procedimento cautelar – com a especial dispensa de alegação e prova do denominado periculum in mora - bem que poderia ser qualificada como um presente envenenado entregue pelo legislador ao titular do direito de propriedade industrial, que confiou legitimamente nos registos públicos que fariam presumir a legitimidade substantiva da sua pretensão e que não pode compreensívelmente contar com o que poderá vir a ser, no futuro, o evoluir da jurisprudência neste domínio jurídico, particularmente complexo e em frequente mutação.

A invocada “compensação de regimes” ou “reequílibrio dos interesses em litígio” não faz sentido na medida em que estamos perante situações jurídicas perfeitamente autónomas e distintas: por um lado, a acção cautelar especial, com finalidades específicas, protegendo primordialmente a defesa urgente e eficaz de um direito de propriedade industrial, documentalmente comprovado e cuja existência se presume, contra acto de terceiro que o colocou gravemente em crise; por outro, uma simples e comum acção de responsabilidade civil, sem nenhuma invulgar especialidade, em que se discute a ilicitude de um acto alheio a qualquer contexto contratual, e em que deverão ser concedidos ao demandado, conforme acontece na generalidade das situações de responsabilidade civil extracontratual, os mais amplos meios de defesa tendentes a afastar a sua imputada responsabilidade.

Não há portanto cabimento nem razoabilidade para “compensar”ou “reequilibrar” realidades tão díspares, na sua natureza, desideratos e características essenciais, suprimindo ou restringindo fortemente direitos de defesa que o sistema consagra e concede com especial ênfase ao sujeito demandado.

- Não perfilhamos a lógica de argumentação de que o presente caso avoca a distinção entre a responsabilidade processual e a responsabilidade substantiva, para descobrir nela a consagração de um regime específico de responsabilidade, citando-se como exemplo os casos de responsabilidade processual por litigância de má fé.

Concretamente, não está aqui em causa a apreciação do comportamento processual do requerente do procedimento cautelar referente à defesa de um direito de propriedade industrial.

Enquanto sujeito processual que exerceu as suas prerrogativas, a requerente terá actuado com total lisura, correcção, boa fé e lealdade.

Não é propriamente tal conduta enquanto interveniente no processo que está agora, nesta sede, em apreciação.

Nem a própria requerida na providência, e aqui A., funda o seu pedido indemnizatório nesse comportamento processual que foi em si, impecável, incontestado, imaculado.

Não é, portanto, possível procurar estabelecer qualquer género de paralelismo, por mais ténue que seja, com a figura da responsabilidade por litigância de má fé, prevista no artigo 542º do Código de Processo Civil que, acrescente-se, exige para a sua verificação, precisamente, uma conduta dolosa ou com negligência grave.

Do que aqui se trata apenas é de um caso de responsabilidade pela alegada prática de facto ilícito extracontratual, que pressupõe a prova de todos os seus elementos típicos constitutivos.

- O nº 2 do artigo 483º, do Código Civil, ao consagrar peremptoriamente que: “Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei” , não pretende significar apenas que a responsabilidade subjectiva é a regra e a objectiva a excepção.

Isso é óbvio e perfeitamente incontestado.

O preceito diz algo mais e mais importante: impõe que apenas se possa responsabilizar o sujeito através do instituito da responsabilidade objectiva quando a lei o especificar, caso a caso, indicando sem margem para dúvidas que nos encontramos perante este tipo de responsabilidade excepcional, reservada apenas a situações muito delimitadas e devidamente assinaladas, identificáveis através de expressões do tipo “responsável...independentemente de culpa”.

Trata-se inclusivamente de um verdadeiro imperativo do sistema jurídico que deve assegurar segurança, certeza e confiança em matérias tão sensíveis e delicadas como as relacionadas com a responsabilidade civil objectiva, ou seja, independentemente da culpa do agente

- A situação de responsabilidade prevista no artigo 26º da Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), envolve precisamente o mesmo tipo de discussão que está aqui em causa pelo que, só por si, nada auxilia na dilucidação da questão essencial que nos ocupa.

