486/2002.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A não eliminação de defeitos ou a não repetição da prestação pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de por si, ou por intermédio de terceiro, num acto auto-tutelar, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra, reclamando posteriormente daquele o pagamento das despesas efectuadas com esses trabalhos, ou exigindo-lhe antecipadamente o adiantamento dessa quantia.

O dono da obra só poderá obter esse resultado através da via judicial depois de percorrer a ordem sequencial prevista nos art°s 1220° e segs.

II- São de ressarcir os danos não patrimoniais no âmbito da relação contratual.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

“A” e “B” intentaram contra “C”, “D” e “E”, a presente acção declarativa com processo ordinário, pedindo a condenação solidária dos RR. no pagamento da quantia de € 48.595,00 a título de danos patrimoniais ou, em alternativa, a demolir os trabalhos efectuados por si, com rigoroso cumprimento das regras técnicas e especificações exigidas pela legislação portuguesa em vigor; a quantia de € 7.500,00 a título de danos não patrimoniais e juros a contar da citação.

Contestaram os RR. nos termos de fls. 36 e segs., concluindo pela improcedência da acção e a sua consequente absolvição do pedido.

Em sede de réplica os AA. concluíram como na PI

Foi proferido o despacho saneador e seleccionados os factos assentes e controvertidos com a organização da base instrutória, sem reclamação.

Realizada a audiência de julgamento o tribunal respondeu à matéria de facto pela forma constante de fls. 346 e segs. que foi objecto de reclamação indeferida por extemporaneidade.

Foi, em seguida, proferida a sentença de fls. 362 e segs., que julgando a acção parcialmente procedente decidiu condenar a Ré “C” a eliminar os defeitos da obra por si realizada para os AA. elencados de 3° a 26° da base instrutória, de acordo com as regras de construção e o relatório de avaliação técnica constante dos autos e a pagar aos AA. a quantia de € 400,00, a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros moratórios, contados desde a citação até efectivo pagamento, à taxa legal de 7% até 30/04/2003 e de 4% a partir dessa data, absolvendo-a no mais peticionado.

Absolveu ainda os RR. “D” e “E” dos pedidos.

Inconformados, apelaram os AA. alegando e formulando as seguintes

conclusões:

1- Nos presentes autos foram considerados provados defeitos graves e importantes na obra realizada pelos RR. na propriedade dos AA

2- Tais defeitos implicam a demolição e reconstrução da obra, de acordo com o relatório técnico junto aos autos.

3- Os AA. denunciaram os defeitos da obra aos RR. e interpelaram-nos para procederem à rectificação dos defeitos.

4- O que os RR. não fizeram.

5- Tendo os AA. obedecido ao entendimento de que os direitos à eliminação dos defeitos e à indemnização devem ser exercidos de forma sucessiva.

6- Tendo os AA. denunciado os defeitos da obra e interpelado os RR. para a respectiva eliminação, sem que estes o tivessem feito, assiste aos AA. o direito a pedir e obter indemnização correspondente ao valor que terão de desembolsar para a rectificação dos defeitos da obra realizada pelos RR.

7- Pelo que deveria o Mmº Juiz a quo ter decidido pela condenação dos RR. a pagar aos AA. o montante que estes terão que desembolsar para lograrem a correcção dos defeitos da obra realizada pelos RR. e que corresponde ao valor peticionado na petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

8- Decidindo com decidiu, fez o Tribunal a quo errada interpretação e aplicação as regras contidas nos art°s 1221°, 1222°, 1223° e 1225° do C. Civil.

9- Nos presentes autos ficou ainda provado que os defeitos da obra realizada pelos RR. provocou, como consequência directa e necessária, uma limitação do uso da piscina, um aspecto desagradável da área que a circunda, a acumulação e proliferação de fungos nas zonas em que a água se acumula por força da deficiente inclinação do terraço que circunda a piscina, mosaicos partidos e fissuras que dão um aspecto desagradável ao pavimento do terraço.

10- Mais se provou que a estrutura que sustenta o terraço coberto não tem solidez para assegurar a sua estabilidade, facto que faz os AA. recearem pela sua integridade física.

