Quem foi o relator do acórdão 3755/05.2TDPRT.P1?

O relator foi Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3755/05.2TDPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 23 de março de 2011.

Acórdão TRP — Acusação particular, Vícios da sentença

Sumário

I - É nula a acusação deduzida pelo assistente relativamente a crimes de natureza pública e semipública, crimes relativamente aos quais apenas o Mº Pº tem legitimidade para promover o procedimento penal. II - Os vícios do artigo 410º/2 CPP são vícios relativos à sentença que não podem ser convocados para a decisão instrutória. III - No crime de abuso do poder o bem jurídico protegido é a autoridade e credibilidade da administração do Estado ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços. IV - Elemento do tipo deste ilícito, o dolo específico: obter um benefício ilegítimo para si ou para terceiro, ou de causar um prejuízo a terceiro.

Texto

1ª secção criminal Proc. nº 3755/05.2TDPRT.P1 _________________________ Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO: Nos autos de inquérito n.º3755/05.2TDPRT.P1, do Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, e 3º juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, em que é arguida B… e assistentes C… e D…, e após terem sido notificados pelo MP nos termos do artº 285º nº1 do CPP vieram deduzir acusação contra a arguida pela prática “em concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria p.p. pelo artº 181º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de Abuso de Poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal.” Após tal acusação, pelo Magistrado do MP foi proferido despacho de arquivamento relativamente aos crimes de difamação agravada p.p. pelo artº 180º e 184º do CP, injúria agravada, p.p. pelo artº 181º e 184º do CP e abuso de poder p.p. pelo artº 382º do CP, além de não ter acompanhado a acusação particular deduzida. A arguida requereu a abertura de instrução, em requerimento no qual pretende não ser pronunciada pelos crimes porque foi acusada, “até porque os mesmos já foram objecto de despacho de arquivamento”. Também os assistentes não se conformaram com o despacho de arquivamento proferido, tendo requerido a abertura de instrução, pretendendo a pronuncia da arguida pela prática em “concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal.”. * Encerrado o debate instrutório pelo Srº Juiz foi proferida decisão instrutória na qual decidiu não pronunciar a arguida “pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução apresentados pelos assistentes, determinando o oportuno arquivamento dos autos” com base na seguinte fundamentação (transcrição ) (…) Os assistentes C… e D… vieram requerer a abertura da instrução por não se conformarem com o despacho de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público que considerou inexistir matéria indiciária para a dedução de acusação contra a arguida B… pelo crime de abuso de poder. Alegaram o que melhor consta do requerimento de fls. 172 a 187, concluindo no sentido da pronúncia da arguida pela prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal. Também a arguida B… veio requerer a abertura da instrução alegando não ter cometido os crimes de difamação e injúria que lhe são imputados na acusação particular formulada pelos assistente, alegando, no sentido da sua não pronúncia, o que consta do requerimento de fls. 138 a 144. Foram tomadas declarações aos assistentes, cfr. fls. 225 a 233, procedeu-se à inquirição de testemunhas cfr. fls. 344 a 346 e foi obtida a prova documental constante de fls. 210 a 224, 244 a 343 e 355 a 375 Procedeu-se ao debate instrutório, cfr. fls. 381 a 385. Não há nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito e que ora cumpra conhecer. Apreciando e decidindo, resulta do disposto nos artigos 286.° e 308.° do Código de Processo Penal que a instrução visa "a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento". Só podem considerar-se suficientes os indícios quando deles resulta uma possibilidade razoável de condenação do arguido numa pena ou medida de segurança - artigo 283.° do Código de Processo Penal. Relativamente ao crime de abuso de poder que os assistentes pretendem ver imputado à arguida, a apreciação dos indícios deve passar pela análise da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na Acção Administrativa Especial intentada pelos assistentes contra o Município … e contra a arguida, Vereadora do Pelouro da Habitação da Câmara Municipal …, que apreciou os pedidos de anulação do acto administrativo da arguida, que ordenou a desocupação da habitação dos assistentes, de declaração do direito dos assistentes a ocuparem a casa que habitaram, de condenação das Rés a entregar aos assistentes a referida casa e a proporcionar-lhes o seu gozo, para habitação, nos termos que a vinham usando mediante pagamento da respectiva renda, e ainda o pedido de condenação das rés a indemnizar os assistentes por todos os danos resultantes da desocupação da casa. Os factos provados na referida acção administrativa correspondem, no essencial, a factos alegados nos presentes autos, confirmando a susceptibilidade da sua prova num eventual julgamento no foro criminal. Assim, julgamos suficientemente indiciados os factos provados na referida acção, designadamente: A) Os pais da autora [aqui assistente] residiam, como arrendatários, em prédio situado na zona do …, na cidade do Porto, sendo que aquela também com eles aí vivia. B) Tal prédio foi demolido pela Câmara Municipal … pelo ano de 1960, na sequência de expropriação que levou a cabo. C) Como consequência da demolição, a Câmara Municipal … obrigou-se a garantir habitação aos moradores desalojados, o que também aconteceu aos pais da autora e com a própria autora, que com eles residia. D) Todos tendo, a partir de Junho de 1960, passado a residir na moradia n.° … do Bloco ., do …, de que é proprietário o Município …, direito que foi titulado pelo alvará n.° …., de 22/06/1960, reproduzido a fls. 247 dos presentes autos. E) Tal direito foi conferido aos pais da autora independentemente da sua situação económica e social, tendo o mesmo resultado como consequência da expropriação e posterior demolição, pela Câmara Municipal …, da casa em que viviam. F) Desde então, sempre a autora viveu com os seus pais na referida habitação do …. G) Em 15/03/1982, a autora, ainda no estado de solteira, falecidos seus pais, requereu à Câmara Municipal … a passagem para seu nome do alvará que titulava a ocupação da casa, tendo declarado ser escriturária e auferir por mês Esc. 20.500$00 (cfr. doc, de fls. 249 dos presentes autos). H) Em 9/06/1982 a Câmara Municipal … emitiu o alvará n.° ….. em nome da assistente, cfr. documento reproduzido a fls. 253. I) Em 19/03/1986, o autor [aqui assistente] declarou residir na moradia n.° …, Bloco . do … desde que contraiu matrimónio com a autora em 1/01/1983 (cfr. doc. de fls. 254, cujo ter se dá aqui por integralmente reproduzido). J) Periodicamente era solicitada aos autores a prova da sua situação económica para efeitos de actualização das rendas, prova que os mesmos sempre fizeram (cfr. documentos de fls. 255 a 266). K) Nunca foi suscitada pela Câmara Municipal ... qualquer reserva quanto à ocupação da habitação por parte dos autores em consequência da sua situação de desafogo económico. L) Em 23/03/2005 foi elaborada a seguinte informação pela Empresa Municipal de Habitação e Manutenção (cfr. doc. de fls. 309, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais): "A Casa … do Bloco . do … está concessionada à Sr.a D. C… e seu agregado. Na sequência de denúncia anónima esta Empresa teve conhecimento de que tal agregado possui habitação própria na Rua …, n.° …, R/C Esquerdo — …, Vila do Conde, registada em nome de D… (marido da concessionária) conforme informação prestada pela Direcção Geral de Impostos. Consta do processo habitacional que o agregado mantém a casa camarária devoluta, nunca tendo efectuado a entrega desta, pese embora tenha sido notificado para o efeito, por ofício. Foi superiormente entendido proceder a notificação de projecto de decisão de despejo com base na falta de residência permanente do concessionário e por possuir casa própria. Após notificação e em sede de audiência prévia veio a interessada opor-se à intenção de despejo alegando que: (...). Apreciados os argumentos usados na oposição à intenção de despejo, há que ponderar o seguinte: (...)No caso concreto a casa do …, Bloco ., casa … foi atribuída a C… em 09.06.82, para que a habitasse conjuntamente com o seu marido D…, no pressuposto de se tratar de um agregado carenciado que por si não possuía capacidade para resolver as suas carências habitacionais deforma autónoma. Passados anos, o agregado atingiu capacidade para se autonomizar em termos habitacionais (...) de tal forma, que adquiriu habitação própria, no concelho de Vila do Conde (onde alega passar fins de semana). Ora, ao arrecadar meios para proceder à aquisição da sua casa, o agregado pôde optar pela localização do fogo a adquirir, pelo que se o adquiriu no concelho de Vila do Conde foi porque quis não podendo agora vir alegar que o mesmo não é no Porto e que por isso não deixou de ter necessidade do fogo camarário, isto porque passou a ter capacidade para se bastar em termos habitacionais e se a localização do seu imóvel não lhe é conveniente para o seu dia a dia, é só ao agregado que compete resolver o problema. Também não se enquadra no espírito da legislação vigente a concessão de habitação social por forma a que os seus beneficiários possam passar a dispor de meios para adquirir e usufruir de casa de férias. A concessionária veio alegar que a casa adquirida se situa em Vila do Conde pelo que não motivaria o despejo na medida em que o Decreto 35106, no seu artigo 12° refere que há motivo de despejo se possuírem casa própria na mesma localidade e tiverem possibilidade legal de a ocupar. Ora, o facto da casa adquirida pela concessionária e seu agregado se situar no concelho de Vila do Conde não obsta ao despejo pois há que ter presente o espírito da lei e importa não esquecer a data da sua publicação pois, em 1945 ter uma casa fora da localidade (neste caso o Porto) não é o mesmo que hoje dadas as facilidades quer de transportes (públicos e privados) quer de vias de acesso. Está aqui em causa o facto do agregado possuir uma casa mas também, subjacente a isso, a alteração das suas capacidades para prover, por si a sua habitação — o que é inegável — o que faz cessar a utilização do fogo para os fins a que foi atribuído (garantir a habitação a um agregado carenciado). Reafirma-se, assim, que, nos termos do disposto nos artigos 1°, 2° e 12° do Decreto n.