Em caso de recurso contra uma tal decisão punitiva dos árbitros, a querela que nos ocupa desenvolver-se-á da mesma forma e nos mesmos precisos termos.

- A ideia da compensação do sacrifício não justifica, por si só, a frontal inobservância ou alheamento do apertado regime previsto no artigo 483º, nº 2, do Código Civil, quando o mesmo obriga, imperativamente, a que a responsabilidade objectiva, para se verificar, deva encontrar-se inequívoca e previamente assinalada, o que não sucede nesta situação particular da responsabilidade do requerente do procedimento cautelar perante o seu destinatário em função de acontecimentos futuros e incertos (a reviravolta jurídica na apreciação e decisão do caso).

De resto, a ser tão relevante, imperiosa e decisiva, perante o ordenamento jurídico português, a defesa da ideia da compensação do sacrifício, nunca o artigo 374º, nº 1, do Código de Processo Civil, que rege no plano geral – para todos os casos – a responsabilidade do requerente da providência cautelar, teria a inequívoca redacção legal que tem, e o resultado prático que inequivocamente envolve, o que demonstra à evidência e à saciedade que a opção legislativa de fundo que neste domínio foi tomada seguiu em sentido precisamente oposto ao defendido pela apelante (concorde-se ou não com ela, evidentemente).

Debruçando-nos agora sobre a situação sub judice:

Provou-se nos autos que:

A A. requereu e obteve junto do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, em 30 de Junho de 2010, autorizações de introdução no mercado (AIM) para os medicamentos genéricos V. Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 40 mg, 80 mg, 160 mg e 320 mg, contendo a substância activa v., e para os medicamentos genéricos V.+Hidroclorotiazida Ratiopharm, comprimido revestido por película, nas dosagens de 80 mg + 12.5 mg, 160 mg + 12.5 mg, 320 mg + 12.5 mg, 160 mg + 25 mg e 320 mg + 25 mg, contendo as substâncias activas v. e hidroclorotiazida.

A R. N. AG é titular da patente de invenção n.º 96799 (PT 96799), que tem por epígrafe “Processo para a preparação de compostos bifenilo”, requerida em 18.02.1991, concedida em 26 de Junho de 1998 e que caducou, por limite de vigência, em 26 de Junho de 2013.

A PT 96799 protege, em síntese, a invenção de vários compostos de bifenilo básicos, formulações galénicas de medicamentos contendo esses produtos como substâncias activas, o processo para a síntese dos referidos compostos, o processo para a preparação das suas formulações galénicas e a utilização terapêutica das referidas substâncias activas e formulações.

Entre os compostos de bifenilo protegido pelas reivindicações da PT 96799 encontra-se um composto, com a denominação comum internacional de “v.”, que tem os seguintes nomes químicos alternativos:

(d) –

N- (1-Oxopentil)-N[[2’-(aH-tetrazol-5-il)[1,1’-bifenil]-4-il]metil]-L-valina;

(e) – N-[p-(o-1H-tetrazol-5-ilfenil)benzil]-N-valeril-L-valina;

(f) – (S)-N-(1-carboxi-2-metilprop-1-il)-N-pentanoíl-N-[2’-(1Htetrazol-5-il)-bifenil-4-ilmetil]amina;

A reivindicação 26 abrange o V., por referência ao seu nome químico específico (S)-N-(1-carboxi-2-metilprop-1-il)-N-pentanoíl-N-[2’-(1H-tetrazol-5-il)-bifenil-4- ilmetil]amina;

Estando o v. protegido, pelo menos, pelas reivindicações 1 e 26 da PT 96799.

A R. NF. é titular de uma licença de exploração da PT96799 concedida em 15 de Janeiro de 2007 pela titular da patente.

