175/19.5JELSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Tal como sucede como todas as restantes alíneas do art. 24º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, a circunstância de a infracção ter sido cometida num estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático.

Como não basta a mera coincidência espacial entre a prática de um ou vários dos actos tipificados no art. 21º como de tráfico de estupefacientes e um estabelecimento prisional, a agravação prevista no art. 24º al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro só terá lugar se e quando se justificar o agravamento especial da punição pretendida pelo legislador, o que depende do acréscimo excepcional da ilicitude, consequentemente, de um aumento substancial da gravidade da infracção que ultrapasse os limites, também eles já indicadores de uma elevada gravidade, da pena que corresponde ao crime fundamental do art. 21º citado.

Por isso, o que confere a excepcional gravidade ao crime e justifica a punição pelo art. 24º não é a qualidade de recluso do agente, é o facto de a infracção ser praticada no interior de estabelecimentos prisionais, com desprezo pelas necessidades acrescidas de evitar o perigo de difusão da droga entre a população prisional e com indiferença pelas consequências negativas que a disseminação da droga acarreta para a saúde física e psíquica dos reclusos e para a cabal prossecução dos fins das penas, sobretudo, na vertente da reintegração social que é totalmente incompatível com consumos ou adição de estupefacientes.

É, pois, preciso que da ponderação da imagem global dos factos resulte particularmente intensificada e generalizada a potencialidade lesiva ou a efectiva lesão da saúde de um número importante de pessoas, em meio de reclusão e por causa dela, ou seja, em atenção às vulnerabilidades associadas a essa sua condição e às razões que as conduziram ao estabelecimento prisional, pois esse é que é o fio condutor desta agravação, ponderação essa, a partir de circunstâncias como a concreta modalidade da acção, as suas consequências, as motivações e finalidades do agente, designadamente, quanto à existência de um intuito exclusivamente lucrativo; às quantidades e espécies de substâncias traficadas, ao número mais ou menos expressivo, mais ou menos indeterminado de reclusos visados.

( Sumário elaborado pela relatora)

Acordam os Juízes, na 3º Secção deste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por acórdão proferido em 8 de Julho de 2020, no processo comum colectivo nº 175/19.5 JELSB, do Juízo Central Criminal de Cascais, Juiz 2 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi decidido o seguinte:

A) Absolver a arguida CS

como co-autora material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos artigos 21°, n°. 1 e 24°, al h), do D.L. n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- B anexa a este diploma legal, pelo qual se encontrava acusada.

B) Condenar o arguido AS

como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos artigos 21°, n°. 1 e 24°, al. h), do D.L. n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- C anexa a este diploma legal, na pena de sete anos de prisão.

O arguido AS

interpôs recurso deste acórdão, tendo sintetizado as razões da sua discordância, nas seguintes conclusões:

1) Ao apreciar a prova a Mma. Juiz " a quo” cometeu notórios erros de apreciação e violou o princípio do in dubio pró réu, porquanto a Mma. Juiz "a quo” não julgou correctamente ao dar como provado que o arguido ao ter na sua posse produto estupefaciente “...agiu com o intuito de introduzi-la no Estabelecimento Prisional de Caxias, sabendo que não estava autorizado para tal, querendo, pois, detê-la e cedê-la a terceiros.” (cfr. Acordão - II- Fundamentação, A) Factos Provados), uma vez que da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento tal não resultou expressamente provado, sendo que não foram valoradas as declarações do arguido.

2) O arguido confessou de forma livre a prática do crime pelo qual vinha acusado (tráfico de estupefacientes),

3) E das suas declarações resultou que o produto estupefaciente em causa não era propriedade do arguido, mas do recluso LP

, que lhe pediu para levar o produto para as celas, sendo que em troca o ora recorrente ficaria com uma parte do produto para seu próprio consumo,

4) Tendo o arguido afirmado “.um amigo meu que me deu, o LP

."; “.depois ele confirmou que me deu o coiso, depois lá em cima ele dava-me um bocadinho só para fumar."; “ ...ele dava coiso que era para subir lá em cima, assim que eu subisse lá em cima ele dava um bocadinho para eu fumar.", “.ele me dava cenas para eu levar lá para cima, se eu conseguisse passar para cima ele me dava bocadinho para eu fumar depois...’’, afirmando ainda que o recluso LP

lhe deu o produto estupefaciente na visita / “.deu-me na visita...” (cfr. depoimento do arguido AS

, gravado no CD, rotação 00:00:01 a 00:07:42),

5) O que a testemunha em sede do seu depoimento veio a confirmar (cfr. depoimento da testemunha , gravado no CD, rotação 00:04:57 a 00:06:20),

6) Pese embora tais declarações não possam ser valoradas, porquanto a testemunha após advertida nos termos do art. 132°, n.° 2 do CPP), recusou-se a prestar depoimento.

7) Com efeito, como resulta douto Acórdão de que ora se recorre ".a testemunha Miguel Primo Cunha nada mais presenciou para além da revista e da apreensão do produto estupefaciente ao arguido, inexistindo recolha de quaisquer imagens na sala de visitas que pudessem ser visualizadas...” (cfr. Acordão- II- Fundamentação, C) Motivação da Matéria de Facto),

8) E a testemunha LP

, pessoa que o arguido referiu ter sido quem lhe entregou o produto estupefaciente (cfr. depoimento da testemunha LP

, gravado no CD, rotação 00:04:57 a 00:06:20),

9) Assim nenhuma prova foi produzida que permita sustentar a versão da acusação, de que o arguido ora recorrente detinha o produto estupefaciente para o ceder ou sequer vender a terceiros,

10) Sendo que o arguido afirmou que apenas acedeu levar o produto estupefaciente para as celas, para ficar com uma parte para seu próprio consumo, versão esta que aliás não foi contraditada com qualquer outra prova produzida.

11) O arguido é consumidor de haxixe (cfr. Acordão, II- Fundamentação, A) Factos provados, ponto 18).

12) Pelo que sendo o arguido consumidor de haxixe, à luz das regras da experiência comum impunha-se ao Tribunal " a quo” valorar o depoimento do arguido neste exacto sentido, o que não o fez, razão porque se entende que há um erro notório na apreciação da prova.

13) Com efeito, atenta a prova produzida impunha-se ao Tribunal " a quo” quando muito se socorrer do princípio do "in dúbio pro reo” por forma a dar como não provado o ponto 5 a matéria dada como provada (cfr. Acordão, II- Fundamentação, A) Factos provados, ponto 5).

14) E não obstante da fundamentação do douto acórdão ora recorrido que o Tribunal “ a quo” resulte que "... perante a quantidade de substâncias estupefacientes apreendida ao arguido, ficou (...) convencido de que as substâncias estupefacientes apreendidas eram destinadas a ser introduzidas no interior do Estabelecimento Prisional, e destinadas a outros reclusos, para além do arguido.”,

15) A verdade é que a quantidade de substância de estupefaciente aprendida ao arguido, por si só não foi faz prova concludente nesse sentido, tanto mais que lhe foram apreendidos 18,820 gramas de canábis (resina), (cfr. Acordão, II- Fundamentação, A) Factos provados, ponto 3), quantidade esta que não é assim tão significativa.

16) Impunha-se ao douto Tribunal “ a quo” que afastar a agravante da al. h) do art. 24° do D.L n.° 15/93, de 22/01,

17) E assim proceder à alteração da qualificação jurídica do crime imputado ao arguido, “convolando-o” no crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25° do DL n.° 15/93 de 22/01, ou quando muito, o que se admite por mera cautela de patrocínio, no crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21° do D.L n.° 15/93, de 22/01.

18) Ora resulta da jurisprudência que " Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.” (cfr. Ac. STJ de 02/05/2007, disponível em www.dgsi.pt).

19) Sendo que no caso em apreço facilmente se verifica que não houve disseminação do produto pelos outros reclusos e a quantidade de estupefaciente apreendida ao arguido não era significativa (18,820 gramas de canábis),

20) A que acresce o facto de o arguido, ao aceder levar o produto estupefaciente para as celas, actuou apenas com a clara intenção de obter uma parte do produto para seu consumo pessoal, não logrando o mesmo o lucro (cfr. depoimento do arguido AS

, gravado no CD, rotação 00:00:01 a 00:07:42), pelo que não se verifica assim a agravação do art. 24°, al. h) do D.L 15/93, de 22/01.

21) O douto acórdão recorrido viola claramente o disposto nos arts. 21°, 24° e 25 do D.L. 15/93, de 22/01 e art. 32°, n.° 2 da C.R.P.

22) E reconduzindo os factos à prática do crime de trafico de estupefaciente, p. e p. pelo art. 21° do D.L 15/93, de 22/01, impunha-se à Mma. Juiz " a quo” subsumir tais factos ao art. 25° do D.L 15/93 de 22/01, porquanto o grau de ilicitude não é elevado, visto que num quadro de um tráfico comum, as quantidades de produto estupefaciente que o arguido detinha não eram elevadas,

23) Os meios utilizados também não eram sofisticados ou sequer "ardilosos”, pois como bem resulta da acusação e das próprias declarações do arguido, o mesmo tinha o produto nas sapatilhas que calçava e posteriormente introduziu-o na boca,

24) Sendo que a actuação do arguido em momento algum visou o lucro, pois que o arguido actuou apenas com o firme propósito de ficar com uma parte para seu consumo pessoal, ou seja, para satisfação do seu "vício”.

25) Na determinação e escolha da medida da pena, a Mma. Juiz " a quo” valorou essencialmente os antecedentes criminais do arguido.

26) Não obstante as duas anteriores condenações do arguido pela prática do mesmo crime de tráfico de estupefaciente, ao contrário do entendimento da Mma. Juiz " a quo” entendemos que ainda é possível fazer um juízo de prognose favorável permita a condenação do arguido pelo limite mínimo, isto é, em 5 anos de prisão por a mesma se revelar mais adequada e proporcional considerando o grau de ilicitude do crime em causa, as necessidades de prevenção geral que lhe são inerentes e a dimensão da culpa do ora recorrente que actuou visando o seu próprio consumo.

27) O arguido encontra-se familiar, social e laboralmente integrado na sociedade,

28) Sendo que o mesmo está a trabalhar como operário fabril, por conta da "Bimbo Donuts Portugal, Lda”,

29) Encontrando-se o mesmo bastante motivado por ir celebrar contrato trabalho a termo certo directamente com aquela entidade, o que aliás já ocorreu em 16/07/2020.

30) Desde Maio de 2019, altura em que foi colocado em liberdade, o arguido mudou por completo a sua vida, sendo que está inteiramente dedicado à sua família e ao seu trabalho, encontrando-se assim integrado na sociedade.

31) O arguido reconhece que tem um problema de dependência de estupefacientes, e está disposto a sujeitar-se a tratamento médico de reabilitação dessa dependência.

32) O art. 70° do C.P dispõe que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

33) Sendo que resulta do disposto no art. 71° do mesmo diploma; “ 1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. / 2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente ;b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena./ 3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena."

34) E resulta ainda do disposto no art. 40° n° 1 do C.P. que: «A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».

