Relator: Henrique Antunes
1.º Adjunto: António Fernando Silva
2.º Adjunto: Falcão Magalhães
Proc. n.º 3885/22.6T8LRA.C1
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
1. Relatório.
AA pediu à Sra. Juíza de Direito do Juízo Local Cível ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., que condenasse BB:
a) A reparar os danos existentes na casa de banho da fracção autónoma correspondente ao andar ..., do prédio urbano sito na Rua ..., propriedade da autora, no prazo de quinze dias após o trânsito em julgado da sentença;
b) No pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829.º-A do Código Civil, que deverá ser fixada na quantia de € 10,00, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação referida na alínea anterior;
c) No pagamento da indemnização de € 5.000,00, a título de danos não patrimoniais que a sua inércia causou à autora, acrescida de juros, calculados à taxa legal de 4%, a contar da data da prolação da sentença.
Fundamentou estas pretensões no facto de ser proprietária daquela fracção autónoma, imediatamente por cima da qual se situa a fracção do réu, de em Outubro de 2021 ter constatado a existência de uma mancha de bolor no tecto da sua casa de banho, na zona do chuveiro, e que pingava água através do foco de iluminação aí embutido, com origem na canalização da fracção do réu, de este, apesar de intimado para proceder à reparação dos danos e resolver a causa da infiltração, não ter encetado quaisquer esforços com vista à reparação daqueles danos, tendo, porém, em 4 de ../../2022, realizado obras na base do chuveiro da sua fracção, com o intuito de reparar a origem das infiltrações, reparação após a qual verificou a cessação completa da queda de pingos de água, e de desde ../../2021 até meados de ../../2022 a sua casa de banho, que necessita da substituição do tecto falso, das luminárias e do ventilador e limpeza dos bolores e marcas de humidade, ter estado inutilizável, forçando os seus residentes a recorrer, durante 4 meses, a habitação de familiares para tomar banho e assegurar as suas necessidades básicas.
O réu defendeu-se por impugnação, alegando a inexactidão ou a ignorância dos factos alegados pela autora como causa de pedir.
Realizada a audiência de discussão e julgamento – que se estendeu por três sessões - a sentença final da causa com fundamento em que não se tendo comprovado que as infiltrações verificadas na autora (sic) resultaram, empiricamente, da rutura ou fuga na canalização do réu, não consegue o tribunal afirmar o preenchimento do nexo de imputação, que na realidade, o réu demonstrou em contravenção a presunção de culpa do artigo 493.º, n.º 1, do CC, a inexistência de fugas de água na fração que pertenceu ao réu, principalmente através do depoimento das testemunhas CC e DD, tendo este último referido, inclusive, que o silicone da base de duche estava em bom estado, e que tendo a testemunha DD referido a existência, ainda que num ponto afastado da verificação das infiltrações na fração da autora, de humidade do interior das paredes, ficou o tribunal sem certezas se aquela humidade advinha de algum problema na fração que pertenceu ao réu ou se tinha origem noutra fração ou na canalização comum do prédio, desconhecendo o tribunal, porque quanto a isso não se fez prova, se tal humidade teve influência nas anomalias verificadas na fração da autora - julgou a acção improcedente.
É esta sentença que a autora impugna no recurso – no qual pede que seja revogada e substituída por uma que condene o réu nos termos peticionados na sua petição inicial - tendo encerrado a sua alegação com estas conclusões:
(…).
Na resposta o apelado concluiu, naturalmente, pela improcedência do recurso.
2. Matéria de facto.
O Tribunal de que provém o recurso decidiu a matéria de facto nestes termos:
2.1. Factos provados.
1. A autora é proprietária da fração autónoma designada pela letra ..., correspondente ao ..., que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz predial urbana sob o n.º ...39 da União de Freguesias ... e ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...95/
2. A fração autónoma que se situa imediatamente por cima da fração da autora, identificada pela letra ..., correspondente ao ... do prédio urbano indicado no ponto anterior, a 14.11.2022, encontrava-se registada a favor de EE.
3. EE faleceu no dia ../../2021, no estado de viúva.
4. O réu BB, enquanto único filho e universal herdeiro e sucessor de sua mãe, EE, sucedeu-lhe no direito de propriedade da fração autónoma designada pela letra
5. A casa de banho da fração identificada em 2. encontra-se no alinhamento daquela onde se situa a da autora.
6. No dia 16.102021, a autora constatou a existência de uma mancha de bolor no teto da sua casa de banho, que é composto de gesso cartonado, mais concretamente na zona do chuveiro e que pingava água através do foco de iluminação aí embutido.
7. Seguidamente, a autora deslocou-se à fração autónoma do andar superior, correspondente ao ..., com o intuito de dar conta do sucedido a quem nela residia, e de verificar a eventual existência de algum problema com a canalização da casa de banho, que fosse suscetível de causar a situação descrita no ponto anterior.
8. Uma vez que a mencionada fração se encontrava arrendada, a autora informou, igualmente, o réu acerca do sucedido.
9. No dia 21.10.2021, o réu, dirigiu-se à fração autónoma da autora, a pedido desta, acompanhado de um pedreiro, tendo ambos referido, após breve observação, que as deteriorações existentes na casa de banho da autora seriam decorrentes de um problema de condensação daí proveniente e que a infiltração e os respetivos danos não poderiam ter origem na fração do réu.
10. A autora, não concordando com a posição adotada pelo réu, contratou a empresa P..., Lda. para realizar inspeções técnicas à casa de banho da sua fração.
11. A primeira vistoria realizada pelo técnico FF ocorreu no dia 23.10.2021 e consistiu na observação ocular, desmontagem da luminária existente no teto em pladur e verificação da laje comum das frações.
12. No relatório elaborado por FF consta a presença de uma infiltração, com água a pingar diretamente para o pladur, encharcando-o, e, consequentemente, escoando através da luminária aí presente.
13. A autora agendou uma segunda vistoria, que teve lugar no dia 25.11.2021, levada a cabo pelo mesmo técnico, tendo o mesmo constatado o agravamento das anomalias ao nível do pladur e dos materiais da cabine do duche.
14. O pladur apresentava, naquela data, bolores e encontrava-se humidificado.
15. O estado do pladur exponenciava o risco de desabamento e a possibilidade de eletrocussão, uma vez que, no duche, se encontrava colocado um foco de iluminação com ligação à corrente elétrica.
16. Consta no relatório elaborado por FF, que o teste termográfico revelou um elevado grau de humidade.
17. Não foi detetado qualquer sinal de fuga de água na fração da autora.
18. O técnico FF concluiu que os problemas identificados na fração da autora não derivam da fração ..., sendo exterior à fração.
19. O réu exigiu a prévia disponibilização de um relatório técnico que demonstrasse que a origem da infiltração provinha do seu apartamento.
20. Nessa sequência a autora enviou, por email, o relatório elaborado pelo técnico FF, à empresa gestora do condomínio S..., Lda., que, posteriormente, reencaminhou ao réu.
21. O réu nunca aceitou assumir a responsabilidade.
22. O réu afirmou que não existia qualquer comprovação técnica em relação à sua efetiva responsabilidade pela infiltração, uma vez que o relatório elaborado pelo técnico FF apenas atestava o grau de humidade na fração da autora.
23. As deteriorações foram-se agravando e exponenciaram o risco de desabamento e de eletrocussão, o que tornava impossível o uso da única casa de banho existente na fração da autora.
24. Em 03.01.2022, e com o intuito de obstar que a situação se protelasse, a autora requereu uma notificação avulsa, a que foi atribuído o n.º ...2..., intimando que o réu procedesse à reparação das danificações mencionadas e que resolvesse, definitivamente, a causa da infiltração.
25. Após interpelado através da notificação judicial avulsa referida, o réu não reparou os estragos existentes na casa de banho da autora.
26. A queda de pingos de água cessou em ../../2022.
27. O réu, à data da ocorrência do sinistro (16.10.2021), não tinha contratado um seguro multirriscos para habitação.
28. A única casa de banho existente na fração autónoma da autora não foi utilizada desde ../../2021 até data não concretamente apurada, mas sita em ../../2022.
29. A casa de banho da autora ficou danificada e permanece com anomalias visíveis, necessitando da realização das seguintes obras:
a. Substituição do teto falso, seu barramento e respetiva pintura com tinta antifúngica;
b. Aplicação, no teto falso a substituir, de três projetores de luz a nele embutir, nos locais onde atualmente estão colocados;
c. Substituição dos extratores na Instalação Sanitária;
d. Substituição de silicones na base de duche;
e. Limpeza de todas as juntas da instalação sanitária.