º 35.106, de 6 de Novembro de 1945 e do disposto no artigo 156° do Código do Procedimento Administrativo, está a Câmara Municipal …, enquanto concedente da casa, legitimada a decidir e a proceder ao desalojamento da mesma. Por isso, com os fundamentos supra enunciados, informa-se que: Estão reunidos os pressupostos legalmente previstos para que possa ser legitimamente decidido desalojar o fogo correspondente à casa …, do Bloco . do …. E, por isso, caso seja superiormente decidido proceder ao desalojamento do fogo em causa, propõe-se: Que seja aprovada a minuta de decisão final a recomendar à Vereação do Pelouro, que se anexa à presente." M) Na informação referida em L) a Vereadora do Pelouro da Habitação Social proferiu o seguinte despacho em 28/03/2005 (cfr. doc. de fls. 309 e seguintes): "Proceda ao despejo. Aprovada a minuta." N) Em 28/04/2005 os autores [aqui assistentes] instauraram os autos de providência cautelar n.° 909/05.5BEPRT, pedindo a suspensão de eficácia do acto ora impugnado. O) Aquando da transmissão para a autora do direito à ocupação da habitação referida em H), a mesma desempenhava funções em empresa privada, onde auferia o salário mensal de Esc. 22.100$00. P) O autor marido tinha também o curso de contabilista do … e era técnico da Administração Pública. Q) Os autores nunca tiveram filhos. R) Os autores sempre trabalharam na cidade do Porto. S) O autor marido sofre, há mais de 20 anos, de grave doença do foro neurológico que, em algumas ocasiões, impõe tratamentos que determinam a sua saída do Porto por períodos curtos. T) Os autores são proprietários de um apartamento que se situa no concelho de Vila do Conde. U) Trata-se de um apartamento que os autores compraram no ano de 1998. V) A autora mulher tem o seu local de trabalho na cidade do Porto. W) O autor marido tem graves dificuldades de locomoção. X) Carece, muitas vezes, do auxílio de terceiros, o que só consegue no seio das suas relações. Y) No dia 3 de Maio de 2005, pelas 9.30 horas, quando o autor marido ainda estava a repousar, apresentaram-se na sua residência pessoas que, às ordens dos réus, vinham executar a decisão de despejo, o que o surpreendeu. Z) A notificação da decisão não assinala qualquer data limite para a desocupação. AA) O autor marido viu-se na presença de uma brigada composta por cerca de 12 pessoas que se aprestavam para executar o despejo, tudo perante pessoas que vivem no …. AB) O autor marido vestiu-se tão apressadamente quanto lhe permitiu a sua deficiência e tentou contactar directamente a 2.a ré [aqui arguida] pelo telefone, a qual não atendeu por alegadamente se encontrar numa reunião. AC) Os autores sentiram-se escorraçados. AD) Tal situação provocou e continua a provocar-lhes grande sofrimento. AE) Contra a sua vontade e sem aviso da data da realização do despejo, os autores viram ser-lhes retirada a casa. Da resposta à base instrutória da referida acção administrativa, não resultaram provados os seguintes factos: Que por um jurista da Câmara Municipal … tenha sido prestada informação no sentido de que os assistentes seriam posteriormente notificados da data limite para a entrega voluntária; Que a 2.ª Ré, ora arguida, tenha sido alertada para a situação e que, em resposta, tenha ordenado que se continuasse o despejo. E da prova produzida na instrução não resultou suficientemente indiciado que a arguida tenha tomado efectivo conhecimento da apresentação, pelos aqui assistentes, de uma providência cautelar para suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos reproduzidos a fls. 22 e seguintes. Efectivamente, segundo a testemunha inquirida a fls. 344 e 345, todos os documentos enviados à Câmara são recebidos no mesmo centro de documentação, que depois os distribui pelos respectivos serviços. O advogado dos assistentes enviou para a Câmara cópia da petição da providência cautelar, por correio registado e por fax, este de 28/04/2005, uma quinta-feira. Sendo a Câmara Municipal … uma entidade de grande dimensão e com uma estrutura de organização de considerável complexidade, não deve excluir-se, indiciariamente, a possibilidade de o referido documento ter tardado três a cinco dias úteis a chegar ao conhecimento do responsável pelos serviços. A arguida afirmou, a fls. 81 verso, que quando foi notificada da providência cautelar o acto de despejo já tinha sido executado. E não foi produzida prova, documental ou testemunhal, adequada a excluir essa hipótese. Por outro lado, o crime de abuso de poder é um crime necessariamente doloso, não admite a punição a título de negligência ou mera culpa. "O dolo supõe a consciência e vontade de exercer uma função pública abusando dos poderes, ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos. Se o funcionário tem conhecimento das circunstâncias em que actua, mas pensa erradamente que não existe qualquer instrumentalização de poderes da sua parte, temos um erro sobre elementos de direito do tipo legal, determinantes para que o agente coloque e resolva correctamente a questão da ilicitude (exclusão do dolo)" (Paula Ribeiro de Faria, "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo III, p. 382). Ora, se o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no acórdão supra citado, reproduzido a fls. 356 e seguintes dos autos, concluiu pela não verificação do vício de violação de lei invocado pêlos autores, por se mostrarem reunidos os pressupostos legais necessários ao seu desalojamento da casa …, Bloco ., do …, igualmente deve admitir-se que a arguida tenha formulado igual conclusão, de boa fé, com base na confiança nas informações dadas pelos serviços. Logo, não pode afirmar-se, indiciariamente, que a arguida agiu dolosamente com a intenção de obter benefício ilegítimo ou causar prejuízo aos assistentes. O Tribunal Administrativo considerou que se impunha "que a entidade demandada concedesse aos autores um prazo para desocuparem a casa, informando-os da data da sua tomada de posse, em caso de incumprimento involuntário. A tanto o exigia a observância do princípio da boa fé, pelo qual se deve reger o exercício da actividade administrativa, consagrado no artigo 6.°-A do CPA. (...) Ora, é manifesto que a entidade demandada, ao proceder à efectivação do despejo sem dar previamente aos autores a possibilidade de o fazerem voluntariamente, impondo-lhes para tanto a observância de determinado prazo, ignorando estes a data em que aquele iria ocorrer, não actuou para com eles de forma leal e correcta, violando de forma clara o princípio da boa fé. Assim sendo, concluímos pela verificação do requisito da ilicitude." "(…) Importa, neste momento, referir que o facto ilícito e culposo causador (...) dos danos (...) não é imputável a nenhum funcionário em particular, e designadamente à 2.a Ré [aqui arguida]; estamos antes perante uma falta do serviço" (fls. 371 e 373). Esta conclusão encontra fundamento indiciário nas declarações das testemunhas inquiridas na instrução, nomeadamente a fls. 344 a 347- O procedimento seguido em relação aos assistentes era o procedimento seguido em todos os casos de despejo e não apenas no caso dos assistentes, pelo que a ter ocorrido violação de lei, não se tratando de violação de lei expressa, considerando que o artigo 156.° do CPA não determina a obrigação de a Administração notificar o particular para o cumprimento voluntário, concedendo-lhe um prazo para o efeito, a ilegalidade cometida pode ter-se devido a um erro na interpretação da lei, erro esse que seria adequado, mais uma vez, a excluir o dolo, nos termos do artigo 16.° ou 17.° do Código Penal. A isto acresce que o despacho da arguida, determinando o despejo, é omisso quanto às formalidades a seguir, e o mandado de despejo, considerado ilícito, não foi assinado pela arguida mas sim pela Directora do Departamento do Gabinete do Munícipe, cfr. fls. 328. Assim, mesmo que a situação possa ser considerada injusta e lamentável, não pode concluir-se no sentido da responsabilidade penal da arguida. Por conseguinte, concluímos no sentido da insuficiência de indícios para a pronúncia da arguida pelo crime de abuso de poder. Entrando na análise do objecto da instrução requerida pela arguida, consideramos justificados os factos e fundamentos vertidos no requerimento de abertura de instrução de fls. 138 e seguintes, designadamente nos seus artigos 17º a 25.º, que aqui se dão por reproduzidos nos termos e para os efeitos previstos no artigo 307º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Por tudo o exposto, consideramos insuficientemente indiciados os factos que devem ser fundamento da responsabilidade penal da arguida, e consequentemente, nos termos dos artigos 307.º, n. º 1, e 308. º do Código de Processo Penal, decidimos não pronunciar a arguida B… pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução apresentado pelos assistentes, determinando o oportuno arquivamento dos autos.(..) Inconformados, os assistentes interpuseram recurso desta decisão, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões: (…) 1-O conhecimento efectivo pela arguida, ainda que não por via judicial, da instauração da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto imporia que tivesse uma conduta diferente, suspendendo, de imediato, o despejo que ordenara. 2-Da posição do Mmº Juiz Recorrido parece resultar que, provando-se que a arguida tivera conhecimento do fax enviado pelo advogado dos Recorrentes, com cópia da petição da providência, antes do despejo o deveria suspender e que, caso o não fizesse, como não fez, estaria preenchido o elemento subjectivo do crime. 3-Foi feita prova documental e testemunhal de que a arguida recebeu a cópia da providência cautelar, dela tomando conhecimento, em 28/04/2005, data do envio do fax pelo advogado dos Recorrentes. 4-O despejo foi levado a cabo em 3/05/2005. 5-A referência "URGENTE" vertida pela arguida no canto superior esquerdo do fax que recebeu em 28/04/2005 e em que lhe era comunicada a pendência da providência cautelar, só pode significar a urgência em efectivar o despejo. 6-Se a arguida tivesse agido de boa-fé, em vez de solicitar urgência no tratamento da questão, teria, de imediato, suspendido o seu despacho. 7-Ou seja, inequivocamente, a arguida teve conhecimento da providência antes de executado o despejo e quis furtar-se, apressando a sua execução, à notificação via Tribunal, o que agrava a sua conduta. 8-A arguida agiu com dolo, bem sabendo do prejuízo que causava aos Recorrentes. 9-É irrelevante para estes autos a conclusão do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto quanto à não verificação do vício de violação de lei. 10º-Independentemente da verificação ou não dos pressupostos para o despejo, isto é, independentemente da bondade do despacho da arguida para que se procedesse ao despejo, com ou sem vício de lei, depois de tomar conhecimento da pendência da providência cautelar e ao manter o seu despacho, apressando, até, a sua execução, a arguida não agiu de boa fé. 11-O despacho que ordenou o despejo foi proferido pela arguida, sendo irrelevante quem, a seu mando, assinou o mandado de despejo ou quem o executou no local. 12-Há indícios quer da prática do crime de abuso de poder quer dos crimes de difamação e injúria que são imputados à arguida, pelo que, por eles, deve ser pronunciada. 