35) A Mma. Juiz “a quo” aquando da determinação da medida da pena, mais concretamente na escolha da espécie de pena a aplicar ao arguido, ao decidir aplicar ao arguido a pena de 7 anos de prisão ultrapassou a medida da culpa do arguido, sendo que a pena concreta aplicada é excessiva e desproporcionada.

36) A Mma. Juiz “a quo” violou o disposto nos arts. 70°, 71°, 40° e 50° do Código Penal.

37) Nos termos do art. 40° do C.P, uma das finalidades da punição é a reintegração do agente na sociedade prevenindo-se a prática de futuros crimes (prevenção especial).

38) Com efeito, o Estado deve contribuir eficazmente, como é sua obrigação, para a socialização do condenado.

39) E a execução da pena de prisão, servido a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, como bem dispõe o art. 42° do C.P.

40) Assim, ao arguido deveria ter sido aplicado o uma pena de prisão pelo limite mínimo (5 anos), e suspensa na sua execução, ainda que por igual período e subordinada ao cumprimento de regras de conduta como seja sujeitar-se a tratamento médico para a reabilitação da dependência de estupefacientes, por assim se entender que ficam salvaguardadas as finalidades da punição.

41) Pelo que a introdução do arguido, neste período da sua vida em que se encontra profissionalmente integrado e motivado, em ambiente prisional teria efeitos perniciosos e constituiria um retrocesso na sua integração social, pois que a mesma implicaria uma ruptura com o ambiente familiar, social e profissional, que em nada abonaria em prol da sua reintegração social, a qual aliás é o escopo máximo das necessidades de prevenção especial.

42) E embora as necessidades de prevenção geral sejam grandes, a aplicação ao arguido de uma pena pelo limite mínimo de 5 anos, suspensa na sua execução ainda assim permitirá ao mesmo refletir sobre as sérias e graves consequências que para si advirão se repetir o seu comportamento delituoso.

Nestes termos, deve ser revogada a douta sentença recorrida.

Admitido o recurso, o Mº. Pº. apresentou resposta na qual concluiu que:

1. O recorrente pugna por que seja dado provimento ao recurso, sendo revogado o acórdão recorrido, e resultando das respectivas motivações: 1) padecer o acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova, 2) ter sido violado o princípio in dubio pro reo, 3) impugnação da matéria de facto, 4) impugnação da qualificação jurídica, 4) impugnação da medida da pena de prisão, por excessiva, e 5) defesa da suspensão da execução da pena de prisão.

2. Invoca o recorrente padecer o acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova, com fundamento no art. 410° do Código de Processo Penal, n.° 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

3. Cumpre referir que o mesmo consiste num vício de apuramento da matéria de facto, mas não concernente à análise da prova produzida, antes respeitando somente ao texto da decisão recorrida, verificando-se o erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, deflua de forma fácil, evidente e ostensiva que a factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis.

4. Em associação à invocação do vício do erro notório na apreciação da prova, aponta igualmente o recorrente a violação do princípio in dubio pro reo, a qual pode e deve ser conhecida como vício do texto da decisão, na modalidade de erro notório na apreciação da prova, como previsto no art. 410° n° 2, alínea b), do Código de Processo Penal, assumindo, nesta vertente, uma natureza subjectiva de dúvida histórica que o tribunal do julgamento, deveria ter tido e não teve.

5. Deste modo, o princípio in dubio pro reo, não se mostrará violado quando o tribunal de julgamento não se confrontou com dúvida séria sobre a demonstração do facto desfavorável ao arguido e a aferição da sua existência é feita, como é próprio dos vícios decisórios previstos no citado art. 410.°, exclusivamente, através da análise do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, mas sem qualquer recurso à prova produzida, ou a qualquer outro elemento exterior, pelo que não se verifica violação do princípio in dubio pro reo se não se detecta na leitura da decisão recorrida, nomeadamente, da fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados.

6. Ora, do douto acórdão recorrido consta a exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, em conformidade com o disposto no art. 374.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

7. A decisão recorrida evidencia um raciocínio lógico que permite a completa restituição dos procedimentos que presidiram à solução encontrada e determinou que certos factos fossem dados como provados, tendo sido feita uma análise crítica dos depoimentos e dos outros meios de prova, de modo a formar a convicção do tribunal, a qual foi formada com base na valoração lógica e racional da prova produzida, segundo o bem senso e as regras normais da experiência comum, e preenchendo a factualidade a solução de direito adoptada, pelo que não se verificam os invocados vícios, nem qualquer outro.

8. Impugnando a matéria de facto, o que realmente o recorrente pretende é pôr em crise a livre convicção do tribunal.

9. Com efeito, o tribunal deverá formar a sua convicção relativamente à factualidade apurada com base na prova pericial, documental e testemunhal, em regra produzida em audiência de julgamento, com observância do disposto nos arts. 355.° e 129.° do Código de Processo Penal ,e segundo a regra da livre apreciação da prova vertida no art.° 127.° do Código de Processo Penal.

10. O erro do julgamento verifica-se sempre que o Tribunal tenha dado como provado um facto acerca do qual não foi produzida prova e, portanto, deveria ter sido considerado não provado, ou inversamente, quando o Tribunal considerou não provado um facto e a prova é clara e inequívoca, no sentido da sua comprovação.

11. O recorrente invoca ainda especificamente a violação do princípio in dubio pro reo a propósito da apreciação da prova pelo tribunal.

12. Efectivamente, o princípio in dubio pro reo também pode e deve ser entendido objectivamente, ou seja, desgarrado da dúvida subjectiva ou histórica do julgador, postulando uma análise da sua violação já não como vício decisório, mas como erro de julgamento, nos termos regulados pelo art. 412.° do Código de Processo Penal - sendo que, para que o Tribunal da Relação possa detectar a violação do in dubio pro reo, como erro de julgamento e segundo a concepção objectiva da dúvida, nos termos acima expostos, é preciso que o recorrente cumpra cabalmente os ónus primário e secundário de impugnação especificada de que o art.° 412.° faz depender o êxito da pretensão de reavaliação da prova produzida e de subsequente sindicância da convicção do Tribunal do julgamento sobre essa prova produzida em primeira instância.

13. Mas, salienta-se o princípio in dubio pro reo corresponde a uma regra de decisão (e não de interpretação dos factos ou da prova), através da qual, após produção da prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, que tem de ser razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, o juiz deva decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável. Ou seja, exige- se que no espírito do julgador tivesse de subsistir uma dúvida positiva e invencível, efectivamente impeditiva da convicção do tribunal, depois de esgotado todo o iter probatório e feito o exame crítico de todas as provas, sobre a verificação, ou não, dos factos integradores de um crime ou relevantes para a pena.

14. No caso concreto, não é invocável o princípio in dubio pro reo, nem a violação do princípio da presunção de inocência, previsto no art. 32° n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, atenta toda a determinante prova produzida e que fundamentou a decisão da matéria de facto provada, sendo que, no caso em apreço, o tribunal a quo não teve, correctamente, qualquer dúvida quanto à veracidade dos factos dados como provados.

15. Na verdade, defende o recorrente que quer a prova que resulta dos autos, quer a prova produzida em audiência de julgamento, não permitem sustentar a acusação de que o arguido detinha o produto estupefaciente com o intuito de o ceder ou vender a terceiros, sendo que a versão apresentada pelo arguido, de que apenas acedeu a levar o produto estupefaciente para as celas para ficar com uma parte para seu próprio consumo, não foi colocada em crise pela prova produzida, além de que a quantidade de estupefaciente “não é assim tão significativa”, concluindo que não deveria ter sido dada como provado o ponto 5 do elenco dos factos provados.

16. Ora, não se compreende como pode o recorrente invocar para tal o teor das declarações prestadas pelo arguido, uma vez que o mesmo confirmou que o estupefaciente que tinha na sua posse, se não tivesse sido apreendido pelos guardas prisionais, seria levado pelo mesmo para as celas, ou seja, introduzido estabelecimento prisional, sendo que o arguido ficaria com uma parte, mas que o demais seria entregue a outro recluso, tendo o arguido nominado quem ficaria com o estupefaciente, o que motivou a audição do mesmo, o qual, porém, recusou-se, legitimamente, a prestar depoimento, nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 132.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

17. Resulta das declarações prestadas pelo arguido, não só ter o mesmo admitido ter na sua posse o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, mas também o destino que lhe pretendia dar, nomeadamente a introdução no estabelecimento prisional, destinando-se parte ao seu consumo e parte a ser cedida a terceiro, o que é confirmado pela quantidade de estupefaciente apreendida (conforme se consigna no acórdão recorrido, na fundamentação da decisão quanto à matéria de facto), sendo que, encontrando-se o arguido recluso no estabelecimento prisional, não podia desconhecer a ilicitude da sua conduta e, bem assim, que a mesma era particularmente censurável, atentas as circunstâncias em que ocorreu, nomeadamente no interior do estabelecimento prisional, sendo que tal conhecimento da ilicitude da conduta resulta igualmente da forma como o estupefaciente foi escondido pelo arguido no interior das suas sapatilhas e como depois este, ao ser informado de que seria submetido a revista por desnudamento, tentou ainda introduzir o estupefaciente na sua boca, para o engolir e assim evitar fosse apreendido.

18. O recorrente defende ainda, no que respeita à qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido ao crime de tráfico de estupefacientes, que deveria ser afastada a agravação prevista pela alínea h) do art.° 24.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22-01, e ser o arguido condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.° 25.° do referido diploma legal, ou, por dever de cautela, pelo crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art.° 21.° da mencionada lei.

19. In casu, o arguido, encontrando-se preso, actuou conforme descrito no elenco dos factos provados com o intuito de introduzir o produto estupefaciente no estabelecimento prisional, para além de pretender obter parte para o seu consumo, só não tendo conseguido tal intento por o produto ter vindo a ser apreendido, na sequência da actuação pelos guardas prisionais, pelo que não restam dúvidas da existência de um perigo da difusão da droga pelos demais reclusos do estabelecimento prisional e de que o arguido não se coibiu de praticar os factos, apesar de saber que a sua conduta era especialmente censurável, pelo que, tendo ainda em conta a qualidade e quantidade do produto estupefaciente apreendido ao arguido, essa conduta é subsumível à agravação prevista na alínea h) do art.° 24.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22-01,

20. A circunstância do arguido ser consumidor em nada neutraliza o que acaba de dizer-se, pois as circunstâncias descritas não consentem qualquer juízo de que a ilicitude estivesse consideravelmente diminuída ou de atenuação da gravidade da conduta.

21. No que respeita à medida da pena de prisão aplicada ao arguido,

22. Na determinação da medida concreta a pena do arguido AS

, ora recorrente, o tribunal a quo, como resulta de forma clara e bem explanada no douto acórdão recorrido, teve em conta o grau elevado da ilicitude dos factos, tendo em conta a quantidade de estupefaciente introduzido no estabelecimento prisional, o dolo directo e particularmente acentuado do arguido e as condições pessoais e situação económica do mesmo.