11- Tais factos, consequência directa e necessária dos defeitos na obra realizada pelos RR., têm de ser entendidos como uma verdadeira angústia e um importante desgosto, um sofrimento que impede a fruição integral da casa de habitação dos AA.

12- E assim valorados como danos não patrimoniais atendíveis e indemnizáveis.

13- Pelo que deveria o Mmº Juiz a quo ter decidido pela procedência do pedido de indemnização por danos não patrimoniais e no montante peticionado na petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

14- Decidindo como decidiu quanto ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais, fez o Mmº Juiz a quo errada interpretação da prova produzida e errada interpretação e aplicação da norma contida no art° 496° do C. Civil.

A apelada contra-alegou nos termos de fls. 395 e segs., concluindo pela confirmação da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente, abrangendo apenas as questões aí contidas (art°s 684° nº 3 e 690° nº 1 do C.P.C.), verifica-se que as únicas questões a decidir são as de saber se é devida aos AA. a quantia correspondente ao montante que terão de desembolsar para lograrem a correcção dos defeitos da obra realizada pelos RR. e bem assim a peticionada a título de danos não patrimoniais.

São os seguintes os factos que foram tidos por provados na 1ª instância:

“A” e “B” foram donos do imóvel sito em Lote 41, …, … (al. A)

- Em meados de Dezembro de 1998, “A” e “B” acordaram com, pelo menos, a Ré “C”, que esta executasse obras de melhoramento no imóvel acima referido, mediante o pagamento de um preço (al. B)

- As obras mencionadas consistiam na reconstrução do pavimento que rodeia a piscina e na construção de um novo terraço coberto, com respectiva cobertura, pavimento e pintura (al. C)

- As obras referidas em C) foram executadas no ano de 1999, pelo menos, pela Ré “C” (al. D)

- Em Outubro de 2001, “A” e “B”, comunicou à Ré “C” que "pretendia que se verificavam defeitos no terraço e na piscina e pretende que fossem rectificados" (al. E)

- As conversações com vista à execução das obras decorreram entre o então proprietário, pai dos AA. e o R. “D” (art° 1°)

- Os RR. “D” e “E” intervieram na execução das obras (art° 2°)

- No terraço coberto construído pelos RR., em meados de Outubro de 2001, os mosaicos começaram a partir-se (art° 3°)

- E a pintura efectuada pelos RR. começou a separar-se da parede (art° 4°)

- No terraço da piscina, construído pelos RR., quebraram-se diversos mosaicos (art° 5°)

- O pavimento que rodeia a piscina não foi construído com a inclinação que permitisse o escoamento da água (art° 6°)

- Pelo que a água concentrava-se em pequenas poças (art° 7°)

- Relativamente ao pavimento do terraço coberto (Rés-do-chão - alçado posterior), o pavimento constituído por tijoleira do tipo Santa Catarina foi directamente aplicado com argamassa de cimento a camadas sucessivas de entulho (art° 9°)

- Relativamente ao solário da piscina (terraço que circunda a piscina), o pavimento que bordeja o tanque da piscina foi construído com tijoleira do tipo de "Santa Catarina", directamente aplicado com argamassa de cimento e camadas sucessivas de entulho (art° 10°)

- Os RR. não tiveram em conta a reacção do solo sob a estrutura do pavimento, nem assentamentos quer pontuais, quer extensos do mesmo por cargas, por perda de humidade e por fenómenos sísmicos de intensidade mínima (art° 11°)

- Por isso verificou-se a fissuração e deformação que vai palmilhando a superfície deste pavimento e que irá acentuar-se progressivamente com o tempo (art° 12°)

- As inclinações da superfície do pavimento para drenagem das águas pluviais e da própria piscina deveriam correr na direcção oposta à actual inclinação, por forma a impedir a concentração de caudais ou volume de água junto ao bordo do tanque (art° 13°)

- A viga mestra da cobertura do terraço apresenta deformação a meio vão (art° 16°)

- Tal pode resultar da quantidade de aço presente na viga, não permitindo absorver os esforços actuantes (art°s 17° e 18°)

- A deformação é constante (art° 19°)

