1173/18.1T8CSC-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O elemento determinante para a aferição da competência internacional do tribunal em matéria das responsabilidades parentais relativa a uma criança de nacionalidade russa é o da residência habitual da criança, quer em face da Lei nacional, quer do direito internacional expresso na Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996 que vincula tanto Portugal como a Federação Russa.

2. Se a questão da incompetência internacional do tribunal não é suscitada por qualquer uma das partes, o tribunal antes de a decidir deve diligenciar pelo cumprimento do direito ao contraditório, nos termos do art.º 3.º n.º 3 do CPC, podendo ainda oficiosamente realizar as diligências probatórias que tenha por necessárias ao seu esclarecimento como dispõe o art.º 10.º n.º 2 da RGPTC.

Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

A 16 de maio de 2019 vem RS… intentar a presente ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais quanto à criança VS…, contra a Requerida EL….

Alega, em síntese, para fundamentar o seu pedido, que o Requerente e a Requerida tinham o seu lar conjugal instalado em Carcavelos, até que em 2017 a R. abandonou o lar conjugal e foi viver para a Rússia com a filha menor de ambos. Refere que a Requerida regressou há uns meses a Portugal com a filha, onde voltou a fixar a sua residência e que não se encontram de acordo relativamente a alguns aspetos referentes ao exercício das responsabilidades parentais, designadamente, quanto à forma de divisão e comparticipação nas despesas, inscrição e escolha da escola que a menor irá frequentar no próximo ano letivo, marcação dos períodos de férias e divisão dos dias festivos e também quanto a eventuais deslocações ou férias no estrangeiro, embora desde há cerca de um mês acordaram que o melhor para a criança seria residir alternadamente uma semana em casa do pai e uma semana em casa da mãe, o que tem vindo a ocorrer nas últimas semanas.

Foi designada data para a realização de conferência de pais.

A Requerida veio ao processo juntar procuração, bem como cópia integral do Requerimento Inicial de Revisão e Confirmação da Sentença Estrangeira de Divórcio e de Regulação das Responsabilidades Parentais, que deu entrada em juízo a 05.08.2019 no Tribunal da Relação de Lisboa com o n.º …/…YRLSB com cópia de decisão proferida a 15.11.2017 no processo tutelar cível que correu termos no Juízo de Família e Menores de Cascais com o n.º …/…T8CSC, Juiz …, no qual foi autorizado a que a criança fosse residir com a mãe em Moscovo, mantendo os contactos com o pai nos termos ali definidos.

Na procuração que junta, datada de 20 de julho de 2018, a Requerida indica como sendo a sua morada: Rua …, nº …, …º esq., Cascais.

Junta ainda cópia do requerimento de proteção judiciária que apresentou junto da segurança social, datado e com carimbo de entrada de 11.02.2019. onde indica como sendo a sua morada: Rua …, nº …- …º esq., Cascais, mais aí indicando a sua filha V… como fazendo parte do seu agregado familiar, sendo também esta morada que deu como sendo a sua no processo de revisão de sentença estrangeira a que se aludiu.

Na sequência do requerimento apresentado pela R. foi dada sem efeito a conferência de pais e, sem mais, foi proferida Decisão que julgou verificada a infração das regras da competência internacional e absolveu a Requerida da instância, com a seguinte fundamentação:

“Resulta dos elementos carreados para os autos, maxime, da decisão proferida em 15.11.2017, no processo …/…T8CSC, da …ª Unidade deste Juízo de Família e Menores de Cascais, que a criança VS…, nascida a ….01.2013, se encontra a residir com a mãe na Federação Russa, em Moscovo, país onde já residia aquando da propositura da presente acção de regulação das responsabilidades parentais.

Ora, estabelece o artº 9º, nº 1 do RGPTC que para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo for instaurado.

Por seu turno, elenca o artº 3º, do mesmo normativo, as providências tutelares cíveis, consignando na sua al. c) a regulação do exercício das responsabilidades parentais.

No caso sub judice, e conforme supra referido, resulta dos autos que a criança tem a sua residência habitual na Federação Russa, circunstância que já se verificava à data da instauração do processo.

Assim e nos termos dos supra citados artigos, competente para a presente acção são os tribunais brasileiros, mais concretamente, aquele com competência territorial na área de residência da criança.

Face ao exposto, é este Tribunal internacionalmente incompetente para a acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança V….