23. Sendo certo que o arguido confessou os factos que foram dados como provados, tal, apesar de considerado em favor do arguido pelo Tribunal, não teve relevo para a descoberta da verdade, tendo em conta a apreensão do produto estupefaciente que tinha na sua posse e foram relevantes para a determinação da medida da pena os antecedentes criminais do arguido, com relevância para as duas anteriores condenações, em ocasiões distintas, pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, sendo que, à data dos factos objecto dos presentes autos, o arguido encontrava-se no estabelecimento prisional em prisão preventiva, à ordem de outro processo no qual lhe é imputada a prática de crime de igual natureza.

24. Conforme explicitamente fundamentado no acórdão recorrido, foram também ponderadas as elevadas necessidades de prevenção geral, considerando as graves consequência e sequelas decorrentes do tráfico e consumo de estupefacientes, designadamente ao nível da saúde pública e do aumento da criminalidade, bem como as elevadas necessidades de prevenção especial, tendo principalmente em consideração o comportamento delituoso anterior aos factos, por crimes de idêntica natureza, pelos quais foi condenado em penas de prisão, ainda que não efectiva, atenta a determinação da suspensão da execução de uma e a substituição pela prestação de horas de trabalho relativamente a outra.

25. No que respeita ao comportamento do arguido após os factos, apesar de o mesmo ter conseguido ocupação laboral, tendo em vista a sua reinserção social e familiar, certo é que mantém o consumo de estupefacientes, reconhecendo que, até à data, não efetivou nenhuma ação concreta nesse sentido, o que potencia uma continuação da prática de ilícitos criminais associados e, no caso concreto do arguido, da actividade de tráfico de estupefacientes.

26. Tudo ponderado, teve-se acertadamente por adequada a pena de 7 anos de prisão, sendo que o arguido foi condenado em pena situada ainda perto do limite mínimo da pena abstractamente aplicável (de 5 a 15 anos de prisão).

27. Assim, conclui-se que a pena aplicada ao ora recorrente não se revela demasiado severa, não se verificando qualquer violação dos art.°s 40.°, 42.°, 70.° e 71.°, todos do Código Penal, revelando-se, antes, decisão justa, adequada às necessidades de prevenção em causa, suficiente às finalidades da punição e às finalidades de reinserção social do arguido, especialmente considerando o seu longo registo de antecedentes criminais.

28. Deve ser mantida, nos seus exactos termos, a pena aplicada ao arguido recorrente.

29. Mais, a pena de prisão concretamente aplicada, de 7 anos de prisão, não permite a suspensão da sua execução, nos termos do disposto no art. 50º n° 1, do Código Penal.

30. De qualquer forma, ainda que fosse possível a suspensão da execução da pena, nomeadamente se, por mera hipótese, fosse alterada a pena aplicada ao arguido para medida não superior a cinco anos, sempre se entenderia não se verificarem, in casu, os demais requisitos para aplicação de tal mecanismo, na medida em que a mera censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto, não sendo possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de que o arguido sentiria a sua condenação como uma advertência e que não cometeria no futuro nenhum crime, designadamente desta espécie, tendo em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias do facto punível.

31. Em face de tudo o que foi referenciado, o douto acórdão não padece de irregularidades ou ilegalidades, tendo sido proferida a decisão correcta quanto ao ora recorrente, pelo que deve ser mantido in totum, afigurando-se não dever ser dado provimento ao recurso do arguido e manter-se, na íntegra, a decisão recorrida.

Remetido o processo a este Tribunal, na vista a que se refere o art. 416º do CPP, o Exmo. Sr. Procurador Geral da República Adjunto emitiu parecer, no sentido da integral manutenção da decisão recorrida.

Cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, o arguido recorrente não respondeu.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência prevista no art. 419º nº3 al. c) do CPP, cumpre, então, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Do âmbito do recurso e das questões a decidir:

De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.

Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito.

Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061 e Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995).

Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º por remissão do art. 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410º nº 2 do mesmo diploma;

Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.

Seguindo esta ordem lógica, no caso concreto e atentas as conclusões, as questões a tratar são as seguintes:

a) Erro de julgamento, na decisão sobre a matéria de facto dada como provada e como não provada, nos termos do art. 412º do CPP, no que se refere aos pontos 4, 5, 11 e 12 da matéria de facto provada;

b) Vício do erro notório da apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2 al. c) do CPP;

c) Violação do princípio in dubio pro reo;

d) Erro de direito, quanto à verificação da circunstância agravante modificativa prevista no art. 24º nº 1 al. h) do D.L15/93 de 3 de Janeiro e à qualificação do crime como de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25º do citado diploma.

e) Excesso da pena aplicada e eventual verificação dos pressupostos da aplicação do instituto da suspensão da mesma pena.

2.2. Fundamentação de facto

A decisão de facto, quanto aos factos provados, aos factos não provados e respectiva motivação, é a seguinte (transcrição parcial):

1- No dia 11 de Abril de 2019, em hora não concretamente apurada, mas anterior às 15h00, a arguida CS

dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de Caxias, sito em Caxias, Oeiras, com os seus filhos menores , a fim de visitar o arguido AS

, seu marido, ali recluso.

2- Em acto contínuo, após o término da visita, pelas 15h00, os guardas prisionais informaram o arguido que o mesmo ia ser alvo de uma revista por desnudamento.

3- Nesse momento, o arguido, num gesto repentino, retirou os dois corpos cilíndricos de Canábis (resina), com um peso total de 18,820 gramas, do interior das sapatilhas que calçava e introduziu-os na boca, com o objectivo de os engolir.

4- Facto que apenas não concretizou porque os guardas prisionais que ali se encontravam se aperceberam deste movimento e lhe ordenaram, de imediato, que abrisse a boca.

5- Ao actuar do modo supra descrito, o arguido AS

conhecia as características estupefacientes da referida sustância que tinha na sua posse, e que obteve em circunstâncias não concretamente apuradas, e agiu com o intuito de introduzi-la no Estabelecimento Prisional de Caxias, sabendo que não estava autorizado para tal, querendo, pois, detê-la e cedê-la a terceiros.

6- O arguido conhecia a ilicitude da sua conduta, e não se coibiu da mesma, apesar de saber que se encontrava recluso e de saber ser esta conduta particularmente censurada em tais circunstâncias.

7- O arguido conhecia os factos descritos e agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

Factos atinentes às condições pessoais dos arguidos:

8- O arguido AS

nasceu na Guiné-Bissau onde viveu junto dos seus progenitores e cinco irmãos germanos, sendo o segundo mais novo.

9- O arguido frequentou a escola em idade própria, sem que sejam assinaladas dificuldades de aprendizagem ou problemas de progressão, concluindo o 12° ano de escolaridade no país de origem.

10- Com o falecimento dos progenitores passou a viver com uma tia paterna, que se assumiu como figura tutelar e que o arguido acompanhou num movimento migratório para Portugal, quando contava 24 anos de idade.

11- No país de acolhimento teve experiências de trabalho no sector da construção civil, como servente e posteriormente como manobrador de máquinas, em contextos de alguma precariedade. Posteriormente trabalhou na área da logística como repositor de mercadorias.

12- Em 2009 estabeleceu um relacionamento afetivo com CS

com quem tem três filhos com sete, seis e três anos de idade. Ambos os elementos do casal avaliam de forma positiva o seu relacionamento e dinâmica familiar, que formalizaram com casamento, em Agosto de 2018.

13- A data dos factos o arguido encontrava-se preso preventivamente, no E.P. de Caxias, à ordem do Proc. 49/18.7 PJAMD, acusado da prática de crime de tráfico de estupefacientes, decisão relativamente à qual aguarda recurso, registando durante este período de reclusão o averbamento de dois registos disciplinares, tendo regressado ao meio familiar em Maio de 2019.

14- Do seu agregado fazem parte a tia paterna, , a sua esposa CS

e três filhos em comum com sete, seis e três anos de idade

15- Esta família reside em casa própria pertença da tia do arguido, inserida num bairro de habitação clandestina. O arguido já morou com a família constituída, neste mesmo bairro, numa outra morada, mas voltou a viver com a tia, de forma a minimizar despesas de alojamento, contando igualmente com o seu apoio direto no acompanhamento dos filhos menores.

16- A situação económica é sustentável e tem por base o salário de ambos os elementos do casal no ativo, como operários fabris num valor médio mensal global de 1.800,00 €.

17- O arguido possui título de residência válido e trabalha há sensivelmente um ano com carácter regular, como operário fabril, através de empresa de trabalho temporário, com perspetivas de, em breve, poder assinar contrato diretamente com fábrica para a qual trabalha, questão que encara como uma evolução positiva no sentido de maior estabilidade.

18- O arguido é consumidor de haxixe, associando este consumo a contextos recreativos e de convivialidade desde mais jovem, atribuindo essa circunstância à existência dos seus problemas judiciais. Nesse sentido expressa a necessidade de uma mudança a este nível, embora reconheça que até à data não efetivou nenhuma ação concreta nesse sentido.

19- A arguida CS

nascida em Portugal, foi abandonada pela mãe não tendo tido vez algum contacto com a mesma.

20- O seu processo de desenvolvimento teve o enquadramento familiar dos padrinhos, um casal com três filhos, com os quais coabitou até aos 13 anos de idade no Cacém. A partir desta idade foi residir para a casa de uma irmã mais velha para o Bairro do Alto da Cova da Moura onde se mantém até ao presente. Estes constituem-se as figuras de referência afetiva da arguida, a par dos seus seis irmãos “de sangue”. CS

manteve igualmente contactos regulares com o seu pai, falecido há oito anos.

21- O contexto sócio económico em que se desenvolveu era modesto e equilibrado do ponto de vista da satisfação das necessidades básicas de todos os elementos do agregado familiar.

22- A arguida efetuou a escolaridade até à conclusão do 5o ano de escolaridade e, aos 15 anos entrou no mercado de trabalho exercendo profissões indiferenciadas, na área das limpezas e da restauração (ajudante de cozinha).

23- Em termos afetivos teve um primeiro relacionamento afetivo do qual tem dois filhos com 16 e 14 anos de idade respetivamente, que se encontram a residir com o pai há alguns anos em França.

24- Desde há 12 anos que a arguida mantém vida em comum com o actual cônjuge e co-arguido no presente processo, com quem contraiu matrimónio há 1 ano e têm três filhos com 7, 6 e 3 três anos de idade respetivamente.

25- A data dos factos a arguida residia com os três filhos, numa habitação arrendada no mesmo bairro onde atualmente habita, contexto residencial caracterizado pela existência de problemáticas sociais, tais como práticas e modos de vida marginal.

26- O seu cônjuge e coarguido encontrava-se preso, encontrando-se a arguida profissionalmente ativa, contudo, sozinha revelou incapacidade para fazer face às despesas, pelo que foi residir para casa da sogra, no mesmo contexto sócio residencial.

27- No presente é nesta habitação que reside com o cônjuge, os filhos do casal, a sogra e mais três familiares desta. A família de origem com quem residiu até aos 13 anos de idade encontra-se fixada em França há alguns anos, mantendo a ligação afetiva a estes.