30. Durante quatro meses, a autora, juntamente com o seu companheiro e a sua filha de 1 ano, tomavam banhos e asseguravam as suas necessidades básicas diárias em casa de familiares.
31. O réu celebrou, no dia ../../2021, com CC e GG um contrato de arrendamento referente à fração indicada no ponto 2., tendo estes, a partir dessa data, passado a residir nela.
32. Os arrendatários adquiriram a 7.11.2022 a fracção indicada no ponto 2.
33. O réu nunca habitou o imóvel indicado em 2.
34. O mesmo foi habitado pela mãe do réu antes de ser habitado por CC e GG.
35. A banheira existente na fração indicada em 2. foi convertida em base de duche, em data não concretamente apurada, mas anterior a ../../2021.
36. CC procedeu a testes de água com corantes.
37. Não foi pela autora verificada a existência de qualquer infiltração com pigmentação dos corantes introduzidos nas águas.
38. DD informou o réu que as manchas de bolor existentes no teto da casa de banho da autora teriam a sua origem na condensação de vapor de água por falta de ventilação forçada do ar interior.
39. A referida divisão não tem qualquer janela para o exterior.
40. O teto em pladur foi colocado em momento posterior ao da edificação do prédio.
41. As manchas registadas da casa de banho da autora constituem bolores de humidade.
2.2. Factos não provados.
a. O réu é proprietário da fração autónoma identificada pela letra ..., correspondente ao ... do prédio urbano indicado no ponto 1.
b. A configuração da fração identificada pela letra ... é igual à fração designada pela letra
c. O relatório elaborado pelo técnico FF refere expressamente que os danos provinham da fração superior.
d. A gestora do condomínio transmitiu à autora que, na data de 04.02.2022, o réu realizou obras na base de chuveiro da sua fração, com o intuito de reparar a origem da infiltração.
e. Após a conclusão da dita reparação, a autora verificou que a periodicidade da queda de pingos de água através da luminária se havia reduzido.
f. As anomalias descritas tiveram origem na canalização da fração autónoma propriedade do réu.
g. A autora despendeu da quantia de 150€ ao contratar os serviços da empresa P..., Lda., com vista à realização das inspeções técnicas mencionadas.
h. CC e GG converteram a banheira existente na casa de banho em base de duche.
i. DD foi quem procedeu à instalação da base de duche.
j. O vapor de água infiltra-se pelo foco de luz colocado na placa de pladur por cima do duche.
k. A alteração da altura do pé direito da casa de banho da autora foi realizada pela autora.
l. A casa de banho da autora não tem extrator de ar forçado.
m. A alteração da altura do pé direito da casa de banho da autora teve influência direta na circulação do ar interior.
n. Que as manchas de humidade e bolores foram provocadas pelos banhos e pela falta de ventilação.
2.3. Motivação.
(…).
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso e das questões concretas controversas.
O âmbito objetivo do recurso é delimitado pelo objecto da acção, pelos casos julgados formados na instância de que provém, pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, e pelo recorrente, ele mesmo, designadamente nas conclusões da sua alegação (art.º 635.º n.ºs 2, 1.ª parte, 3 a 5 do CPC).
A apelante invocou, como causa petendi, ter suportado danos, patrimoniais e não patrimoniais, resultantes de infiltrações de água na fracção de edifício de que é proprietária com origem na fracção situada imediatamente acima, do qual o apelado era, ao tempo, proprietário. Porém, a sentença final da causa, com fundamento na insatisfação, pela recorrente, do ónus da prova de que aquelas infiltrações tiveram a origem que alegou, julgou a acção improcedente. A apelante, naturalmente, discorda e faz assentar essa discordância no error in iudicando, por erro na avaliação das provas, designadamente pessoais, produzidas na audiência final, em que incorreu a Sra. Juíza de Direito no tocante, designadamente, ao facto nevrálgico da origem das infiltrações de água na – única – casa de banho na sua fracção do edifício.
Maneira que, considerando os apontados parâmetros da competência decisória ou funcional desta Relação, a questão concreta controversa que, desde logo, é colocada à sua atenção é a de saber se, realmente, a decisora da 1.ª instância incorreu no erro em matéria de provas, que lhe é assacado pela apelante e se, uma vez corrigido esse erro, o apelado deve ser condenado no dever de prestar objecto do pedido.
O sentido da decisão do tribunal depende, evidentemente, dos factos adquiridos para o processo e da análise do cumprimento do ónus da prova (art.º 414.º do CPC e 346.º, 2.ª parte, do Código Civil): se todos os factos que conduzem à aplicação de uma norma jurídica estiverem adquiridos para o processo, o tribunal pode proferir uma decisão favorável à parte onerada com a prova, designadamente uma decisão de mérito; se isso se não se verificar, o tribunal deve proferir uma decisão contra a parte onerada com a prova.
Importa, portanto, desde logo, verificar que factos é que devem ser adquiridos para o processo e sobre que parte é que recai o encargo da sua prova, indagação que importa a análise da norma substantiva que, no caso, permite o proferimento de uma decisão de procedência ou de improcedência: o art.º 493.º, n.º 1, do Código Civil, regulador da responsabilidade delitual por danos causados, designadamente, por coisas.
3.2. Responsabilidade por danos causados por coisas.
A responsabilidade civil por danos causados por coisas é, nitidamente, uma responsabilidade subjectiva por factos ilícitos, dita também, responsabilidade delitual – descendente directa da lex aquilia - dado que assenta na violação ilícita e culposa de direitos subjectivos ou de normas destinadas a proteger interesses alheios (art.ºs 483.º, n.º 1, e 493.º, n.º 1, do Código Civil).
A generalidade da doutrina – e, correntemente, também a jurisprudência – individualiza como pressupostos da responsabilidade civil subjectiva, o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e a causalidade.
A imputação delitual, quer dizer, o esquema pela qual é possível assacar a uma pessoa um dano para efeitos de indemnização, reclama, desde logo, uma conduta ilícita e culposa do infractor (art.º 483.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
Se o quadro dos elementos em que decompõe a responsabilidade delitual – ilicitude e culpa – é relativamente estável o mesmo não sucede, porém, com o conteúdo específico de cada um desses elementos.
A discussão gravita em torno da relação entre a ilicitude e o dolo ou a negligência e, consequentemente, à volta do conteúdo material e da função que deve ser assinalada à culpa.
Tradicionalmente, o dolo e a negligência são integrados na culpa. Nesta concepção, para que haja ilicitude, basta que o acto seja causa adequada de um resultado antijurídico; desde que da conduta decorra um resultado contrário ao direito, existe ilicitude; esta reclama apenas o desvalor do resultado, sendo-lhe indiferente as características intrínsecas da conduta. A doutrina mais moderna, sob o signo declarado da teoria finalista da acção, desloca o dolo e a negligência da culpa para a ilicitude, subjectivizando-a. Nesta concepção subjectiva da ilicitude não é, portanto, suficiente que o resultado da conduta seja contrário ao direito; para que haja licitude, a conduta deve ser dolosa ou negligente. Ao lado do desvalor do resultado exige-se o desvalor da própria acção.
O que daqui decorre para a caracterização da culpa é meramente consequencial: incluído o dolo e a negligência na ilicitude, não é possível continuar a valorar a culpa pela relação psicológica da conduta com o seu autor: a aferição da culpa passa a depender de critérios estritamente normativos, reconduzindo-se a um juízo de censura ético-jurídica da conduta. A culpa decorre de um juízo de censurabilidade ou de reprovação do comportamento do agente, um juízo de desvalor assente na constatação de que esse agente, nas circunstâncias específicas em que actuou poderia ter conformado a sua conduta – dolosa ou negligente e, portanto, ilícita - de modo a assegurar o dever cujo cumprimento, nessas mesmas condições, lhe era exigível. Resta dizer que a censurabilidade do comportamento do agente é um juízo feito pelo tribunal sobre a sua atitude ou motivação, tal como pode deduzir-se dos factos provados; na formulação desse juízo de reprovação, o tribunal socorre-se, naturalmente, de regras de experiência e critérios sociais.