13-A decisão em recurso, ao não atender à prova documental produzida quanto ao momento em que a arguida tomou conhecimento da pendência da providência, violou o disposto no artigo 515º do Código de Processo Civil, aplicável por força artigo 4º do Código de Processo Penal, e artigo 308º nº. 1 do CPP, ocorrendo em notório erro de julgamento. Termos em que, dando-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogando o despacho de não pronúncia e pronunciando-se a arguida pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução, se fará. (…) O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. * Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, a questão colocada é saber se dos autos resultam indícios da prática pela arguida em concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal. * II - FUNDAMENTAÇÃO: Por despacho de fls. 196 foi declarada aberta a instrução requerida pela arguida B… e bem assim a instrução requerida pelos assistentes. Porém e no que concerne à acusação particular deduzida pelos assistentes, pelos crimes de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria p.p. pelo artº 181º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de Abuso de Poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal, verifica-se ser a mesma nula nos termos do artº 119º al.b) do CPP, já que tratando-se de crimes de natureza semi-pública e pública, só o MP tem legitimidade para promover o processo penal nos termos do artº 48º do CPP, com reflexo no artº 284º 1 do CPP de cujo confronto com o artº 285º 1 do CPP emerge que só após a notificação da acusação previamente deduzida pelo Ministério Público por crime púbico ou semi-público é que o Assistente tem o prazo de 10 dias a contar da notificação daquela para deduzir acusação particular pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles.[1] Como tal e tratando-se de nulidade insanável, que torna inválidos todos os actos dependentes da acusação em causa, nos termos do artº 122º do CPP, não há que apreciar a existência de indícios relativamente à imputação dos factos constantes da acusação particular. Não obstante, a verificada nulidade da acusação particular, e apesar da declaração do MP a não acompanhar a mesma, a verdade é que o MP se pronunciou relativamente aos crimes denunciados nos autos no sentido do seu arquivamento nos termos do artº 277º nºs 1 e 2 do CPP, e os assistentes não obstante a acusação particular deduzida vieram também requerer a abertura de instrução pelos mesmos crimes. Sem prejuízo do que ficou dito em relação à nulidade da acusação particular, entende-se face ao despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, terem os assistentes legitimidade para requerer a abertura de instrução. Nos termos do artº 286º nº1 do CPP “ A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” . Como refere o Prof. Germano Marques “No Código de Processo Penal vigente a fase de instrução não visa nunca um juízo sobre o mérito, mas tão só um juízo sobre a acusação em ordem a verificar da admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base nessa acusação”. [2] (negrito nosso) Para que o juiz pronuncie o arguido é necessário nos termos do disposto no artº 308º do CPP, que até ao encerramento da instrução tenham sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, e caso tal não aconteça deve ser proferido despacho de não pronuncia. A noção do que sejam indícios suficientes tem merecido abordagens de concretização quer pela doutrina quer pela jurisprudência. A lei no artº 283º nº2 do CPP, considera suficientes os indícios “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.” Da conjugação dos arts 308º nº1 e 283º nº2 do CPP, resulta que “ a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos desde resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela uma pena ou medida de segurança, (artº 283º nº2); não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.”[3] (negrito nosso). E escreve ainda o Prof. Germano Marques, que “O juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido”.[4] Revertendo ao caso dos autos, e visto o teor da motivação e conclusões do recurso, extrai-se que a questão de divergência dos recorrentes em relação ao despacho de não pronuncia se prende com a parte em que nesse despacho se considerou que “da prova produzida na instrução não resultou suficientemente indiciado que a arguida tenha tomado efectivamente conhecimento da apresentação, pelos aqui assistentes, de uma providência cautelar para suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos reproduzidos a fls. 22 e seguintes.” alegando os recorrentes que “O abuso com que a arguida agiu não está no facto de, com ou sem vício de lei, ter ordenado o despejo por despacho de 28/3/2005 – alínea M dos factos indiciados –mas sim de ter mantido tal decisão depois de ter tomado conhecimento da instauração da providência em 28/4/2005”. Importa ter presente que no requerimento de abertura de instrução e no que agora releva para a apreciação do recurso, constava a nível factual que: “(…)..47. Como a notificação da decisão que decretou o desalojamento não fixava a data em que a mesma poderia ser executada, os assistentes, logo que notificados, contactaram os serviços da Câmara Municipal …. 49 Decidiram então, os assistentes requerer a suspensão da eficácia do acto administrativo que decretou o desalojamento, .50 O que fizeram sob a forma de providência cautelar dirigida ao Tribunal administrativo e Fiscal do Porto. .51 Não obstante a informação recebida dos serviços da Câmara …, conforme alegado em 48, os assistentes, por mera cautela, deram conhecimento à arguida da instauração da providência cautelar. .52 O que fizeram no próprio dia da sua apresentação no Tribunal através de fax e de carta registada que lhe dirigira e que fizeram acompanhar de cópia da petição. .53. Estavam, pois os assistentes, atenta a informação recebida, de que nunca poderiam ocorrer os lamentáveis factos que de seguida vão descrever-se. (..) .75.- A descrita situação provocou e continua a provocar-lhe grande sofrimento. .76 Contra a sua vontade e sem qualquer aviso prévio viram-lhes retirada a casa. . 77. Tudo o que poderia ter sido evitado se, no mínimo a arguida tivesse notificado os assistentes da data até à qual poderiam fazer a entrega voluntária. .78 Mas nem mesmo a arguida pode escudar-se em qualquer lapso na tramitação do processo. .79. Já que quer antes quer durante o assalto foi alertada da situação. .80.ao agir como agiu a arguida não só contrariou os preceitos vertidos no código do procedimento administrativo mas fê-lo ainda com claro abuso de poder. .81. O comportamento da arguida é injurioso e difamatório. .82. A arguida, abusando do poder, causou danos irreparáveis, para além do mais, para o bom nome de cidadãos exemplares e, nas circunstâncias, indefesos. .83 Ao ordenar o despejo nestes termos a arguida teve intenção de ofender a honra e consideração dos assistentes. .84. Ofensa que se concretizou. .85. A forma como o despejo ordenado pela arguida foi levado a cabo permitiu que os vizinhos dos assistentes formulassem quanto a eles um juízo ofensivo da sua honra e bom nome. .86- Os assistentes sentiram-se humilhados, envergonhados e atingidos na sua honra. .86 Por outro lado, a arguida ao decretar o despejo nos termos expostos, abusou dos seus poderes com a intenção clara de causar prejuízo aos assistentes. .87. Prejuízo que é inegável já que os assistentes deixaram de ter residência no Porto, onde têm a vida organizada. .88. A arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei penal.” O crime de abuso de poder encontra-se previsto no artº 382º do CP, onde se dispõe: “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.” Neste ilícito o bem jurídico protegido é como refere Paula Faria, “a autoridade e credibilidade da administração do Estado ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços” [5]. Trata-se de um ilícito em que o agente terá sempre de ser um funcionário, tal como este é definido nos termos do 386 do CP, e cuja acção se preenche através do abuso de poderes ou da violação de poderes. O abuso de abuso de poderes segundo Paula Ribeiro Faria [6] “caracteriza-se como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)” ao passo que na violação de poderes, estão em causa, “deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função, e que por regra só subsistem enquanto o funcionário está em actividade, “incluindo-se aqui tanto os “ deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado.” E o agente terá ainda de actuar com “a intenção de obter para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa”. A par destes elementos objectivos, a nível subjectivo, defende-se a existência de um dolo específico, não bastando pois o dolo eventual. E este dolo específico “ supõe a consciência e vontade por parte do agente de exercer uma função pública abusando dos poderes ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos.”[7] Entendem os recorrentes que da prova constante do inquérito e produzida em instrução resultou “o conhecimento efectivo pela arguida, ainda que não por via judicial, da instauração da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto” o que imporia uma conduta diferente, suspendendo de imediato o despejo que ordenara. Alicerçam os recorrentes a indiciação de tal conhecimento, essencialmente face ao teor da cópia do fax de fls.188 junto sob doc.1 da instrução e com o requerimento de instrução e documento 1, de fls. 31 a 33 – relativos a comprovativo de envio através de fax e carta registada. E concluem que a decisão recorrida incorreu em erro notório de julgamento por ter violado o disposto no artº 515º do CPC aplicável por força do artº 4º do CPP artº 308º nº1 do CPP. Quererão porventura invocar o vício do erro notório na apreciação da prova prevenido no artº 410º nº2 al.c) do CPP. Desde já se adianta e com todo o respeito por posição contrária, que é nossa convicção que os vícios do artº 410º nº2 são vícios relativos à sentença e que não podem ser convocados para a decisão instrutória. Aliás sintomaticamente os próprios recorrentes vêm apelidar tal erro, como erro notório de julgamento. Os vícios do artº 410º nº2 do CPP reportam-se à matéria de facto provada, e não à matéria de facto indiciada, como ocorre na decisão instrutória. Como se escreveu no ac. do STJ de 20/6/2002, (..) “os vícios do artº 410º, citado, embora possam em certos casos estender o seu regime aos simples despachos, são claramente vício da sentença final , sobretudo, são vícios da matéria de facto.”