Quem foi o relator do acórdão 2264/20.4BELSB?

O relator foi Ana Cristina Lameira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2264/20.4BELSB?

O acórdão foi proferido em 04 de novembro de 2021.

2264/20.4BELSB

Sumário

I - Em face da intervenção da interessada (excluída), em que foi dada a esta a possibilidade de se pronunciar sobre a posição do Júri do Concurso (arts. 146º e 147º do CCP), o que fez justificada e detalhadamente quanto às razões de discordância. II - Cabe ao Júri do Concurso refutar de forma consubstanciada tais argumentos da Concorrente, em sede de relatório final, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 148º do CCP e 153º do CPA. III - A ausência no Relatório Final de qualquer substanciação, identificação ou concretização dos artigos ou quantidades, por reporte ao PC ou CE, i.e., sem se perceber, não só, por que na proposta deveria constar um mapa de quantidades, como de que modo a Concorrente (Autora) alterou a descrição e acrescentou artigos /quantidades ao mapa de quantidades para que a sua proposta fosse excluída, consubstancia a omissão do dever de fundamentação da decisão de exclusão. IV - Tanto mais, quando neste último relatório são aditados novos argumentos.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I.RELATÓRIO A…, Lda. intentou contra o Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I.P., a presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual de impugnação do acto de exclusão da sua proposta, no âmbito do procedimento de concurso público para a formação de um contrato para “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa. Indicou como Contra-interessada a sociedade A…. Peticionou (i) a anulação da decisão de adjudicação que adjudicou a proposta da Contrainteressada («CI») A…, S.A. («A…») e que excluiu a proposta da aqui Autora; (ii) no caso de já ter sido celebrado o contrato, na sequência do ato administrativo de adjudicação, a anulação do mesmo; (iii) a condenação da ED a excluir a proposta da CI A… e a admitir a proposta da Autora, adjudicando-lhe a proposta. Por Sentença do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA, de 23.06.2021, foi a acção julgada procedente e, em consequência, anulado o acto de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado. Inconformada a Entidade Demandada, ora Recorrente, Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP, interpôs o presente recurso terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem: “a) No âmbito do processo n.º 2264/20.4BELSB que corre os seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos - foi proferida, a 23 de junho de 2021, sentença que determinou: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente ação de contencioso pré-contratual procedente, por provada, e, consequentemente, anulo o ato de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado”. b) Não se conformando com teor da aludida decisão vem o Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça interpor o presente recurso. c) Está em causa a alegada violação do dever de fundamentação como decorre do seguinte excerto da sentença: “E o júri sobre isto - continuando nesta senda de uma apreciação conclusiva com aparência de discurso fundamentador - disse no relatório final que: 1) ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda. 2) Na sua proposta o concorrente n.º 3 altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades que deveriam ter sido reclamados em fase de erros e omissões, não sendo aceites pelo júri. É apenas isto. Mas não diz, não concretiza, quais os artigos e/ou quantidades cuja descrição foi alegadamente alterada e quais os artigos e/ou quantidades alegadamente acrescentados, o que naturalmente se impunha ao júri - e não à concorrente excluída deduzir - para permitir perceber, com a necessária segurança, se a situação detetada se enquadra nas causas de exclusão das propostas, à luz das regras concursais previstas quer no PP, quer ainda na lei (no CCP). Como também não se mostra expresso neste relatório uma ponderação efetiva de todas as observações nucleares apresentadas pela Autora ao abrigo do direito de audiência prévia - apesar de o júri dizer, de forma tabelar, que essa ponderação foi feita; pois, além do mais, a Autora também defendeu que “ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento”, e sobre isso nada ficou expresso no relatório, quando, é certo que, já quanto à proposta da CI, o júri do concurso para lá de nada dizer quanto aos invocados incumprimentos desta proposta concretamente alegados pela Autora, de outra banda, já atende (apenas) à circunstância de “na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos d) Neste contexto, conclui o Tribunal: “Por isso é que, como acima referimos, o dever de fundamentar constitui o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação (que abrange, no caso, a decisão de exclusão da proposta da Autora), “sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos suscetível de apreensão, compreensão e sindicabilidade”, que, in casu, pelas razões acima expostas, não foi cumprido, em violação dos artigos 152.º e 153º do CPA, 146.º e 148.º do CCP”. e) Assinala-se que a matéria em debate foi já abordada em sede de contestação, quer por parte do aqui recorrente (nos artigos 8.º a 14.º), quer por parte da contrainteressada A… S.A (nos artigos 2.º a 15.º). f) No artigo 68.º da Petição Inicial a autora, aqui recorrida afirma: “No caso em apreço, a fundamentação para a exclusão é de tal modo insuficiente e sintética que não permite, minimente, perceber por que razão ou razões o júri considera que a proposta da Autora não cumpre com os requisitos da alínea b) do artigo 15.º do Programa de Concurso”. g) No entanto, como adiante se explicitará, a conduta da aqui recorrida no decurso do procedimento não é coerente com tal afirmação. h) Na sequência do relatório preliminar, em que é proposta a exclusão da sua proposta, a aqui recorrida exerceu o seu direito de audiência prévia, que incidiu sobre dois aspetos essenciais: ü a proposta de exclusão da sua proposta ü admissão da proposta da contrainteressada A… S.A, i) O júri, em sede de relatório final, analisou e ponderou as observações da aqui recorrida; j) Tendo respondido de forma clara às questões suscitadas, propondo a final a exclusão da proposta da recorrida com base em dois vetores: ü A alteração à descrição e aditamento de artigos / quantidades no mapa de quantidades; ü As questões colocadas são extemporâneas e desenquadradas, uma vez que deveriam ter sido apresentadas em fase de erros e omissões. k) Acresce que, o próprio conteúdo dos artigos 57.º e 58.º da petição inicial que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, evidencia que a autora, aqui recorrida, face ao teor do relatório final, entendeu qual o motivo que originou a exclusão da sua proposta. l) Efetivamente, são identificados os artigos/quantidades adicionados, comprovando-se que a aqui recorrido percecionou a génese da decisão de exclusão da sua proposta. m) Em suma, se dúvidas persistissem no que respeita ao cumprimento do dever de fundamentação, é inegável que a aqui recorrida exerceu os seus direitos no âmbito do procedimento sem qualquer limitação. n) Em consequência, não se verifica a invocada violação do dever de fundamentação, previsto no artigo 152.º do Código de Procedimento Administrativo e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos”. * A Autora, ora Recorrida, apresentou contra-alegações concluindo da seguinte forma: “1ª. Peticionou a Recorrida na Petição Inicial o seguinte: “Termos em que, nos melhores de Direito, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e, em consequência: a) Ser anulada a decisão de adjudicação que adjudicou a proposta da contrainteressada A… e que exclui a proposta da aqui Autora; b) No caso de já ter sido celebrado o contrato, na sequência do ato administrativo de adjudicação, a anulação do mesmo; c) Ser a Entidade Demandada condenada a excluir a proposta da Contrainteressada A… e a admitir a proposta da entidade, adjudicando-lhe a proposta. Mais se requer a adoção das medidas provisórias, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA, concretamente i) seja suspensa a eficácia do ato ora impugnado / bem como do contrato, caso ainda não tenha sido executado / do procedimento até ao trânsito em julgado da sentença final, intimando-se a Entidade Demandada a abster-se de praticar qualquer ato referente à aquisição dos bens em causa, nomeadamente, à abertura de novo procedimento, ou ii) a admissão provisória da proposta da Autora. Requer-se, ainda, a citação da Entidade Demandada, assim como dos Contrainteressados abaixo melhor identificados.” 2ª. Foi, em 23.06.2021, proferida Sentença pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de acordo com a qual “Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente ação de contencioso pré-contratual procedente, por provada, e, consequentemente, anulo o ato de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado”. 3ª. Não se conformando com a aludida decisão, decidiu o Recorrente interpor recurso da referida Sentença. 4ª. Em primeiro lugar, tem o recurso que ser rejeitado, porquanto o requerimento de interposição de recurso não está assinado. 5ª. Ainda que se assim não se entenda, o que se concebe sem conceder, certo é que o Recurso interposto carece de fundamento, porquanto, 6ª. não se vislumbra em parte alguma das Alegações de Recurso quais os vícios imputados à sentença recorrida nem a base legal para o efeito, 7ª. não impugnou a Recorrente a matéria de facto nem a fundamentação aduzida a fls 23 e 24 – e quanto à invocada nas fls 25 a 27 trata-se de uma contestação aos argumentos do A. e não à da Sentença, não podendo mesmo assim nenhum desses argumentos proceder - pelo que, quanto a estes, transitou a sentença em julgado, o que significa, por consequência, que terá a sentença recorrida que se manter, 8ª. Mas mais, a Recorrente não só não contradita a fundamentação utilizada pelo Tribunal como tenta contestar o que o A. invocou como se de uma nova Contestação se tratasse o que de todo se pode admitir. 