28- A arguida e o cônjuge são operários fabris, na Fábrica da Bimbo em Mem Martins, trabalhando a arguida em horário noturno, com contratos de trabalho celebrado com uma empresa de trabalho temporário, e aufere um salário mensal de cerca de 900 €.

Antecedentes criminais dos arguidos:

29- O arguido AS

foi condenado:

- Por sentença proferida em 18/06/2012, transitada em julgado em 09/07/2012, no âmbito do Processo n°. 583/11.0 PAAMD, do JL de Sintra, pela prática, em 26/12/2011, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 18 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período;

- Por sentença proferida em 14/03/2017, transitada em julgado em 24/04/2017, no âmbito do Processo n°. 121/16.0 PAAMD, do JL da Amadora, pela prática, em 05/06/2016, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão substituída por 480 horas de trabalho.

30- A arguida CS

foi condenada:

- Por sentença proferida em 31/10/2012, transitada em julgado em 29/10/2018, no âmbito do Processo n°. 779/10.1 PDAMD, do JL de Sintra, pela prática, em 06/09/2010, de dois crimes de injúria agravada, de um crime de dano e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 125 dias de multa e de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.

Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.

B) FACTOS NAO PROVADOS

Não resultaram provados os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados.

Assim, não se provou que:

a) em circunstâncias de tempo e lugar não concretamente apuradas, mas em momento anterior ao dia 11 de Abril de 2019, os arguidos decidiram, de comum acordo, introduzir produto estupefaciente no Estabelecimento Prisional de Caxias.

b) para o efeito, no dia 11 de Abril de 2019, em hora não concretamente apurada, mas anterior às 15h00, quando a arguida CS

se dirigiu ao Estabelecimento Prisional de Caxias, sito em Caxias, Oeiras, com os seus filhos menores , a fim de visitar o arguido AS

, seu marido, ali recluso, levou com ela dois corpos cilíndricos de Canábis (resina), com um peso total de 18,820 gramas;

c) que, quando os arguidos se encontraram na sala de visitas (“parlatório”), a arguida entregou os dois pedaços de produto estupefaciente supra referidos ao arguido;

d) ao actuar do modo supra descrito, os arguidos agiram de comum acordo, em conjugação de esforços e mediante divisão de tarefas, e que a arguida agiu com o intuito de introduzir a substância estupefaciente que foi apreendida no Estabelecimento Prisional de Caxias;

e) a arguida conhecia a ilicitude da sua conduta, agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

C) MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE PACTO

A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma, sempre tendo em atenção as regras da experiência comum, e atendendo-se à prova documental e oral que foi produzida, aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados.

Concretizando.

Ambos os arguidos prestaram declarações.

O arguido AS

declarou, em síntese, que a arguida CS

foi visitá-lo no E.P., mas sem ser acompanhada pelos filhos menores, e não lhe entregou qualquer substância estupefaciente.

O produto estupefaciente que lhe foi apreendido fora-lhe entregue, na sala de visitas, por um outro recluso - LP

- que o entregou para que o arguido o guardasse e, após as visitas, já na cela, lhe devolvesse uma parte, destinando uma outra parte do produto ao seu consumo.

Por sua vez, a arguida CS

declarou que foi visitar o arguido ao E.P., não indo acompanhada pelos seus filhos menores, e que desconhecia que o arguido tivesse consigo qualquer produto estupefaciente, recordando-se que, durante o horário das visitas, o arguido ter ido ao Bar falar com um amigo.

Para além das declarações parcialmente confessórias do arguido AS

, o Tribunal fundou a sua convicção no depoimento da testemunha Guarda Prisional no E.P. de Caxias, que, pese embora não se recordasse de grandes pormenores, referiu que, depois de saírem da sala de visitas, os reclusos são sujeitos a revista, confirmando o teor do auto de notícia de fls. 14.

Foi igualmente inquirida a testemunha , arrolada pelo arguido e que o conhece do E.P. de Caxias onde ambos estavam à data da prática dos factos mas que recusou-se a prestar depoimento nos termos do artigo 132°, n°. 2 do C.P.P

O Tribunal sustentou ainda a sua convicção no teor do auto de apreensão de fls. 16, no auto de teste rápido de fls. 15, no relatório pericial de fls. 43 dos autos, e no teor das informações do E.P. juntas a fls. 39 a 40 e 53 a 55, assim como no teor da guia de deposito de fls. 17 e das cotas de fls. 51 e 52.

Fazendo uma análise crítica de toda esta prova produzida, ficou o Tribunal com a convicção de que os factos ocorreram da forma como se encontram descritos na acusação.

Não obstante a versão dos factos apresentada pelos arguidos de que, no dia dos factos, os filhos menores dos arguidos não foram à visita, esta versão mostra-se infirmada pelo teor da informação do EP de fls. 39 e 40 e 53 a 55.

Por outro lado, o arguido AS

admitiu ter na sua posse o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, assim como o destino que pretendia dar ao mesmo: retirar uma parte do produto para o seu consumo e entregar uma outra parte a um outro recluso.

Assim, perante a quantidade de substâncias estupefacientes apreendida ao arguido, ficou o Tribunal convencido de que as substâncias estupefacientes apreendidas eram destinadas a ser introduzidas no interior do Estabelecimento Prisional, e destinadas a outros reclusos, para além do arguido.

A prova dos factos atinentes ao dolo do arguido fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e em confronto com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação desenvolvida pelo arguido e das circunstâncias em que agiu. Com efeito, sendo o dolo um elemento e índole subjectiva, que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida, cabendo ao julgador - socorrendo-se, nomeadamente, das regras da experiência comum da vida, daquilo que constitui o princípio da normalidade - retirar desse contexto a intenção por ele revelada e a si subjacente. Foi esta a operação que o tribunal realizou.

Os factos respeitantes às condições de vida dos arguidos provaram-se a partir das declarações dos próprios arguidos, bem como no teor dos relatórios sociais dos arguidos, juntos aos autos, corroborado pelos próprios em julgamento.

Finalmente, a existência de antecedentes criminais dos arguidos mostra-se certificada nos certificados de registo criminal juntos aos autos.

Sobre os factos não provados não foi produzida qualquer prova convincente.

Desde logo, ambos os arguidos negaram que o produto estupefaciente que veio a ser apreendido ao arguido AS

tivesse sido levado pela arguida para o Estabelecimento Prisional.

Referiu ainda o arguido que tal substância havia-lhe sido entregue por um outro recluso, durante o horário das visitas, para o arguido a guardar e levar para as celas.

Por sua vez, a arguida CS

declarou que viu o arguido, durante a visita, a deslocar-se para a zona do Bar para falar com um amigo.

Ora, a testemunha LP

, pessoa que o arguido AS

refere ter sido quem lhe entregou o produto estupefaciente, legitimamente (cfr. artigo 132°, n°. 2, do C.P.P.), recusou prestar depoimento quanto a tal matéria factual, sendo certo que seria a pessoa mais habilitada a sustentar a versão dos factos apresentada pelo arguido.

Por sua vez, a testemunha nada mais presenciou para além revista e da apreensão do produto estupefaciente ao arguido, inexistindo a recolha de quaisquer imagens na sala de visitas que pudessem ser visualizadas e das quais pudessem ser vistos quaisquer movimentos suspeitos entre os arguidos que indiciassem ter sido a arguida a entregar ao arguido o produto estupefaciente (cfr. cota de fls. 51).

Resulta assim do exposto, que a versão dos acontecimentos apresentada pelos arguidos não foi infirmada pela restante prova que foi produzida. Porém, também é certo que a prova produzida não permitiu sustentar a versão que foi apresentada.

Assim, existindo dúvidas acerca da proveniência do produto estupefaciente que foi apreendido na posse do arguido, as mesmas apenas deverão reverter em beneficio da arguida, fazendo apelo ao princípio do in dúbio pro reo.

2.3. Apreciação do Mérito do Recurso

Quanto ao erro de julgamento.

A matéria de facto pode ser sindicada em recurso através de duas formas: uma, de âmbito mais estrito, a que se convencionou designar de «revista alargada», implica a apreciação dos vícios enumerados nas als. a) a c) do art. 410º nº 2 do CPP; outra, denominada de impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista e regulada no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.

Assim, se no primeiro caso, o recurso visa uma sindicância centrada exclusivamente no texto da sentença, dirigida a aferir da capacidade do juiz em expressar de forma adequada e suficiente as razões pelas quais se convenceu e o sentido da decisão que tomou, já no segundo, o que o recurso visa é o reexame da matéria de facto, através da fiscalização das provas e da forma como o Tribunal recorrido formou a sua convicção, a partir delas.

O erro do julgamento verifica-se sempre que o Tribunal tenha dado como provado um facto acerca do qual não foi produzida prova e, portanto, deveria ter sido considerado não provado, ou inversamente, quando o Tribunal considerou não provado um facto e a prova é clara e inequívoca, no sentido da sua comprovação.

O mecanismo por via do qual deverá ser invocado - impugnação ampla da matéria de facto – encontra-se previsto e regulado no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP e envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal, na primeira instância e da prova dela resultante.

No entanto, essa reapreciação não é livre, nem abrangente, antes tem vários limites, porque está condicionada ao cumprimento de deveres muito específicos de motivação e formulação de conclusões do recurso (Maria João Antunes, in RPCC – Ano 4 Fasc.1 – pág. 120; Acórdão do STJ n.º 3/2012, de 8/3/2012, DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012 Acs. da Relação de Guimarães de 6.11.2017, proc. 3671/13.4TDLSB.G1; da Relação de Évora de 09.01.2018 proc. 31/14.3GBFTR.E1; da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proc. 30/16.0GANZR.C1; da Relação de Lisboa de 12.06.2019, processo 473/16.0JAPDL.L1, in http://www.dgsi.pt).

Assim, nos termos do nº 3 do art. 412º do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e c) as provas que devem ser renovadas».

O nº 4 do mesmo artigo acrescenta que, tratando-se de prova gravada, as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do nº 3 se fazem por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no nº 6.

Ou seja, o recorrente terá de indicar, com toda a clareza e precisão, o que é que, na matéria de facto, concretamente, quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual alternativa à decisão de facto exarada na sentença que impugna, e quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe, o que exige que o recorrente apresente o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida e o correlacione comparativamente com o facto individualizado que considera erradamente julgado.

Assim, quanto à especificação dos concretos pontos de facto, a mesma «só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e se considera incorrectamente julgado» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art. 412º., pág. 1144).

Portanto, só os factos controvertidos por efeito das provas cujo conteúdo seja adequado à conclusão de que se impõe uma decisão diferente da recorrida, segundo a motivação do recorrente, é que são objecto de sindicância pelo Tribunal da Relação.

Já a especificação das concretas provas, «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação (…) das passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 8 ao art. 412º., pág. 1144).

Quando se trate de depoimentos de testemunhas, de declarações de arguidos, assistentes, partes civis, peritos ou consultores técnicos, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares passagens, nas quais ficaram gravadas as frases que se referem ao facto impugnado.