[8] Ademais, os vícios do artº 410º nº2 do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sendo que na apreciação do recurso da decisão instrutória, pelo contrário impõe-se a análise de todos os elementos indiciários constantes dos autos em sede de inquérito e instrução, para se poder retirar ou não a conclusão sobre a suficiência dos mesmos. [9] Improcede pois a invocação da existência do vício de erro notório. A decisão recorrida por sua vez alicerça a não indiciação do conhecimento da arguida no depoimento da testemunha E…, na parte em que esta declarou que “todos os documentos enviados na Câmara são recebidos no mesmo centro de documentação que depois os distribui pelos respectivos serviços”, porém não teve em conta a decisão recorrida que a mesma testemunha também refere que “se algum documento, contem um despacho assinado pelo responsável, certamente chegou ao seu conhecimento, não sendo prática na Câmara os despachos serem dados por juristas ou outros funcionários e apresentados a assinatura subsequente do superior hierárquico.” Da conjugação deste depoimento com o teor da cópia de fls. 188, cuja veracidade não é colocada em causa nos autos, entendemos que existem nos autos indícios suficientes de que à arguida foi comunicado que havia sido instaurada uma providência cautelar, o que contudo não equivale ao efectivo conhecimento de que a mesma havia sido instaurada já que como bem referem os recorrentes nas suas conclusões tal conhecimento não foi oficial por não ser proveniente do tribunal, mas sim comunicado pelo mandatário dos assistentes. Daí que a efectivação daquela comunicação não ponha em crise as declarações da arguida quando a fls. 81, referiu que quando “foi notificada dessa providência cautelar o acto de despejo já havia sido executado.” Como bem alega a recorrida na sua resposta, a mesma não estava obrigada à suspensão da execução do despejo perante tal comunicação não oficial, face ao disposto no artº 128º do CPTA onde se estabelece no seu nº1 «Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.» dispondo-se no nº2 que «Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.» Deste preceito decorre que a obrigação de impedimento de execução do acto só decorre após o conhecimento oficial da entrada em juízo da petição. Neste sentido pronunciam-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha , quando escrevem “Por outro lado, referindo a lei que a autoridade “que receba o duplicado” deve impedir a execução do acto, deve entender-se que a proibição de execução apenas opera a partir do momento em que a entidade requerida tenha conhecimento oficial da entrada em juízo da petição (cfr. artº 24º do CPTA e artº 228º nº3, do CPC) não bastando que o requerente tenha feito chegar à entidade requerida por qualquer outro meio ou comunicação, ainda que simultaneamente com a apresentação do articulado na secretaria do tribunal, a informação sobre o conteúdo da peça processual. Por duplicado deve, pois entender-se, para o aludido efeito, o exemplar que a secretaria tenha extraído do sistema informático, quando a apresentação do requerimento de providência cautelar tenha sido feita por correio electrónico ou outro meio de transmissão electrónica (cfr. artigo 152º, nº7, do CPC).”[10] (sublinhado nosso). Até porque a situação em causa também não é enquadrável na disciplina das notificações entre mandatários, prevista no Código de processo civil, desde logo porque o que estava em causa era uma citação, e não uma notificação e precisamente por isso só os requerentes aqui assistentes estavam representados por mandatário. E se a arguida não estava obrigada a impedir a execução do acto – vale dizer do despejo - então não se pode concluir que não o tendo feito, a mesma tenha incorrido em alguma violação de lei, ou agido com abuso de poderes ou violação de deveres nos termos acima enunciados, designadamente os deveres genéricos estabelecidos no artº 3º nº3 do DL24/84 na versão actualmente decorrentes da Lei nº58/2008, de 9 de Setembro.. Por outro lado e com o devido respeito por entendimento contrário, a aposição pela arguida da palavra “Urgente”, não permite a interpretação que os recorrentes pretendem extrair no sentido de retirar dela o elemento subjectivo do crime, ou apenas de que “a arguida não agiu de boa fé” ou tenha apressado a sua execução, já que aquilo que objectivamente se retira é apenas a intenção de dar conhecimento daquele fax ao “Gabinete Jurídico da EMHM”, não se vislumbrando também nessa vertente. a integração da violação de algum dever, designadamente do dever de isenção. E não se pode esquecer que o dolo específico que o tipo exige -e que não se basta com o dolo eventual- é o de obter um benefício ilegítimo para si ou para terceiro, ou de causar um prejuízo a terceiro, o qual não se encontra indiciado numa actuação em que como refere a decisão recorrida “o procedimento seguido em relação aos assistentes era o procedimento seguido em todos os casos de despejo e não apenas no caso dos assistentes”, até porque a actuação dolosa exige também o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos, o que não resulta indiciado. Também por isso adere-se à fundamentação da decisão recorrida na parte que considera que a falta de fixação de prazo para a efectivação do despejo, não é imputável à arguida a título de dolo, tanto mais que “o despacho da arguida, determinando o despejo, é omisso quanto às formalidades a seguir.” Por outro lado, - e embora a concreta questão trazida a recurso pelos recorrentes seja outra como supra se referiu – dir-se-á também que da interpretação feita pela arguida sobre a verificação dos pressupostos para desalojar os assistentes, não resulta uma actuação dolosa, pois que se trata de uma interpretação jurídica, que até mereceu já acolhimento no acórdão de fls.356ss do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, não se indiciando a intenção de obter um benefício ilegítimo ou de causar prejuízo aos assistentes. Pelo exposto e ainda que por razões algo diferentes, concluímos também inexistirem indícios suficientes da prática pela arguida do crime de abuso de poder p.p. e punido pelo artº 382º do CP. Quanto aos crimes de injúria e difamação agravados p.p. pelos artº 180º e 184º do CP e artº 181º e 184º do CP, cumpre dizer que os factos constantes do requerimento de instrução, - caso os mesmos se encontrassem suficientemente indiciados o que não acontece – não são de molde a preencher os elementos constitutivos dos referidos ilícitos. Nos termos do artº 180º nº1 do CP, comete o crime de difamação “Quem dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo,(..)”. Por sua vez nos termos do artº 181º nº1 do CP tipifica-se como crime de injúria a conduta de “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, (..)” Ora lido o requerimento de instrução formulado pelos assistentes não se encontram descritos quaisquer factos dos quais resulte que a arguida tenha imputado aos assistentes, algum facto ou dirigido alguma palavra que possa ser considerada ofensiva da sua honra e consideração, ainda que sob a forma de suspeita. Alegam os recorrentes que “a forma como decorreu a execução do despejo foi absolutamente injuriosa e difamatória”, trata-se de juízos conclusivos que não se encontram alicerçados na imputação de factos concretos cometidos pela arguida, mesmo tendo em conta a equiparação constante do artº 182º do CP que dispõe que “À difamação e à injúria verbais são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão.”. Uma vez que não foi a arguida quem executou o despejo, só poderia ser responsabilizada criminalmente pelo comportamento de terceiros, caso se indiciasse ter agido em co-autoria com os mesmos nalguma das modalidades previstas no artº 26º do CP, o que não se indicia ou sequer foi alegado. Para além de que o facto de o despejo “ter sido feito perante numerosas pessoas que vivem no bairro”, circunstâncias que podem comportar constrangimento ou até vergonha, são contudo um efeito inerente a uma execução judicial, mas não integram a acção típica prevista nos tipos em causa. Assim concluímos não existirem indícios suficientes da prática pela arguida dos crimes imputados no requerimento de instrução e como tal haveria que confirmar a decisão recorrida que não pronunciou a mesma pelos referidos ilícitos. No entanto impõe-se dizer o seguinte por determinar a decisão final: Os crimes que os assistentes imputam à arguida e pelo qual pretendem a mesma seja pronunciada, são punidos abstractamente com pena de prisão de 45 dias até 9 meses, ou multa de 15 a 360 dias, (crime de difamação) 45 dias até 4 meses e 15 dias de prisão ou multa de 15 a 180 dias (crime de injúrias) e pena de prisão até três anos ou com pena de multa (crime de abuso de poder). A tais penas corresponde o prazo de prescrição de cinco anos no caso do crime de abuso de poder cf. artº 118 nº1 alc) do CPe dois anos no que concerne aos crimes de difamação e injúrias, cf. artº 118º nº1 al.d) do CP. Nos termos constantes do requerimento de abertura de instrução tais crimes consumaram-se em 3 de Maio de 2005, data em que começou a correr o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do artº 119º do CP. A constituição de arguida ocorreu em 15/12/2005 cf. fls. 80, data em que nos termos do artº 121º nº2 do CP começou a correr novo prazo prescricional, não tendo após isso ocorrido qualquer outra causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, nos termos do artº 120º e 121º do CP, uma vez que face ao que supra ficou dito sobre a nulidade da acusação particular deduzida nenhum efeito se pode retirar da notificação efectuada da mesma à arguida nos termos do artº 122º nº1 do CPP. Como tal, verifica-se que o prazo do procedimento criminal se consumou em 15/12 /2007 em relação aos crimes de difamação e injúrias e em 15/12/2010 em relação ao crime de abuso de poder. A prescrição é como sabido um pressuposto negativo de toda a condenação, devendo dela conhecer-se em qualquer estado do processo[11], pelo que não obstante a improcedência do recurso se impõe declarar a mesma. * * III – DISPOSITIVO: Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em: declarar a nulidade do processado relativamente à dedução da acusação particular deduzida pelos assistentes contra a arguida B…, por falta de promoção do procedimento criminal, pelo Ministério Público, nos termos do artº 119º al.b) do CPP, bem como da notificação da acusação particular à arguida nos termos do artº 122º nº1 1 e 2 do CPP; declarar extinto por efeito de prescrição o procedimento criminal instaurado nos autos contra a arguida B… pelos crimes de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Códgo Penal, injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal que lhe eram imputados no requerimento de abertura de instrução. Sem tributação Elaborado e revisto pela relatora * * Porto, 23/3/2011 Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo José Manuel da Silva Castela Rio _______________ [1] Sobre a falta de legitimidade do assistente para deduzir acusação por crime público ou semi-público cf. Acórdão nº1/2000 do STJ de 16/12/99, DR nº4, Série I-A de 6/1/2000. [2] Cfr. Curso de Processo Penal III, Editorial Verbo 2009, pág.171. [3] Prof. Germano Marques, ob. cit. pág. 182. [4] Ibidem. [5] Paula Ribeiro de Faria, anotação ao artº 382, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, II, Coimbra Editora, 2001, pág 774. [6] Ibid pág. 775, 776. [7] Paula Ribeiro de Faria ibid pág.780 [8] Acedido in DGSI.pt (relator Pereira Madeira). [9] Neste sentido cfr. Vinício Ribeiro Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora 2008, pág. 909. [10] Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos –Mário Aroso de Almeida – Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3ª edição revista – 2010, Almedina pág. 857,858 anotação ao artº 128º [11] Cfr. Figueiredo Dias Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias 1993, pág 702