9ª. De tudo quanto dito, considera-se que andou bem o Tribunal ad quo ao ter decidido como decidiu, pelo que dever-se-á manter a decisão recorrida e ser o ato em causa e o contrato anulados. * O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), não emitiu pronúncia. * Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão. * I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. As questões a decidir neste recurso residem em aferir do erro de julgamento de direito e de facto da sentença recorrida ao ter entendido que a decisão de adjudicação e de exclusão da proposta da Autora, padecia do vício de falta de fundamentação, em violação do disposto nos artigos 152.º e 153º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) * II – Fundamentação II. 1 - De facto: Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada, que se reproduz, na íntegra: “A) – Por Deliberação de 21-09-2020 do Conselho Diretivo do IGFEJ, foi aprovada a abertura do procedimento de Concurso Público para a “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa” - cf. fls. 1-14 do PA junto aos autos; B) – Por anúncio do procedimento n.º 10909/2020, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 191, de 30-09-2020, o IGFEJ publicitou o procedimento concursal «Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa» sendo o «preço base» de € 86.300,00 e o «prazo de execução do contrato» de 60 dias - cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial; cf. PA junto aos autos; C) - Do PP do presente procedimento concursal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte: “(…) Artigo 15.º Documentos que instruem a proposta 1. A Proposta elaborada de acordo com o modelo constante do ANEXO I a este Programa, deverá ser instruída com os seguintes documentos: a) Declaração prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos (Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos), elaborada em conformidade com o modelo constante do ANEXO II do presente programa; b) Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhado pela lista de preços unitários que lhe serviu de base; c) Idêntica declaração, deverá ser apresentada, quando se tratar de agrupamentos de empresas; d) Certidão Permanente e/ou procuração se aplicável, que que permita identificar os poderes de representação da sociedade, inequivocamente expressos para o signatário que apõe a assinatura em todos os documentos da proposta; e) Declaração de confidencialidade, elaborada nos termos do ANEXO VII ao presente Programa. 2. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 e nº 3, ambos do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos. (…) CAPÍTULO III – DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS E ADJUDICAÇÃO Artigo 18.º Análise das propostas 1. O critério no qual se baseará a apreciação das Propostas e a subsequente adjudicação será o do mais baixo preço, nos termos da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. Existindo necessidade de proceder a desempate, o mesmo far-se-á por recurso a sorteio, realizado na presença dos fornecedores, em data e local a indicar pelo júri, sendo que ficará em primeiro lugar o concorrente a quem no sorteio calhar a bola branca. (…)” - cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial; cf. PA junto aos autos; D) - Do CE do presente procedimento concursal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte: [[IMG:0]] (…) [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] (…) CAPÍTULO II – CLÁUSULAS TÉCNICAS Neste capítulo é descrita, de modo geral, a forma de intervenção da entidade contratada no âmbito dos bens a fornecer para cumprimento do objeto fixado no presente procedimento, que deverá ter em conta a abordagem que se propõe fazer, tendo em conta as especificações técnicas apresentadas no anexo I clausulas técnicas -, que faz parte integrante do presente caderno de encargos. (…)” - cf. CE inserido a fls. 14 e ss. do PA junto aos autos e que consta do requerimento de fls. 812 e ss. dos autos apresentado pela ED; E) – As caraterísticas técnicas dos equipamentos a adquirir pela ED a que o CE relativo o presente procedimento concursal se refere constam do documento intitulado “CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS AUDIOVISUAIS AGOSTO 2020, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. documento junto a fls. 833 e ss. com o requerimento de fls. 812 e ss. dos autos apresentado pela ED; F) – Consta do Mapa de Quantidades disponibilizado pela ED no âmbito do presente procedimento pré-contratual o seguinte: [[IMG:4]] [[IMG:5]] - cf. documento junto a fls. 854 e ss. com o requerimento de fls. 812 e ss. dos autos apresentado pela ED; G) – Apresentaram-se ao referido procedimento três concorrentes, a ora Autora, A…, a CI A…e a E…, S.A, cujas propostas se dão por integralmente reproduzidas - documento n.º 10 junto com a petição inicial e propostas constantes do PA junto aos autos; H) – Em 16-10-2020, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte: «Texto em imagem no original» (…) «Texto em imagem no original» documento n.º 10 junto com a petição inicial e relatório preliminar constante do PA junto aos autos; I) – A ora Autora apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte: “(…) Resposta ao relatório preliminar do procedimento “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça em Lisboa” a que se refere o Anúncio de procedimento n.º 10909/2020 Anúncio, datado de 30/09/2020 Exmos senhores, A. Após análise do Relatório Preliminar solicitamos a não exclusão da nossa proposta (A… Prop 20V_176) por alegadamente não apresentar um mapa de quantidades correspondente ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento. Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes. A A… ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento e, conforme comprovado nas páginas seguintes, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde ao requerido no CE. Desta forma solicitamos a admissão da nossa proposta e que esta seja considerada válida neste Concurso. [[IMG:6]] [[IMG:7]] B. EXCLUSÃO DA PROPOSTA AUDIUM Exmos senhores, Vimos por este meio solicitar a exclusão da proposta da empresa concorrente A… "Proposta PI2020194_Precos Unitários" uma vez que esta não cumpre o exigido no Caderno de Encargos (CE) - "Características Técnicas" Ponto 1 - IMAGEM: LCD 65” (pág 4 e 5) [[IMG:8]] [[IMG:9]] [[IMG:10]] [[IMG:11]] - cf. documento n.º 11 junto com a petição inicial e pronúncia constante de fls. 277 e seguintes do PA junto aos autos; J) – Em 27-10-2020, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual apreciou a pronúncia apresentada pela Autora e manteve a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, nos seguintes termos: “(…) «Texto em imagem no original» «Texto em imagem no original» «Texto em imagem no original» «Texto em imagem no original» - cf. relatório final constante de fls. 285 e seguintes do PA junto aos autos; K) - Em 13-11-2020, o Conselho Diretivo da ED deliberou adjudicar o Concurso em apreço à CI A…e aprovar a respetiva minuta do contrato - cf. deliberação e respetivos anexos constantes de fls. 294 e seguintes do PA junto aos autos; L) - Em 16-11-2020, foi comunicado à Autora, via plataforma eletrónica, a decisão de adjudicação do Concurso Público de “Aquisição de Bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa” ao concorrente A…-- cf. notificação de fls. 301 e seguintes do PA junto aos autos; M) – Em 09-12-2020, foi celebrado entre a ED e a adjudicatária A… o instrumento designado por “Contrato de Aquisição de Bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça Em Lisboa”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato constante de fls. 319 e seguintes do PA junto aos autos; N) – Os bens objeto do contrato identificado na alínea antecedente não foram entregues pelo cocontratante, ora CI A…[confissão da ED; cf. decisão de fls. 764 e ss. dos autos]; O) – À data da decisão sobre o incidente de adoção de medidas provisórias, proferida em 03-03-2021, estava em curso a análise dos Boletins de Aprovação de Materiais e Equipamentos (BAME), com vista à sua validação pelo contraente público, ora ED, ou ao pedido da alteração dos equipamentos propostos nos mesmos pelo cocontratante, ora CI A… [confissão da ED; cf. decisão de fls. 764 e ss. dos autos]. * II.2 De Direito Conforme delimitado em I.1., importa aferir se a sentença recorrida errou ao ter entendido que a decisão de adjudicação e de exclusão da proposta da Autora, padecia do vício de forma, por falta de fundamentação, em violação dos artigos 152.º e 153º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP). Embora as alegações recursivas não primem pela assertividade quanto ao invocado erro de julgamento, depreende-se que o dissídio emerge do juízo formulado pelo Tribunal a quo de que o Relatório Final e, concomitantemente, o acto de exclusão da proposta da Autora não estavam devidamente fundamentados, em conformidade com as normas legais aplicáveis. Atentemos no discurso fundamentador da sentença recorrida, na parte relevante: “[…] No caso, o Júri no relatório preliminar, para fundar a decisão de exclusão da proposta da Autora, apresentou a seguinte justificação: “Analisada a proposta verifica-se que a mesma não cumpre todas as condições fixadas uma vez que o mapa de quantidades não corresponde ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento e exigido na alínea b) do n. º1 do artigo 15.