A N. AG é titular do Certificado Complementar de Protecção n.º20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade “de 2013.06.26 até 2014.03.19, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades”, abrangendo o produto v. (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.º 96799.

A primeira autorização de introdução no mercado para o medicamento Diovan ocorreu na Alemanha, em 13 de Maio de 1996.

Em 17 de Setembro de 2010 foi requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses do CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.º, n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.º, n.º 3 do Regulamento CCP.

A extensão pediátrica do CCP20 foi concedida por despacho do INPI de 16 de Dezembro de 2010, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 22 de Dezembro de 2010.

Em 8 de Junho de 2007 a Actavis Group hf intentou contra as RR. uma acção, no Tribunal do Comércio de Lisboa, pedindo a declaração de nulidade da PT96799 e, entre outros, do CCP20, bem como a nulidade da licença de exploração e, subsidiariamente, a declaração de nulidade do CCP20.

No dia 30 de Janeiro de 2012, as RR. iniciaram uma arbitragem necessária contra a A., nos termos da Lei n.º 62/2011, de 12 Dezembro, invocando a titularidade da PT96799 e do CCP 20 e pedindo a sua condenação, nomeadamente, a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida enquanto a patente PT96799 e o CCP20 se encontrarem em vigor.

A A. defendeu-se invocando que o CCP20 não entrou em vigor, nem chegou a conferir direitos exclusivos às RR.

Por decisão de 5 de Abril de 2013 foi declarada a suspensão da instância no processo arbitral, com fundamento na pendência da acção supra referida em 9.

Em 1 de Julho de 2013 – caduca a patente patente de invenção n.º 96799 (PT 96799) - a A. iniciou a comercialização em Portugal dos seus medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida.

As RR. não deram qualquer autorização à A. para comercializar quaisquer produtos contendo v

No dia 10 de Julho de 2013, a A. foi notificada de uma providência cautelar requerida contra si pelas Rés, por apenso à acção arbitral, na qual invocando a titularidade e a condição de licenciada da PT96799 e do CCP 20 requereram, em suma, que a A. fosse intimada pelo Tribunal Arbitral a não continuar a comercialização em Portugal dos medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida até à caducidade do CCP 20 e a retirar do mercado nacional os referidos medicamentos.

Por acórdão de 13 de Agosto de 2013, o tribunal arbitral julgou procedente o referido procedimento cautelar e condenou a A. a: (i) a retirar do mercado nacional os medicamentos genéricos V. e V.+Hidroclorotiazida no prazo de 5 dias a contar a contar da prestação de uma caução pelas Rés; (ii) a abster-se de fabricar, importar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio ou usar qualquer medicamento contendo as substâncias activas V. e V.+Hidroclorotiazida pelo prazo do CCP 20, tal como foi emitido pelo INPI, i.e. até 19 de Março de 2014 – cfr. doc.n.º1 da p.i., junto a fls. 52 a 67 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, de que nomeadamente consta:

“Alegaram as Requerentes (...) que o CCP 20, cuja duração inicial terminava em 23.09.2013, caducará, mercê da extensão pediátrica [decorrente do art. 36.º do Regulamento (CE) n.º 1901/2006], a 23.03.2014, tendo posteriormente esclarecido (...) que o INPI alterou essa data para 19/03/2014, devido a uma precisão do modo de cálculo desse prazo. Em contrário disso, a Requerida sustenta (...) que a PT 96799 já caducou e que o CCP 20 nem chegou a entrar em vigor, essencialmente por aplicação do limite de 15 anos que, no entender da Requerida, decorrerá imperativamente do Considerando 9 do citado Regulamento (CE) nº 469/2009.

Trata-se, efectivamente, de uma questão extremamente complexa, sobre a qual foram já expendidos os mais diversos entendimentos, como exuberantemente resulta dos extensos articulados apresentados pelas partes.