Na imputação delitual, seja dolosa ou simplesmente negligente, o ónus da prova dos factos que fundamentam o juízo de censura ético-social do agente – e não do juízo de censurabilidade em si mesmo - onera o lesado; o não cumprimento desse ónus de prova comporta uma vantagem relevante para o lesante, uma vez que impõe ao tribunal que decida contra quem aquele ónus onera (art.ºs 342.º, n.º 1, 346.º, in fine, e 487.º, n.º 1, do Código Civil, e 414.º do CPC). A prova dos factos que fundamentam o juízo de reprovação da conduta do lesado, cabe ao lesante, mas este está dispensado de os invocar visto que incumbe ao tribunal conhecer deles oficiosamente (art.º 572.º do Código Civil).
A indagação da culpa do responsável revela-se muitas vezes extraordinariamente difícil. Para facilitar o funcionamento da imputação delitual, a lei estabelece presunções, através das quais opera a distribuição do ónus da prova da culpa, i.e., o encargo de demonstrar os factos de que decorre a sua existência. Existindo uma presunção de culpa, é o autor do dano que fica onerado com encargo de demonstrar que não teve culpa na ocorrência (artº 350.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
Uma presunção de culpa – e mesmo de ilicitude [1] - extraordinariamente relevante, ainda que ilidível, é a que vulnera aquele que detém uma coisa – por exemplo, uma fracção de edifício - com o dever de a vigiar, que responde pelos danos que ela causar, excepto se provar que não teve culpa ou que os danos se teriam igualmente produzidos ainda que não houvesse culpa sua (art.º 493.º, n.º 1, do Código Civil).
O fundamento material geral desta imputação subjetiva residirá aqui em que a comunidade tem de poder confiar em que quem exerce o poder de domínio sobre um bem determinado, deve também dominar os riscos que para estas podem resultar do estado ou de situações perigosas. Quem tem o dever de vigiar uma coisa – v.g., o proprietário dela - está obrigado a controlar os perigos que dela provêm e a impedir, em consequência, que se produzam danos em bens jurídicos alheios. Compreende-se e aceita-se o fundamento em que esta ideia repousa: quem domina uma fonte de riscos determinável dentro de um âmbito de atuação objetivável deve actuar no sentido do afastamento ou da minimização dos perigos que daquela coisa resultam para terceiros. E se a coisa não for em si mesma uma fonte de perigo, aquele princípio valerá no tocante a perigos especiais que dela partam. Mesmo nestes casos, deve afirmar-se a existência de um dever de vigilância e o consequente dever de actuação – cujo conteúdo só em concreto pode ser determinado - no sentido da eliminação ou da minimização do perigo da produção de danos. Deve, pois, ter ocorrido a violação de exigências de comportamento cujo cumprimento o direito requer, na situação concreta respectiva, para evitar danos. Mas também aqui é exigível um relacionamento ou uma conexão da coisa com o dano, para que este se possa atribuir àquele bem corpóreo.
Realmente, quem detém a coisa à sua guarda deve adoptar as medidas adequadas a evitar danos e, por virtude da sua relação com essa mesma coisa, e é, além disso, quem está em melhores condições, por comparação com o lesado, para fazer a prova da culpa, i.e., dos factos susceptíveis de a fundamentar[2]. A responsabilidade não assenta no perigo eminente à coisa, mas na violação do dever de controlo e de prevenção. Assim, não sendo uma casa de banho de uma fracção de edifício perigosa em si mesma, o que estará em causa é a prevenção do seu estado de conservação, v.g. a estanquicidade dos seus equipamentos, por exemplo, uma banheira ou uma base de duche, e das respectivas canalizações, designadamente, de escoamento ou esgoto das águas utilizadas - uma vez que a degradação ou deterioração desse estado, é susceptível de criar um perigo especial de ocorrência de danos nas fracções verticalmente inferiores.
O vinculado à vigilância, por exemplo, de uma fracção de edifício pode alijar a sua responsabilidade em dois casos: se provar que nenhuma culpa houve da sua parte; se demonstrar que os danos sempre se produziriam, ainda que não houvesse culpa sua, hipótese em que pode prevalecer-se da relevância negativa de causas virtuais. Esta solução obedece, nitidamente, a este duplo pensamento: estimular a que sejam tomadas as precauções devidas no caso; fazer correr pelo beneficiário do perigo – rectius, da coisa de que o perigo dimana – o risco da verificação dos danos. Em contrapartida, é-lhe conferida a possibilidade de demonstrar o cumprimento dos deveres de cuidado presentes no caso, i.e., de fazer a prova da ausência de culpa sua, e de se prevalecer da relevância negativa de causas virtuais.
O fundamento da responsabilidade – que é delitual e não pelo risco ou objectiva – consiste na violação, pelo obrigado à vigilância da coisa do dever de tomar as providências adequadas indispensáveis para prevenir a ocorrência de danos, como, por exemplo, o dever de manter em bom estado de conservação e funcionamento os equipamentos e as canalizações de casa de banho de uma fracção de edifício. Mas – note-se – que o que está em causa são os danos que a coisa causar e não os danos causados com ela: para que esta imputação subjectiva actue, é necessário que os danos tenham, objectivamente, sido causados, directamente, pela coisa que deve ser vigiada, que a coisa seja a causa ou a etiologia próxima dos danos. A responsabilidade só se constitui se o dano puder ser atribuído – imputado – á coisa: esta há-de ter sido causa do resultado danoso. A imputação está assim dependente desde logo deste factor: que, segundo um critério objectivo, que tenha sido a coisa que deve ser vigiada a causar o dano, que numa perspectiva externo-objectiva, o dano tenha sido provocado por esse bem corpóreo, por exemplo, que as infiltrações de água numa casa de banho provêm da casa de banho situada num nível superior.
Feita esta prova – que, indiscutivelmente, compete ao lesado - intervém a apontada presunção de culpa – e de ilicitude: presume-se que os danos são imputáveis a uma culpa e a uma ilicitude da pessoa vinculada ao dever de vigiar a coisa, que esta não observou os deveres objectivos de prevenção e cuidado, presentes no caso, adequados a evitar o dano causado pela coisa, que não cumpriu, como deveria, o dever de a vigiar, por exemplo, o dever de manter em bom estado de funcionamento os equipamentos e canalizações de uma casa de banho de uma fracção de edifício. Caso queira livrar-se da responsabilidade, o vinculado à obrigação de controlar ou vigiar a coisa fica onerado com a prova de que, afinal, designadamente, não agiu com culpa (art.ºs 342,º, n.º 1, 349.º, 350.º, n.º 1 e 493.º, n.º 1, do Código Civil)[3].
E foi justamente por a apelante não ter cumprido o ónus de provar que a água que danificou a sua casa de banho e a tornou inutilizável teve origem ou proveio da casa de banho da fracção que foi do apelado, situada imediatamente acima da sua, que a sentença apelada julgou improcedente o seu pedido de reparação do dano patrimonial e de compensação do dano não patrimonial que, irrecusavelmente, suportou.
Mas isso – notou-se já – radica, segundo a apelante, no erro de julgamento, por erro sobre provas, em que, relativamente a tal facto concreto controverso, a Sra. Juíza de Direito incorreu.
3.3. Error in iudicando por erro em matéria de provas.
3.3.1. Finalidades e parâmetros sob cujo signo são actuados os poderes desta Relação de correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância.
O controlo da Relação relativamente à decisão da matéria de facto pode ter, entre outras, como finalidade, a reponderação da decisão proferida. A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e substituir – a decisão da 1ª instância, designadamente se a prova produzida – designadamente a prova pessoal produzida na audiência final, desde que tenha sido objecto de registo – impuser decisão diversa (art.ºs 666,º, nº 1, e 640.º, n.º 1, do CPC).
Todavia, os poderes de correção da decisão da matéria de facto são actuados na ausência de dois princípios que contribuem decisivamente para a boa decisão a questão de facto: o da oralidade e da imediação - a decisão da Relação não é atingida por forma oral – mas através da audição de registos fonográficos ou da leitura, fria e inexpressiva de transcrições – e sem uma relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que há-de ter como base dessa mesma decisão.
Além disso, esse poder de correcção da decisão da matéria de facto orienta-se pelos parâmetros seguintes:
a) Do exercício da prova – que visa a demonstração da realidade dos factos – apenas pode ser obtida uma verdade judicial, jurídico-prática e não uma verdade, absoluta ou ontológica, matemática ou científica (art.º 341.º do Código Civil);
b) A livre apreciação da prova assenta na prudente convicção – i.e., na faculdade de decidir de forma correcta - que o tribunal adquirir das provas que foram produzidas (art.º 607.º, nº 5, do CPC).
c) A prudente obtenção da convicção deve respeitar as leis da ciência, da lógica e as regras da experiência - entendidas como os juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência, mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos – e que constituem as premissas maiores de facto às quais são subsumíveis factos concretos;
d) A convicção formada pelo juiz sobre a realidade dos factos deve ser uma convicção subjectiva fundada numa convicção objectiva, assente nas regras da ciência e da lógica e da experiência comum ou de normalidade maioritária, e portanto, uma convicção cognitiva e não volitiva, voluntarista, subjectiva ou emocional.
e) A convicção objectiva é uma convicção argumentativa, i.e., demonstrável através de um ou mais argumentos capazes de se impor aos outros;
f) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis: os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[4].