Essa modificação será, ainda, assim, tão só a que resultar do filtro da documentação da prova, segundo a especificação do recorrente, por referência ao conteúdo da acta, com indicação expressa e precisa dos trechos dos depoimentos ou declarações em que alicerça a sua divergência (art. 412º nº4 do CPP), ou, pelo menos, mediante «a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente» (Ac. do STJ nº 3/2012, de fixação de jurisprudência de 08.03.2012, in D.R. 1.ª série, nº 77 de 18 de abril de 2012).

«É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253).

Caso se limite a indicar a totalidade de um documento ou de uma perícia, ou de uma escuta telefónica, por reporte a um determinado período, ou as declarações prestadas por um certo número de testemunhas, na sua globalidade, não pode considerar-se cumprido o ónus, nem viabilizada a possibilidade de reapreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de recurso.

Tal forma genérica de impugnação, além de permitir converter em regra uma excepção, desvirtuando completamente o regime do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, que se traduz num reexame pontual e parcial da prova, porque restrito aos precisos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, prejudica e pode mesmo inviabilizar o exercício legítimo do princípio do contraditório pelos demais sujeitos processuais com interesse juridicamente relevante no desfecho do recurso.

Além disso, transferiria para o tribunal de recurso a incumbência de encontrar e selecionar, segundo o seu próprio critério, as específicas passagens das gravações que melhor se adequassem aos interesses do recorrente, ou seja, de fazer conjecturas sobre quais seriam os fundamentos do recurso, o que não é aceitável, porque o tribunal não pode, nem deve substituir-se ao recorrente, no exercício de direitos processuais que só a este incumbem, nos termos da lei, nem deve tentar perscrutar ou interpretar a sua vontade, interferindo, por essa via, com a própria inteligibilidade e concludência das motivações do recurso, logo, com a definição do seu objecto.

É, igualmente, inadmissível, à luz dos princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento, da livre apreciação da prova e da segurança jurídica, partindo da constatação de que o contacto que o Tribunal de recurso tem com as provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação, sem a força da imediação e do exercício sistemático do contraditório que são característicos da prova produzida no julgamento.

«(…) Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório» (Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012).

A forma minuciosa e exigente como está previsto e regulado este tríplice ónus de especificação ilustra como o duplo grau de jurisdição da matéria de facto não implica a formulação de uma nova convicção por parte do tribunal de recurso, em substituição integral da formada pelo tribunal da primeira instância, nem equivale a um sistema de duplo julgamento, antes se cingindo a pontos concretos e determinados da matéria de facto já fixada e que, de acordo com a prova já produzida ou a renovar, devem necessariamente ser julgados noutro sentido, justamente, de harmonia com os referidos princípios que postulam a excepcionalidade das alterações ao julgamento da matéria de facto, feito na primeira instância e a concepção do recurso como um remédio jurídico e não como um outro julgamento.

Trata-se, em suma, de colocar à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados com a prova efectivamente produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, com as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos.

Se dessa comparação resultar que o Tribunal não podia ter concluído, como concluiu na consideração daqueles factos como provados ou como não provados, haverá erro de julgamento e, consequentemente, modificação da matéria de facto, em conformidade com o desacerto detectado.

Porém, se a convicção ainda puder ser objectivável de acordo com essas mesmas regras e a versão que o recorrente apresentar for meramente alternativa e igualmente possível, então, deverá manter-se a opção do julgador, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova, da qual já não beneficia o Tribunal de recurso. Neste caso, já não haverá, nem erro de julgamento, nem possibilidade de alteração factual.

Assim, a convicção do julgador, no tribunal do julgamento, só poderá ser modificada se, depois de cabal e eficazmente cumprido o triplo ónus de impugnação previsto no citado art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se constatar que decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados quando comparada com a prova efetivamente produzida no processo, deveria necessariamente ter sido a oposta, seja porque aquela convicção se encontra alicerçada em provas ilegais ou proibidas, seja porque se mostram violadas as regras da experiência comum e da lógica, ou, ainda, porque foram ignorados os conhecimentos científicos, ou inobservadas as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos (autênticos e autenticados).

«A censura dirigida à decisão de facto proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção (…)”.

«A reapreciação da prova, dentro daqueles parâmetros, só determinará uma alteração da matéria de facto quando do respectivo reexame se concluir que as provas impõem uma decisão diversa, excluindo-se a hipótese de tal alteração ter lugar quando aquela reapreciação apenas permita uma decisão diferente da proferida, porquanto, se a decisão de facto impugnada se mostrar devidamente fundamentada e se apresenta como uma das possíveis soluções face às regras da experiência comum, deve a mesma prevalecer, não ocorrendo, nesse caso, violação das regras e princípios de direito probatório» (Ac. da Relação de Lisboa de 10.09.2019 proc. 150/18.7PCRGR.L1-5. No mesmo sentido, Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012; Acs. do Tribunal Constitucional nºs 124/90; 322/93; 59/2006 e 312/2012, in www.tribunalconstitucional.pt e AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07-12-2005 Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253, Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393 e ainda, os Acs. do STJ de 12.09.2013, proc. 150/09.8PBSXL.L1.S1 e de 11.06.2014, proc. 14/07.0TRLSB.S1; Acs. da Relação de Coimbra de 16.11.2016, proc. 208/14.1JACBR.C1; de 13.06.2018, proc. 771/15.0PAMGR.C1 e de 08.05.2019, proc. 62/17.1GBCNF.C1; Acs. da Relação do Porto de 15.11.2018, proc. 291/17.8JAAVR.P1, de 25.09.2019, processo 1146/16.9PBMTS.P1 e de 29.04.2020, proc. 1164/18.2T9OVR.P1; da Relação de Lisboa de 24.10.2018, proc. 6744/16.8L1T9LSB-3; de 13.11.2019, proc. 103/15.7PHSNT.L1, de 09.07.2020, proc. 135/16.8GELSB.L1-9, da Relação de Guimarães de 08.06.2020, proc. 729/17.4GBVVD.G1 in http://www.dgsi.pt).

O erro notório na apreciação da prova supõe que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, deflua de forma fácil, evidente e ostensiva que factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis (Acs. do STJ de 12.03.2015, processo 40/11.4JAAVR.C2; de 06.12.2018, processo 22/98.0GBVRS.E2.S1 e de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1 e Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77).

«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)» (Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º).

«É o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal, Vol III, pág. 341).

«O “erro notório na apreciação da prova” constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio» (Ac. do STJ de 06.10.2010 Proc. n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 20.11.2014, processo 87/14.9YFLSB e de 13.03.2019, processo 2400/11.1TASTB.E1.S1, in http://www.dgsi.pt).

O recorrente veio invocar a existência de erro notório na apreciação da prova, mas configurou-o como erro de julgamento, pois que a razão de ser da sua discordância em relação à matéria de facto não radica no teor literal da decisão recorrida, mas antes na comparação entre o conteúdo das declarações do arguido e a convicção do Tribunal, quanto à consideração como provado do facto de que o arguido ao ter na sua posse produto estupefaciente “...agiu com o intuito de introduzi-la no Estabelecimento Prisional de Caxias, sabendo que não estava autorizado para tal, querendo, pois, detê-la e cedê-la a terceiros.”.

Com efeito, outra não pode ser a ilacção a retirar da argumentação de que «nenhuma prova foi produzida que permita sustentar a versão da acusação, de que o arguido ora recorrente detinha o produto estupefaciente para o ceder ou sequer vender a terceiros», em virtude de o arguido ter declarado que aquela quantidade de haxixe que detinha em seu poder, pertencer a LP

e de a ter introduzido no estabelecimento prisional, tendo como contrapartida, apenas uma parte desse haxixe para seu próprio consumo e de estas circunstâncias terem sido corroboradas pelo próprio LP______ .

Porém, o recorrente não cumpriu o tríplice ónus de impugnação especificada imposto pelo art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, porque, ao invés de demonstrar, através das regras de experiência comum, de critérios de lógica, ou por referência a regras técnicas e/ou científicas eventualmente aplicáveis, a insustentabilidade lógica da versão factual exarada na decisão recorrida, limitou-se a discordar da circunstância de o Tribunal, não ter aceitado como verificada a sua versão de que o haxixe que foi encontrado na sua posse não se destinar a ser distribuído por outros reclusos, mas a ser entregue, em parte, a outro recluso, LP

e outra parte, ao seu próprio consumo.

O que importava para operar de forma eficaz a eventual alteração da matéria de facto, nos termos previstos no art. 431º al. b) do CPP, era demonstrar, quanto aos factos considerados provados, que as testemunhas não os afirmaram, ou o que disseram não pode ser valorado como meio de prova válido, por efeito de alguma proibição de prova, nos termos previstos no art. 126º do CPP e 32º nº 8 da CRP, ou porque não podiam ter sido credibilizados, mas foram, porque o Tribunal violou o princípio da livre apreciação da prova consagrado nos arts. 125º e 127º do CPP, seja por ter confiado na fidedignidade e na veracidade do relato, contra as mais elementares regras de senso comum e razoabilidade humana, ou por ter adquirido como fundamento de convicção certas informações prestadas pela testemunha que ela não tinha como saber dá-las, por não ter assistido aos factos, por exemplo, ou por ter sido produzido algum meio de prova com eficácia probatória plena (prova pericial, documental autêntica ou autenticada e confissão integral e sem reservas – arts. 163º; 169º e 344º do CPP, respectivamente) que contraria frontalmente o conteúdo do depoimento.

Não foi nada disto que o arguido fez.

Ao invés de argumentar e explicitar em que medida e porque é que a decisão que, face à prova produzida, deveria necessariamente ter sido a oposta àquela que foi tomada, veio invocar meios de prova que até confirmam inteiramente a decisão da matéria de facto.

O arguido não conseguiu rebater os motivos expostos na motivação, com base nos quais, por referência à quantidade de haxixe apreendido, o Tribunal entendeu dar por verificada a versão dos factos tal como vinha alegada na acusação.

Com efeito, o arguido extrai das suas afirmações de que “.um amigo meu que me deu, o Luís (...) LP

."; “.depois ele confirmou que me deu o coiso, depois lá em cima ele dava-me um bocadinho só para fumar."; “ ...ele dava coiso que era para subir lá em cima, assim que eu subisse lá em cima ele dava um bocadinho para eu fumar.", “.ele me dava cenas para eu levar lá para cima, se eu conseguisse passar para cima ele me dava bocadinho para eu fumar depois...’’, afirmando ainda que o recluso LP

lhe deu o produto estupefaciente na visita / “.deu-me na visita...”, que o Tribunal deveria ter considerado não provado o facto 5 da matéria de facto provada e valorado as declarações do arguido.

A questão é que o Tribunal valorou precisamente essas afirmações, para concluir que, conjugadas com a quantidade de substâncias estupefacientes apreendida ao arguido, tais substâncias «eram destinadas a ser introduzidas no interior do Estabelecimento Prisional, e destinadas a outros reclusos, para além do arguido».

Ora, não basta dizer que a quantidade de haxixe que lhe foi apreendida é diminuta, porque esse é juízo de valor que só vincula o arguido e não tem qualquer valor probatório.