Sucede, porém, que a complexidade desse escrutínio não se coaduna com a natureza sumária de um procedimento cautelar e com o carácter (inevitavelmente) perfunctório dos juízos nele produzidos. O julgador das providências cautelares deve bastar-se com um fumus boni juris, deixando para a acção principal a análise aprofundada do bem (ou mal) fundado do direito invocado pelo requerente, cuja aparência será suficiente para justificar a tutela cautelar. Ora, no caso dos autos, as Requerentes alegaram e demonstraram que são titulares de um Certificado Complementar de Protecção emitido pela entidade competente, o Instituto da propriedade Industrial, que atesta a validade desse título “de 2013.06.26 até 2014.03.19”. Em face disso, é inegável que as Requerentes fizeram prova sumária da aparência do direito que invocam como causa de pedir para sustentar o seu requerimento de medidas cautelares.

Importa contudo sublinhar que esta conclusão não envolve, da parte deste tribunal, uma tomada de posição na controvérsia relativa à interpretação do art. 13." do Regulamento (CE) nº 469/2009 e do seu Considerando 9. De resto, atenta a precariedade e a eficácia relativa das decisões cautelares, consagradas pelo nº 4 do art. 383º do CPC, este entendimento em nada prejudica a decisão a proferir, a este respeito, na acção principal.

Em 22 de Agosto de 2013 as RR. prestaram a caução que foi imposta no acórdão supra referido nos seguintes termos:

“A terminar, importa acrescentar que os interesses da Requerida também merecem protecção, sobretudo na eventualidade de vir a proceder o pedido de declaração de nulidade da PT 96799 e do CCP 20, ou de a acção principal vir a ser julgada improcedente, nomeadamente se se concluir que o CCP20 não chegou a entrar em vigor. E qualquer dessas hipóteses, a inactividade forçada que estas providências cautelares imporão à Requerida será de molde a causar-lhes prejuízos avultados, que caberá às Requerentes ressarcir, pelas vias processuais que aquela julgar apropriadas. Note-se que ficou indiciariamente provado que, no período de 1.07.2013 a 31.03.2014, as vendas dos Genéricos V. atingirão, provavelmente, cerca de €3.400.000,00, gerando uma margem bruta de cerca de €2.900.000,00. (...). Sendo assim, (...) o tribunal subordina a concessão destas providências à prestação de garantia bancária pelas Requerentes e favor da Requerida, a qual devera vigorar até decisão final da acção principal deste processo arbitral, acrescida de 6 meses para eventual execução. O valor dessa garantia, tendo em conta os valores acima referidos e o tempo entretanto decorrido desde o início da comercialização, que já ultrapassa um mês, fixa-se em €2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) ”.

Por acórdão de 27 de Março de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a decisão arbitral na parte em que julgou procedentes os pedidos de providências cautelares, alterando a data de vigência das mesmas, cujo termo fixou em 26 de Dezembro de 2013 – cfr. doc. junto a fls. 223 a 247 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

Por acórdão de 9 de Julho de 2014 o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu a arguição de nulidade, por violação do princípio do contraditório, do acórdão de 27 de Março de 2014 - cfr. doc. junto a fls. 781v.º a 783 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

A A. retirou os seus medicamentos genéricos V. e Varsartan+Hidroclorotiazida do mercado nacional em 27 de Agosto de 2013.

Em 8 de Abril de 2014 o tribunal arbitral proferiu acórdão no âmbito da acção arbitral extinguindo a instância por inutilidade superveniente da lide.

Em 15 de Abril de 2014 o Instituto Nacional da Propriedade Industrial enviou ao Mandatário das RR. um ofício sobre o “Assunto: Período de validade do certificado complementar de protecção (CCP) n.º20”, do seguinte teor:

Em despacho que proferiu em 13 de Fevereiro de 2014, no processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros) o Tribunal de Justiça da União Europeia declarou o seguinte:

“O artigo 13.º do Regulamento (CE) n.º 469/2009 [...J, lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém”.