Note-se – de harmonia com a doutrina que se tem por preferível – que se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou mesmo só renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante – legal ou sequer epistemológica - para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção - e à sua objectivação - no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (art.º 607.º, nº 5, ex-vi art.º 663.º, nº 2, do CPC). O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige, realmente, que a Relação construa – autonomamente, embora com os limites decorrentes da sua vinculação à impugnação do recorrente - não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente[5].
A conclusão da correcção ou da incorrecção da decisão da questão de facto do tribunal da 1ª instância exige um juízo de relação ou de comparação entre a convicção que o decisor de facto daquela instância extrai dos elementos de prova que apreciou e a convicção que a Relação adquire da reapreciação dessas mesmas provas. Se a convicção do juiz da 1.ª instância e da Relação forem coincidentes, a decisão da matéria de facto daquele tribunal deve ter-se por correcta, com a consequente improcedência da impugnação deduzida contra ela; se a convicção do decisor da 1.ª instância e da Relação forem divergentes, a Relação deve fazer prevalecer a sua convicção sobre o convencimento do juiz da 1ª instância e, correspondentemente, revogar a decisão deste último e logo a substituir por outra conforme aquela mesma convicção[6].
A Relação deve, pois, formar uma convicção verdadeira – e fundamentada - sobre a prova produzida na 1.ª instância, independente ou autónoma da convicção do juiz a quo, que pode ou não ser coincidente com a deste último – não se limitando a controlar a legalidade da produção da prova realizada naquela instância e a aceitar o resultado do exercício da prova - salvo casos em que esse julgamento seja ilógico, irracional, arbitrário, incongruente ou absurdo[7].
O resultado da actividade de julgamento da matéria de facto pode, numa perspectiva essencialmente gnoseológica, exprimir-se numa afirmação susceptível de ser considerada verdadeira ou falsa. Contudo, essa verdade não é uma verdade absoluta ou ontológica, sendo antes uma verdade judicial, jurídico-prática - embora deva ser uma verdade assente nunca convicção, objectivável e motivável, portanto, capaz de se impor aos outros. No julgamento da matéria de facto não se visa o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, tanto mais que intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes possíveis de erro, quer porque se trata de conhecimento de factos situados no passado, quer porque assenta, as mais das vezes, em meios de prova que, pela sua natureza, se revelam particularmente falíveis. Estão nestas condições, notoriamente, a prova testemunhal e a prova por declarações de parte.
A prova de um facto não visa, pois, obter a certeza absoluta, irremovível, da verificação desse mesmo facto. A prova tem, por isso mesmo, atenta a inelutável precariedade dos meios de conhecimento da realidade de contentar-se com certo grau de probabilidade do facto: a probabilidade bastante, em face das circunstâncias concretas, para convencer o decisor, conhecer das realidades do mundo e das regras de experiência que nele se colhem, da verificação da realidade do facto[8]. As provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida. Nestas condições, uma prova, considerada de per se ou criticamente conjugada com outras, é suficiente para demonstrar a realidade – não ontológica, mas jurídico-prática – de um facto quando, em face dela seja de considerar altamente provável a sua veracidade ou, ao menos, quando essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
A verdade oferecida pela prova, dado que é alcançada por aplicação das normas e técnicas que valem no processo é, sempre, uma verdade contextual, obtida nas condições que a relação processual permite. Verdade que, todavia, é obtida no exercício de uma liberdade para a objectividade e não aquela que permite uma intime conviction, meramente intuitiva, mas aquela que se determina por uma intenção de objectividade, uma verdade que transcenda a pura subjectividade e que se comunique e imponha aos outros, pois tal só pode ser a verdade do direito e para o direito: o que pode ser obtido através da prova é uma verdade epistemológica – não uma verdade ontológica.
Se isto é assim em geral, mais o deverá ser nos casos em que a prova, pela peculiaridade dos factos que constituem o seu objecto, se revela particularmente difícil como comprovadamente sucede, nos casos em que tem por objecto factos relativos a processos físicos ou mecânicos ocultos, i.e., que não imediatamente apreensíveis por inspecção ocular como, patentemente, sucede com as infiltrações de águas nas estruturas e compartimentos internos de um edifício em que, em muitos casos é extraordinariamente difícil determinar a sua fonte ou origem e o seu percurso até ao ponto de saída, sem recurso a métodos invasivos e mesmo destrutivos.
Realmente, a prova em juízo nunca é fácil e é, por certo, muito mais difícil, quando o facto não é patente nem claro e, logo dificilmente apreensível, por decorrer no interior de estruturas não visíveis nem imediatamente acessíveis e, portanto, por processos não aparentes.
Para ultrapassar esta dificuldade, justifica-se uma utilização intensiva de regras de experiência e de critérios sociais – do id quod plerumque accidit, daquilo que normalmente sucede[9] - e, mesmo, em última extremidade, de uma prova prima facie, i.e. de uma prova em que a tipicidade da inferência probatória é de tal modo forte que só cede perante dúvidas fundadas, quer dizer, perante uma contraprova também ela prima facie ou perante a prova do contrário.
Resta dizer, que o exercício pela Relação dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito. Se o facto ou factos que se reputam de mal julgados não se mostrarem relevantes segundo os vários enquadramentos jurídicos possíveis do objecto da acção, a reponderação deve ter-se - por aplicação do princípio da utilidade a que deve subordinar-se toda a actividade jurisdicional - mesmo por proibida (art.º 130.º do CPC)[10].
3.4.2. Reponderação das provas
Segundo a apelante, a Sra. Juíza de Direito errou ao não julgar provados os enunciados seguintes que, no seu ver, são essenciais e resultaram da discussão da causa:
a) “A queda de pingos de água na fracção da autora intensificava-se após a tomada de duches na fracção superior”.
b) “Ocorreram intervenções na fracção do réu no ano de 2022.”.
c) “Após a realização dessas intervenções, a queda de pingos de água na fracção da autora cessou.”.
d) “A infiltração na fracção da autora não teve origem na canalização comum do prédio.”
A primeira dificuldade que a este propósito se coloca não respeita ao problema da apreciação ou avaliação das provas – mas ao seu objecto.
Consabidamente, a causa de pedir é constituída, apenas, pelos factos necessários para a individualização a pretensão material alegada pelo autor e, portanto, não é integrada por todos os factos de que depende, de harmonia com a norma substantiva aplicável, a procedência da acção. Dito doutro modo: a causa petendi não é integrada pelos factos complementares, i.e., por aqueles factos que se limitam a concretizar ou a complementar aquela causa de pedir (art.º 5.º, n.ºs 1 e 2, b), do CPC).
Apesar de não participarem na causa de pedir, o autor não está dispensado do ónus de os alegar, dado que, sem a sua alegação – e prova – a acção não pode ser julgada procedente, embora a omissão da sua alegação não tenha um efeito preclusivo, porque tais factos podem ser adquiridos durante a instrução e a discussão da causa (art.º 5.º, n.º 2, b), do CPC).
Assim, uma de duas: ou o facto deve ter-se por essencial e, portanto, só pode ser considerado se tiver sido alegado; ou o facto é meramente complementar ou probatório – e pode ser adquirido para o processo no decurso da instrução e julgamento da causa, por iniciativa da parte ou mesmo oficiosamente, sendo que, neste último caso, o juiz deve advertir as partes da sua intenção de o considerar, sob pena de proferir uma decisão-surpresa; em qualquer dos casos, á parte beneficiada com o facto complementar e à contraparte assiste o direito de produzir novos meios de prova para fazer a prova ou a contraprova dos novos factos.