Sumário

II- Os vícios do artigo 410º/2 CPP são vícios relativos à sentença que não podem ser convocados para a decisão instrutória.

III- No crime de abuso do poder o bem jurídico protegido é a autoridade e credibilidade da administração do Estado ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços.

IV- Elemento do tipo deste ilícito, o dolo específico: obter um benefício ilegítimo para si ou para terceiro, ou de causar um prejuízo a terceiro.

Texto Integral

1ª secção criminal

Proc. nº 3755/05.2TDPRT.P1

Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

Nos autos de inquérito n.º3755/05.2TDPRT.P1, do Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, e 3º juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, em que é arguida B… e assistentes C… e D…, e após terem sido notificados pelo MP nos termos do artº 285º nº1 do CPP vieram deduzir acusação contra a arguida pela prática “em concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria p.p. pelo artº 181º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de Abuso de Poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal.”

Após tal acusação, pelo Magistrado do MP foi proferido despacho de arquivamento relativamente aos crimes de difamação agravada p.p. pelo artº 180º e 184º do CP, injúria agravada, p.p. pelo artº 181º e 184º do CP e abuso de poder p.p. pelo artº 382º do CP, além de não ter acompanhado a acusação particular deduzida.

A arguida requereu a abertura de instrução, em requerimento no qual pretende não ser pronunciada pelos crimes porque foi acusada, “até porque os mesmos já foram objecto de despacho de arquivamento”.

Também os assistentes não se conformaram com o despacho de arquivamento proferido, tendo requerido a abertura de instrução, pretendendo a pronuncia da arguida pela prática em “concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal.”.

Encerrado o debate instrutório pelo Srº Juiz foi proferida decisão instrutória na qual decidiu não pronunciar a arguida “pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução apresentados pelos assistentes, determinando o oportuno arquivamento dos autos” com base na seguinte fundamentação (transcrição )

(…)

Os assistentes C… e D… vieram requerer a abertura da instrução por não se conformarem com o despacho de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público que considerou inexistir matéria indiciária para a dedução de acusação contra a arguida B… pelo crime de abuso de poder. Alegaram o que melhor consta do requerimento de fls. 172 a 187, concluindo no sentido da pronúncia da arguida pela prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382° do Código Penal.

Também a arguida B… veio requerer a abertura da instrução alegando não ter cometido os crimes de difamação e injúria que lhe são imputados na acusação particular formulada pelos assistente, alegando, no sentido da sua não pronúncia, o que consta do requerimento de fls. 138 a 144.

Foram tomadas declarações aos assistentes, cfr. fls. 225 a 233, procedeu-se à inquirição de testemunhas cfr. fls. 344 a 346 e foi obtida a prova documental constante de fls. 210 a 224, 244 a 343 e 355 a 375

Procedeu-se ao debate instrutório, cfr. fls. 381 a 385.

Não há nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito e que ora cumpra conhecer.

Apreciando e decidindo, resulta do disposto nos artigos 286.° e 308.° do Código de Processo Penal que a instrução visa "a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento".

Só podem considerar-se suficientes os indícios quando deles resulta uma possibilidade razoável de condenação do arguido numa pena ou medida de segurança - artigo 283.° do Código de Processo Penal.

Relativamente ao crime de abuso de poder que os assistentes pretendem ver imputado à arguida, a apreciação dos indícios deve passar pela análise da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na Acção Administrativa Especial intentada pelos assistentes contra o Município … e contra a arguida, Vereadora do Pelouro da Habitação da Câmara Municipal …, que apreciou os pedidos de anulação do acto administrativo da arguida, que ordenou a desocupação da habitação dos assistentes, de declaração do direito dos assistentes a ocuparem a casa que habitaram, de condenação das Rés a entregar aos assistentes a referida casa e a proporcionar-lhes o seu gozo, para habitação, nos termos que a vinham usando mediante pagamento da respectiva renda, e ainda o pedido de condenação das rés a indemnizar os assistentes por todos os danos resultantes da desocupação da casa.

Os factos provados na referida acção administrativa correspondem, no essencial, a factos alegados nos presentes autos, confirmando a susceptibilidade da sua prova num eventual julgamento no foro criminal.

Assim, julgamos suficientemente indiciados os factos provados na referida acção, designadamente:

A) Os pais da autora [aqui assistente] residiam, como arrendatários, em prédio situado na zona do …, na cidade do Porto, sendo que aquela também com eles aí vivia.

B) Tal prédio foi demolido pela Câmara Municipal … pelo ano de 1960, na sequência de expropriação que levou a cabo.

C) Como consequência da demolição, a Câmara Municipal … obrigou-se a garantir habitação aos moradores desalojados, o que também aconteceu aos pais da autora e com a própria autora, que com eles residia.

D) Todos tendo, a partir de Junho de 1960, passado a residir na moradia n.° … do Bloco ., do …, de que é proprietário o Município …, direito que foi titulado pelo alvará n.° …., de 22/06/1960, reproduzido a fls. 247 dos presentes autos.

E) Tal direito foi conferido aos pais da autora independentemente da sua situação económica e social, tendo o mesmo resultado como consequência da expropriação e posterior demolição, pela Câmara Municipal …, da casa em que viviam.

F) Desde então, sempre a autora viveu com os seus pais na referida habitação do ….

G) Em 15/03/1982, a autora, ainda no estado de solteira, falecidos seus pais, requereu à Câmara Municipal … a passagem para seu nome do alvará que titulava a ocupação da casa, tendo declarado ser escriturária e auferir por mês Esc. 20.500$00 (cfr. doc, de fls. 249 dos presentes autos).

H) Em 9/06/1982 a Câmara Municipal … emitiu o alvará n.° ….. em nome da assistente, cfr. documento reproduzido a fls. 253.

I) Em 19/03/1986, o autor [aqui assistente] declarou residir na moradia n.° …, Bloco . do … desde que contraiu matrimónio com a autora em 1/01/1983 (cfr. doc. de fls. 254, cujo ter se dá aqui por integralmente reproduzido).

J) Periodicamente era solicitada aos autores a prova da sua situação económica para efeitos de actualização das rendas, prova que os mesmos sempre fizeram (cfr. documentos de fls. 255 a 266).

K) Nunca foi suscitada pela Câmara Municipal ... qualquer reserva quanto à ocupação da habitação por parte dos autores em consequência da sua situação de desafogo económico.

L) Em 23/03/2005 foi elaborada a seguinte informação pela Empresa Municipal de Habitação e Manutenção (cfr. doc. de fls. 309, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):

"A Casa … do Bloco . do … está concessionada à Sr.a D. C… e seu agregado.

Na sequência de denúncia anónima esta Empresa teve conhecimento de que tal agregado possui habitação própria na Rua …, n.° …, R/C Esquerdo — …, Vila do Conde, registada em nome de D… (marido da concessionária) conforme informação prestada pela Direcção Geral de Impostos. Consta do processo habitacional que o agregado mantém a casa camarária devoluta, nunca tendo efectuado a entrega desta, pese embora tenha sido notificado para o efeito, por ofício.

Foi superiormente entendido proceder a notificação de projecto de decisão de despejo com base na falta de residência permanente do concessionário e por possuir casa própria.

Após notificação e em sede de audiência prévia veio a interessada opor-se à intenção de despejo alegando que: (...).

Apreciados os argumentos usados na oposição à intenção de despejo, há que ponderar o seguinte:

(...)No caso concreto a casa do …, Bloco ., casa … foi atribuída a C… em 09.06.82, para que a habitasse conjuntamente com o seu marido D…, no pressuposto de se tratar de um agregado carenciado que por si não possuía capacidade para resolver as suas carências habitacionais deforma autónoma.

Passados anos, o agregado atingiu capacidade para se autonomizar em termos habitacionais (...) de tal forma, que adquiriu habitação própria, no concelho de Vila do Conde (onde alega passar fins de semana). Ora, ao arrecadar meios para proceder à aquisição da sua casa, o agregado pôde optar pela localização do fogo a adquirir, pelo que se o adquiriu no concelho de Vila do Conde foi porque quis não podendo agora vir alegar que o mesmo não é no Porto e que por isso não deixou de ter necessidade do fogo camarário, isto porque passou a ter capacidade para se bastar em termos habitacionais e se a localização do seu imóvel não lhe é conveniente para o seu dia a dia, é só ao agregado que compete resolver o problema.

Também não se enquadra no espírito da legislação vigente a concessão de habitação social por forma a que os seus beneficiários possam passar a dispor de meios para adquirir e usufruir de casa de férias.

A concessionária veio alegar que a casa adquirida se situa em Vila do Conde pelo que não motivaria o despejo na medida em que o Decreto 35106, no seu artigo 12° refere que há motivo de despejo se possuírem casa própria na mesma localidade e tiverem possibilidade legal de a ocupar.

Ora, o facto da casa adquirida pela concessionária e seu agregado se situar no concelho de Vila do Conde não obsta ao despejo pois há que ter presente o espírito da lei e importa não esquecer a data da sua publicação pois, em 1945 ter uma casa fora da localidade (neste caso o Porto) não é o mesmo que hoje dadas as facilidades quer de transportes (públicos e privados) quer de vias de acesso.

Está aqui em causa o facto do agregado possuir uma casa mas também, subjacente a isso, a alteração das suas capacidades para prover, por si a sua habitação — o que é inegável — o que faz cessar a utilização do fogo para os fins a que foi atribuído (garantir a habitação a um agregado carenciado).

Reafirma-se, assim, que, nos termos do disposto nos artigos 1°, 2° e 12° do Decreto n.º 35.106, de 6 de Novembro de 1945 e do disposto no artigo 156° do Código do Procedimento Administrativo, está a Câmara Municipal …, enquanto concedente da casa, legitimada a decidir e a proceder ao desalojamento da mesma.

Por isso, com os fundamentos supra enunciados, informa-se que:

Estão reunidos os pressupostos legalmente previstos para que possa ser legitimamente decidido desalojar o fogo correspondente à casa …, do Bloco . do ….

E, por isso, caso seja superiormente decidido proceder ao desalojamento do fogo em causa, propõe-se:

Que seja aprovada a minuta de decisão final a recomendar à Vereação do Pelouro, que se anexa à presente."

M) Na informação referida em L) a Vereadora do Pelouro da Habitação Social proferiu o seguinte despacho em 28/03/2005 (cfr. doc. de fls. 309 e seguintes): "Proceda ao despejo. Aprovada a minuta."