A infracção das regras da competência internacional determina a incompetência absoluta do Tribunal, em conformidade com o disposto no artº 96º, al. a), do Código de Processo Civil. Trata-se de uma excepção dilatória cuja procedência implica a absolvição do réu da instância ou o indeferimento em despacho liminar, quando o processo o comportar, em conformidade com o disposto nos arts 576º, nº 1 e nº 2 e 99º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil).

Acresce que a dita excepção pode ser arguida pelas partes ou suscitada oficiosamente, como decorre do artº 97º, do Código de Processo Civil.

Notificado desta decisão, veio o Requerente pronunciar-se, dizendo não ser verdade que a criança se encontre a residir na Rússia, por a mesma ter regressado a Portugal depois de um tempo a viver com a mãe naquele país, encontrando-se a frequentar o Colégio …, conforme documento que junta, tendo a mãe sido citada em Cascais, onde fica a sua residência de acordo com a sua morada que também consta da procuração por ela junta. Conclui que a filha está a viver em Portugal, sendo necessária a regularização das responsabilidades parentais.

Foi determinada a notificação da Requerida para se pronunciar.

Entretanto o Requerente veio interpor recurso da sentença proferida com a qual não se conforma, pedindo a sua revogação e substituição por outra que considere o tribunal competente para a ação, apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

A) O Tribunal a quo desconsiderou a factualidade alegada pelo Recorrente no petitório da presente acção, onde expressamente se refere que a criança tem residência em Portugal e partindo do pressuposto (errado) que a criança se encontra a residir com a mãe na Federação Russa, em Moscovo, julgou o Tribunal internacionalmente incompetente para conhecer da presente acção.

B) Ora, dos elementos carreados para os autos não resulta que a criança reside ou se encontrava a residir na Federação Russa aquando da propositura da presente acção, nem consta dos autos a realização de qualquer diligência que permita concluir que a criança resida naquele país.

C) Resulta dos elementos constantes dos autos que a criança reside com a mãe em Portugal (na Rua …, nº…., …º. Esq., Cascais), circunstância que já se verificava aquando da propositura da presente acção (16/05/2019), morada onde aliás foi a Recorrida citada para comparência na conferência de pais que se deveria ter realizado no passado dia 24/09/2019.

D) Sendo este o local da residência da criança, onde a mesma já se encontra a frequentar estabelecimento de ensino (como também já consta de declaração junta aos autos) e onde possui o centro da sua vida organizada.

E) Nos termos da regra geral da competência territorial, consagrada no artigo 9º. n.º 1 do RGPTC, os tribunais portugueses são, efectivamente, competentes para apreciar e decidir a presente acção, uma vez que a criança, bem como os progenitores têm residência em Portugal, em concreto, em Cascais.

F) Deve, pois, decidir-se que o Tribunal a quo é competente para julgar a presente lide.

G) A douta decisão recorrida violou, assim, o disposto nos artigos 62º. do CPC e art. 9º., nº. 1 do RGPTC.

O Ministério Público veio pugnar pela improcedência do recurso e manutenção a decisão recorrida.

A Requerida veio também responder ao recurso no sentido da sua improcedência e confirmação da decisão recorrida.

II. Questões a decidir

A questão a decidir, tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelo Recorrente nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine é apenas uma:

- da (in)competência internacional do tribunal em razão da residência da criança à data da propositura da ação.

III. Fundamentos de Facto

Os factos relevantes para a decisão do presente recurso são os que resultam do relatório elaborado.

IV. Razões de Direito

- da (in)competência internacional do tribunal em razão da residência da criança à data da propositura da ação

Insurge-se o Recorrente contra a decisão do tribunal a quo que concluiu pela sua incompetência para a tramitação do presente processo, após dar indevidamente como assente que à data da propositura da ação a criança residia na Federação Russa com a mãe.

A decisão recorrida pronunciou-se no sentido da incompetência absoluta do tribunal, por infração das regras de competência internacional, por o tribunal competente ser aquele onde a criança reside no momento em que o processo for instaurado, referindo resultar dos elementos dos autos, designadamente da decisão do tribunal de 15.11.2017 que a criança se encontra a residir com a mãe na Federação Russa, em Moscovo, país onde já residia à data da instauração deste processo.

Não pode deixar de notar-se a grande ligeireza com que foi proferida a decisão recorrida.