Por outro lado, em tese e no âmbito das meras possibilidades, a circunstância de a droga ser destinada em parte a ser entregue a LP

em nada neutraliza que essa parte se destinasse a ser vendida, cedida ou distribuída, por qualquer modo, a outros reclusos e tal destino fosse conhecido do arguido. Daí que, mesmo seguindo critérios de lógica e de senso comum, esta versão do recorrente, mesmo que fosse aceitável, nunca conduziria à necessidade imperiosa de alterar a decisão de facto, com fundamento no julgamento incorrecto dos mesmos.

Isto porque a versão alternativa do Tribunal, sempre terá de prevalecer sobre a que é preconizada pelo arguido, pois que, além de terem sido explicadas as razões com base nas quais foram valoradas e como foram valoradas as declarações do arguido, no confronto com regras de experiência e de razoabilidade humana e com os demais meios de prova, sem que se encontre qualquer fundamento para afastar esse juízo fáctico constante da decisão recorrida, em conformidade com o princípio da livre convicção do julgador, a mesma está também alicerçada nos princípios da imediação e da oralidade, a que se soma a circunstância de o arguido não ter conseguido imputar ao Tribunal, seja que vício, no processo de formação da convicção, por inobservância de algum critério de avaliação da prova, antes atacando a fase final dessa convicção, quanto à interpretação que foi dada a este excerto das declarações do arguido, o que é manifestamente insuficiente para impugnar eficazmente a matéria de facto.

Não basta que se diga que determinado facto está mal julgado. É necessário constatar-se esse erro face às provas que se especifica e se conclua que o julgador injustificadamente lhes retirou credibilidade, ou que valorou provas que não podia ter valorado, ou que estas não têm o conteúdo que lhes foi atribuído, já que o art. 412º n°3, al. b), do C.P.P. fala em provas que imponham decisão diversa.

E em nada releva o argumento de que a testemunha LP

em sede do seu depoimento veio a confirmar que foi ele quem entregou o produto estupefaciente ao arguido, com a contrapartida de receber uma parte para o seu consumo, porque esta testemunha depois de advertida nos termos do art. 132° n.° 2 do CPP, recusou-se a prestar depoimento.

Além de ser totalmente irrelevante invocar um depoimento testemunhal, o de LP

, que nem sequer pode ser valorado, o princípio da livre apreciação da prova, tal como consagrado nos arts. 125º e 127º do mesmo código prescinde de critérios quantitativos e valoriza a qualidade intrínseca dos meios de prova, do ponto de vista do grau de informação que contêm e da sua fidedignidade para permitirem a reconstituição histórica dos factos objecto do processo. Nessa medida, o convencimento do julgador depende de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento e a sua compatibilidade com os restantes meios de prova relevantes. Por isso, do mesmo modo que nada obsta a que o depoimento de uma única testemunha mesmo que de conteúdo oposto à versão do arguido, pode superar a presunção de inocência e fundamentar uma sentença condenatória, também as próprias declarações do arguido tanto podem conduzir à sua absolvição, mesmo que em contradição com outros meios de prova, como à sua condenação, mesmo que não tenha confessado.

Foi, de resto, o que sucedeu, no caso vertente.

O arguido apenas assumiu a autoria de parte dos factos, aquela que não podia negar, contra a evidência da revista após a visita e antes de recolher à cela e subsequente apreensão do haxixe em seu poder. O Tribunal não acreditou na versão por ele apresentada de que tal substância pertencia a outrem e, em face das explicações dadas pelo próprio arguido quanto ao destino a dar ao haxixe e à quantidade de tal substância que foi encontrada na sua posse, concluiu que a mesma ia ser distribuída por um número indeterminado de pessoas.

E bem, pela simples razão, de que o acrescento da circunstância de a droga ter sido previamente entregue ao arguido por outro recluso assentava perfeitamente na tese de que a coarguida não teve qualquer intervenção nestes factos o que, de resto, deu lugar à absolvição desta, servindo ainda um evidente propósito de minimizar até ao limite do possível as consequências nefastas da detecção do haxixe em poder do arguido e consequente condenação.

Concluindo, a análise crítica da prova e a descrição factual contidas no acórdão recorrido merecem, pelo seu acerto, total concordância.

Por fim, sublinha-se que, no texto do acórdão recorrido, não se descortina nenhuma quebra de lógica, contradição, incongruência, ambiguidade ou obscuridade passíveis de integrar seja que vício decisório for.

Com efeito, o Tribunal enumerou com total clareza e coerência quais os factos, entre os alegados na acusação e os referentes ao percurso de vida e condições pessoais, sociais e económicas dos arguidos que resultaram dos certificados de registo criminal e dos relatórios sociais previstos no art. 370º do CPP e das declarações dos mesmos, que considerou provados e os que entendeu não terem resultado demonstrados.

Fê-lo, seguindo uma ordem cronológica e de forma lógica, explicando, com detalhe e argumentação retirada do conteúdo das declarações dos arguidos, dos depoimentos das testemunhas e dos documentos, indicando os motivos pelos quais valorou umas e outros e em que sentido, ou porque é que não tomou em consideração o depoimento da testemunha LP

e como é que valorou outro tipo de provas, designadamente, o auto de apreensão de fls. 16, o auto de teste rápido de fls. 15, no relatório pericial de fls. 43 dos autos, as informações do E. P. juntas a fls. 39 a 40 e 53 a 55 e a guia de deposito de fls. 17 e as cotas de fls. 51 e 52.

Não há qualquer incoerência ou contradição entre os factos provados e não provados, ou entre estes e os motivos da convicção, sendo certo que o enquadramento jurídico-penal está em sintonia com a decisão de facto, pelo que não se verifica qualquer vício dos enumerados no art. 410º nº 2 do CPP, não podendo, pois, concluir-se, nem do processo de formação da convicção do Tribunal, nem do texto da decisão que proferiu, que tenha sido dado como provado algum facto notoriamente errado, de verificação impossível, nem que, analisado o texto, à luz de um processo racional e lógico, tenha sido retirada de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, sequer que determinado facto provado seja incompatível ou irremediavelmente contraditório com qualquer outro facto (positivo ou negativo) contido nesse texto.

Quanto ao in dubio pro reo.

Na sua formulação constante do art. 32º nº 2 da Constituição da República, o princípio da presunção de inocência surge articulado com o princípio in dúbio pro reo, na medida em que, quando aplicado à apreciação da matéria de facto, impõe a absolvição, quando haja dúvida acerca da culpabilidade do arguido (esta culpabilidade, na acepção de facto criminalmente punível, abrangendo, pois, todos os elementos constitutivos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime, circunstâncias agravantes e excludentes da ilicitude e da culpa).

A dúvida relevante para a aplicação do princípio in dubio pro reo terá de ser a que corresponde a «um estado psicológico de incerteza dependente do inexacto conhecimento da realidade objectiva ou subjectiva» (Perris, “Dubbio, Nuovo Digesto Italiano, apud, Giuseppe Sabatini “In Dubio Pro Reo”, Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, págs. 611-615), mas desde que seja positiva e racional, que ilida a certeza contrária, enfim, que seja uma dúvida impeditiva da convicção do tribunal.

O in dubio pro reo tem a sua oportunidade de aplicação circunscrita à ocorrência de factos incertos e não é mais do que o resultado da aplicação do princípio da presunção de inocência à actividade judicial de valoração da prova e de resolução de dúvidas dela emergentes quanto à verificação dos factos que integram o objecto do processo.

Por isso, o in dubio pro reo é mais restrito (pois vigora apenas em sede de valoração da prova e, ainda assim, apenas quando subsistam incertezas sobre os factos) e uma mera consequência do de presunção de inocência do arguido (mais abrangente e com múltiplas manifestações, em todo o processo, v.g., no princípio da aplicação retroactiva do regime jurídico concretamente mais favorável ao arguido; da proibição da reformatio in pejus).

É um princípio de prova e um mecanismo de resolução dos estados de incerteza, na convicção do julgador, quanto à verificação dos factos integradores de um crime ou relevantes para a pena. Pressupõe que a dúvida seja razoável e se mantenha insanável, mesmo depois de esgotado todo o iter probatório e feito o exame crítico de todas as provas. Resolve a dúvida, cominando-lhe como consequência a consideração dos factos como não provados e a consequente absolvição do arguido, ou, em qualquer caso, a decisão da matéria de facto, sempre, no sentido que mais favorecer o arguido.

«Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., pág. 203).

«O tribunal deve dar como provados os factos favoráveis ao arguido, quando fica aquém da dúvida razoável, apesar de toda a prova produzida» (Maria João Antunes Direito Processual Penal, 2016, Almedina, p. 171).

«O principio in dubio pro reo aplica-se sem qualquer limitação, e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude (v. g. a legitima defesa), de exclusão da culpa. Em todos estes casos, a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» (Figueiredo Dias in Dtº Processual Penal, I, 1974, p. 211).

Constituí, deste modo, um limite normativo ao princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do CPP, na medida em que a dúvida que lhe subjaz, sendo insuperável, impõe-se com carácter vinculativo, impedindo o juiz de decidir uma parte do objecto do processo: precisamente, a que se refere aos factos incertos que sejam desfavoráveis ao arguido.

«Não adquirindo o tribunal a "certeza" (a convicção positiva ou negativa da verdade prática) sobre os factos (...), a decisão tem de ser, por virtude do princípio in dubio pro reo, a da absolvição. Neste sentido não é o princípio in dubio pro reo uma regra de ónus da prova, mas justamente o correlato processual da exclusão desse ónus» (Castanheira Neves in Processo Criminal, 1968, p. 55/60).

Nesta medida, é também o correlato processual do princípio da culpa – nulla poena sine culpa - porquanto o seu desiderato último é garantir que sem a demonstração suficiente dos pressupostos de facto de tal decisão, jamais haverá lugar à aplicação de qualquer pena ou medida de segurança (cfr. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e «in Dubio Pro Reo», Studia Juridica 24, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1997, p. 11).

A violação do princípio in dubio pro reo pode ser tratada como erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2 al. c) do CPP, na medida em que introduz um critério vinculativo de decisão perante factos incertos e uma limitação normativa ao princípio da livre apreciação genericamente consagrado no art. 127º do CPP.

Mas, porque, nos termos do art. 428º do CPP, os poderes de cognição do tribunal da Relação incluem os factos fixados na primeira instância e, na medida em que, além de limite ao princípio da livre apreciação da prova, o in dubio pro reo é uma vertente processual do princípio nulla poena sine culpa, a sua inobservância também pode e deve ser apreciada como um erro de julgamento, nos termos regulados pelo art. 412º do CPP, desde que o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada previsto nos seus nºs 3 e 4.

Nesta perspectiva, o enquadramento da violação do in dubio pro reo como erro de julgamento, postula uma concepção objectiva da dúvida (diversamente da concepção subjectiva, que releva na apreciação do in dubio pro reo como vício decisório), quanto aos factos desfavoráveis ao arguido, que é, de resto, a que melhor se coaduna com os princípios da culpa e da livre apreciação da prova, perante as dúvidas sobre os factos desfavoráveis ao arguido, no sentido em que, se o Tribunal tem a máxima liberdade, mas também a máxima responsabilidade na forma como deve, com objectividade, efectuar o exame crítico e global das provas, adquirir a sua convicção quanto aos factos provados e fundamentar a sua decisão, também a dúvida relevante para a aplicação do princípio in dubio pro reo terá de ser motivada, segundo critérios de razoabilidade e de lógica, igualmente sindicáveis e passíveis de impugnação em via de recurso.