Ora não podendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., deixar de agir em conformidade com o que a supracitada decisão estabelece, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que a vigência do CCP nº 20 terminou em 2011.11.13, data em que se completaram quinze anos contados da data da primeira autorização de introdução no mercado na União Europeia, acrescidos do prazo de prorrogação para uso pediátrico.

Assim, proceder-se-á ao averbamento da caducidade do direito em causa, nos termos da alínea a) do n.º1 e do n.º2 do artigo 37.º do Código da Propriedade Industrial.”;

Em 21 de Abril de 2014 foi publicada no BPI uma lista de CCP’s cujo período de duração foi alterado, entre eles o CCP20, com início de vigência em 27 de Junho de 2013 e cuja data de caducidade foi alterada para o dia 13 de Novembro de 2011;

Em 18 de Junho de 2014 a R. N. AG recorreu, nos termos dos arts. 39.° e ss. do CPI, da decisão de declaração de caducidade do CCP20 proferida pelo INPI e publicada no BPI de 21 de Abril de 2014 – cfr. doc. de fls. 345 a 359 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;

Por sentença de 5 de Fevereiro de 2015 do 1° Juízo deste Tribunal, confirmada por acórdão de 13 de Outubro de 2015 do Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, foi aquele recurso julgado improcedente – cfr. docs. de fls. 893 a 924 dos autos (numeração do processo em suporte de papel) cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

Vejamos:

A situação sub judice constitui o exemplo perfeito e acabado – constituindo quiçá um caso de escola – que explica, impõe e justifica a razão de ser da responsabilidade aquiliana ou subjectiva consagrada no artigo 338º-G, nº 3, do Código de Propriedade Industrial – afastando a pretensa responsabilidade objectiva ou pelo risco do requerente da providência tendente à defesa de um direito de propriedade industrial indiciariamente demonstrado.

Isto na medida em que na situação sub judice não é razoável, curial ou adequado dirigir ao requerente da providência qualquer juízo de censura quanto a toda a sua actuação em defesa da sua pretensão.

Para este efeito, basta atentar em que:

Sendo titulares do Certificado Complementar de Protecção n.º20 (CCP20), requerido em 13 de Outubro de 1998 e concedido em 2 de Junho de 1999 com validade “de 26 de Junho de 2013 até 19 de Março de 2014, desde que sejam satisfeitas as taxas das respectivas anuidades”, abrangendo o produto v. (medicamento Diovan), protegido pela patente de base n.º 96799 e tendo sido requerida uma extensão pediátrica de 6 (seis) meses do CCP 20, ao abrigo do disposto no artigo 36.º, n.º1 do Regulamento (CE) n.º 1901/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativo a medicamentos para uso pediátrico, e do artigo 13.º, n.º 3 do Regulamento CCP, e protegidas pela inscrição publicitada no Boletim da Propriedade Industrial que confirmava a plena vigência do Certificado Complementar de Protecção nº 20, as requerentes avançaram, em 30 de Janeiro de 2012, para arbitragem necessária contra a Rt, defendendo o seu direito de propriedade industrial e procurando obviar à presença no mercado dos referenciados genéricos.

Face à invocação pela aí requerida de que o CCP 20 não estava afinal em vigor, o tribunal arbitral decidiu a suspensão da instância com fundamento na pendência de uma outra acção intentada por entidade terceira que considerou prejudicial.

Acontece que a Rt, sem se encontrar definida e esclarecida tal questão jurídica em discussão e agindo contra a inscrição que a este propósito constava no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, iniciou motu proprio a comercialização em Portugal dos medicamentos genéricos em causa, em 1 de Julho de 2013, sem autorização das titulares do direito de propriedade industrial respectivo e contra a sua vontade expressa.

Assumiu assim a Rt, um incontornável e evidente risco face aos elementos documentais que indiciavam fortemente a titularidade do direito de propriedade industrial por parte das ora RR., o que não podia de modo algum desconhecer.