N) Em 28/04/2005 os autores [aqui assistentes] instauraram os autos de providência cautelar n.° 909/05.5BEPRT, pedindo a suspensão de eficácia do acto ora impugnado.

O) Aquando da transmissão para a autora do direito à ocupação da habitação referida em H), a mesma desempenhava funções em empresa privada, onde auferia o salário mensal de Esc. 22.100$00.

P) O autor marido tinha também o curso de contabilista do … e era técnico da Administração Pública.

Q) Os autores nunca tiveram filhos.

R) Os autores sempre trabalharam na cidade do Porto.

S) O autor marido sofre, há mais de 20 anos, de grave doença do foro neurológico que, em algumas ocasiões, impõe tratamentos que determinam a sua saída do Porto por períodos curtos.

T) Os autores são proprietários de um apartamento que se situa no concelho de Vila do Conde.

U) Trata-se de um apartamento que os autores compraram no ano de 1998.

V) A autora mulher tem o seu local de trabalho na cidade do Porto.

W) O autor marido tem graves dificuldades de locomoção.

X) Carece, muitas vezes, do auxílio de terceiros, o que só consegue no seio das suas relações.

Y) No dia 3 de Maio de 2005, pelas 9.30 horas, quando o autor marido ainda estava a repousar, apresentaram-se na sua residência pessoas que, às ordens dos réus, vinham executar a decisão de despejo, o que o surpreendeu.

Z) A notificação da decisão não assinala qualquer data limite para a desocupação.

AA) O autor marido viu-se na presença de uma brigada composta por cerca de 12 pessoas que se aprestavam para executar o despejo, tudo perante pessoas que vivem no ….

AB) O autor marido vestiu-se tão apressadamente quanto lhe permitiu a sua deficiência e tentou contactar directamente a 2.a ré [aqui arguida] pelo telefone, a qual não atendeu por alegadamente se encontrar numa reunião.

AC) Os autores sentiram-se escorraçados.

AD) Tal situação provocou e continua a provocar-lhes grande sofrimento.

AE) Contra a sua vontade e sem aviso da data da realização do despejo, os autores viram ser-lhes retirada a casa.

Da resposta à base instrutória da referida acção administrativa, não resultaram provados os seguintes factos:

Que por um jurista da Câmara Municipal … tenha sido prestada informação no sentido de que os assistentes seriam posteriormente notificados da data limite para a entrega voluntária;

Que a 2.ª Ré, ora arguida, tenha sido alertada para a situação e que, em resposta, tenha ordenado que se continuasse o despejo.

E da prova produzida na instrução não resultou suficientemente indiciado que a arguida tenha tomado efectivo conhecimento da apresentação, pelos aqui assistentes, de uma providência cautelar para suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos reproduzidos a fls. 22 e seguintes.

Efectivamente, segundo a testemunha inquirida a fls. 344 e 345, todos os documentos enviados à Câmara são recebidos no mesmo centro de documentação, que depois os distribui pelos respectivos serviços. O advogado dos assistentes enviou para a Câmara cópia da petição da providência cautelar, por correio registado e por fax, este de 28/04/2005, uma quinta-feira. Sendo a Câmara Municipal … uma entidade de grande dimensão e com uma estrutura de organização de considerável complexidade, não deve excluir-se, indiciariamente, a possibilidade de o referido documento ter tardado três a cinco dias úteis a chegar ao conhecimento do responsável pelos serviços.

A arguida afirmou, a fls. 81 verso, que quando foi notificada da providência cautelar o acto de despejo já tinha sido executado. E não foi produzida prova, documental ou testemunhal, adequada a excluir essa hipótese.

Por outro lado, o crime de abuso de poder é um crime necessariamente doloso, não admite a punição a título de negligência ou mera culpa. "O dolo supõe a consciência e vontade de exercer uma função pública abusando dos poderes, ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos. Se o funcionário tem conhecimento das circunstâncias em que actua, mas pensa erradamente que não existe qualquer instrumentalização de poderes da sua parte, temos um erro sobre elementos de direito do tipo legal, determinantes para que o agente coloque e resolva correctamente a questão da ilicitude (exclusão do dolo)" (Paula Ribeiro de Faria, "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo III, p. 382). Ora, se o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no acórdão supra citado, reproduzido a fls. 356 e seguintes dos autos, concluiu pela não verificação do vício de violação de lei invocado pêlos autores, por se mostrarem reunidos os pressupostos legais necessários ao seu desalojamento da casa …, Bloco ., do …, igualmente deve admitir-se que a arguida tenha formulado igual conclusão, de boa fé, com base na confiança nas informações dadas pelos serviços. Logo, não pode afirmar-se, indiciariamente, que a arguida agiu dolosamente com a intenção de obter benefício ilegítimo ou causar prejuízo aos assistentes.

O Tribunal Administrativo considerou que se impunha "que a entidade demandada concedesse aos autores um prazo para desocuparem a casa, informando-os da data da sua tomada de posse, em caso de incumprimento involuntário. A tanto o exigia a observância do princípio da boa fé, pelo qual se deve reger o exercício da actividade administrativa, consagrado no artigo 6.°-A do CPA. (...) Ora, é manifesto que a entidade demandada, ao proceder à efectivação do despejo sem dar previamente aos autores a possibilidade de o fazerem voluntariamente, impondo-lhes para tanto a observância de determinado prazo, ignorando estes a data em que aquele iria ocorrer, não actuou para com eles de forma leal e correcta, violando de forma clara o princípio da boa fé. Assim sendo, concluímos pela verificação do requisito da ilicitude."

"(…) Importa, neste momento, referir que o facto ilícito e culposo causador (...) dos danos (...) não é imputável a nenhum funcionário em particular, e designadamente à 2.a Ré [aqui arguida]; estamos antes perante uma falta do serviço" (fls. 371 e 373).

Esta conclusão encontra fundamento indiciário nas declarações das testemunhas inquiridas na instrução, nomeadamente a fls. 344 a 347- O procedimento seguido em relação aos assistentes era o procedimento seguido em todos os casos de despejo e não apenas no caso dos assistentes, pelo que a ter ocorrido violação de lei, não se tratando de violação de lei expressa, considerando que o artigo 156.° do CPA não determina a obrigação de a Administração notificar o particular para o cumprimento voluntário, concedendo-lhe um prazo para o efeito, a ilegalidade cometida pode ter-se devido a um erro na interpretação da lei, erro esse que seria adequado, mais uma vez, a excluir o dolo, nos termos do artigo 16.° ou 17.° do Código Penal. A isto acresce que o despacho da arguida, determinando o despejo, é omisso quanto às formalidades a seguir, e o mandado de despejo, considerado ilícito, não foi assinado pela arguida mas sim pela Directora do Departamento do Gabinete do Munícipe, cfr. fls. 328.

Assim, mesmo que a situação possa ser considerada injusta e lamentável, não pode concluir-se no sentido da responsabilidade penal da arguida.

Por conseguinte, concluímos no sentido da insuficiência de indícios para a pronúncia da arguida pelo crime de abuso de poder.

Entrando na análise do objecto da instrução requerida pela arguida, consideramos justificados os factos e fundamentos vertidos no requerimento de abertura de instrução de fls. 138 e seguintes, designadamente nos seus artigos 17º a 25.º, que aqui se dão por reproduzidos nos termos e para os efeitos previstos no artigo 307º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Por tudo o exposto, consideramos insuficientemente indiciados os factos que devem ser fundamento da responsabilidade penal da arguida, e consequentemente, nos termos dos artigos 307.º, n. º 1, e 308. º do Código de Processo Penal, decidimos não pronunciar a arguida B… pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução apresentado pelos assistentes, determinando o oportuno arquivamento dos autos.(..)

Inconformados, os assistentes interpuseram recurso desta decisão, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:

(…)

1- O conhecimento efectivo pela arguida, ainda que não por via judicial, da instauração da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto imporia que tivesse uma conduta diferente, suspendendo, de imediato, o despejo que ordenara.

2- Da posição do Mmº Juiz Recorrido parece resultar que, provando-se que a arguida tivera conhecimento do fax enviado pelo advogado dos Recorrentes, com cópia da petição da providência, antes do despejo o deveria suspender e que, caso o não fizesse, como não fez, estaria preenchido o elemento subjectivo do crime.

3- Foi feita prova documental e testemunhal de que a arguida recebeu a cópia da providência cautelar, dela tomando conhecimento, em 28/04/2005, data do envio do fax pelo advogado dos Recorrentes.

4- O despejo foi levado a cabo em 3/05/2005.

5- A referência "URGENTE" vertida pela arguida no canto superior esquerdo do fax que recebeu em 28/04/2005 e em que lhe era comunicada a pendência da providência cautelar, só pode significar a urgência em efectivar o despejo.

6- Se a arguida tivesse agido de boa-fé, em vez de solicitar urgência no tratamento da questão, teria, de imediato, suspendido o seu despacho.

7- Ou seja, inequivocamente, a arguida teve conhecimento da providência antes de executado o despejo e quis furtar-se, apressando a sua execução, à notificação via Tribunal, o que agrava a sua conduta.

8- A arguida agiu com dolo, bem sabendo do prejuízo que causava aos Recorrentes.

9- É irrelevante para estes autos a conclusão do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto quanto à não verificação do vício de violação de lei.

10º Independentemente da verificação ou não dos pressupostos para o despejo, isto é, independentemente da bondade do despacho da arguida para que se procedesse ao despejo, com ou sem vício de lei, depois de tomar conhecimento da pendência da providência cautelar e ao manter o seu despacho, apressando, até, a sua execução, a arguida não agiu de boa fé.

11- O despacho que ordenou o despejo foi proferido pela arguida, sendo irrelevante quem, a seu mando, assinou o mandado de despejo ou quem o executou no local.

12- Há indícios quer da prática do crime de abuso de poder quer dos crimes de difamação e injúria que são imputados à arguida, pelo que, por eles, deve ser pronunciada.

13- A decisão em recurso, ao não atender à prova documental produzida quanto ao momento em que a arguida tomou conhecimento da pendência da providência, violou o disposto no artigo 515º do Código de Processo Civil, aplicável por força artigo 4º do Código de Processo Penal, e artigo 308º nº. 1 do CPP, ocorrendo em notório erro de julgamento.