Constata-se, por um lado, que o tribunal a quo nem sequer diligenciou pelo cumprimento do direito ao contraditório das partes, principio previsto no art.º 3.º n.º 3 do CPC, antes de se pronunciar pela procedência da exceção da incompetência internacional do tribunal, sem que nada o fizesse prever e sem que qualquer das partes tenha invocado essa questão; por outro lado, é feita uma análise parcial e truncada dos elementos constantes do processo para se concluir, erradamente, como se verá, que a criança residia na Federação Russa à data da propositura da ação; finalmente o tribunal nem sequer optou por realizar diligências que permitissem um melhor esclarecimento da questão conforme dispõe o art.º 10.º n.º 2 da RGPTC que prevê a realização oficiosa das diligências que se tenham por necessárias ao conhecimento da exceção da incompetência territorial.

O art.º 37.º n.º 2 da Lei 62/2013 de 26 de agosto, Lei da Organização do Sistema Judiciário – LOSJ - estabelece que é a lei de processo que fixa os fatores de que depende a competência internacional do tribunal, prevendo o art.º 38.º do mesmo diploma que a competência se fixa no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes modificações posteriores, exceto nos casos expressamente previstos na lei.

Sobre a competência internacional do tribunal, estabelece o art.º 59.º do CPC: “Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos art.º 62.º e 63.º, ou quando as partes lhe tenham atribuído competência nos termos do art.º 94.º.”

Esta norma exige a salvaguarda do que se encontra regulado nos tratados e convenções que se impõem ao Estado Português, numa consagração do primado do direito internacional convencional.

No direito interno, o art.º 62.º do CPC prevê nas suas várias alíneas os fatores de atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses, aí contemplando logo na al. a) a situação da ação poder ser proposta no tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa.

A Lei 141/2015 de 8 de setembro vem aprovar o Regime Geral das Providências Tutelares Cíveis – RGPTC - nas quais se inclui a regulação do exercício das responsabilidades parentais, conforme expressamente previsto no art.º 3.º al. c).

É o art.º 9.º deste diploma que alude à competência territorial do tribunal, estabelecendo como regra, no seu n.º 1: “Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado”.

Não sendo a Federação Russa um estado da União Europeia a que possa aplicar-se o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 relativo à competência em matéria de responsabilidades parentais, destaca-se como relevante para o caso e no âmbito do direito internacional, a Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996, relativa à competência, lei aplicável, reconhecimento, execução e cooperação em matéria de responsabilidade parental e medidas de proteção das crianças, convenção assinada e retificada tanto por Portugal como pela Federação Russa, que designadamente nos seus art.º 1.º, 3.º e 5.º confere aos tribunais do país da residência habitual da criança a competência internacional para julgar e decidir questões relativas ao exercício das responsabilidades parentais, tomando as medidas necessárias à proteção da criança, adotando desta forma um critério de atribuição de competência idêntico ao da nossa lei nacional.

Diz-nos António Fialho, in Revista Julgar n.º 37, pág. 13 ss., estudo publicado sob o título A Competência Internacional dos Tribunais Portugueses em Matéria de Responsabilidade Parental, numa síntese do que nele expõe: “A competência internacional do tribunal para julgar em matéria de responsabilidade parental é determinada pelo superior interesse da criança e, em particular, pelo critério da proximidade concretizado através do conceito autónomo de residência habitual, conceito esse presente nos principais instrumentos de direito internacional que vinculam o Estado Português.”

É assim pacífico, não estando também em discussão nestes autos, que o elemento determinante para a aferição da competência internacional do tribunal nesta matéria das responsabilidades parentais é o da residência habitual da criança. Assim também o refere, entre outros, o Acórdão do TRL de 24/10/2019 no proc. 3682/06.6TBBRR-C.L1, que subscrevemos como 1ª adjunta.

No caso, a questão essencial da discordância está então em saber qual a residência da criança a 16.05.2019, data em que foi intentada a presente acção pelo seu progenitor.

O tribunal a quo deu como assente que a criança “se encontra a residir com a mãe na Federação Russa, país onde já residia quando da propositura da presente ação”.

Motivou a sua convicção quanto a este facto: nos “elementos carreados para os autos, máxime, da decisão proferida em 15.11.2017, no processo …/…T8CSC”.

O Recorrente contesta este facto, admitindo que a criança esteve a viver algum tempo com a mãe na Federação Russa, mas dizendo que regressaram a Portugal, onde estavam já há alguns meses antes da propositura da ação, tendo sido precisamente essa circunstância que motivou o seu recurso a juízo, por discordarem de algumas questões como sejam a escola que a menor deve frequentar ou a repartição do seu tempo com os progenitores, mais referindo até que a criança estava a repartir a sua residência semanalmente com cada um deles, conforme acordaram.