- Os RR. revestiram a cobertura do terraço com telha canudo regional sem tratamento impermeabilizante (art° 20°)

- Devido à deterioração da sua textura e aumento do índice de porosidade por acção dos agentes, essa telha deixa de ser totalmente estanque (art° 21°)

- Sendo necessária a sua impermeabilização (art° 22°)

- Na pintura exterior efectuada pelos RR., a tinta aplicada pode ser retirada à unha, desligando-se de certas áreas da parede em lascas semelhantes a folhas de papel (art° 23°)

- O que resultou de não terem sido efectuados trabalhos preliminares de preparação de suporte, consistentes no restauro de áreas de reboco mais deterioradas (art° 24°)

- E na aplicação de um fixador ou estabilizador antes da aplicação da tinta plástica (art° 25°)

- Tais trabalhos preliminares são indispensáveis (art° 26°)

- A eliminação dos vícios implica, pelo menos, a demolição de parte das obras realizadas e a rectificação do restante, de acordo com a avaliação técnica actual (art° 27°)

- Que pode ascender à quantia de € 40.450,00 acrescida de IVA, dependendo, porém, da análise referida no artigo anterior (art° 28°)

- O custo da avaliação da obra, feita por técnico, a pedido dos AA., importa em € 400,00 (art° 29°)

- O acima descrito causa nos AA. preocupação e apreensão (art° 30°)

- A acumulação de água ao redor da piscina e no pavimento adjacente limita o uso da piscina (art° 31°)

- O que causa tristeza nos AA. (art° 32°)

- A acumulação de água nos bordos torna a superfície escorregadia e insegura (art° 33°)

- E propícia à acumulação e proliferação dos fungos que se alojam nas zonas que permanecem húmidas (art? 34°)

- Os mosaicos partidos e as fissuras dão um aspecto desagradável ao pavimento do terraço

- A estrutura que sustenta o terraço coberto não tem solidez para assegurar a sua estabilidade (art° 41°)

- O que faz os AA. recearem pela sua integridade física (art° 42°)

- Os RR. “D” e “E” assumiram a condução técnica e a supervisão das obras, sendo que o R. “E” apenas interveio na fase de rectificação da obra (art° 43°)

- Os RR. “D” e “E” agiram na qualidade de representantes da Ré “C”, embora alguns pagamentos tenham sido efectuados ao R. “D” (art° 44°)

- O pai dos AA. esteve presente aquando da execução de algumas obras (art°s 47° e 48°)

- Dando orientações de como pretendia que os trabalhos fossem executados (art° 490)

- Tendo sido seguidas todas essas orientações (art° 50°)

- O pai dos AA. nunca entregou qualquer projecto que servisse de orientação e que tivesse de ser seguido (art° 51°)

- O pai dos AA. instruiu verbalmente o R. “D” acerca das obras que pretendia ver realizadas (art° 52°)

- Em 11 de Maio de 2001 o pai dos AA. apresentou uma reclamação verbal (art° 65°)

- A 1ª Ré enviou trabalhadores que substituíram ladrilhos estragados (art° 66°)

- O pai dos AA. “F”, doou a estes a moradia referida em A), em 11/09/2001 - doe. fls. 185/188.

- A 1ª Ré tem por objecto a assistência, manutenção e construção de piscinas, sendo os seus únicos sócios desde 6/01/1987 “E” e “G” - doc. fls. 208/214.

Estes os factos que por não terem sido impugnados se têm por definitivamente assentes.

Insurgem-se os apelantes contra a sentença recorrida que condenou a Ré a eliminar os defeitos da obra por si realizada de acordo com as regras de construção e o relatório de avaliação técnica constante dos autos porquanto, tendo denunciado os defeitos da obra e interpelado os RR. para a respectiva eliminação, sem que este o tivesse feito, assiste aos AA. o direito a pedir e obter indemnização correspondente ao valor de desembolsar para a rectificação dos defeitos da obra realizada pelos RR.

Mais entende que o Exmº Juiz a quo ao absolver a Ré do pedido de indemnização formulado a título de danos não patrimoniais fez errada interpretação da prova produzida e errada interpretação e aplicação da norma contida no art° 4960 do C. Civil.