Simplesmente, há que conjugar este efeito não preclusivo da omissão de invocação de factos complementares com as regras a que obedece a alegação, no tribunal de recurso, de factos novos, considerando que a atribuição à Relação de poderes de julgamento da matéria de facto deve, sempre, ser vista no enquadramento geral dos recursos: o que se visa não é criar uma nova instância de julgamento da matéria de facto – mas limitadamente instituir uma instância de controlo sobre o julgamento dessa matéria pela 1.ª instância. Do modo como se mostram construídas as suas competências relativamente à matéria de facto, a Relação, no tocante a esse objecto, não é uma 2.ª 1.ª instância.
Na verdade, considerados a partir da finalidade da impugnação, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida. No primeiro caso, o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame; no segundo caso, o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa acção foi correctamente decidida, ou seja é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação[11].
No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não hajam sido formulados: os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais – e não meios de julgamento de julgamento de questões novas[12].
Excluída está, portanto, a possibilidade de alegação de factos novos - ius novarum nova – na instância de recurso. Em qualquer das situações, salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação, em qualquer grau de recurso, da matéria de conhecimento oficioso[13].
Maneira que se a parte não tiver promovido, na 1.ª instância a ampliação do objecto do processo e da prova no tocante aos factos complementares nem o juiz os tiver considerado, dá-se a irremediável preclusão da sua consideração na instância de recurso, incorrendo o acórdão, de harmonia com uma certa orientação, num excesso de pronúncia ou de acordo com outra, num erro de julgamento. Note-se que a competência desta Relação de ordenar a ampliação da matéria de facto tem por limite os factos oportunamente alegados pelas partes, não constituindo um sucedâneo do mecanismo de aquisição dos factos complementares pelo modo indicado ou de suprimento do seu julgamento pelo tribunal da 1.ª instância (art.º 662.º, n.º 2, c), do CPC).
Serve isto para dizer que, no caso, está inteiramente excluída a possibilidade de considerar na decisão do recurso – como pretende a recorrente – que a queda de pingos de água na fracção da autora intensificava-se após a tomada de duches na fracção superior e que a infiltração na fracção da autora não teve origem na canalização comum do prédio - dado que não foram alegados na instância recorrida e, mais do que isso - nem sequer foram julgados nessa instância. Este recurso tem apenas por finalidade controlar a decisão impugnada, nas exactas condições que foi proferida, pelo que é inadmissível a invocação de factos novos que podiam e deviam – em cumprimento pontual do ónus de alegação que vincula as partes - ter sido invocados na instância recorrida e nela sido julgados.
Tendo a conta a norma jurídica substantiva aplicável ao objecto do processo, o facto essencial relativamente ao qual há que proceder ao controlo da correcção da decisão da 1.ª instância é, seguramente, este: se a água caída na fracção da autora provinha da fracção do apelado - facto que foi julgado não provado com esta formulação: f. As anomalias descritas tiveram origem na canalização da fração autónoma propriedade do réu, melhor se diria, que foi propriedade do réu - facto cuja falta de prova surge, patentemente, como causa determinante da decisão de improcedência da acção contida na sentença final da causa. Facto essencial relativamente ao qual todos os que, no ver do apelante também foram julgados em erro, são meramente complementares pelo que a reponderação da correcção do seu julgamento nem sequer se julga útil (art.º 5.º, n.º 2, do CPC).
Sempre que no tecto de um compartimento de uma fracção de edifício surja o escorrimento de água, há que concluir, de harmonia com uma regra da ciência – a lei física da gravidade – que essa água provém de um espaço localizado em nível ou cota superior; se o espaço no qual surge a água – no caso, a casa de banho da apelante – surge subposto ao espaço no qual se utilizam intensivamente águas, de harmonia com regras de experiência de normalidade maioritária, logo se insinua no espírito de um observador medianamente atento, ao menos, a probabilidade séria de água provir do espaço sobreposto, na espécie do recurso, da casa de banho da fracção imediatamente superior à da apelante, dado que a casa de banho da fracção que foi do réu se localiza – como é, aliás, comum, para assegurar o aproveitamento de uma mesma corete – no alinhamento daquela onde se situa a da autora. Casa de banho localizada em cota imediatamente superior que sofreu, em data anterior ao do aparecimento de águas no tecto da casa de banho da apelante, uma modificação relevante: a substituição da banheira por uma base de duche.
A testemunha HH – companheiro da autora – asseverou que aquilo só acontecia – a queda de pingos de água do tecto da casa de banho da autora através da abertura de embutimento do foco de luz – quando alguém tomava banho, cada vez que havia banhos, havia água a correr. Declarações que a testemunha CC – proprietário actual da fracção que foi pertença do apelado e do qual foi arrendatário – em substância corroborou, ao garantir que cada vez que eles – apelante e o companheiro – foram lá reclamar, a gente tinha acho que, mais de uma hora, a gente tinha usado a casa de banho para tomar banho, sei lá uma hora e meia, uma hora, uma hora e meia, depois que a gente já tinha utilizado a casa de banho. Destes depoimentos decorre, como, aliás, também afiançou a testemunha FF - gerente de empresa de pesquisas e autor do relatório técnico que elaborou na sequência de vistorias à casa de banho da apelante – que a queda de pingos de água não era constante, mas intermitente, o que sugere, fortemente, que essa água não provinha de qualquer equipamento sujeito a uma carga ou pressão permanente – como, por exemplo, a tubagem de condução e de alimentação das águas utilizadas na casa de banho – mas antes de um equipamento ou tubo de condução de águas não pressurizado sujeito a uma carga temporária ou descontínua, como, por exemplo, o de condução, por gravidade, das águas utilizadas, v.g., em banhos. Intermitência da queda de água na fracção da apelante que inculca também uma descontinuidade – como é comum ou normal - na utilização de águas na casa de banho da fracção superior. De resto, decorre também do depoimento da testemunha II, da empresa de administração do condomínio - que garantiu que mandamos lá técnicos nossos, não tava a haver nenhuma ruptura nas condutas principais, estava tudo perfeito, a infiltração estava confinada àquela zona – que a água infiltrada não provinha das tubagens gerais do edifício, antes tinha uma origem circunscrita à fracção imediatamente superior à da apelante.
Está incontroversamente adquirido para o processo que a queda dos pingos de água cessou em ../../2022. De harmonia com regras de experiência e critérios sociais não é razoável supor que essa cessação tenha sido espontânea, i.e., que a infiltração tenha cessado por si, sem uma qualquer intervenção que, directa ou indirectamente, tenha suprimido a sua causa.
A Sra. Juíza de Direito julgou não provado, na essência, que na fracção autónoma que foi do réu não foi realizada, designadamente na casa de banho, qualquer intervenção. Mas, patentemente, não é isso que decorre do depoimento da testemunha CC que foi pronto em declarar que - a testemunha -DD tinha tirado a base de duche e quando a voltou a colocar ela não ficou exactamente direita, e que ele depois voltou lá para poder alinhar ela; então ele mexeu lá na casa de banho depois dessa – depois dessa vez. E perguntado se a partir daí não houve mais queixas dos vizinhos de baixo, a testemunha foi peremptória e terminante em responder que não. Intervenção na casa de banho da fracção que foi do apelado que foi também afiançada pela apelante, nas suas declarações de parte, e pelo seu companheiro, no respectivo depoimento. Nestas condições, julga-se razoável concluir, de um aspecto, que aquela intervenção, tenha ou não sido especificamente ordenada ou orientada para a supressão da infiltração, foi a causa da sua cessação e, de outro, que era esse equipamento a causa próxima da infiltração. Vale aqui uma das regras de que o juiz se deve socorrer para formar a sua convicção sobre o julgamento de um facto como provado ou não provado – as regras da lógica: se existe uma infiltração de água e se essa infiltração cessa na sequência de uma intervenção num equipamento, segue-se, como corolário que não pode ser recusado, que esse equipamento era a causa próxima daquela infiltração.
Em face do conteúdo destas provas pessoais considera-se adequado, numa avaliação prudencial da prova e por aplicação das apontadas regras de experiência e da lógica, concluir que, efectivamente, a água que caiu no tecto da casa de banho da apelante tinha origem na casa de banho imediatamente superior.
Não depõem em sentido inverso os depoimentos das testemunhas CC, GG e DD no segmento relativo à realização, na casa de banho da fracção imediatamente superior à da apelante, de testes com corantes, a que a Sra. Juíza de Direito ligou uma especial força persuasiva.
Descontando a existência de outras técnicas, não invasivas, para a detecção de fugas de água e de infiltrações – termografia, vídeo inspecção, rastreio químico – talvez mais eficientes e fiáveis, para que se devesse ligar ao método de colorização da água uma força persuasiva, se não determinante ao menos especial, era necessário adquirir para o processo a sua efectiva fiabilidade e as condições técnicas – v.g. de quantidade de pigmentos e de água, de temperatura e de tempo - que devem ser acatadas para que produza resultados fidedignos e a observância, no caso, dessas mesmas condições. E, de todo, a matéria de facto não documenta nada disso.