Termos em que, dando-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogando o despacho de não pronúncia e pronunciando-se a arguida pelos factos que lhe vinham imputados na acusação particular e no requerimento de abertura de instrução, se fará.

(…)

O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.

No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, a questão colocada é saber se dos autos resultam indícios da prática pela arguida em concurso real de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

Por despacho de fls. 196 foi declarada aberta a instrução requerida pela arguida B… e bem assim a instrução requerida pelos assistentes.

Porém e no que concerne à acusação particular deduzida pelos assistentes, pelos crimes de um crime de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, um crime de injúria p.p. pelo artº 181º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de Abuso de Poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal, verifica-se ser a mesma nula nos termos do artº 119º al.b) do CPP, já que tratando-se de crimes de natureza semi-pública e pública, só o MP tem legitimidade para promover o processo penal nos termos do artº 48º do CPP, com reflexo no artº 284º 1 do CPP de cujo confronto com o artº 285º 1 do CPP emerge que só após a notificação da acusação previamente deduzida pelo Ministério Público por crime púbico ou semi-público é que o Assistente tem o prazo de 10 dias a contar da notificação daquela para deduzir acusação particular pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles.[1]

Como tal e tratando-se de nulidade insanável, que torna inválidos todos os actos dependentes da acusação em causa, nos termos do artº 122º do CPP, não há que apreciar a existência de indícios relativamente à imputação dos factos constantes da acusação particular.

Não obstante, a verificada nulidade da acusação particular, e apesar da declaração do MP a não acompanhar a mesma, a verdade é que o MP se pronunciou relativamente aos crimes denunciados nos autos no sentido do seu arquivamento nos termos do artº 277º nºs 1 e 2 do CPP, e os assistentes não obstante a acusação particular deduzida vieram também requerer a abertura de instrução pelos mesmos crimes.

Sem prejuízo do que ficou dito em relação à nulidade da acusação particular, entende-se face ao despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, terem os assistentes legitimidade para requerer a abertura de instrução.

Nos termos do artº 286º nº1 do CPP “ A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” .

Como refere o Prof. Germano Marques “No Código de Processo Penal vigente a fase de instrução não visa nunca um juízo sobre o mérito, mas tão só um juízo sobre a acusação em ordem a verificar da admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base nessa acusação”. [2] (negrito nosso)

Para que o juiz pronuncie o arguido é necessário nos termos do disposto no artº 308º do CPP, que até ao encerramento da instrução tenham sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, e caso tal não aconteça deve ser proferido despacho de não pronuncia.

A noção do que sejam indícios suficientes tem merecido abordagens de concretização quer pela doutrina quer pela jurisprudência.

A lei no artº 283º nº2 do CPP, considera suficientes os indícios “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.”

Da conjugação dos arts 308º nº1 e 283º nº2 do CPP, resulta que “ a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos desde resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela uma pena ou medida de segurança, (artº 283º nº2); não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.”[3] (negrito nosso).

E escreve ainda o Prof. Germano Marques, que “O juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido”.[4]

Revertendo ao caso dos autos, e visto o teor da motivação e conclusões do recurso, extrai-se que a questão de divergência dos recorrentes em relação ao despacho de não pronuncia se prende com a parte em que nesse despacho se considerou que “da prova produzida na instrução não resultou suficientemente indiciado que a arguida tenha tomado efectivamente conhecimento da apresentação, pelos aqui assistentes, de uma providência cautelar para suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos reproduzidos a fls. 22 e seguintes.” alegando os recorrentes que “O abuso com que a arguida agiu não está no facto de, com ou sem vício de lei, ter ordenado o despejo por despacho de 28/3/2005 – alínea M dos factos indiciados –mas sim de ter mantido tal decisão depois de ter tomado conhecimento da instauração da providência em 28/4/2005”.

Importa ter presente que no requerimento de abertura de instrução e no que agora releva para a apreciação do recurso, constava a nível factual que:

“(…)..47. Como a notificação da decisão que decretou o desalojamento não fixava a data em que a mesma poderia ser executada, os assistentes, logo que notificados, contactaram os serviços da Câmara Municipal ….

49 Decidiram então, os assistentes requerer a suspensão da eficácia do acto administrativo que decretou o desalojamento,

.50 O que fizeram sob a forma de providência cautelar dirigida ao Tribunal administrativo e Fiscal do Porto.

.51 Não obstante a informação recebida dos serviços da Câmara …, conforme alegado em 48, os assistentes, por mera cautela, deram conhecimento à arguida da instauração da providência cautelar.

.52 O que fizeram no próprio dia da sua apresentação no Tribunal através de fax e de carta registada que lhe dirigira e que fizeram acompanhar de cópia da petição.

.53. Estavam, pois os assistentes, atenta a informação recebida, de que nunca poderiam ocorrer os lamentáveis factos que de seguida vão descrever-se.

(..)

.75.- A descrita situação provocou e continua a provocar-lhe grande sofrimento.

.76 Contra a sua vontade e sem qualquer aviso prévio viram-lhes retirada a casa.

. 77. Tudo o que poderia ter sido evitado se, no mínimo a arguida tivesse notificado os assistentes da data até à qual poderiam fazer a entrega voluntária.

.78 Mas nem mesmo a arguida pode escudar-se em qualquer lapso na tramitação do processo.

.79. Já que quer antes quer durante o assalto foi alertada da situação.

.80.ao agir como agiu a arguida não só contrariou os preceitos vertidos no código do procedimento administrativo mas fê-lo ainda com claro abuso de poder.

.81. O comportamento da arguida é injurioso e difamatório.

.82. A arguida, abusando do poder, causou danos irreparáveis, para além do mais, para o bom nome de cidadãos exemplares e, nas circunstâncias, indefesos.

.83 Ao ordenar o despejo nestes termos a arguida teve intenção de ofender a honra e consideração dos assistentes.

.84. Ofensa que se concretizou.

.85. A forma como o despejo ordenado pela arguida foi levado a cabo permitiu que os vizinhos dos assistentes formulassem quanto a eles um juízo ofensivo da sua honra e bom nome.

.86- Os assistentes sentiram-se humilhados, envergonhados e atingidos na sua honra.

.86 Por outro lado, a arguida ao decretar o despejo nos termos expostos, abusou dos seus poderes com a intenção clara de causar prejuízo aos assistentes.

.87. Prejuízo que é inegável já que os assistentes deixaram de ter residência no Porto, onde têm a vida organizada.

.88. A arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei penal.”

O crime de abuso de poder encontra-se previsto no artº 382º do CP, onde se dispõe: “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

Neste ilícito o bem jurídico protegido é como refere Paula Faria, “a autoridade e credibilidade da administração do Estado ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços” [5].

Trata-se de um ilícito em que o agente terá sempre de ser um funcionário, tal como este é definido nos termos do 386 do CP, e cuja acção se preenche através do abuso de poderes ou da violação de poderes.

O abuso de abuso de poderes segundo Paula Ribeiro Faria [6] “caracteriza-se como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)” ao passo que na violação de poderes, estão em causa, “deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função, e que por regra só subsistem enquanto o funcionário está em actividade, “incluindo-se aqui tanto os “ deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado.”

E o agente terá ainda de actuar com “a intenção de obter para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa”.

A par destes elementos objectivos, a nível subjectivo, defende-se a existência de um dolo específico, não bastando pois o dolo eventual. E este dolo específico “ supõe a consciência e vontade por parte do agente de exercer uma função pública abusando dos poderes ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos.”[7]

Entendem os recorrentes que da prova constante do inquérito e produzida em instrução resultou “o conhecimento efectivo pela arguida, ainda que não por via judicial, da instauração da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto” o que imporia uma conduta diferente, suspendendo de imediato o despejo que ordenara.

Alicerçam os recorrentes a indiciação de tal conhecimento, essencialmente face ao teor da cópia do fax de fls.188 junto sob doc.1 da instrução e com o requerimento de instrução e documento 1, de fls. 31 a 33 – relativos a comprovativo de envio através de fax e carta registada.

E concluem que a decisão recorrida incorreu em erro notório de julgamento por ter violado o disposto no artº 515º do CPC aplicável por força do artº 4º do CPP artº 308º nº1 do CPP. Quererão porventura invocar o vício do erro notório na apreciação da prova prevenido no artº 410º nº2 al.c) do CPP.

Desde já se adianta e com todo o respeito por posição contrária, que é nossa convicção que os vícios do artº 410º nº2 são vícios relativos à sentença e que não podem ser convocados para a decisão instrutória. Aliás sintomaticamente os próprios recorrentes vêm apelidar tal erro, como erro notório de julgamento.

Os vícios do artº 410º nº2 do CPP reportam-se à matéria de facto provada, e não à matéria de facto indiciada, como ocorre na decisão instrutória. Como se escreveu no ac. do STJ de 20/6/2002, (..) “os vícios do artº 410º, citado, embora possam em certos casos estender o seu regime aos simples despachos, são claramente vício da sentença final , sobretudo, são vícios da matéria de facto.”[8]

Ademais, os vícios do artº 410º nº2 do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sendo que na apreciação do recurso da decisão instrutória, pelo contrário impõe-se a análise de todos os elementos indiciários constantes dos autos em sede de inquérito e instrução, para se poder retirar ou não a conclusão sobre a suficiência dos mesmos. [9]

Improcede pois a invocação da existência do vício de erro notório.

A decisão recorrida por sua vez alicerça a não indiciação do conhecimento da arguida no depoimento da testemunha E…, na parte em que esta declarou que “todos os documentos enviados na Câmara são recebidos no mesmo centro de documentação que depois os distribui pelos respectivos serviços”, porém não teve em conta a decisão recorrida que a mesma testemunha também refere que “se algum documento, contem um despacho assinado pelo responsável, certamente chegou ao seu conhecimento, não sendo prática na Câmara os despachos serem dados por juristas ou outros funcionários e apresentados a assinatura subsequente do superior hierárquico.”