º do programa de concurso, incorrendo em exclusão do procedimento, ao abrigo na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos” [alínea H) dos factos assentes]. A Autora exerceu o seu direito de pronúncia em sede de audiência dos interessados, aí referindo o seguinte: “Após análise do Relatório Preliminar solicitamos a não exclusão da nossa proposta (A… Prop 20V_176) por alegadamente não apresentar um mapa de quantidades correspondente ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento. Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes. A A… ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento e, conforme comprovado nas páginas seguintes, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde ao requerido no CE. Desta forma solicitamos a admissão da nossa proposta e que esta seja considerada válida neste Concurso. [imagem/tabelas]” Nessa sede, a ora Autora apresentou ainda um ponto B. sobre a exclusão da Proposta da CI A…, na qual defende que tal proposta não cumpre o exigido nas caraterísticas técnicas do CE, elencando, de forma pormenorizada, os pontos concretos em que tal sucede, explicitando as razões que, no seu entender, motivam esse incumprimento [alínea I) dos factos assentes]. Após, o Júri elaborou o relatório final, referindo o seguinte sobre as observações apresentadas pela Autora na sua pronúncia em sede de audiência prévia, que importa transcrever: “O júri ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda. e refere o seguinte: - Na sua proposta o concorrente n.º 3 altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades que deveriam ter sido reclamados em fase de erros e omissões, não sendo aceites pelo júri. Relativamente às observações apresentadas acerca da proposta do concorrente n.º 1 – A…, SA, as mesmas não são aceites atendendo a que na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos. O júri delibera não aceitar as observações apresentadas e manter a proposta de ordenação final constante do relatório preliminar [alínea J) dos factos assentes]. Ora, da leitura concatenada do relatório preliminar e do relatório final, em que assentou a impugnada decisão de adjudicação, não se depreende qual o iter cognoscitivo valorativo que levou o júri quer a excluir a proposta da Autora quer a admitir a proposta da CI A…, ou dito de outro modo, a não aceitar o pedido de exclusão desta proposta da CI. Quanto à exclusão da proposta da Autora o júri refere no relatório preliminar que a mesma “não cumpre todas as condições fixadas, uma vez que o mapa de quantidades não corresponde ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento e exigido na alínea b) do n. º1 do artigo 15.º do programa de concurso”. E, por fim, apela no seu discurso, para justificar a exclusão da proposta, à causa de exclusão prevista na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP. Ora, o que o citado artigo 15.º, n.º 1, al. b) do PP exige é que com a proposta seja apresentada uma “Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhado pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”. E, por isso, a aplicação deste preceito ao caso em apreço e à situação detetada pelo júri não só carecia, logo no relatório preliminar, de uma maior concretização fática sobre a alegada falta de correspondência entre o mapa de quantidades apresentado e o mapa de quantidades disponibilizado com as peças do procedimento, como ainda uma indagação mais aprofundada - que não foi feita pelo júri, como se impunha, para que depois pudesse ser sindicada pela Autora - sobre a obrigatoriedade de apresentação (com a nota justificativa do preço proposto) do mapa de quantidades tal qual o mesmo foi disponibilizado pela entidade adjudicante. Por outro lado, a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CPC, prescreve que o júri deve propor a exclusão de propostas “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”. Pelo que, no caso, em rigor, não se sabe qual o fundamento jurídico que justifica a exclusão da proposta da Autora, pois nada se sabe, porque o júri nada disse, sobre então qual “das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º” é que considerou verificar-se neste caso, em face da situação alegadamente detetada (mas que já não vinha devidamente concretizada) preceito este que, aliás, é composto por diversas e autónomas causas de exclusão das propostas” …. De nada adianta agora à ED invocar “que a autora incorreu em causa de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea o) do artigo 146.º, da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º, todos do Código dos Contratos Públicos”. Não tendo o Júri (e, nessa decorrência, a Entidade Adjudicante) enquadrado a situação detetada na referida alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, está absolutamente vedado ao tribunal a sua apreciação, sob pena de dupla administração e de, no limite, dar indevida relevância a fundamentação a posteriori, sobre a qual o júri nada disse e a Autora não teve oportunidade de rebater e sindicar. Sendo que, como é manifesto, não é à concorrente excluída (no caso, à ora Autora) que cabe a tarefa de deduzir quais as razões (fácticas e jurídicas) que efetivamente fundaram e motivaram a exclusão da sua proposta do Concurso. Depois, a ora Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, e pugnou pela admissão da sua proposta, afirmando que “Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes”. Mais referindo que “A A… ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento e, conforme comprovado nas páginas seguintes, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde ao requerido no CE”. E o júri sobre isto - continuando nesta senda de uma apreciação conclusiva com aparência de discurso fundamentador - disse no relatório final que: 1) ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda. 2) Na sua proposta o concorrente n.º 3 altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades que deveriam ter sido reclamados em fase de erros e omissões, não sendo aceites pelo júri. É apenas isto. Mas não diz, não concretiza, quais os artigos e/ou quantidades cuja descrição foi alegadamente alterada e quais os artigos e/ou quantidades alegadamente acrescentados, o que naturalmente se impunha ao júri - e não à concorrente excluída deduzir - para permitir perceber, com a necessária segurança, se a situação detetada se enquadra nas causas de exclusão das propostas, à luz das regras concursais previstas quer no PP, quer ainda na lei (no CCP). Como também não se mostra expresso neste relatório uma ponderação efetiva de todas as observações nucleares apresentadas pela Autora ao abrigo do direito de audiência prévia - apesar de o júri dizer, de forma tabelar, que essa ponderação foi feita; pois, além do mais, a Autora também defendeu que “ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento”, e sobre isso nada ficou expresso no relatório, quando, é certo que, já quanto à proposta da CI, o júri do concurso para lá de nada dizer quanto aos invocados incumprimentos desta proposta concretamente alegados pela Autora, de outra banda, já atende (apenas) à circunstância de “na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos”. Importa não perder de vista que: “1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas. 2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica. 3. No caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n. º2, do Código dos Contratos Públicos)” [ac. do TCAN de 19-02-2021, P. 00731/20.9BELSB]. E ainda que, “I - Da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Programa do Concurso) e que é, aliás, exigida pelo artigo 57º nº 1 alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que os produtos que a concorrente se propõe fornecer cumprem integralmente as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos”. II – A proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública e tem que explicitar, pelo menos minimamente, as características dos produtos que o concorrente se propõe fornecer, para que possa ser averiguado (e demonstrado) que a proposta cumpre os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois só assim a proposta pode ser admitida e graduada, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea b), 146º nº 2 alínea o) e 148º nº 1 do CCP” [ac. do TCAN de 19-02-2021, P. 00983/20.4BEBRG]. Por isso é que, como acima referimos, o dever de fundamentar constitui o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação (que abrange, no caso, a decisão de exclusão da proposta da Autora), “sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos suscetível de apreensão, compreensão e sindicabilidade”, que, in casu, pelas razões acima expostas, não foi cumprido, em violação dos artigos 152.º e 153º do CPA, 146.º e 148.º do CCP”. Antecipamos, desde já, que o assim decidido é de manter. O quadro legal a respeito do dever de fundamentação dos actos administrativos é o seguinte: Dispõe o artigo 152.º do CPA, sob a epígrafe dever de fundamentação, o seguinte: “1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior. 2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal”. Quanto aos requisitos da fundamentação preceitua o artigo 153.º do mesmo Código: “1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato. 2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato. 3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados”. No discurso recursivo o Recorrente não explica de modo sustentado de que forma o Júri do Concurso cumpriu o dever de fundamentação que sobre si recai. Porquanto para além das citadas normas do CPA, o Código dos Contratos Públicos, no seu artigo 146.º prevê que “Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas” (n.º 1); sendo que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas” (n.º 2). Cumprida a fase de audiência prévia sobre o conteúdo do referido relatório preliminar, no qual o júri, fundamentadamente, propõe a exclusão e ordenação das propostas, deve o júri elaborar “(…) um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º” (n.