Em absoluto remate: o conjunto de considerações exposto, é suficiente para mostrar, apesar do modo como esta Relação conheceu das provas pessoais – através da audição do registo sonoro e da leitura, fria e inexpressiva dos troços transcritos pelas parte - que a decisora de facto da 1.ª instância incorreu na avaliação das apontadas provas relativamente ao facto essencial referido – a origem da água que caía no tecto da casa de banho da apelante - no error in iudicando acusado pela recorrente, pelo que há que fazer prevalecer a convicção que esta Relação extrai dessas provas sobre o convencimento, erróneo, que sobre elas formou a decisora da 1.ª instância. Importa, pois, reconformar, correspondentemente, a decisão da matéria de facto no tocante aquele ponto, julgando provado que
As anomalias descritas tiveram origem na canalização da fração autónoma propriedade do réu, com a consequente supressão dos factos julgados não provados do enunciado inverso.
Adquirido este facto fundamental, entra em funcionamento a referida presunção de culpa – e de ilicitude - presumindo-se que os danos são imputáveis a uma culpa e uma ilicitude do apelado, que este não vigiou, com diligência, a coisa, que não observou os deveres objectivos de cuidado e de prevenção que o caso exigia. Em face dos factos apurados, o apelado não ilidiu esta presunção, pelo que há que concluir pela violação, ilícita e com culpa, de direitos absolutos da apelada, e consequentemente, na sua adstrição ao dever de os reparar ou compensar, conforme o caso (art.ºs 350.º, nºs 1 e 2, 483.º, n.ºs 1 e 2 e 493.º, n.º 1, do Código Civil).
3.4. Reparação do dano patrimonial e compensação do dano não patrimonial.
A obrigação de indemnização visa a remoção do dano imputado ao respectivo sujeito (art.º 562.º do Código Civil). A indemnização pode ser específica ou pecuniária. A lei civil fundamental portuguesa revela uma nítida preferência pela indemnização específica, considerada mais perfeita do ponto de vista da reparação do dano. Este deve ser reparado mediante a reconstituição, restauração ou reposição natural, meio mais eficaz de obter o escopo visado com a obrigação de indemnização: a remoção do dano real (art.º 566.º, n.º 1, do Código Civil).
Assim, o apelado deve ser condenado a reparar in natura os danos causados na casa de banho da apelada pela infiltração de água: substituição do teto falso, seu barramento e respetiva pintura com tinta antifúngica; aplicação, no teto falso a substituir, de três projetores de luz a nele embutir, nos locais onde atualmente estão colocados; substituição dos extratores na instalação sanitária; substituição de silicones na base de duche; limpeza de todas as juntas da instalação sanitária. Julga-se adequado fixar como prazo de cumprimento desta obrigação, o proposto pela apelante: 15 dias.
A indemnização visa reparar danos não patrimoniais quando tem por objecto um interesse não patrimonial, i.e., um interesse não avaliável em dinheiro[14]. Diferentemente do que acontece com a indemnização do dano patrimonial, a do dano não patrimonial não é uma verdadeira indemnização, pois não coloca o lesado na situação em que estaria se o facto danoso não tivesse tido lugar, mediante a concessão de bens com valor equivalente ao dos ofendidos em consequência do facto. Por isso, melhor se lhe tem chamado satisfação ou compensação[15]. Trata-se, apenas de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo não patrimonial, não é susceptível de equivalente, e, por isso, possível é apenas uma espécie de reparação, na forma de uma indemnização pecuniária, a determinar, por indicação expressa da lei, segundo juízos de equidade.
Na verdade, no tocante à determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (art.º 494.º, ex-vi art.º 493.º, 1ª parte, do Código Civil). O critério de determinação da indemnização do dano não patrimonial não obedece, portanto, à teoria da diferença que, de resto, se mostra para essa finalidade, imprestável[16]. Mas esta circunstância não obsta à aplicação àquele dano de um princípio orientador do cômputo do dano patrimonial: o princípio da reparação integral do dano.
A lei é terminante na declaração de que o montante da indemnização do dano não patrimonial será fixado equitativamente (art.º 496.º, n.º 3, 1ª parte, do Código Civil). Neste contexto, a equidade visa determinar aspectos quantitativos de uma prestação: a indemnização. Mas seria errado pensar-se que a fixação da indemnização, a que a equidade é chamada, está no livre arbítrio do juiz; a leitura da lei evidencia a existência de critérios a que o juiz, nessa tarefa delicada, deve atender.
A actividade do juiz na determinação do montante da indemnização, não se traduz num juízo silogístico-formal de subsunção - dado que o obriga a converter a sua valoração de critérios jurídicos de determinação numa quantificação numérica; trata-se, porém, de uma actividade juridicamente vinculada que constitui estruturalmente autêntica aplicação do direito. Desta constatação faz-se, naturalmente, decorrer a consequência da controlabilidade por via de recurso do procedimento de determinação da indemnização.
No tocante ao processo de determinação do valor da indemnização não se deve reconhecer um espaço de discricionariedade diverso daquele que sempre se encontra presente em qualquer decisão verdadeiramente jurídica antes se devendo qualificar a actividade correspondente como aplicação do direito, susceptível de controlo por via do recurso.
Mas também aqui se deve reconhecer que os instrumentos dispostos para orientação e racionalização da decisão judicial cobrem apenas parte das variáveis de que o juiz é portador. Se se introduzirem conceitos como basic rules ou second codes, aludindo ao complexo de regras e de mecanismos reguladores que determinam efectivamente a aplicação que o juiz faz da lei, pode dizer-se que os princípios regulativos de determinação do valor da indemnização cobrem apenas uma parte do processo decisório.
Esta constatação decorre da circunstância de a lei se limitar disponibilizar proposições indeterminadas que apenas se materializam no caso concreto. A indeterminação é de resto dupla: ela resulta quer da possibilidade de introduzir, na aplicação, novos factores atendíveis quer da intermutabilidade dos especificados na lei, cujo peso relativo, também se não encontra determinado. Existe, portanto, uma ilimitada variedade dos factores relevantes para o processo de individualização da medida da indemnização, a que soma a ausência de explicitação do seu peso relativo, tudo apontando para uma valoração casuística infindável, que vinca, também por esta via, a natureza móvel ou aberta do sistema.
Tudo inculca, pois, a conclusão de que a determinação da prestação da indemnização não está na dependência de um liberum arbitrium indifferantiae, de uma discricionariedade livre ou desvinculada do juiz – que implicaria conferir a nota de irrecorribilidade à decisão correspondente – e, consequentemente, que o processo de da determinação do quantum da indemnização deve, em concreto, ser reconduzível a critérios objectivos, e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo. Mas seria imprudente não reconhecer a importância de elementos racionalmente não explicitáveis e mesmo puramente emocionais, e, portanto, uma margem inescapável de subjectividade.
Serve isto para dizer que a remissão no caso para a equidade é aparente, visto que esta só ocorre não quando haja uma qualquer indeterminação que o juiz tenha de resolver no caso concreto – mas quando se verifique uma decisão tomada à revelia do ius strictum, no sentido de sistemático[17]. De resto, um modelo de decisão ex aequo e bono tem ainda a particularidade de não ter preocupações generalizantes, característica que é abertamente contrariada por um dos parâmetros sob cujo signo deve decorrer a actividade de fixação da indemnização: o da uniformização ou padronização do seu valor.
Seja como for, a verdade é que o sistema de ressarcimento do dano não patrimonial é móvel ou aberto, indicando a lei, de forma inteiramente exemplificativa, para determinar o dano de cálculo – i.e., a expressão monetária do dano não patrimonial real – o grau de culpa do lesante a situação económica do lesante e do lesado e outras circunstâncias do caso (art.º 494.º do Código Civil).
O parâmetro representado pela culpa do agente – melhor se diria a forma dolosa ou negligente da imputação - mostra a permeabilidade da lei à ideia de que a indemnização do dano não patrimonial reveste uma certa função punitiva ou sancionatória, à semelhança, de resto, de qualquer indemnização[18]. E neste plano é, decerto, relevante a circunstância de a culpa do lesante ser uma culpa efectiva ou antes uma culpa meramente presumida.