Da conjugação deste depoimento com o teor da cópia de fls. 188, cuja veracidade não é colocada em causa nos autos, entendemos que existem nos autos indícios suficientes de que à arguida foi comunicado que havia sido instaurada uma providência cautelar, o que contudo não equivale ao efectivo conhecimento de que a mesma havia sido instaurada já que como bem referem os recorrentes nas suas conclusões tal conhecimento não foi oficial por não ser proveniente do tribunal, mas sim comunicado pelo mandatário dos assistentes.

Daí que a efectivação daquela comunicação não ponha em crise as declarações da arguida quando a fls. 81, referiu que quando “foi notificada dessa providência cautelar o acto de despejo já havia sido executado.”

Como bem alega a recorrida na sua resposta, a mesma não estava obrigada à suspensão da execução do despejo perante tal comunicação não oficial, face ao disposto no artº 128º do CPTA onde se estabelece no seu nº1 «Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.» dispondo-se no nº2 que «Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.»

Deste preceito decorre que a obrigação de impedimento de execução do acto só decorre após o conhecimento oficial da entrada em juízo da petição. Neste sentido pronunciam-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha , quando escrevem “Por outro lado, referindo a lei que a autoridade “que receba o duplicado” deve impedir a execução do acto, deve entender-se que a proibição de execução apenas opera a partir do momento em que a entidade requerida tenha conhecimento oficial da entrada em juízo da petição (cfr. artº 24º do CPTA e artº 228º nº3, do CPC) não bastando que o requerente tenha feito chegar à entidade requerida por qualquer outro meio ou comunicação, ainda que simultaneamente com a apresentação do articulado na secretaria do tribunal, a informação sobre o conteúdo da peça processual. Por duplicado deve, pois entender-se, para o aludido efeito, o exemplar que a secretaria tenha extraído do sistema informático, quando a apresentação do requerimento de providência cautelar tenha sido feita por correio electrónico ou outro meio de transmissão electrónica (cfr. artigo 152º, nº7, do CPC).”[10] (sublinhado nosso).

Até porque a situação em causa também não é enquadrável na disciplina das notificações entre mandatários, prevista no Código de processo civil, desde logo porque o que estava em causa era uma citação, e não uma notificação e precisamente por isso só os requerentes aqui assistentes estavam representados por mandatário.

E se a arguida não estava obrigada a impedir a execução do acto – vale dizer do despejo - então não se pode concluir que não o tendo feito, a mesma tenha incorrido em alguma violação de lei, ou agido com abuso de poderes ou violação de deveres nos termos acima enunciados, designadamente os deveres genéricos estabelecidos no artº 3º nº3 do DL24/84 na versão actualmente decorrentes da Lei nº58/2008, de 9 de Setembro

Por outro lado e com o devido respeito por entendimento contrário, a aposição pela arguida da palavra “Urgente”, não permite a interpretação que os recorrentes pretendem extrair no sentido de retirar dela o elemento subjectivo do crime, ou apenas de que “a arguida não agiu de boa fé” ou tenha apressado a sua execução, já que aquilo que objectivamente se retira é apenas a intenção de dar conhecimento daquele fax ao “Gabinete Jurídico da EMHM”, não se vislumbrando também nessa vertente. a integração da violação de algum dever, designadamente do dever de isenção. E não se pode esquecer que o dolo específico que o tipo exige -e que não se basta com o dolo eventual- é o de obter um benefício ilegítimo para si ou para terceiro, ou de causar um prejuízo a terceiro, o qual não se encontra indiciado numa actuação em que como refere a decisão recorrida “o procedimento seguido em relação aos assistentes era o procedimento seguido em todos os casos de despejo e não apenas no caso dos assistentes”, até porque a actuação dolosa exige também o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos, o que não resulta indiciado.

Também por isso adere-se à fundamentação da decisão recorrida na parte que considera que a falta de fixação de prazo para a efectivação do despejo, não é imputável à arguida a título de dolo, tanto mais que “o despacho da arguida, determinando o despejo, é omisso quanto às formalidades a seguir.”

Por outro lado, - e embora a concreta questão trazida a recurso pelos recorrentes seja outra como supra se referiu – dir-se-á também que da interpretação feita pela arguida sobre a verificação dos pressupostos para desalojar os assistentes, não resulta uma actuação dolosa, pois que se trata de uma interpretação jurídica, que até mereceu já acolhimento no acórdão de fls.356ss do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, não se indiciando a intenção de obter um benefício ilegítimo ou de causar prejuízo aos assistentes.

Pelo exposto e ainda que por razões algo diferentes, concluímos também inexistirem indícios suficientes da prática pela arguida do crime de abuso de poder p.p. e punido pelo artº 382º do CP.

Quanto aos crimes de injúria e difamação agravados p.p. pelos artº 180º e 184º do CP e artº 181º e 184º do CP, cumpre dizer que os factos constantes do requerimento de instrução, - caso os mesmos se encontrassem suficientemente indiciados o que não acontece – não são de molde a preencher os elementos constitutivos dos referidos ilícitos.

Nos termos do artº 180º nº1 do CP, comete o crime de difamação “Quem dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo,(..)”.

Por sua vez nos termos do artº 181º nº1 do CP tipifica-se como crime de injúria a conduta de “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, (..)”

Ora lido o requerimento de instrução formulado pelos assistentes não se encontram descritos quaisquer factos dos quais resulte que a arguida tenha imputado aos assistentes, algum facto ou dirigido alguma palavra que possa ser considerada ofensiva da sua honra e consideração, ainda que sob a forma de suspeita. Alegam os recorrentes que “a forma como decorreu a execução do despejo foi absolutamente injuriosa e difamatória”, trata-se de juízos conclusivos que não se encontram alicerçados na imputação de factos concretos cometidos pela arguida, mesmo tendo em conta a equiparação constante do artº 182º do CP que dispõe que “À difamação e à injúria verbais são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão.”. Uma vez que não foi a arguida quem executou o despejo, só poderia ser responsabilizada criminalmente pelo comportamento de terceiros, caso se indiciasse ter agido em co-autoria com os mesmos nalguma das modalidades previstas no artº 26º do CP, o que não se indicia ou sequer foi alegado. Para além de que o facto de o despejo “ter sido feito perante numerosas pessoas que vivem no bairro”, circunstâncias que podem comportar constrangimento ou até vergonha, são contudo um efeito inerente a uma execução judicial, mas não integram a acção típica prevista nos tipos em causa.

Assim concluímos não existirem indícios suficientes da prática pela arguida dos crimes imputados no requerimento de instrução e como tal haveria que confirmar a decisão recorrida que não pronunciou a mesma pelos referidos ilícitos.

No entanto impõe-se dizer o seguinte por determinar a decisão final:

Os crimes que os assistentes imputam à arguida e pelo qual pretendem a mesma seja pronunciada, são punidos abstractamente com pena de prisão de 45 dias até 9 meses, ou multa de 15 a 360 dias, (crime de difamação) 45 dias até 4 meses e 15 dias de prisão ou multa de 15 a 180 dias (crime de injúrias) e pena de prisão até três anos ou com pena de multa (crime de abuso de poder).

A tais penas corresponde o prazo de prescrição de cinco anos no caso do crime de abuso de poder cf. artº 118 nº1 alc) do CPe dois anos no que concerne aos crimes de difamação e injúrias, cf. artº 118º nº1 al.d) do CP.

Nos termos constantes do requerimento de abertura de instrução tais crimes consumaram-se em 3 de Maio de 2005, data em que começou a correr o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do artº 119º do CP.

A constituição de arguida ocorreu em 15/12/2005 cf. fls. 80, data em que nos termos do artº 121º nº2 do CP começou a correr novo prazo prescricional, não tendo após isso ocorrido qualquer outra causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, nos termos do artº 120º e 121º do CP, uma vez que face ao que supra ficou dito sobre a nulidade da acusação particular deduzida nenhum efeito se pode retirar da notificação efectuada da mesma à arguida nos termos do artº 122º nº1 do CPP.

Como tal, verifica-se que o prazo do procedimento criminal se consumou em 15/12 /2007 em relação aos crimes de difamação e injúrias e em 15/12/2010 em relação ao crime de abuso de poder.

A prescrição é como sabido um pressuposto negativo de toda a condenação, devendo dela conhecer-se em qualquer estado do processo[11], pelo que não obstante a improcedência do recurso se impõe declarar a mesma.

III- DISPOSITIVO:

Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em:

declarar a nulidade do processado relativamente à dedução da acusação particular deduzida pelos assistentes contra a arguida B…, por falta de promoção do procedimento criminal, pelo Ministério Público, nos termos do artº 119º al.b) do CPP, bem como da notificação da acusação particular à arguida nos termos do artº 122º nº1 1 e 2 do CPP;

declarar extinto por efeito de prescrição o procedimento criminal instaurado nos autos contra a arguida B… pelos crimes de difamação, p.p. pelo artº 180º e 182º, com a agravação resultante do artº 184º do Códgo Penal, injúria, p.p. pelo artº 181º e 182º º com a agravação resultante do artº 184º do Código Penal, e um crime de abuso de poder, p.p. pelo artº 382º do Código Penal que lhe eram imputados no requerimento de abertura de instrução.

Sem tributação

Elaborado e revisto pela relatora

Porto, 23/3/2011

Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo

José Manuel da Silva Castela Rio

[1] Sobre a falta de legitimidade do assistente para deduzir acusação por crime público ou semi-público cf. Acórdão nº1/2000 do STJ de 16/12/99, DR nº4, Série I-A de 6/1/2000.

[2] Cfr. Curso de Processo Penal III, Editorial Verbo 2009, pág.171.

[3] Prof. Germano Marques, ob. cit. pág. 182.

[4] Ibidem.

[5] Paula Ribeiro de Faria, anotação ao artº 382, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, II, Coimbra Editora, 2001, pág 774.

[6] Ibid pág. 775, 776.

[7] Paula Ribeiro de Faria ibid pág.780

[8] Acedido in DGSI.pt (relator Pereira Madeira).

[9] Neste sentido cfr. Vinício Ribeiro Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora 2008, pág. 909.

[10] Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos –Mário Aroso de Almeida – Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3ª edição revista – 2010, Almedina pág. 857,858 anotação ao artº 128º

[11] Cfr. Figueiredo Dias Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias 1993, pág 702

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