º 1), o qual depois, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, deve ser enviado ao órgão competente para a decisão de contratar (n.º 3), a quem a cabe decidir sobre a aprovação das propostas contidas nesse relatório final, designadamente para efeitos de adjudicação (n.º 4) (d/n) – no âmbito do art. 148º do CCP. Do quadro normativo transcrito é evidente o ónus acrescido do dever /necessidade de fundamentação, entre outras situações, da exclusão de propostas dos concorrentes, como é o caso. A fundamentação comporta, de acordo com o disposto no art. 153º, n.º 1 do CPA, dois níveis de substanciação: a fundamentação de facto e a fundamentação de direito, ou seja, a factualidade subjacente à decisão e os fundamentos jurídico-normativos em que repousa a valoração dessa factualidade. Nenhum deles se encontra verificado no Relatório Final que veio a ser aprovado pela Entidade Adjudicante / Recorrente. Com efeito, como se disse, não é possível apreender as razões concretas que motivaram o Júri do Concurso a excluir a proposta da Autora. É que não basta a justificação do sentido acto mas, antes disso, as razões de facto e de direito, os motivos que levam o seu autor a praticar aquele acto em concreto. “Os motivos de facto têm de ser eles próprios claros, suficientes e congruentes” – in “Fundamentação do acto administrativo”, José Osvaldo Gomes, 2ª edição, Coimbra Editora, p. 131. Podendo aceitar-se que a densidade da fundamentação “possa variar e, em certos casos, seja menor, mas apenas desde que fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos “requisitos mínimos” de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão, a indicação das razões principais que moveram o agente. Essa densidade gradativa terá em conta o nível de objectividade do juízo que funda a decisão e não tem de se limitar aos casos de discricionaridade referidos. Além, deles, abrangerá e justificará igualmente diferenciações, por exemplo, quanto a avaliações técnicas ou jurídicas, conforme apliquem critérios determinados por ciências exactas, ou por normas de vinculação estrita ou diversamente concretizem conceitos indeterminados (…) no segundo tipo deverão expor-se os argumentos de concretização normativa que presidiram à definição (escolha) daquele critério e à selecção dos factos considerados relevantes. Em todo o caso, repte-se, existe uma densidade mínima, abaixo da qual a fundamentação será formalmente insuficiente e, por isso, equivale à falta de fundamentação” – cfr. p. 265, “O dever de fundamentação expressa de actos administrativos” José Carlos Vieira de Andrade, Colecção Teses, Almedina. É o caso sub iudice, como se confirma do alegado pelo Recorrente no art. 9º das alegações de recurso e refletido na conclusão i) de que “O júri, em sede de relatório final, analisou e ponderou as observações da aqui recorrida”, sem que essa análise ou ponderação se mostrem reflectidas no Relatório Final, como assertiva e assisadamente se expendeu na sentença recorrida, supratranscrita e para onde se remete. Acresce que, a Recorrida para contestar a projecto de exclusão da sua proposta elaborou uma tabela comparativa entre o mapa de quantidade constantes do procedimento e a proposta por si apresentada, de modo a demonstrar que a proposta apresentada “corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades Partilhada pelo IGFEJ”, assim como justificando, com recurso a mapas, as razões que determinariam a exclusão da proposta da contra-interessada Audium – vide alínea I) do probatório. Tendo obtido como resposta que: «Texto em imagem no original» «Texto em imagem no original» - Cfr. alínea J) do probatório. Fundamentar é enunciar, explicitar as razões e os motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto. Concedendo que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e as circunstâncias concretas em que é praticado, o critério prático para ajuizar da sua suficiência consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognitivo e valorativo constantes do acto em causa, fica em condições de saber por que se decidiu num sentido e não outro. Apesar da intervenção da interessada (excluída), em que foi dada a esta a possibilidade de se pronunciar sobre a posição do Júri do Concurso, o que fez justificada e detalhadamente, como supra se descreveu. Tal justificação não foi, de todo, contrariada ou afastada pelo Júri no Relatório Final, tanto mais que, além de não refutar os argumentos da Recorrida/ Autora, veio ainda inovar quanto ao argumento inicial de que a Recorrida “altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades” - vide alínea J) do probatório-, sem qualquer substanciação, identificação ou concretização dos artigos ou quantidades em causa. Ou seja, sem se perceber de que modo a Recorrida /Autora altera a descrição e acrescenta artigos /quantidades ao mapa de quantidade – alínea J) do probatório. Esteves de Oliveira (Direito Administrativo I, pág. 476), escreve a propósito da distinção entre a legalidade da fundamentação e a legalidade dos fundamentos invocados, que “a fundamentação é ilegal se não for expressa, de facto e de direito”. É precisamente o que sucede no caso em apreço. O júri do concurso ao propor a exclusão da proposta da ora Recorrida /Autora indicou que a mesma violava a alínea b) do nº 1 art. 15º do programa de concurso, incorrendo em exclusão do procedimento ao abrigo do disposto na alínea o) do nº 2 do art. 146º do CCP. O qual remete para o artigo 70º, nº 2, do CCP, sob a epígrafe “Análise das propostas”, que «2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º. b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;” (d/n). Sem se perceber qual das alíneas estava em causa tanto mais que a al. b) do nº 1 do art. 15º do PC refere que a proposta deverá ser instruída com “Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”. Sem se perceber também donde retirou o júri do concurso que a Recorrida deveria ter apresentado um mapa de quantidades ou o modelo do mesmo, para além de que, após a pronúncia, a justificação foi outra, a de ter alterado a descrição e acrescentado artigos /quantidades – sem identificar quais e de que modo ou onde estavam previstos. Não podemos olvidar, como foi decidido, v.g., no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.01.2005, rec. 1434/03, que “o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos tribunais (cf. ac. da 1ª secção do S.T.A. de 10.5.00, rec. 40.531; acórdão do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317 e de 10.11.98, rec. 33.702). Tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, assume particular acuidade no tipo de actos administrativos em que se insere o acto contenciosamente recorrido, em que, por envolver o exercício de um poder discricionário, como se afigura evidente, a margem de liberdade de actuação da Administração é maior.” Efectivamente na tese da “tripla fundamentação” desenvolvida pelo Prof. Freitas do Amaral, explicitada por Pedro Machete in “ A audiência dos interessados no procedimento administrativo”, Universidade Católica Editora, pp. 498 e segs., significa que a “Administração tem primeiro que fundamentar o seu projecto de decisão; tem que fundamentar, em segundo lugar, por que motivos afasta a audiência do interessado, se o decidir fazer; e tem que fundamentar, em terceiro lugar, por que motivos não atende às razões invocadas pelo particular” (pág. 499). A propósito deste último dever, o mesmo Autor Pedro Machete refere que “entendemos que a fundamentação não tem que responder a toda e qualquer alegação, de facto ou de direito, feita por um interessado no âmbito da respectiva audiência. Mas (…) deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, aqueles pontos de vista apresentados pelos interessados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspectiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo para a decisão curar, á decisão concretamente tomada. Com efeito, este parece-nos ser um corolário imediato do princípio da proporcionalidade e um factor importante de transparência administrativa - dois objectivos caros ao princípio da participação procedimental dos interessados” (pp. 503-504). Como é igualmente carecido de fundamentação o argumento do Júri do Concurso quanto à proposta de exclusão da contra-interessada – igualmente descrita com mapas em sede de audiência prévia – de que “o concorrente refere que cumpre o exposto no CE e obriga-se a fornecer os equipamentos com as características técnicas iguais ao previsto no CE”, quando se impunha também a análise dos motivos de exclusão da proposta da contra-interessada suscitada em sede de audiência prévia pela Recorrida / Autora. Cabia ao Júri contrariar tais argumentos e explicitar por que mantinha a proposta de exclusão da concorrente Autora, assim como afastava a exclusão da proposta da contra-interessada. O que não fez. Por último, invoca ainda o Recorrente, numa tentativa de desvalorizar o aludido vício, por remissão para os artigos da petição inicial, de que a Recorrida / Autora sempre teria entendido os “fundamentos do acto”, quando o que esta mais não fez do que tentar contrariar o que pressupôs serem os argumentos que a entidade adjudicante poderia querer referir-se. Sendo este também um discurso incapaz de suprir o alegado dever de fundamentação do acto de exclusão /adjudicação por parte do Recorrente. Pelo que se conclui pelo acerto da decisão sob recurso, que será de confirmar, negando-se provimento ao recurso interposto pelo Recorrente. * III. Decisão Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso e confirmar sentença recorrida. Custas pelo Recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 04 de Novembro de 2021 Ana Cristina Lameira (relatora) Catarina Vasconcelos Rui Belfo Pereira