O critério relativo à situação económica do lesante e do lesado pode, com vantagem, ser reconduzido a uma ideia de proporcionalidade, funcionado como factor da correcção da extensão indemnizatória que se mostre concretamente desproporcionada em face da situação patrimonial dos sujeitos, passivo e activo, da indemnização. Entre as outras circunstâncias do caso, devem indicar-se o carácter do bem jurídico atingido e a natureza e a intensidade do dano causado[19], o género e a idade do lesado - etc. Em qualquer caso, a ponderação sobre a gravidade do dano não patrimonial e, correspondentemente, do valor da sua reparação deve ocorrer sob o signo do princípio regulativo da proporcionalidade – de harmonia com o qual a danos mais graves deve corresponder uma indemnização mais generosa – e numa perspectiva de uniformidade: a indemnização deve ser fixada tendo em conta os parâmetros jurisprudenciais geralmente adoptados para casos análogos (art.º 8.º, n.º 3, do Código Civil)[20].
A definição e a valoração do dano não patrimonial são, portanto, tarefas irremediavelmente carecidas de concretização jurisprudencial. O modo como essa actividade concretizadora tem sido desempenhada pela jurisprudência, mesmo no tocante ao dano de natureza máxima – o dano morte - tem merecido, por parte da doutrina, um juízo severo. Em face da exiguidade do valor das indemnizações por danos não patrimoniais comummente fixadas, fala-se, com acrimónia, em página negra da nossa jurisprudência[21], em indemnizações de miséria[22] e em extrema parcimónia[23].
O reparo é justo. Mas seria injusto, de um aspecto, não partilhar a censura com o legislador, que se mostra mais sensível aos danos patrimoniais que aos danos não patrimoniais[24] e aos termos um tanto deprimidos[25] com que se consagrou a ressarcibilidade dos danos desta última espécie e, de outro, não admitir uma evolução, ainda que paulatina, no reforço das indemnizações desse tipo de dano, consequente ao reconhecimento da sua especificidade e alteralidade relativamente ao dano patrimonial e à consciência da necessidade de uma tutela acrescida dos direitos de personalidade[26].
A única condição de ressarcibilidade do dano não patrimonial é a sua gravidade (art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil). Na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas. De resto, tratando-se de lesão de bens e direitos de personalidade, essa gravidade deve ter-se, por regra, como consubstanciada: deve exigir-se para bens pessoais um tratamento diferente do reservado para as coisas[27].
Decisivo, em qualquer caso, para se sustentar, nas condições apontadas, a reparação do dano não patrimonial é a gravidade desse dano, visto que é ela e só ela que, em último termo, justifica a tutela do direito (art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil)[28]. A exigência da gravidade do dano não patrimonial para que se deva afirmar a reparabilidade dele, esconjura, de resto, o perigo da excessiva extensão da obrigação de indemnizar e diminui, para limites socialmente toleráveis, as perturbações do tráfico jurídico.
A gravidade do dano é, portanto, a única condição de ressarcibilidade dele. Essa gravidade deve, decerto, medir-se por um padrão essencialmente objectivo[29]. Porém, ao estimar-se ou mensurar-se esse dano seria erróneo não ponderar uma componente subjectiva, quer dizer, ligada à sensibilidade do lesado ou que releve das especiais características deste[30]: a exigência da gravidade do dano visou única e nitidamente recusar pretensões que convertam simples incómodos e pequenas contrariedades em danos juridicamente relevantes[31].
No caso, no tocante ao dano não patrimonial a matéria de facto adquirida para o processo é muito parca e reduz-se, na essência, aos incómodos que resultaram para a apelante e para a sua família da circunstância de durante 4 meses terem sido obrigados a recorrer a casa de familiares para tomar banho e assegurar as suas necessidades básicas diárias. A apelante pediu que a compensação deste dano fosse fixada em € 5 000,00. Considerando, porém, que a responsabilidade do apelado assenta numa culpa e numa ilicitude puramente presumidas que se ignoram as condições económicas de qualquer das partes, que aquele dano, apesar de revestir uma gravidade que justifica a atribuição de compensação, não é especial ou particularmente grave, julga-se adequado fixar, equitativamente, a sua compensação pecuniária em € 1 000,00.
A apelante pede ainda a vinculação do apelado ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829.º-A do Código Civil, que deverá ser fixada na quantia de € 10,00, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reparação dos danos sofridos pela sua casa de banho.
Este pedido deve, decididamente, improceder.
3.5. Sanção pecuniária compulsória.
Realmente, a lei prevê duas espécies de sanção pecuniária compulsória: uma, de natureza subsidiária, ordenada para compelir o devedor à execução especifica de prestações de facto infungíveis; outra destina a pressionar o devedor de obrigações pecuniárias ao seu cumprimento pontual – consistente nos juros à taxa anual de 5%, desde a data do trânsito da sentença condenatória, que somam aos juros moratórios e à indemnização que se mostrar devida (art.º 829-A, n.ºs 1 e 4).
O mecanismo legal consente conclusões extremamente precisas quanto à razão de ser da sanção, o seu sentido e o seu alcance.
A sanção surge, desde logo, como um meio de constrangimento destinado a pressionar o obrigado recalcitrante, de modo a acatar a decisão do juiz e a cumprir a sua obrigação, sob pena de lhe serem infligidos determinados prejuízos. De acordo com o preambulo do diploma legal que a inseriu no Código Civil – o Decreto-Lei n.º 263/83, de 16 de Junho – ela tem uma dupla finalidade de moralidade e eficácia, pois com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça, enquanto, por outro se favorece a execução específica das obrigações de facto ou de abstenção infungíveis. Razão pela qual a nossa literatura jurídica vê nela um instrumento coercitivo, não hesitando, alguns autores e jurisprudência estrangeira, em considerar estar-se aqui perante um meio de constrangimento não patrimonial – mas sim pessoal.
Como o seu fim não é reparar danos causados pela falta de cumprimento pontual, mas o de dobrar ou vergar a vontade do devedor rebelde, o seu montante será fixado sem relação com o dano sofrido pelo credor. A sanção pecuniária compulsória é absolutamente independente da indemnização eventualmente fixada em resultado do incumprimento da obrigação; não possui carácter ou natureza reparatória, sendo independente da existência ou da extensão do dano sofrido – ou a sofrer – em consequência do não cumprimento pontual da obrigação, não apresentando com ele qualquer relação. Igualmente, por isso, a sanção deve ser decretada mesmo que o devedor faça prova da ausência de dano, actual ou futuro, não sendo o seu montante fixado em função do prejuízo eventualmente emergente do não cumprimento da obrigação - autonomia e independência sem qual seria o próprio carácter cominatório a ficar em causa. A sanção não gera qualquer obrigação alternativa ou com faculdade alternativa – antes faz nascer uma nova obrigação para o devedor.
Uma vez decretada e fixada, a sanção pecuniária compulsória torna-se definitiva, sendo insusceptível de revisão, oficiosamente ou a requerimento das partes: perante ela, ao devedor só resta uma alternativa: submeter-se ou sofrer as consequências da sanção, vedada que está a eventual moderação ou supressão do montante fixado pelo juiz.
A cominação da sanção pecuniária compulsória depende inteiramente de requerimento do credor, embora deva ser decretada pelo juiz de harmonia com critérios de razoabilidade (art.º 829.º-A nº 1 do Código Civil). Contudo, uma vez requerido o cumprimento sob cominação da sanção pecuniária compulsória, o tribunal tem o dever – e não, simplesmente, o poder de a decretar. Significa isto que o tribunal não julga soberanamente a oportunidade de impor ou não a sanção pecuniária compulsória pedida pelo credor. Mas o juiz já é soberano na escolha tanto da modalidade como do valor que for mais conveniente às circunstâncias do caso, podendo – sem violar o princípio do pedido - condenar por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, quer dizer, por unidade de tempo de atraso no cumprimento ou por cada futura infracção à obrigação e pelo valor que achar adequado[32].
Sem pretensão à formulação de uma regra de valor universal, a fixação da sanção pecuniária compulsória por unidade de tempo de atraso será a modalidade mais adequada nas prestações de facto positivo, ao passo que fixação por cada infracção ou contravenção ulterior à obrigação, será a mais adequada nas prestações de facto negativo.
Tem-se, por certo, que a sanção pecuniária – sob pena de ficar votada ao insucesso - não deve ser puramente simbólica, antes se lhe deve fixar um valor que, definitiva e decididamente desmotive a violação, pelo devedor, da obrigação a que judicialmente foi vinculado. Caso contrário, este instrumento de coerção torna-se, ele mesmo, em mais outro motivo de descrédito do tribunal, em vez de constituir um instrumento de celeridade, prestígio e credibilidade do sistema de administração da justiça.