Assim sendo, também haverá violação do princípio in dubio pro reo, sempre que o tribunal do julgamento tenha julgado provado facto desfavorável ao arguido, não obstante a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das máximas de experiência comum, das regras da lógica, dos conhecimentos científicos aplicáveis, ou das normas e princípios legais vigentes em matéria de direito probatório, com o grau de certeza ou convencimento «para além de toda a dúvida razoável», dar por verificada a realidade desse facto, mesmo que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras de experiência comum, não resulte que o Tribunal se tenha confrontado, subjetivamente, com qualquer dúvida insuprível, no momento da decisão (concepção subjectiva) (cfr. nesse sentido, Acs. da Relação de Évora de 19.08.2016, processo 36/14.4GBLLE.E1 e da Relação de Lisboa de 29.11.2016, processo 18/14.6PFLRS.L1-5; de 07.05.2019, processo 485/15.0GABRR.L2, de 22.09.2020, processo 3773/12.4TDLSB.L1-5, in http://www.dgsi.pt).

No entanto, para que o Tribunal da Relação possa detectar a violação do in dubio pro reo, como erro de julgamento e segundo a concepção objectiva da dúvida, nos termos acima expostos, é preciso que o recorrente cumpra cabalmente os ónus primário e secundário de impugnação especificada de que o art. 412º faz depender o êxito da pretensão de reavaliação da prova produzida e de subsequente sindicância da convicção do Tribunal do julgamento sobre essa prova produzida em primeira instância.

Mas, no caso vertente, esse ónus não se mostra cumprido, pois que, como se referiu, a propósito da impugnação ampla, o recorrente alicerçou este recurso no argumento de que o Tribunal não atribuiu credibilidade às suas declarações, quando elas são absolutamente esclarecedoras, quanto à sua falta de intenção de praticar o crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada, sem que tenha logrado comprovar a insustentabilidade lógica ou a arbitrariedade da decisão, logo, não pode afirmar que o Tribunal, tendo sido confrontado com uma prova incerta ou insuficiente, que lhe impunha um estado de dúvida, decidiu contra essa dúvida, considerando provados os factos desfavoráveis ao arguido, quando o que devia ter feito, era tê-los considerado não provados.

Do mesmo modo que do texto do acórdão recorrido não resulta minimamente manifestada, ou reconhecida qualquer dúvida, antes a mesma se mostra superada.

Assim sendo, o recurso improcede, nesta parte, não havendo lugar a nenhuma alteração da matéria de facto exarada no acórdão recorrido.

Quanto ao erro de direito.

Está em causa saber se a conduta do recorrente provada no acórdão recorrido e agora confirmada se subsume à previsão do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade do art. 24º alínea h), ou antes do tipo fundamental, tipificado no artigo 21º, ou se, diversamente, a qualificação jurídica dos factos deverá ser efectuada à luz do tipo privilegiado do artigo 25º alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

O recorrente enfoca esta questão, na sua opinião de que a quantidade de haxixe apreendido não é assim tão grande e na circunstância de que parte deste estupefaciente se destinava ao seu próprio consumo, pelo que a sua conduta deveria ser enquadrada no tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art. 25º e não no tráfico agravado pelo art. 24º nº1 al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.

O recorrente não coloca em dúvida que a circunstância de ter na sua posse, naquele dia 11 de Abril de 2019, 18,820 gr de haxixe, constituí a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, assumido como foi pelo próprio que, pelo menos, parte dessa substância não era para o seu consumo e tendo resultado provado, como resultou, que o arguido quis ter consigo o haxixe e pretendia cedê-lo a terceiros, conhecendo as características estupefacientes do mesmo e tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo do carácter proibido desta sua conduta, o que está de harmonia com a descrição típica do crime fundamental inserta no art. 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro – com um largo espectro de diferentes comportamentos com diversas intensidades lesivas do bem jurídico, mas todas aptas em igual medida a operar a consumação do tipo, desde o cultivo, a aquisição, a venda, a cedência, distribuição, o proporcionar a terceiros, sem autorização legal para o efeito, alguma das substâncias descriminadas nas Tabelas I e II, entre as quais se contam o haxixe, a cannabis, a heroína e a cocaína.

E também está em perfeita sintonia com as características específicas deste tipo de ilícito penal, como um crime de perigo comum, essencialmente doloso, um crime de empreendimento e exaurido, o que vale por dizer, que o art. 21º prescinde de um dano real, bastando a perigosidade da acção, ou seja, a consumação só depende da simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido.

Assim que o agente praticar qualquer dos actos enunciados na previsão da norma - cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver substâncias estupefacientes, desde que não seja para consumo, comete o crime de tráfico, sendo que basta um só acto para gerar o resultado típico. Antecipa-se o juízo de censura para qualquer daqueles comportamentos (alguns do quais são meros actos de execução próprios da tentativa, mas aqui geradores do resultado antijurídico) já que todos eles são orientados e adequados à distribuição pelos consumidores.

Por isso é que o cultivo e o fabrico são formas de consumação do crime, tanto quanto a detenção ou a venda de estupefacientes, apesar de corresponderem a estágios diferentes de violação do bem jurídico, porque por efeito dessa equiparação, o resultado típico verifica-se logo na realização inicial do iter criminis, sendo suficiente apenas um qualquer daqueles actos de execução para a realização integral do tipo legal.

O tráfico de estupefacientes é também um crime exaurido porquanto o que é essencial à sua punição é a sua consumação formal, ou seja, a realização integral do iter criminis, mas não estão excluídas agressões posteriores e mais intensas ao bem jurídico, que aumentem a gravidade do crime, casos em que a consumação material ou terminação é espacio-temporalmente distinta da consumação formal do crime e haverá consequências, ou em sede de determinação concreta da pena, agravando-a, ou na verificação de alguma circunstância agravante modificativa, elevando os limites da própria moldura penal abstracta (sobre a caracterização do tráfico de estupefacientes como crime de perigo, crime exaurido e de empreendimento e doloso, cfr. o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, Ac. do STJ nº 8/2008, de 25.06.2008, in D.R. I-A, nº 146, de 05.08.2008 e os Acs. do STJ de 9.05.2012, proc. 202/11.4JELSB.S1, de 26.09.2012, proc. 139/02.8TASPS.S1, de 05.06.2013, proc. 7/11.2GAADV.E1.S1, de 28.10.2015, proc. 10/13.8GAAMT.P1.S1, de 18.12.2019, proc. 51/18.9SFPRT.S1, de 15.01.2020, proc. 23/17.0PEBJA.S1 e de 13.05.2020, proc. 168/17.7PAMDL.S1, de 22.10.2020, proc. 476/17.7PALGS.S1, todos in http://www.dgsi.pt).

Assim sendo, importa saber se, apesar de cometido o crime e não obstante o local da sua prática ser um estabelecimento prisional, o arguido deverá ser sancionado pela moldura penal abstracta do tipo privilegiado do art. 25º e não, como no acórdão recorrido, pela modalidade agravada prevista no art. 24º al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.

O art. 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro é a norma que define e descreve o tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes, a partir do qual poderá ser realizada a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo, susceptíveis de fundamentar a punição, consoante o maior ou menor grau de gravidade da conduta.

O art. 24º prevê o tipo agravado de tráfico, aditando ao tipo base descrito no art. 21º, um conjunto de circunstâncias agravantes modificativas, que constituem pressupostos ou conjuntos de pressupostos que apesar de não serem elementos constitutivos nem do tipo de ilícito, nem do tipo de culpa, nem sequer dizerem respeito de forma directa à punibilidade em sentido próprio, introduzem uma exasperação do grau de ilicitude da conduta que aumenta a gravidade do crime como um todo e, por isso mesmo, requerem uma punição que espelhe esse incremento, aumentando a moldura penal abstracta de quatro a doze anos de prisão prevista no tipo matricial, para uma pena de prisão cujos limites mínimo e máximo são, respectivamente, cinco e quinze anos de prisão.

Por sua vez, os arts. 25º e 26º do mesmo DL nº 15/93, estabelecem os tipos privilegiados de tráfico, tendo igualmente como ponto de partida, o grau de ilicitude da conduta, mas em sentido inverso, logo, a justificar, por parte do sistema de justiça penal, em face da diminuição da gravidade do crime, uma punição mais branda que assegure com proporcionalidade e equilíbrio, uma resposta adequada a essa menor gravidade da conduta típica e não por via do aditamento de novos elementos descritivos acessórios ou complementares do tipo, como no art. 24º, antes em resultado da avaliação da imagem global do facto, tendo por referência índices como os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar.

Concretamente, o art. 25º condiciona a sua aplicação a um pressuposto específico que é a considerável diminuição da ilicitude, ou seja, um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, com a consequente diminuição dos limites mínimo e máximo da moldura penal abstracta para um e cinco anos de prisão, ou para um mês e dois anos de prisão, ou para dez e duzentos e quarenta dias de multa, conforme a natureza das substâncias traficadas, nos termos das als. a) e b) daquele preceito.

O D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, nas diversas descrições típicas contidas nos arts. 24º; 21º; 25º e 26º introduz, pois, uma determinada tipologia de traficantes que os distingue em grandes, médios e pequenos traficantes e traficantes – consumidores, dando consagração jurídico-penal ao fenómeno do tráfico, na sua realidade empírica e correspondendo à orientação de privilegiar, na luta contra a droga, o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas, partindo da constatação de que, nenhum sistema penal ou penitenciário aguentará a repressão generalizada, mas além disso, e sobretudo, para dar concretização ao princípio constitucional da proporcionalidade e às características da necessidade e da natureza fragmentária do Direito Penal.

Assim sendo, «a diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º)» (Ac. do STJ de 04.05.2005 proc. n.º 1263-05, publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 91, p. 122. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 29.04.2015, processo 47/13.7PAPBL.C1.S1, de 22.02.2017 processo n.º 9/14.7GBAVR.P1.S1; de 10.10.2018, proc. 5/16.0GAAMT.S1, in http://www.dgsi.pt; Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 145 e seguintes; Maia Costa em “Direito Penal da Droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs.).

Dentro da mesma lógica, a agravação pelo art. 24º do D.L., pressupõe um grau de ilicitude tal que, ultrapassa o que é exigido para a consumação do tipo-base.

Tal verificar-se-á quando, da constatação da ocorrência de alguma das circunstâncias previstas nas suas alíneas, como índices objectivos de exasperação da ilicitude do crime fundamental, conjugada com a análise de todas circunstâncias de facto, globalmente consideradas, se imponha a constatação do carácter excepcionalmente grave da conduta, do ponto de vista de um contributo acrescido para o perigo de lesão dos bens jurídicos tutelados pelas incriminações do tráfico de estupefacientes, por forma a que as molduras penais abstractas contidas nos crimes fundamentais (arts. 21º; 22º e 23º) já não são, nem adequadas, nem suficientes, nem proporcionais, para garantir a prossecução das finalidades da punição.