Sumário

II- Cabe ao Júri do Concurso refutar de forma consubstanciada tais argumentos da Concorrente, em sede de relatório final, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 148º do CCP e 153º do CPA.

III- A ausência no Relatório Final de qualquer substanciação, identificação ou concretização dos artigos ou quantidades, por reporte ao PC ou CE, i.e., sem se perceber, não só, por que na proposta deveria constar um mapa de quantidades, como de que modo a Concorrente (Autora) alterou a descrição e acrescentou artigos /quantidades ao mapa de quantidades para que a sua proposta fosse excluída, consubstancia a omissão do dever de fundamentação da decisão de exclusão.

IV- Tanto mais, quando neste último relatório são aditados novos argumentos.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

A…, Lda. intentou contra o Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I.P., a presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual de impugnação do acto de exclusão da sua proposta, no âmbito do procedimento de concurso público para a formação de um contrato para “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa.

Indicou como Contra-interessada a sociedade A….

Peticionou (i) a anulação da decisão de adjudicação que adjudicou a proposta da Contrainteressada («CI») A…, S.A. («A…») e que excluiu a proposta da aqui Autora; (ii) no caso de já ter sido celebrado o contrato, na sequência do ato administrativo de adjudicação, a anulação do mesmo; (iii) a condenação da ED a excluir a proposta da CI A… e a admitir a proposta da Autora, adjudicando-lhe a proposta.

Por Sentença do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA, de 23.06.2021, foi a acção julgada procedente e, em consequência, anulado o acto de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado.

Inconformada a Entidade Demandada, ora Recorrente, Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP, interpôs o presente recurso terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“a) No âmbito do processo n.º 2264/20.4BELSB que corre os seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos - foi proferida, a 23 de junho de 2021, sentença que determinou:

“Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente ação de contencioso pré-contratual procedente, por provada, e, consequentemente, anulo o ato de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado”.

b) Não se conformando com teor da aludida decisão vem o Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça interpor o presente recurso.

c) Está em causa a alegada violação do dever de fundamentação como decorre do seguinte excerto da sentença:

“E o júri sobre isto - continuando nesta senda de uma apreciação conclusiva com aparência de discurso fundamentador - disse no relatório final que:

1) ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda.

2) Na sua proposta o concorrente n.º 3 altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades que deveriam ter sido reclamados em fase de erros e omissões, não sendo aceites pelo júri.

É apenas isto. Mas não diz, não concretiza, quais os artigos e/ou quantidades cuja descrição foi alegadamente alterada e quais os artigos e/ou quantidades alegadamente acrescentados, o que naturalmente se impunha ao júri - e não à concorrente excluída deduzir - para permitir perceber, com a necessária segurança, se a situação detetada se enquadra nas causas de exclusão das propostas, à luz das regras concursais previstas quer no PP, quer ainda na lei (no CCP). Como também não se mostra expresso neste relatório uma ponderação efetiva de todas as observações nucleares apresentadas pela Autora ao abrigo do direito de audiência prévia - apesar de o júri dizer, de forma tabelar, que essa ponderação foi feita; pois, além do mais, a Autora também defendeu que “ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento”, e sobre isso nada ficou expresso no relatório, quando, é certo que, já quanto à proposta da CI, o júri do concurso para lá de nada dizer quanto aos invocados incumprimentos desta proposta concretamente alegados pela Autora, de outra banda, já atende (apenas) à circunstância de “na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos

d) Neste contexto, conclui o Tribunal:

“Por isso é que, como acima referimos, o dever de fundamentar constitui o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação (que abrange, no caso, a decisão de exclusão da proposta da Autora), “sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos suscetível de apreensão, compreensão e sindicabilidade”, que, in casu, pelas razões acima expostas, não foi cumprido, em violação dos artigos 152.º e 153º do CPA, 146.º e 148.º do CCP”.

e) Assinala-se que a matéria em debate foi já abordada em sede de contestação, quer por parte do aqui recorrente (nos artigos 8.º a 14.º), quer por parte da contrainteressada A… S.A (nos artigos 2.º a 15.º).

f) No artigo 68.º da Petição Inicial a autora, aqui recorrida afirma:

“No caso em apreço, a fundamentação para a exclusão é de tal modo insuficiente e sintética que não permite, minimente, perceber por que razão ou razões o júri considera que a proposta da Autora não cumpre com os requisitos da alínea b) do artigo 15.º do Programa de Concurso”.

g) No entanto, como adiante se explicitará, a conduta da aqui recorrida no decurso do procedimento não é coerente com tal afirmação.

h) Na sequência do relatório preliminar, em que é proposta a exclusão da sua proposta, a aqui recorrida exerceu o seu direito de audiência prévia, que incidiu sobre dois aspetos essenciais:

ü a proposta de exclusão da sua proposta

ü admissão da proposta da contrainteressada A… S.A,

i) O júri, em sede de relatório final, analisou e ponderou as observações da aqui recorrida;

j) Tendo respondido de forma clara às questões suscitadas, propondo a final a exclusão da proposta da recorrida com base em dois vetores:

ü A alteração à descrição e aditamento de artigos / quantidades no mapa de quantidades;

ü As questões colocadas são extemporâneas e desenquadradas, uma vez que deveriam ter sido apresentadas em fase de erros e omissões.

k) Acresce que, o próprio conteúdo dos artigos 57.º e 58.º da petição inicial que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, evidencia que a autora, aqui recorrida, face ao teor do relatório final, entendeu qual o motivo que originou a exclusão da sua proposta.

l) Efetivamente, são identificados os artigos/quantidades adicionados, comprovando-se que a aqui recorrido percecionou a génese da decisão de exclusão da sua proposta.

m) Em suma, se dúvidas persistissem no que respeita ao cumprimento do dever de fundamentação, é inegável que a aqui recorrida exerceu os seus direitos no âmbito do procedimento sem qualquer limitação.

n) Em consequência, não se verifica a invocada violação do dever de fundamentação, previsto no artigo 152.º do Código de Procedimento Administrativo e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos”.

A Autora, ora Recorrida, apresentou contra-alegações concluindo da seguinte forma:

“1ª Peticionou a Recorrida na Petição Inicial o seguinte:

“Termos em que, nos melhores de Direito, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e, em consequência:

a) Ser anulada a decisão de adjudicação que adjudicou a proposta da contrainteressada A… e que exclui a proposta da aqui Autora;

b) No caso de já ter sido celebrado o contrato, na sequência do ato administrativo de adjudicação, a anulação do mesmo;

c) Ser a Entidade Demandada condenada a excluir a proposta da Contrainteressada A… e a admitir a proposta da entidade, adjudicando-lhe a proposta. Mais se requer a adoção das medidas provisórias, nos termos do artigo 103.º-B do CPTA, concretamente i) seja suspensa a eficácia do ato ora impugnado / bem como do contrato, caso ainda não tenha sido executado / do procedimento até ao trânsito em julgado da sentença final, intimando-se a Entidade Demandada a abster-se de praticar qualquer ato referente à aquisição dos bens em causa, nomeadamente, à abertura de novo procedimento, ou ii) a admissão provisória da proposta da Autora.

Requer-se, ainda, a citação da Entidade Demandada, assim como dos Contrainteressados abaixo melhor identificados.”

2ª Foi, em 23.06.2021, proferida Sentença pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de acordo com a qual “Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente ação de contencioso pré-contratual procedente, por provada, e, consequentemente, anulo o ato de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI A… e o contrato celebrado”.

3ª Não se conformando com a aludida decisão, decidiu o Recorrente interpor recurso da referida Sentença.

4ª Em primeiro lugar, tem o recurso que ser rejeitado, porquanto o requerimento de interposição de recurso não está assinado.

5ª Ainda que se assim não se entenda, o que se concebe sem conceder, certo é que o Recurso interposto carece de fundamento, porquanto,

6ª não se vislumbra em parte alguma das Alegações de Recurso quais os vícios imputados à sentença recorrida nem a base legal para o efeito,

7ª não impugnou a Recorrente a matéria de facto nem a fundamentação aduzida a fls 23 e 24 – e quanto à invocada nas fls 25 a 27 trata-se de uma contestação aos argumentos do A. e não à da Sentença, não podendo mesmo assim nenhum desses argumentos proceder - pelo que, quanto a estes, transitou a sentença em julgado, o que significa, por consequência, que terá a sentença recorrida que se manter,

8ª Mas mais, a Recorrente não só não contradita a fundamentação utilizada pelo Tribunal como tenta contestar o que o A. invocou como se de uma nova Contestação se tratasse o que de todo se pode admitir.