Neste contexto, o critério fundamental da fixação da sanção deve ser, em última análise, a solvabilidade ou a capacidade económica do devedor, já que estando o seu sucesso dependente da vontade do adstringido, a ameaça que explicitamente contém será inane e vã se não estiver em condições de impressionar e de fazer inibir o devedor, do mesmo passo da tentação de violar a obrigação e de desrespeitar a decisão judicial. Mas não deve igualmente deixar se atender às vantagens e ao lucro obtido pelo devedor com o não cumprimento e a conduta anterior desse mesmo devedor – nomeadamente a resistência abusiva ao cumprimento – de modo a que seja possível formular um juízo de prognose sobre a sua conduta futura e a intensidade da sua resiliência ao cumprimento, em ordem a que a sanção seja adequada a vencer essa resistência e levar o devedor a optar, resignado ou não, pelo cumprimento[33].
Simplesmente, há que ponderar o seguinte: nos termos gerais, a obrigação pode ter por objecto uma prestação de facto que pode ser positivo ou negativo, ou seja uma obrigação de facere ou de non facere. Ao contrário do facto negativo que é sempre infungível, o facto positivo pode ser fungível ou infungível (art.º 828.º do Código Civil e 868, n.º 1, 1.ª parte): o facto é fungível quando, para o credor, é jurídica e economicamente irrelevante se ele é realizado pelo devedor ou por terceiro – como, por exemplo, pintar um muro – ou reparar os danos sofridos por uma casa de banho; o facto é infungível quando, por razões jurídicas ou económicas, o interesse do credor impõe a sua realização pelo devedor – como por exemplo, pintar um retrato ou emitir uma declaração negocial.
Ora, a obrigação de reparar os estragos da casa de banho da apelante a que o apelado deve ser vinculado tem por objecto uma prestação de facto material positivo – fungível. Ergo, face à natureza da prestação, não há fundamento para cominar, para o atraso ou a mora no seu cumprimento, a sanção pecuniária compulsória pedida pela apelante.
O recurso deve, assim, proceder – mas apenas parcialmente.
Dos fundamentos expostos extraem-se, como proposições conclusivas mais salientes, as seguintes:
(…).
A apelante e o apelado sucumbem, reciprocamente, no recurso. Essa sucumbência torna-os objectivamente responsáveis pela satisfação das respectivas custas. Dado que esse decaimento só em parte é quantitativo, considera-se adequado, por aplicação de uma regra de proporcionalidade, fixar a responsabilidade da apelante e do apelado pelo pagamento das custas em 40% e 60%, respectivamente (art.º 527.º. n.ºs 1 e 2, do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, julga-se o recurso parcialmente procedente, revoga-se, também em parte, a sentença impugnada e consequentemente:
- Modifica-se, nos termos indicados, a decisão da matéria de facto do Tribunal de 1.ª instância;
- Condena-se o apelado, BB, a proceder à reparação dos danos identificados no ponto 29 dos factos provados, no prazo de 15 dias, contado do trânsito em julgado deste acórdão, e a pagar à apelante, AA, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de € 1 000,00, acrescida de juros, contados da data do proferimento deste acórdão, à taxa legal supletiva dos juros civis;
- Mantém-se, no mais, a sentença recorrida.
Custas pela apelante e pelo apelado, na proporção de 40% para a primeira e de 60% para a segunda.
2024.03. 05
[1] Se se tiver presente que a culpa se resolve um juízo de censurabilidade ou de reprovação de um comportamento do agente que só existe se tiver ocorrido a prévia violação de normas – i.e. a ilicitude – esta presunção de culpa é, no fundo, uma presunção de ilicitude, dado que, havendo dano provocado por uma coisa, se postula ter havido violação do dever de a vigiar. Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo III, Almedina Coimbra, 2010, pág. 584.
[2] Vaz Serra, BMJ n.º 85, pág. 365.
[3] Acs. do STJ de 02.03.11 (1639/03), 10.12.2013 (68/10) e 30.09.2014 (368/04)
[4] Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.
[5] João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 638.
[6] Miguel Teixeira de Sousa, “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia – Ac. do STJ de 24.9.2013, Proc. 1965/04, in Cadernos de Direito Privado, nº 44, Outubro/Dezembro 2013, págs. 33 e ss.
[7] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 7ª edição actualizada, Almedina, Coimbra, 2022, pág. 350.
[8] Antunes Varela, RLJ, Ano 116, pág. 330.
[9] Juan Montero Aroca, Valoración de la prueba, regras legales, Quaderni de “Il giusto processo civile”, 2, Stato di diritto e garanzie processualli, a cura di Franco Cipriani, Atti delle II Giornate internazionali de Diritto processualle civile, Edizione Scientifiche Italiene, 2008, págs. 44 e 45.
[10] Acs. do STJ 09.02.2021 (26069/18.3T8PRT.P1.S1), 30.09.2020 (4420/18.6T8GMR.G2.S1) e 14.03.2019 (8765/16.1T8LSB.L1.S2).
[11] Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Lex, Lisboa, 1994, págs. 138 e ss., e Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, pág. 227 e ss.
[12] A afirmação de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova constitui jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 14.05.93, CJ, STJ, 93, II, pág. 62, e da RL de 02.11.95, CJ, 95, V, pág. 98.
[13] Ac. do STJ de 23.03.96, CJ, 96, II, pág. 86.
[14] Vaz Serra, Reparação do Dano Não Patrimonial, BMJ nº 83, págs. 65 e ss.
[15] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 5ª ed. Almedina, Coimbra, 1986, pág. 566.
[16] Ac. do STJ de 26.02.04, www.dgsi.pt.
[17] António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, Almedina, Coimbra, 1984, pág. 1202 e 1203 e A Decisão Segundo a Equidade, O Direito, Ano 122, II, 1990, pág. 261 e ss.
[18] António Pinto Monteiro, Sobre a Reparação dos Danos Morais, Revista Portuguesa do Dano Corporal, 1992, Ano 1º, I, pág. 21 e Paula Meira Lourenço, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2005, pág. 251 e ss. e Ac. da RL de 15.12.94, CJ, 94, V, pág. 135 e José Carlos Brandão Proença, A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Almedina, Coimbra, 1997, pág. 167.
[19] Vaz Serra, RLJ Ano 103, pág. 179 e Ac. da RP de 20.04.06, www.dgsi.pt.
[20] Maria Manuel Veloso, Danos não Patrimoniais, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III, Coimbra Editora, 2007, págs. 543 e 544 e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, pág. 629; Acs. do STJ de 27.09.2007, www.dgsi.pt. e de 30.10.1996, BMJ n.º 460, pág. 444.
[21] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, 2ª ed., 2007, Almedina Coimbra, pág. 169 e António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Responsabilidade Civil, II, volume, indemnização dos danos reflexos, Coimbra, Almedina, 2005, pág. 23.
[22] João António Álvaro Dias, Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Coimbra, Almedina, 2001, pág. 357, nota 795.
[23] Luís Manuel Telles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 2ª edição, Coimbra, Almedina, pág. 318, nota 660.
[24] O paradigma da responsabilidade civil é o da patrimonialidade do dano, e, por isso, a reparação do dano não patrimonial, escapa, em larga medida, às coordenadas daquele sistema: cfr. Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1995, pág. 376.
[25] António Menezes Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedade Comerciais, Lex, Lisboa, 1997, pág. 478.
[26] Cfr., v.g., Ac. do STJ de 05.07.2007, www.dgsi.pt.
[27] Jorge Sinde Monteiro, Reparação dos Danos Pessoais em Portugal, CJ, 86, IV, pág. 11.
[28] Maria Manuel Veloso, Danos Não Patrimoniais, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, págs. 501 a 508.
[29] Dano grave não é, porém, apenas o dano excepcional: cfr. Ac. do STJ de 04.03.2008, www.dgsi.pt.
[30] Assim, v.g. Ac. da RC de 06.02.1990, CJ, I, pág. 92.
[31] Acs. do STJ de 02.10.1973, BMJ n.º 230, pág. 107, de 26.06.1991, BMJ n.º 408, pág. 438 e de 10.11.2003, CJ, STJ, I, III, pág. 132.
[32] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, pág. 432
[33] Ac. da RL de 06.12.2012, www.dgsi.pt.
