O direito
A A. concedeu ao R. um empréstimo de €49.879,78 (10.000.000$00, à data) remunerado à taxa de 8%/ano, tendo sido fixado o montante de 70.000$00/mês a esse título, que o R. pagou, até Maio/2005, no montante global de €33.170,20, deixando de pagar desde 1.5.2005.
E intentou a presente acção em 24.1.2006, sendo o R. citado em 2.2.2006.
O R. invocou a nulidade do mútuo por falta de forma, tendo a mesma sido decretada nos termos do art. 289.º, 1 do CC.
A A. pediu a devolução do dinheiro emprestado e os juros convencionados, no pressuposto da sua validade, mas o R. invocou a nulidade do contrato de empréstimo por falta de forma.
Ora, quando assim é, diz o Assento n.º 4/95 (2) e o art. 289.º, 1 do CC que o tribunal deve condenar a parte "na restituição do recebido, com fundamento no n.º 1 do art. 289º, 1 do CC", "se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais".
Este normativo estipula o seguinte:
- 1.Tanto a nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
- 2.....
- 3.É aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos arts. 1269º e segts.
Por isso à face da norma, o R. tem que devolver o montante do empréstimo à A.
E terá esta que lhe devolver os €33.170,20 que o R. lhe pagou de juros contratados?
As instâncias decidiram que não e, a nosso ver, decidiram bem.
De facto, invocando o R. a nulidade do contrato, à face da citada norma, impor-se-ia a devolução de tudo o que foi entregue e, por isso, também o dinheiro que ele entregou a título de juros convencionados.
Mas a invocação desse direito é clamorosamente ofensiva dos bons costumes, como afirmaram as instâncias, porque o R. ao utilizar o dinheiro e pagar durante bastante tempo (cerca de 8 anos) os juros, criou na A. a confiança de que não invocaria a nulidade pois doutra forma já há muito tempo que lhe teria pedido a devolução do dinheiro.
O abuso de direito vem definido no art. 334.º do CC que dispõe que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Para haver abuso de direito não é necessária a consciência de que se excedem tais limites porque a concepção adoptada de abuso de direito é a objectiva e não a subjectiva.
O seu sentido é-nos explicado por P. L. e A. Varela (3) ao referirem que o normativo apenas permite aos tribunais fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou as suas conformidades com as razões sociais ou económicas que os legitimam “se houver manifesto abuso”, citando, a propósito, Manuel de Andrade que se refere aos direitos “exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.
Como diz Cunha e Sá (4) “o sujeito de direito deve actuar como pessoa de bem, honestamente e com lealdade” ou (5) “as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa nos outros.”
É a tutela da “confiança”, pois, “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens”. (6) .
"....A concepção geral do abuso de direito postula a existência de limites ...à actuação jurídica individual. Tais limites advêm de conceitos particulares como os de função, de bons costumes e de boa fé (7).
E, pisados tais limites, nenhuma relutância deve haver em aplicar o abuso de direito, verificados os seus pressupostos, porque "o abuso de direito perdeu já o dramatismo e a natureza excepcional que o rodeara, vindo a tornar-se hoje num instrumento muito solicitado e usado pelos tribunais na realização da justiça.(8)
Na tipologia do abuso de direito sobressai o venire contra factum proprium, que, como se sabe, "se traduz, de um modo geral, na pretensão de alguém extinguir certa relação subjectiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer ver à parte contrária (...) que não exercia tal direito". (9)
Baptista Machado (10) aponta como pressupostos do venire contra factum proprium
- a)a verificação de uma situação objectiva de confiança: a conduta de alguém que possa ser entendida como vinculante em relação a uma situação futura; (11)
- b)investimento na confiança e irreversibilidade desse "investimento": a outra parte, com base na situação criada, organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a sua confiança legítima lhe vier a ser frustrada;
- c)Boa fé da contraparte que confiou: nos casos de divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, a contraparte só é merecedora de protecção jurídica se estiver de boa fé "(por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais ao tráfico jurídico". (12)
No caso dos autos, vê-se que o R. pediu à A. o empréstimo da quantia que esta peticiona, mediante o pagamento de juros à taxa de 8%/ano, a que corresponde a quantia de 70.000$00 (agora €349,16) que pagou desde o início do empréstimo – Junho/1997 até Maio/2005 -, no valor global já referido (€33.170,20).
Este comportamento, perdurável no tempo, criou na A. a confiança de que o R. nunca lhe invocaria a nulidade do contrato para lhe pagar os juros acordados; doutra foram, tal como agora acontece, a A. teria, seguramente, solicitado a devolução do dinheiro há mais tempo.
Ora, isto é uma situação clamorosamente abusiva e como tal torna inválida a restituição peticionada pelo R. que o art. 289.º, 1 citado impunha.
É certo que há autores, como se diz na decisão recorrida, que repudiam a aplicação do abuso de direito no caso de nulidades formais.
Quando a anulação deriva da invocação da inobservância de forma prevista para o negócio em causa, Meneses Cordeiro (13) chama-lhe "inalegabilidades formais".
Este A. afirma que "a figura das inalegabilidades não tem margem directa de concretização" porque "postularia a possibilidade de redução teleológica das normas formais, o que não é técnicamente possível", referindo que a actuação contra a boa fé apenas obrigaria a indemnizar, admitindo que, no limite, "a indemnização" consistisse na "obrigação de convalidar o negócio". (14) .