É nesta sequência, com a instância arbitral suspensa, que as ora RR. N. AG e NF. movem a providência cautelar contra a ora A. Rt, estribadas na inscrição publicitada no Boletim de Propriedade Industrial que confirmava a vigência e eficácia do Certificado Complementar de Protecção 20.

Qualquer outro sujeito de direito, actuando de boa fé e com normal diligência, teria assumido tal compreensível iniciativa em defesa dos seus interesses ameaçados.

A decisão proferida pelo tribunal arbitral em 13 de Agosto de 2013 relativamente ao mérito da providência, após o exercício do contraditório pela aí requerida, foi favorável às requerentes N. AG, e NF., inviabilizando a comercialização dos referidos medicamentos genéricos pela Rt.

Nessa mesma decisão é afirmado o óbvio: naquele momento todos os elementos documentais juntos aos autos eram absolutamente suficientes e inequívocos, no sentido de reconhecer, ainda que no plano meramente cautelar, o direito subjectivo de que as requerentes da providência se arrogavam.

A Rt retirou os medicamentos V. e Varsartan+Hidroclorotiazida do mercado nacional em 27 de Agosto de 2013.

Interposto recurso da decisão arbitral pela requerida Rt, o Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu acórdão datado de 27 de Março de 2014, confirmou esse mesmo veredicto, alterando não obstante a data da vigência do CCP 20 que fixou agora por referência ao dia 26 de Dezembro de 2013.

Este acórdão transitou em julgado, não sendo aliás admissível recurso contra ele para o Supremo Tribunal de Justiça.

O que significa que, perante a ordem jurídica nacional, foi definitivamente reconhecida razão às requerentes do procedimento cautelar, sendo consequentemente considerado pelas instâncias judiciais competentes como ilícito o comportamento da Rt, e plenamente justificada a proibição de comercialização dos medicamentos em referência em período até 26 de Dezembro de 2013 - ainda que no plano meramente cautelar, que é o único que para estes efeitos nos interessa.

Acontece que em 13 de Fevereiro de 2014, no processo C-555/13 (Merck Canada Inc. v. Accord Healthcare, Ltd e outros), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) veio declarar que:

“O artigo 13.º do Regulamento (CE) n.º 469/2009 [...J, lido em conjugação com o considerando 9 deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um titular de uma patente e de um certificado complementar de protecção possa invocar a totalidade da duração da validade de tal certificado calculada em aplicação desse artigo 13." numa situação em que, devido a essa duração, beneficiaria de um período de exclusividade, respeitante a um princípio activo, superior a quinze anos a partir da primeira autorização de introdução no mercado, na União Europeia, do medicamento que consiste nesse princípio activo ou que o contém”.

Nesta sequência, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., que até aí havia sempre publicitado a vigência do Certificado Complementar de Protecção nº 20 nos moldes favoráveis aos interesses das RR. N. AG, e NF., escudando, desse modo, claramente, a sua posição e conduta processual, mudou radicalmente de postura.

Notificou-as de que:

“...não podendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., deixar de agir em conformidade com o que a supracitada decisão estabelece, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que a vigência do CCP nº 20 terminou em 13 de Novembro de 2011, data em que se completaram quinze anos contados da data da primeira autorização de introdução no mercado na União Europeia, acrescidos do prazo de prorrogação para uso pediátrico.

Assim, proceder-se-á ao averbamento da caducidade do direito em causa, nos termos da alínea a) do n.º1 e do n.º2 do artigo 37.º do Código da Propriedade Industrial.”.

Nesta mesma conformidade, em 21 de Abril de 2014, foi publicada no INPI uma lista de CCP’s cujo período de duração foi alterado, entre eles o CCP20, com início de vigência em 27 de Junho de 2013 e cuja data de caducidade passou para o dia 13 de Novembro de 2011.