9ª De tudo quanto dito, considera-se que andou bem o Tribunal ad quo ao ter decidido como decidiu, pelo que dever-se-á manter a decisão recorrida e ser o ato em causa e o contrato anulados.

O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.

I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR

Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

As questões a decidir neste recurso residem em aferir do erro de julgamento de direito e de facto da sentença recorrida ao ter entendido que a decisão de adjudicação e de exclusão da proposta da Autora, padecia do vício de falta de fundamentação, em violação do disposto nos artigos 152.º e 153º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP)

II- Fundamentação

II.1- De facto:

Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada, que se reproduz, na íntegra:

“A) – Por Deliberação de 21-09-2020 do Conselho Diretivo do IGFEJ, foi aprovada a abertura do procedimento de Concurso Público para a “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa” - cf. fls. 1-14 do PA

junto aos autos;

B) – Por anúncio do procedimento n.º 10909/2020, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 191, de 30-09-2020, o IGFEJ publicitou o procedimento concursal «Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa» sendo o «preço base» de € 86.300,00 e o «prazo de execução do contrato» de 60 dias - cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial; cf. PA junto aos autos;

C) - Do PP do presente procedimento concursal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

“(…)

Artigo 15.º Documentos que instruem a proposta

1. A Proposta elaborada de acordo com o modelo constante do ANEXO I a este Programa, deverá ser instruída com os

seguintes documentos:

a) Declaração prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos (Declaração do concorrente

de aceitação do conteúdo do caderno de encargos), elaborada em conformidade com o modelo constante do ANEXO

II do presente programa;

b) Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhado pela lista de preços unitários que lhe serviu de base;

c) Idêntica declaração, deverá ser apresentada, quando se tratar de agrupamentos de empresas;

d) Certidão Permanente e/ou procuração se aplicável, que que permita identificar os poderes de representação da

sociedade, inequivocamente expressos para o signatário que apõe a assinatura em todos os documentos da proposta;

e) Declaração de confidencialidade, elaborada nos termos do ANEXO VII ao presente Programa.

2. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 e nº 3, ambos do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos.

(…)

CAPÍTULO III – DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS E ADJUDICAÇÃO

Artigo 18.º Análise das propostas

1. O critério no qual se baseará a apreciação das Propostas e a subsequente adjudicação será o do mais baixo preço, nos termos da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos.

Existindo necessidade de proceder a desempate, o mesmo far-se-á por recurso a sorteio, realizado na presença dos fornecedores, em data e local a indicar pelo júri, sendo que ficará em primeiro lugar o concorrente a quem no sorteio calhar a bola branca.

(…)” - cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial; cf. PA junto aos autos;

D) - Do CE do presente procedimento concursal, cujo teor se dá por

integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

(…)

(…)

CAPÍTULO II – CLÁUSULAS TÉCNICAS

Neste capítulo é descrita, de modo geral, a forma de intervenção da entidade contratada no âmbito dos bens a fornecer para cumprimento do objeto fixado no presente procedimento, que deverá ter em conta a abordagem que se propõe fazer, tendo em conta as especificações técnicas apresentadas no anexo I clausulas técnicas -, que faz parte integrante do presente caderno de encargos.

(…)” - cf. CE inserido a fls. 14 e ss. do PA junto aos autos e que consta do requerimento de fls. 812 e ss.

dos autos apresentado pela ED;

E) – As caraterísticas técnicas dos equipamentos a adquirir pela ED a que o CE relativo o presente procedimento concursal se refere constam do documento intitulado “CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS AUDIOVISUAIS AGOSTO 2020, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. documento junto a fls. 833 e ss. com o requerimento de fls. 812 e ss. dos autos apresentado pela ED;

F) – Consta do Mapa de Quantidades disponibilizado pela ED no âmbito do presente procedimento pré-contratual o seguinte:

- cf. documento junto a fls. 854 e ss. com o requerimento de fls. 812 e ss. dos autos apresentado pela ED;

G) – Apresentaram-se ao referido procedimento três concorrentes, a ora Autora, A…, a CI A…e a E…, S.A, cujas propostas se dão por integralmente reproduzidas - documento n.º 10 junto com a petição inicial e propostas constantes do PA junto aos autos;

H) – Em 16-10-2020, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte:

«Texto em imagem no original»

(…)

«Texto em imagem no original»

documento n.º 10 junto com a petição inicial e relatório preliminar constante do PA junto aos autos;

I) – A ora Autora apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte:

“(…)

Resposta ao relatório preliminar do procedimento “Aquisição de bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça em Lisboa” a que se refere o Anúncio de procedimento n.º 10909/2020 Anúncio, datado de 30/09/2020

Exmos senhores,

A. Após análise do Relatório Preliminar solicitamos a não exclusão da nossa proposta (A… Prop 20V_176) por alegadamente não apresentar um mapa de quantidades correspondente ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento.

Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes.

A A… ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento e, conforme comprovado nas páginas seguintes, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde ao requerido no CE. Desta forma solicitamos a admissão da nossa proposta e que esta seja considerada válida neste Concurso.

B. EXCLUSÃO DA PROPOSTA AUDIUM

Exmos senhores,

Vimos por este meio solicitar a exclusão da proposta da empresa concorrente A… "Proposta

PI2020194_Precos Unitários" uma vez que esta não cumpre o exigido no Caderno de Encargos (CE) -

"Características Técnicas"

Ponto 1 - IMAGEM:

LCD 65” (pág 4 e 5)

- cf. documento n.º 11 junto com a petição inicial e pronúncia constante de fls. 277 e seguintes do PA junto

aos autos;

J) – Em 27-10-2020, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual apreciou a pronúncia apresentada pela Autora e manteve a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, nos seguintes termos:

“(…)

«Texto em imagem no original»

- cf. relatório final constante de fls. 285 e seguintes do PA junto aos autos;

K) - Em 13-11-2020, o Conselho Diretivo da ED deliberou adjudicar o Concurso em apreço à CI A…e aprovar a respetiva minuta do contrato - cf. deliberação e respetivos anexos constantes de fls. 294 e seguintes do PA junto aos autos;

L) - Em 16-11-2020, foi comunicado à Autora, via plataforma eletrónica, a decisão de adjudicação do Concurso Público de “Aquisição de Bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa” ao concorrente A…-- cf. notificação de fls. 301 e seguintes do PA junto aos autos;

M) – Em 09-12-2020, foi celebrado entre a ED e a adjudicatária A… o instrumento designado por “Contrato de Aquisição de Bens – Equipamentos Audiovisuais para o Supremo Tribunal de Justiça Em Lisboa”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato constante de fls. 319 e seguintes do PA junto aos autos;

N) – Os bens objeto do contrato identificado na alínea antecedente não foram entregues pelo cocontratante, ora CI A…[confissão da ED; cf. decisão de fls. 764 e ss. dos autos];

O) – À data da decisão sobre o incidente de adoção de medidas provisórias, proferida em 03-03-2021, estava em curso a análise dos Boletins de Aprovação de Materiais e Equipamentos (BAME), com vista à sua validação pelo contraente público,

ora ED, ou ao pedido da alteração dos equipamentos propostos nos mesmos pelo cocontratante, ora CI A… [confissão da ED; cf. decisão de fls. 764 e ss. dos autos].

II. 2 De Direito

Conforme delimitado em I.1., importa aferir se a sentença recorrida errou ao ter entendido que a decisão de adjudicação e de exclusão da proposta da Autora, padecia do vício de forma, por falta de fundamentação, em violação dos artigos 152.º e 153º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e 146.º e 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Embora as alegações recursivas não primem pela assertividade quanto ao invocado erro de julgamento, depreende-se que o dissídio emerge do juízo formulado pelo Tribunal a quo de que o Relatório Final e, concomitantemente, o acto de exclusão da proposta da Autora não estavam devidamente fundamentados, em conformidade com as normas legais aplicáveis.

Atentemos no discurso fundamentador da sentença recorrida, na parte relevante:

“[…] No caso, o Júri no relatório preliminar, para fundar a decisão de exclusão da proposta da Autora, apresentou a seguinte justificação:

“Analisada a proposta verifica-se que a mesma não cumpre todas as condições fixadas uma vez que o mapa de quantidades não corresponde ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento e exigido na alínea b) do n. º1 do artigo 15.º do programa de concurso, incorrendo em exclusão do procedimento, ao abrigo na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos” [alínea H) dos factos assentes].