Invoca como elementos probatórios suscetíveis de infirmar o facto considerado assente pelo tribunal: a procuração junta aos autos pela Requerida e a cópia do requerimento de revisão de sentença estrangeira, documentos em que a mãe da criança indica uma morada de Cascais como correspondendo à sua residência, mais referindo que foi em Cascais que a mesma foi citada.

Em primeiro lugar, realça-se e faz-se consignar que este tribunal, na apreciação desta questão apenas poderá ponderar os elementos probatórios que existiam no processo à data em que a decisão recorrida foi proferida, não podendo assim levar em consideração outros documentos entretanto trazidos pelas partes ao processo, designadamente declarações da escola da criança ou da frequência de atividades extracurriculares, ou cópia de bilhetes de avião. Tratando-se de um reexame da decisão, como resulta do art.º 627.º n.º 1 do CPC são os elementos existentes à sua data e à luz dos quais a mesma foi proferida, que este tribunal tem também de avaliar.

Constata-se que o documento que constitui a decisão proferida a 15.11.2017, no processo …/…T8CSC, em que o tribunal de 1ª instância se fundou para concluir que a criança, à data da propositura da ação, se encontrava a residir com a mãe na Federação Russa, não permite de modo algum que se chegue a tal conclusão.

Na verdade, tal decisão, proferida pelo Juízo de Família e Menores de Cascais em processo tutelar cível que correu termos, apenas autorizou a criança a ir residir com a mãe para Moscovo, o que aliás teve a concordância do pai, como da mesma consta, isto em novembro de 2017.

Como é evidente, isso não obsta a que a criança possa ter regressado novamente a Portugal com a sua mãe, para aqui instalarem outra vez a sua vida, aqui se encontrando em maio de 2019, sendo aliás isso mesmo que é referido pelo Requerente quando interpõe a presente providência, até invocando um acordo dos pais na residência semanal alternada da criança com cada um deles, que tem estado a verificar-se.

O documento invocado pelo tribunal de 1ª instância não permite de forma alguma que se tenha como assente que em maio de 2019 a criança residia na Federação Russa, afigurando-se também que se o tribunal tinha dúvidas sobre tal facto, que nem sequer foi suscitado pelas partes, não podia deixar de previamente as ouvir sobre tal questão e quando muito haveria que determinar as diligências que tivesse por convenientes, para se esclarecer, nos termos previsto no art.º 10.º n.º 2 do RGPTC.

A nosso ver, tais diligências nem sequer se mostram necessárias, para que o tribunal possa concluir o contrário, ou seja, que a criança, à data da propositura da presente ação residia com a sua mãe em Cascais, uma vez que os documentos constantes dos autos que foram juntos pela Requerida, aliados às regras da experiência, permitem determiná-lo.

Tanto a procuração da Requerida datada de julho de 2018, como o requerimento de proteção jurídica por ela apresentado na segurança social em fevereiro de 2019, em que menciona a V… como integrando o seu agregado familiar e indica a sua residência em Cascais, indiciam nesse sentido.

Por outro lado, o referido pelo Requerente no seu requerimento inicial, no sentido de que a filha regressou a Portugal com a mãe, que tem passado alguns períodos consigo e que não estão de acordo sobre algumas questões que pretende ver reguladas, afigura-se perfeitamente verosímil. O contrário é que seria estranho: o pai vir suscitar esta regulação para as questões que referiu, se a filha ainda estivesse a residir na Federação Russa, para onde concordou e autorizou que esta fosse viver com a mãe, em 2017, conforme decisão invocada pelo tribunal.

Em conclusão, os documentos enunciados permitem concluir com segurança pelo erro da decisão recorrida quando deu como assente que a criança vivia com a mãe na Federação Russa à data da propositura da presente ação, antes revelando que a essa data a mesma já vivia novamente em Cascais com a mãe.

Impõe-se em consequência a revogação da decisão proferida, reconhecendo-se a competência internacional do tribunal para tramitar e decidir a presente ação, em razão da criança ter residência em Cascais à data da propositura da ação.

V. Decisão:

Em face do exposto, julga-se o presente recurso interposto pelo Requerente procedente, revogando-se a decisão recorrida que se substitui por outra que considera o tribunal internacionalmente competente para apreciar e decidir a presente ação, por ser o tribunal que corresponde à residência da criança à data em que a mesma foi intentada.

Custas pela Requerida.

Notifique.

Lisboa, 5 de março de 2020

Inês Moura

Laurina Gemas

Gabriela Cunha Rodrigues