Vejamos.

Não se mostra questionado que o contrato celebrado pelas partes foi um contrato de empreitada que a lei - art° 1207° do C.C. - define como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra, a realizar certa obra, mediante um preço. Aplicam-se ao contrato de empreitada não só as normas especiais previstas nos art°s 1207° e segs. do C.C. como também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se não revelem incompatíveis.

Especificamente no que concerne a tal contrato, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a aptidão para o respectivo uso ordinário ou previsto no contrato (art° 1208° do C.C.)

No que respeita aos defeitos da obra, verificados depois dela estar acabada, como é o caso dos autos, os art°s 1218° a 1226° do C. C. prevêem para o contrato de empreitada um regime específico, que não pode ser afastado pelo regime geral do incumprimento obrigacional.

Com efeito, como é sabido, tem sido opinião dominante na doutrina e na jurisprudência que a não eliminação de defeitos ou a não repetição da prestação pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de por si, ou por intermédio de terceiro, num acto auto-tutelar, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra, reclamando posteriormente daquele o pagamento das despesas efectuadas com esses trabalhos, ou exigindo-lhe antecipadamente o adiantamento dessa quantia.

O dono da obra só poderia obter esse resultado através da via judicial depois de percorrer a ordem sequencial prevista nos art°s 1220° e segs. (cfr. Pires de Lima e A. Varela C. Civil Anot.°, vol. II. P. 896; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Almedina, ps. 205/206 e Rosendo Dias José, Responsabilidade Civil do Construtor de Imóveis, Liv.ª Petroni, 1981, p. 17 e Acs. do STJ de 11/05/1993, CJSTJ T. II, p. 97; de 18/10/94, CJSTJ T. III, p. 93; de 5/12/2003, proc. 04A2334 e de 25/11/2004, proc. 05B1807, de 13/12/2007, proc. 07A4040, de 29/03/2007 proc.07B370; de 19/06/2007, proc. 07a1651, entre outros, todos acessíveis via Internet, em www.dgsi.pt).

Após a conclusão da obra e colocada a mesma à disposição do seu dono, tem este o direito de a examinar de modo a verificar se esta se encontra efectuada sem defeitos (art° 1218° nº 1)

Perante a entrega pelo empreiteiro duma obra defeituosa tem o seu dono à sua disposição aquela série de direitos que vêm elencados e regulados nos referidos art°s 1221° a 1225° do CC que visam permitir a satisfação dos diferentes interesses dos contraentes, face às características concretas dos defeitos e das obras onde se manifestam.

O art° 1221º nº 1 consagra desde logo, como se referiu, como direito preferencial do dono da obra face à execução desta com defeitos, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação.

E, perante a recusa do empreiteiro, terá o dono da obra prejudicado pelo cumprimento defeituoso da empreitada de cingir-se à ordem estabelecida nos referidos art°s 1221°, 1222° e 1223°, devendo em acção que para tanto intente observar a precedência que esses preceitos impõem.

Voltando ao caso dos autos, não tendo a Ré eliminado os defeitos denunciados, quando para tal interpelada, não podem os AA. exigir o pagamento da indemnização formulado, correspondente ao orçamento do valor das reparações, sem previamente, exercer na acção judicial, de forma sucessiva, pela ordem legalmente estabelecida, os direitos conferidos naqueles preceitos legais.

O direito de indemnização previsto no art° 1223° reporta-se a danos que não podem ser ressarcidos com a eliminação dos vícios, danos não reparados apesar da eliminação dos defeitos; é um direito que não pode ser exercido em alternativa a qualquer dos outros meios jurídicos previstos nos art°s 1221° e 1222° do C. Civil (cfr. Pedro Martinez, in "Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada", pág. 441)

Assim, depois da verificação dos defeitos, da subsequente denúncia deles ao empreiteiro, e caso não se verifique a sua reparação em prazo razoável, o dono da obra pode requerer judicialmente a condenação do empreiteiro à prestação desse facto e só depois, se ele o não prestar, é que o mesmo na execução, poderá ser efectuado por terceiro como o permitem as disposições conjugadas dos art°s

1221° nº 1 e 828° do CC.