A Autora exerceu o seu direito de pronúncia em sede de audiência dos interessados, aí referindo o seguinte:

“Após análise do Relatório Preliminar solicitamos a não exclusão da nossa proposta (A… Prop 20V_176) por alegadamente não apresentar um mapa de quantidades correspondente ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento.

Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na

Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes.

[imagem/tabelas]”

Nessa sede, a ora Autora apresentou ainda um ponto B. sobre a exclusão da Proposta da CI A…, na qual defende que tal proposta não cumpre o exigido nas caraterísticas técnicas do CE, elencando, de forma pormenorizada, os pontos concretos em que tal sucede, explicitando as razões que, no seu entender, motivam esse incumprimento [alínea I) dos factos assentes].

Após, o Júri elaborou o relatório final, referindo o seguinte sobre as observações apresentadas pela Autora na sua pronúncia em sede de audiência prévia, que importa transcrever:

“O júri ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda. e refere o seguinte:

- Na sua proposta o concorrente n.º 3 altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades que deveriam ter sido reclamados em fase de erros e omissões, não sendo aceites pelo júri.

Relativamente às observações apresentadas acerca da proposta do concorrente n.º 1 – A…, SA, as mesmas não são aceites atendendo a que na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos.

O júri delibera não aceitar as observações apresentadas e manter a proposta de ordenação final constante do relatório preliminar [alínea J) dos factos assentes].

Ora, da leitura concatenada do relatório preliminar e do relatório final, em que assentou a impugnada decisão de adjudicação, não se depreende qual o iter cognoscitivo valorativo que levou o júri quer a excluir a proposta da Autora quer a admitir a proposta da CI A…, ou dito de outro modo, a não aceitar o pedido de exclusão desta proposta da CI.

Quanto à exclusão da proposta da Autora o júri refere no relatório preliminar que a mesma “não cumpre todas as condições fixadas, uma vez que o mapa de quantidades não corresponde ao mapa de quantidades constante das peças do procedimento e exigido na alínea b) do n. º1 do artigo 15.º do programa de concurso”.

E, por fim, apela no seu discurso, para justificar a exclusão da proposta, à causa de exclusão prevista na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

Ora, o que o citado artigo 15.º, n.º 1, al. b) do PP exige é que com a proposta seja apresentada uma “Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhado pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”. E, por isso, a aplicação deste preceito ao caso em apreço e à situação detetada pelo júri não só carecia, logo no relatório preliminar, de uma maior concretização fática sobre a alegada falta de correspondência entre o mapa de quantidades apresentado e o mapa de quantidades disponibilizado com as peças do procedimento, como ainda uma indagação mais aprofundada - que não foi feita pelo júri, como se impunha, para que depois pudesse ser sindicada pela Autora - sobre a

obrigatoriedade de apresentação (com a nota justificativa do preço proposto) do mapa de quantidades tal qual o mesmo foi disponibilizado pela entidade adjudicante.

Por outro lado, a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CPC, prescreve que o júri deve propor a exclusão de propostas “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”. Pelo que, no caso, em rigor, não se sabe qual o fundamento jurídico que justifica a exclusão da proposta da Autora, pois nada se sabe, porque o júri nada disse, sobre então qual “das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º” é que considerou verificar-se neste caso, em face da situação alegadamente detetada (mas que já não vinha devidamente concretizada) preceito este que, aliás, é composto por diversas e autónomas causas de exclusão das propostas” ….

De nada adianta agora à ED invocar “que a autora incorreu em causa de exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea o) do artigo 146.º, da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º, todos do Código dos Contratos Públicos”. Não tendo o Júri (e, nessa decorrência, a Entidade Adjudicante) enquadrado a situação detetada na referida alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, está absolutamente vedado ao tribunal a sua apreciação, sob pena de dupla administração e de, no limite, dar indevida relevância a fundamentação a posteriori, sobre a qual o júri nada disse e a Autora não teve oportunidade de rebater e sindicar.

Sendo que, como é manifesto, não é à concorrente excluída (no caso, à ora Autora) que cabe a tarefa de deduzir quais as razões (fácticas e jurídicas) que efetivamente fundaram e motivaram a exclusão da sua proposta do Concurso.

Depois, a ora Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, e pugnou pela admissão da sua proposta, afirmando que “Conforme poderão verificar na tabela, nas próximas páginas, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades partilhado pelo IGFEJ. Foram utilizados os nomes técnicos dos fabricantes”. Mais referindo que “A A… ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento e, conforme comprovado nas páginas seguintes, o mapa de quantidades apresentado na Prop 20V_176 corresponde ao requerido no CE”.

E o júri sobre isto - continuando nesta senda de uma apreciação conclusiva com aparência de discurso fundamentador - disse no relatório final que:

1) ponderou as observações apresentadas pelo concorrente n.º 3 – A… Lda.

Como também não se mostra expresso neste relatório uma ponderação efetiva de todas as observações nucleares apresentadas pela Autora ao abrigo do direito de audiência prévia - apesar de o júri dizer, de forma tabelar, que essa ponderação foi feita; pois, além do mais, a Autora também defendeu que “ao apresentar a proposta aceitou tacitamente todas as peças do procedimento”, e sobre isso nada ficou expresso no relatório, quando, é certo que, já quanto à proposta da CI, o júri do concurso para lá de nada dizer quanto aos invocados incumprimentos desta proposta concretamente alegados pela Autora, de outra banda, já atende (apenas) à circunstância de “na sua proposta o concorrente refere que cumpre o exposto no Caderno de Encargos e obriga-se a fornecer equipamentos com caraterísticas técnicas iguais ao previsto no Caderno de Encargos”.

Importa não perder de vista que:

“1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

3. No caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n. º2, do Código dos Contratos Públicos)” [ac. do

TCAN de 19-02-2021, P. 00731/20.9BELSB].

E ainda que,

“I- Da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Programa do Concurso) e que é, aliás, exigida pelo artigo 57º nº 1 alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que os produtos que a concorrente se propõe fornecer cumprem integralmente as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos”.

II- A proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública e tem que explicitar, pelo menos minimamente, as características dos produtos que o concorrente se propõe fornecer, para que possa ser averiguado (e demonstrado) que a proposta cumpre os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois só assim a proposta pode ser admitida e graduada, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea b), 146º nº 2 alínea o) e 148º nº 1 do CCP” [ac. do TCAN de 19-02-2021, P. 00983/20.4BEBRG].

Por isso é que, como acima referimos, o dever de fundamentar constitui o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação (que abrange, no caso, a decisão de exclusão da proposta da Autora), “sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos suscetível de apreensão, compreensão e sindicabilidade”, que, in casu, pelas razões acima expostas, não foi cumprido, em violação dos artigos 152.º e 153º do CPA, 146.º e 148.º do CCP”.

Antecipamos, desde já, que o assim decidido é de manter.

O quadro legal a respeito do dever de fundamentação dos actos administrativos é o seguinte:

Dispõe o artigo 152.º do CPA, sob a epígrafe dever de fundamentação, o seguinte:

“1- Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;

b) Decidam reclamação ou recurso;

c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;

e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.

2- Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal”.

Quanto aos requisitos da fundamentação preceitua o artigo 153.º do mesmo Código:

“1- A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.

2- Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.

3- Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados”.

No discurso recursivo o Recorrente não explica de modo sustentado de que forma o Júri do Concurso cumpriu o dever de fundamentação que sobre si recai.

Porquanto para além das citadas normas do CPA, o Código dos Contratos Públicos, no seu artigo 146.º prevê que “Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas” (n.º 1); sendo que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas” (n.º 2).

Cumprida a fase de audiência prévia sobre o conteúdo do referido relatório preliminar, no qual o júri, fundamentadamente, propõe a exclusão e ordenação das propostas, deve o júri elaborar “(…) um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º” (n.º 1), o qual depois, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, deve ser enviado ao órgão competente para a decisão de contratar (n.º 3), a quem a cabe decidir sobre a aprovação das propostas contidas nesse relatório final, designadamente para efeitos de adjudicação (n.º 4) (d/n) – no âmbito do art. 148º do CCP.

Do quadro normativo transcrito é evidente o ónus acrescido do dever /necessidade de fundamentação, entre outras situações, da exclusão de propostas dos concorrentes, como é o caso.