Ou seja, foi dada notícia às requerentes da providência de uma perda de validade do Certificado Complementar de Protecção 20 com efeito retroactivo: quando antes a sua vigência se estendia, confortavelmente, até ao dia 19 de Março de 2014, ocorre agora um invulgar recuo temporal de cerca de dois anos e meio, passando toda a situação registral a modificar-se com efeitos desde 13 de Novembro de 2011.

Interposto recurso desta decisão pelas requerentes do procedimento cautelar, veio o mesmo a ser julgado improcedente por sentença do Tribunal da Propriedade Intelectual de 5 de Fevereiro de 2015 e pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Outubro de 2015, transitado em julgado.

De tudo isto pode concluir-se seguramente:

- As ora RR. N. AG e NF., actuaram respaldadas no registo público de vigência constante do Boletim do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, ou seja, agiram de boa fé e com plena convicção na legitimidade do recurso à dita providência.

- Às ora RR. N. AG e NF., foi reconhecida razão relativamente ao mérito da decisão tomada no procedimento cautelar que impulsionaram, através de decisão arbitral favorável e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que basicamente a confirmou, tendo transitado em julgado.

- A peculiar e surpreendente reviravolta em todo este cenário jurídico, tornando o certo em incerto, acontece apenas em 13 de Fevereiro de 2014, por via da prolacção de um acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia na data mencionada supra, dando azo à mudança de posição assumida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial que altera retroactivamente os registos de validade do Certificado Complementar de Protecção em causa em desfavor das requerentes da providência.

- Não existem nos autos quaisquer elementos objectivos que levem a concluir que, em momento algum, as RR. N. AG, e NF., tivessem antevisto ou prefigurado a falta de fundamento para agir conforme concretamente o fizeram, ou que, actuando com a prudência exigível devessem ter-se abstido de fazer uso da providência cautelar ao serviço de um direito que os elementos oficiais, na altura vigentes, indiscutivelmente atestavam.

- Tratando-se, como se concluiu supra, de responsabilidade civil aquilina ou subejctiva – e não de responsabilidade objectiva conforme se sustentou na decisão recorrida -, o ónus de prova da culpabilidade compete à lesada – in casu, a A. Rt, nos termos gerais do artigo 487º, nº 1, do Código Civil.

Perante tudo o que se deixou consignado, é evidente que não só a A. Rt, não demonstrou a culpabilidade das RR. N. AG, e NF., como se provou inclusive, na situação sub judice, a total e absoluta falta de fundamento para censurar o seu comportamento substantivo e processual.

Assim sendo, e por tudo isto, não é possível lançar qualquer juízo de censurabilidade em relação à sua conduta que, nos termos gerais do artigo 483º, nº 1, do Código Civil, se afigurava essencial para a responsabilização das RR. N. AG e NF., perante a requerida, e ora A. Rt.

Pelo que a presente acção não poderá deixar de ser julgada improcedente, assistindo desta forma razão às apelantes.

Procedendo a apelação, a decisão recorrida terá que ser revogada neste tocante, encontrando-se prejudicado o conhecimento de todas as restantes matérias suscitadas no âmbito do presente recurso de apelação.

Ressalvar-se-á, em coerência com o decidido supra, a parte decisória que julgou que o Certificado Complementar de Protecção n.º 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. Rt– não praticou qualquer violação daquela patente e CCP.

IV- DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida e absolvendo-se as RR. do pedido indemnizatório contra elas formulado pela A., ressalvando-se apenas a parte decisória que julgou que o Certificado Complementar de Protecção n.º 20 não entrou em vigor no dia seguinte à data de caducidade da patente de base PT96799 (26 de Junho de 2013) e que a A. Rt não praticou qualquer violação daquela patente e CCP, a qual se confirma.

Custas pelas RR apelantes e pela A. apelada, na proporção de 1/5 (um quinto) pelas primeiras e 4/5 (quatro quintos) pela segunda.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2019.

(Luís Espírito Santo).

(Conceição Saavedra).

(Cristina Coelho)