Não basta, pois, como pretendem os apelantes, a interpelação extra-judicial da Ré para eliminar os defeitos; não o fazendo torna-se necessário, como se explicou, a propositura de acção judicial para esse fim.

Não merece, pois censura a sentença recorrida, ao condenar a Ré a eliminar os defeitos da obra por si realizada para os AA., nos termos dela constantes. Improcedem, assim, quanto a esta questão as conclusões da alegação dos recorrentes.

Quanto à questão dos danos não patrimoniais.

Insurgem-se os AA. apelantes contra a sentença recorrida na parte em que absolveu a Ré do pagamento da indemnização peticionada de € 7.500,00 a título de danos não patrimoniais.

Tais invocados danos são emergentes da relação contratual defeituosamente cumprida por parte da Ré empreiteira.

A questão de se saber se no âmbito contratual este tipo de dano é susceptível de indemnização tem sido discutida na nossa doutrina e jurisprudência.

O Prof. Antunes Varela ("Das Obrigações em Geral", 9a ed. Pág. 627) assumiu a posição contrária a tal possibilidade, advertindo, na senda de Larenz, para os perigos da extensão da indemnização aos danos não patrimoniais de origem contratual.

Porém, posição favorável a tal quadro indemnizatório tem vindo a ser assumida frequente e uniformemente pelo STJ (cfr., por todos, Acs. de 17/11/1998 in CJSTJ T. III, p. 121; de 21/03/1995 BMJ 431,433; de 15/06/1993 BMJ 428,530, de 4/4/2002 e de 28/05/2004 in www.dgsi.pt) na esteira dos Profs. Almeida Costa ("Direito das Obrigações" 6a ed., p. 505), Galvão Telles ("Direito das Obrigações" T" ed. P. 385) e Pinto Monteiro ("Cláusula Penal e Indemnização" p.31).

Esta a posição também por nós sufragada (cujos fundamentos nos dispensamos de aqui reproduzir), impondo-se, porém, como é óbvio, e além do mais, que os desgostos sofridos pelos lesados com os actos dos lesantes assumam pela sua gravidade, dignidade ressarcível.

Como refere o Prof. Almeida e Costa, é que no domínio do incumprimento das obrigações, tais danos são normalmente pouco frequentes e de fraca intensidade, pelo que, só se justifica o seu ressarcimento se, para além dos demais requisitos da obrigação de indemnizar, forem objectivamente graves (ob. cito p. 486 e Ac. R.P. de 06/02/2003, in www.dgsi.pt)

Ora, também quanto a esta questão não podem proceder as conclusões da alegação dos apelantes pois, a nosso ver, os danos não patrimoniais alegados não revestem os foros de gravidade exigíveis para merecerem a tutela do direito nos termos do art° 496° n° 1 do C.C., consubstanciando-se antes nos normalmente inerentes a qualquer situação de contrariedade e insatisfação, frequentes neste tipo de contrato.

Com efeito, os factos provados de preocupação, apreensão, tristeza e receio pela sua integridade física em face dos defeitos na execução da obra (à volta da piscina e construção de um novo terraço coberto), não se podem considerar objectivamente graves pois, como bem salienta a sentença recorrida, atento um padrão de objectividade aplicado ao caso concreto, os alegados danos para serem indemnizáveis, teriam que exorbitar de uma particular ou aguçada sensibilidade dos peticionantes perante a situação fáctica e espelhar a intensidade de uma dor, de uma angústia ou de um desgosto, dum sofrimento moral que, segundo as regras da experiência e do bom senso se afigurassem inexigíveis em termos de resignação, o que não se verifica in casu.

Na verdade, tais estados de alma são comungadas pela normalidade dos sujeitos de qualquer negócio jurídico que vejam as suas expectativas frustradas por via do incumprimento culposo de outro contraente, o que, como se sabe, frequentemente se verifica nos contratos desta natureza - contrato de empreitada.

Improcedem, pois, in totum, as conclusões da alegação da apelante impondo-se a confirmação da sentença recorrida.

DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes

Évora, 03.03.2010