A fundamentação comporta, de acordo com o disposto no art. 153º, n.º 1 do CPA, dois níveis de substanciação: a fundamentação de facto e a fundamentação de direito, ou seja, a factualidade subjacente à decisão e os fundamentos jurídico-normativos em que repousa a valoração dessa factualidade.

Nenhum deles se encontra verificado no Relatório Final que veio a ser aprovado pela Entidade Adjudicante / Recorrente.

Com efeito, como se disse, não é possível apreender as razões concretas que motivaram o Júri do Concurso a excluir a proposta da Autora. É que não basta a justificação do sentido acto mas, antes disso, as razões de facto e de direito, os motivos que levam o seu autor a praticar aquele acto em concreto.

“Os motivos de facto têm de ser eles próprios claros, suficientes e congruentes” – in “Fundamentação do acto administrativo”, José Osvaldo Gomes, 2ª edição, Coimbra Editora, p. 131.

Podendo aceitar-se que a densidade da fundamentação “possa variar e, em certos casos, seja menor, mas apenas desde que fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos “requisitos mínimos” de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão, a indicação das razões principais que moveram o agente.

Essa densidade gradativa terá em conta o nível de objectividade do juízo que funda a decisão e não tem de se limitar aos casos de discricionaridade referidos. Além, deles, abrangerá e justificará igualmente diferenciações, por exemplo, quanto a avaliações técnicas ou jurídicas, conforme apliquem critérios determinados por ciências exactas, ou por normas de vinculação estrita ou diversamente concretizem conceitos indeterminados (…) no segundo tipo deverão expor-se os argumentos de concretização normativa que presidiram à definição (escolha) daquele critério e à selecção dos factos considerados relevantes.

Em todo o caso, repte-se, existe uma densidade mínima, abaixo da qual a fundamentação será formalmente insuficiente e, por isso, equivale à falta de fundamentação” – cfr. p. 265, “O dever de fundamentação expressa de actos administrativos” José Carlos Vieira de Andrade, Colecção Teses, Almedina.

É o caso sub iudice, como se confirma do alegado pelo Recorrente no art. 9º das alegações de recurso e refletido na conclusão i) de que “O júri, em sede de relatório final, analisou e ponderou as observações da aqui recorrida”, sem que essa análise ou ponderação se mostrem reflectidas no Relatório Final, como assertiva e assisadamente se expendeu na sentença recorrida, supratranscrita e para onde se remete.

Acresce que, a Recorrida para contestar a projecto de exclusão da sua proposta elaborou uma tabela comparativa entre o mapa de quantidade constantes do procedimento e a proposta por si apresentada, de modo a demonstrar que a proposta apresentada “corresponde com exatidão ao solicitado no Mapa de Quantidades Partilhada pelo IGFEJ”, assim como justificando, com recurso a mapas, as razões que determinariam a exclusão da proposta da contra-interessada Audium – vide alínea I) do probatório.

Tendo obtido como resposta que:

«Texto em imagem no original»

- Cfr. alínea J) do probatório.

Fundamentar é enunciar, explicitar as razões e os motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto. Concedendo que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e as circunstâncias concretas em que é praticado, o critério prático para ajuizar da sua suficiência consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognitivo e valorativo constantes do acto em causa, fica em condições de saber por que se decidiu num sentido e não outro.

Apesar da intervenção da interessada (excluída), em que foi dada a esta a possibilidade de se pronunciar sobre a posição do Júri do Concurso, o que fez justificada e detalhadamente, como supra se descreveu. Tal justificação não foi, de todo, contrariada ou afastada pelo Júri no Relatório Final, tanto mais que, além de não refutar os argumentos da Recorrida/ Autora, veio ainda inovar quanto ao argumento inicial de que a Recorrida “altera a descrição e acrescenta artigos/quantidades no mapa de quantidades” - vide alínea J) do probatório-, sem qualquer substanciação, identificação ou concretização dos artigos ou quantidades em causa. Ou seja, sem se perceber de que modo a Recorrida /Autora altera a descrição e acrescenta artigos /quantidades ao mapa de quantidade – alínea J) do probatório.

Esteves de Oliveira (Direito Administrativo I, pág. 476), escreve a propósito da distinção entre a legalidade da fundamentação e a legalidade dos fundamentos invocados, que “a fundamentação é ilegal se não for expressa, de facto e de direito”.

É precisamente o que sucede no caso em apreço.

O júri do concurso ao propor a exclusão da proposta da ora Recorrida /Autora indicou que a mesma violava a alínea b) do nº 1 art. 15º do programa de concurso, incorrendo em exclusão do procedimento ao abrigo do disposto na alínea o) do nº 2 do art. 146º do CCP.

O qual remete para o artigo 70º, nº 2, do CCP, sob a epígrafe “Análise das propostas”, que «2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º.

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;” (d/n).

Sem se perceber qual das alíneas estava em causa tanto mais que a al. b) do nº 1 do art. 15º do PC refere que a proposta deverá ser instruída com “Nota justificativa do preço proposto devendo ser acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”.

Sem se perceber também donde retirou o júri do concurso que a Recorrida deveria ter apresentado um mapa de quantidades ou o modelo do mesmo, para além de que, após a pronúncia, a justificação foi outra, a de ter alterado a descrição e acrescentado artigos /quantidades – sem identificar quais e de que modo ou onde estavam previstos.

Não podemos olvidar, como foi decidido, v.g., no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.01.2005, rec. 1434/03, que “o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos tribunais (cf. ac. da 1ª secção do S.T.A. de 10.5.00, rec. 40.531; acórdão do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317 e de 10.11.98, rec. 33.702).

Tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, assume particular acuidade no tipo de actos administrativos em que se insere o acto contenciosamente recorrido, em que, por envolver o exercício de um poder discricionário, como se afigura evidente, a margem de liberdade de actuação da Administração é maior.”

Efectivamente na tese da “tripla fundamentação” desenvolvida pelo Prof. Freitas do Amaral, explicitada por Pedro Machete in “ A audiência dos interessados no procedimento administrativo”, Universidade Católica Editora, pp. 498 e segs., significa que a “Administração tem primeiro que fundamentar o seu projecto de decisão; tem que fundamentar, em segundo lugar, por que motivos afasta a audiência do interessado, se o decidir fazer; e tem que fundamentar, em terceiro lugar, por que motivos não atende às razões invocadas pelo particular” (pág. 499).

A propósito deste último dever, o mesmo Autor Pedro Machete refere que “entendemos que a fundamentação não tem que responder a toda e qualquer alegação, de facto ou de direito, feita por um interessado no âmbito da respectiva audiência. Mas (…) deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, aqueles pontos de vista apresentados pelos interessados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspectiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo para a decisão curar, á decisão concretamente tomada. Com efeito, este parece-nos ser um corolário imediato do princípio da proporcionalidade e um factor importante de transparência administrativa - dois objectivos caros ao princípio da participação procedimental dos interessados” (pp. 503-504).

Como é igualmente carecido de fundamentação o argumento do Júri do Concurso quanto à proposta de exclusão da contra-interessada – igualmente descrita com mapas em sede de audiência prévia – de que “o concorrente refere que cumpre o exposto no CE e obriga-se a fornecer os equipamentos com as características técnicas iguais ao previsto no CE”, quando se impunha também a análise dos motivos de exclusão da proposta da contra-interessada suscitada em sede de audiência prévia pela Recorrida / Autora.

Cabia ao Júri contrariar tais argumentos e explicitar por que mantinha a proposta de exclusão da concorrente Autora, assim como afastava a exclusão da proposta da contra-interessada. O que não fez.

Por último, invoca ainda o Recorrente, numa tentativa de desvalorizar o aludido vício, por remissão para os artigos da petição inicial, de que a Recorrida / Autora sempre teria entendido os “fundamentos do acto”, quando o que esta mais não fez do que tentar contrariar o que pressupôs serem os argumentos que a entidade adjudicante poderia querer referir-se. Sendo este também um discurso incapaz de suprir o alegado dever de fundamentação do acto de exclusão /adjudicação por parte do Recorrente.

Pelo que se conclui pelo acerto da decisão sob recurso, que será de confirmar, negando-se provimento ao recurso interposto pelo Recorrente.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso e confirmar sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 04 de Novembro de 2021

Ana Cristina Lameira (relatora)

Catarina Vasconcelos

Rui Belfo Pereira

Sumário

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I. RELATÓRIO

II- Fundamentação

III. Decisão