Reconhece, no entanto, este A. que a jurisprudência portuguesa, "remando contra a corrente", tem vindo "a admitir o bloqueio directo, ex bona fide, de normas formais".
De facto, no caso das nulidade formais a questão é delicada, porque pela relevância do abuso de direito, impede-se a arguição do vício de falta de forma, atribuindo eficácia plena a um negócio que a lei imperativamente fulmina de nulo. (15).
Contudo, a nossa jurisprudência vem entendendo ser operante a invocação do abuso de direito nos negócios formais não submetidos à forma prevista na lei, embora em casos excepcionais, a analisar caso a caso (16)
Também Batista Machado (17), segue o mesmo pensamento mas admite que casos há em que o abuso de direito poderá operar, como seja naqueles casos, como o dos autos, em que as prestações de juros já foram executadas e o R., contra a boa fé, vem invocar a nulidade por vício de forma (18)
Mota Pinto (19) entende igualmente que o abuso de direito pode ser invocado nos casos de negócios formais por vício de forma: “tal consideração não exige, porém, que as regras formais devam ser consideradas um “jus strictum”, indefectivelmente aplicado, sem qualquer subordinação a um princípio supremo do direito, verdadeira essência fundamental do “jurídico”, como é o do art. 334.º (abuso do direito)”.
Concluímos, pois, como as instâncias, que o R. tem que restituir o capital e não tem direito ao recebimento do que desembolsou a título de juros contratados, porque a tal obsta o abuso de direito, como se referiu.
Além disso, como ensina Mota Pinto (20) “a ausência de produção de efeitos negociais não significa que o facto negocial não seja tomado em consideração pelo ordenamento jurídico….” “são efeitos legais de situações de facto, de actos efectivamente celebrados (embora inválidos) e de actos de cumprimento”.
E quanto aos juros reclamados desde a data em que o R. deixou de pagar e a data da citação que a A. quantificou em €1.330,13?
Aqui parece que não, porque o comportamento do R. deixou de gerar na A. aquela confiança que antes lhe gerara com o pagamento das prestações e, por isso, a A. podia e devia, desde logo, exigir-lhe a dívida, tendo apenas direito aos juros de mora a partir da citação, momento a partir do qual a R. passou a deter o dinheiro de má fé, sabendo que lesava o direito da A., devendo pagar os respectivos frutos civis do dinheiro que equivale aos juros legais (21), como decidiram as instâncias.
Discute-se nos autos a equiparação da situação à do pagamento das rendas no contrato de arrendamento nulo enquanto o R. está a usufruir o prédio, correspondente ao valor objectivo do mercado, benefício a que corresponde o valor da privação do uso do prédio pelo dono.
Mas, tal como se refere no Ac. deste STJ de 5.6.2001 (22) a situação da nulidade do art. 289.º do CC não é equiparável à do arrendamento nulo e a própria norma define completamente a questão.
De facto, no empréstimo nulo por falta de forma, a causa da restituição é a da nulidade declarada, no contexto do art. 289.º, 1 do CC (23), não sendo aplicável o enriquecimento sem causa, que tem, como se sabe, carácter subsidiário. (24)
É o nos ensina A. Varela (25) “…os arts. 1143.º e 220.º do CC consagram, em termos inequívoco, a tese de que o contrato de mútuo sem forma externa proscrita é nulo, e a nulidade determina, segundo o preceituado no art. 289.º, 1, a obrigação de as partes restituírem tudo o que tiver sido prestado, ou o valor equivalente, se a restituição em espécie não for possível.
Por outro lado, o art. 474.º, afirma expressamente o carácter subsidiário da restituição por enriquecimento sem causa (….), por virtude do qual a restituição fundada na nulidade afasta o recurso ao instituto do enriquecimento indevido.
Note-se, por último, que, na fixação dos efeitos da nulidade, o Código afastou a ideia, ainda contida na 1.ª revisão ministerial do projecto (art. 257.º, 2), de pautar pelas normas do enriquecimento sem causa o regime do dever de restituição às partes.”
Por isso, a disponibilidade do dinheiro por parte do R. não pode ser aqui contabilizada, já que a nulidade do contrato de mútuo por falta de forma estende-se ab inicio (ex tunc) a todo o conteúdo: capital e juros; nem a obrigação de restituir pode ser actualizada nem produzir os efeitos que produziria o negócio válido.
Além disso, sendo o contrato de empréstimo um contrato real quod constitutionem que se consuma com a entrega em dinheiro, este é logo usado pelo devedor que o não mantém para dele tirar rendimento, não o detendo, assim, por forma a tirar dele uma disponibilidade semelhante ao uso do prédio arrendado que dele faz o respectivo detentor.
Por outro lado, sendo a restituição em dinheiro, o princípio nominalista (26) impede essa actualização, sendo a restituição medida pelo valor que a moeda tinha à data da nulidade original, não podendo haver actualização.
Assim, como acima se deixou dito, os juros pagos no decurso dos cerca de oito anos, não são devolvidos ao R. pela verificação do abuso de direito, mas os juros reclamados a partir da Junho/95 não podem ser concedidos porque os factos que criaram a confiança da A. na não invocação da nulidade, deixaram de ocorrer a partir do momento em que o R. deixou de pagar os juros.
A partir desse momento, a A. deveria, como acima também se disse, exigir logo o dinheiro, sendo-lhe então devidos juros legais desde a citação (27).
Mantém-se, pois, a decisão recorrida, menos na parte em que se condena o R. a pagar aqueles juros contratados à taxa de 8%, no montante total acima mencionado.