Do elenco das circunstâncias agravantes taxativamente previstas no art. 24º do D.L. 25/93 de 22.1., para além do referido aspecto em comum, que consiste na maior densificação da ilicitude com o consequente acréscimo excepcional de perigo de lesão dos bens jurídicos protegidos, para além da esfera da protecção e de previsão do tipo simples ou fundamental, verifica-se que à agravação subjazem diferentes razões, como sejam, certas qualidades pessoais ou funcionais do autor do facto, ou a especial vulnerabilidade dos consumidores, a maior eficácia da actividade ou, noutros casos, a efectiva produção das consequências antijurídicas da conduta típica e já não só a maior potencialidade de lesão dos interesses que se visam proteger com a incriminação.

Mas, também estas circunstâncias modificativas agravantes não são de funcionamento automático.

«Na interpretação deste preceito (art. 24º do DL 15/93 de 22 de Janeiro), e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas» (Pedro Vaz Pato, in Paulo Pinto de Albuquerque/José Branco org., Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. II, Universidade Católica Editora, 2011, pág. 500; Acs. do STJ de 29.04.2015, processo 47/13.7PAPBL.C1.S1, de 22.02.2017 processo n.º 9/14.7GBAVR.P1.S1; de 10.10.2018, proc. 5/16.0GAAMT.S1, de 08.07.2020, proc. 26/13.4GAMDL.G1.S1, in http://www.dgsi.pt).

Apenas indiciam o tal excessivo aumento do desvalor da acção, o qual, no entanto, carece de confirmação pela análise complexiva dos factos, em cada caso concreto, sendo que, na consideração dessa imagem global do facto, pode ter-se em conta igualmente a própria postura do arguido em julgamento em relação aos factos que praticou, a sua situação sócioeconómica e os seus antecedentes criminais, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, a modalidade da acção, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda a existência ou inexistência de uma rede clandestina, grau de organização e de inserção do agente na mesma.

Entre as circunstâncias previstas no art. 24º citado, conta-se, na al. h), a de o crime de tráfico ter sido cometido em estabelecimento prisional, a qual exprime um incremento da ilicitude, por referência ao lugar da infracção, não tanto na perspectiva desse lugar em si mesmo considerado, mas na perspectiva das peculiaridades da população residente nesse espaço.

Particularmente, no que se refere aos estabelecimentos prisionais, a distribuição de substâncias estupefacientes introduz num local onde não é minimamente expectável e ainda menos admissível que tal aconteça, um factor acrescido de risco para a saúde dos reclusos e a perturbação intolerável dos objectivos de prevenção especial e de reinserção social que subjazem ao cumprimento das penas efectivas de prisão e são prosseguidos pela instituição prisional, a que se soma a grave perturbação da ordem e da segurança que ali se impõe manter com especial acuidade.

«Da leitura do preceito (art. 24º al. h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro) resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta: consumidores dependentes, pessoas institucionalizadas, reclusos, militares, estudantes. Uma população algo heterogénea, mas que o legislador considera, por razões diversas, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes e, portanto, alvo fácil da ação dos traficantes.

«É este intuito protetor dos consumidores que preside à norma» (Ac. do STJ de 13.09.2018, proc. 184/17.9JELSB.L1.S1. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 17.10.2018, proc. 6077/16.0T9MTS.P1.S1, de 15.01.2020, proc. 23/17.0PEBJA.S1, in http://www.dgsi.pt).

Acontece que, tal como sucede como todas as restantes alíneas do art. 24º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, a circunstância de a infracção ter sido cometida num estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático.

Como não basta a mera coincidência espacial entre a prática de um ou vários dos actos tipificados no art. 21º como de tráfico de estupefacientes e um estabelecimento prisional, a agravação prevista no art. 24º al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro só terá lugar se e quando se justificar o agravamento especial da punição pretendida pelo legislador, o que depende do acréscimo excepcional da ilicitude, consequentemente, de um aumento substancial da gravidade da infracção que ultrapasse os limites, também eles já indicadores de uma elevada gravidade, da pena que corresponde ao crime fundamental do art. 21º citado.

Por isso, o que confere a excepcional gravidade ao crime e justifica a punição pelo art. 24º não é a qualidade de recluso do agente, é o facto de a infracção ser praticada no interior de estabelecimentos prisionais, com desprezo pelas necessidades acrescidas de evitar o perigo de difusão da droga entre a população prisional e com indiferença pelas consequências negativas que a disseminação da droga acarreta para a saúde física e psíquica dos reclusos e para a cabal prossecução dos fins das penas, sobretudo, na vertente da reintegração social que é totalmente incompatível com consumos ou adição de estupefacientes.

É, pois, preciso que da ponderação da imagem global dos factos resulte particularmente intensificada e generalizada a potencialidade lesiva ou a efectiva lesão da saúde de um número importante de pessoas, em meio de reclusão e por causa dela, ou seja, em atenção às vulnerabilidades associadas a essa sua condição e às razões que as conduziram ao estabelecimento prisional, pois esse é que é o fio condutor desta agravação, ponderação essa, a partir de circunstâncias como a concreta modalidade da acção, as suas consequências, as motivações e finalidades do agente, designadamente, quanto à existência de um intuito exclusivamente lucrativo; às quantidades e espécies de substâncias traficadas, ao número mais ou menos expressivo, mais ou menos indeterminado de reclusos visados (Acs. do STJ de 14.07.2004, proc. 2147/04, de 30.03.2005, proc. 3963/04, de 12.09.2007, proc. 06P2165, de 21.01.2009, proc. 4029/08, de 26.09.2012, proc. 139/02.8TASPS.S1, de 02.12.2013, proc. 116/11.8 JACBR.S1, de 13.09.2018, proc. 184/17.9JELSB.L1.S1, de 15.01.2020, proc. 23/17.0PEBJA.S1, in http://www.dgsi.pt).

O crime foi praticado pelo arguido, no dia 11 de Abril de 2019, no interior do estabelecimento prisional de Caxias, o que, nos termos do referido artigo 24º alínea h), agrava a conduta.

Também se provou, como descrito em 5 a 7 da matéria de facto provada, que o arguido AS

conhecia as características estupefacientes da referida sustância que tinha na sua posse, e que obteve em circunstâncias não concretamente apuradas, e agiu com o intuito de introduzi-la no Estabelecimento Prisional de Caxias, sabendo que não estava autorizado para tal, querendo, pois, detê-la e cedê-la a terceiros, bem como que o arguido conhecia a ilicitude da sua conduta, e não se coibiu da mesma, apesar de saber que se encontrava recluso e de saber ser esta conduta particularmente censurada em tais circunstâncias, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

No entanto, nem pela quantidade do estupefaciente susceptível de ser disseminada, nem, consequentemente, pela intenção lucrativa ou pelo número de reclusos a quem a droga seria entregue para consumo, se pode concluir pela subsunção do comportamento do arguido à al. h) do art. 24º do DL nº 15/93.

O tipo de estupefaciente detido pelo arguido – haxixe, que é a droga com menor grau de toxicidade - , a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura organizada de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros, as circunstâncias de a actuação do arguido se ter limitado à prática de um acto isolado de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de que se trate de uma actuação frequente ou reiterada, no ambiente prisional, a circunstância de o haxixe nunca ter chegado a ser distribuído, permitem concluir que a imagem global do facto, por comparação com o grau de ilicitude pressuposto no art. 21º nº 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, ainda se contém nos limites da moldura abstracta prevista no tipo fundamental, não preenchendo a agravação, p. e p. pelo art. 24º al. h) do mesmo diploma.

O mesmo tem de concluir-se no que se refere à quantidade detida (18,820 g) que é relativamente pouco expressiva, o que também diminui a importância da intenção de obtenção de lucro.

Aparte o desconhecimento do grau de pureza do princípio activo, mesmo tendo por referência os possíveis menores índices e os parâmetros do consumo médio diário individual fixados no art. 9º da Portaria 94/96 de 26 de Março e respectivo quadro anexo, sempre se teria de concluir que tal quantidade seria suficiente para mais de duas dezenas de doses individuais, em relação às quais se provou que o arguido pretendia ceder a terceiros (não que, sequer uma parte, fosse para seu consumo), mas nem assim fica integrado o perigo de disseminação do consumo entre um número significativo de pessoas, entre a população prisional.

O arguido é também ele consumidor de haxixe e o modo como agiu – a detenção é, entre o largo espectro de possíveis condutas integradoras da actividade de tráfico de estupefacientes tipificadas no art. 21º de mediana gravidade, apesar da comprovada intenção da disseminação do consumo do haxixe, através da venda do mesmo a terceiros e de esta só não se ter concretizado, por ter sido apreendida – num único acto, de forma isolada, pretendendo ceder a terceiros 18,820 gr de haxixe, não tem a tónica de excesso de ilicitude e de gravidade necessária ao preenchimento da agravante modificativa do art. 24º al. h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

Mas daqui não se segue a possibilidade de o crime cometido pelo arguido ser jurídico-penalmente censurado à luz do art. 25º.

Em tese geral, quando numa mesma actividade ou acto de tráfico de estupefacientes concorrem circunstâncias modificativas agravantes das previstas no art. 24º e outras, modificativas atenuantes susceptíveis de integrar o âmbito da previsão do art. 25º, é ainda e sempre a imagem global do facto e o peso relativo ou a preponderância que umas ou outras assumam, que determinará se o crime é o agravado, o simples, ou o de menor gravidade.

«Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo» (Ac. do STJ de 14.07.2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de Julho/Setembro 2004. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 07.07.2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1, de 26.09.2012, proc. 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, de 02.12.2013, proc. 116/11.8JACBR.S1, de 12.10.2016, proc. 15/13.9PEBJA.E1.S1, de 12.07.2018, proc. 116/15.9JACBR.C1.S1, de 19.09.2019, proc. 63/02.4TBPVZ.S1 e de 15.01.2020, proc. 23/17.0PEBJA.S1, in http://www.dgsi.pt).

No caso vertente, os factos de a detenção do haxixe ter ocorrido no interior de um estabelecimento prisional, de a mesma visar a cedência a terceiros, assim como de esses terceiros serem reclusos, agravam o crime e só porque a quantidade de haxixe é relativamente pequena e, consequentemente, o número de pessoas visadas pouco significativo e a menor potencialidade aditiva da substância estupefaciente apreendida o privilegiam, é que não é de aplicar a agravante modificativa do art. 24º al. h).

Mas não pode abstrair-se de que esta circunstância objectiva, embora só por si não baste para a agravação, obsta, em todo o caso, ao privilegiamento pelo art. 25º, em virtude da perigosidade acrescida inerente ao exercício do tráfico de estupefacientes no interior de um estabelecimento prisional, dadas as características funcionais específicas desses locais e os objectivos que visam, tornando-se assim incompatível com a gravidade diminuída que legitima a aplicação do citado art. 25º.

«(…) A ocorrência de um acto subsumível o art. 21º em estabelecimento prisional não determina automaticamente a agravação da al. h) do art. 24º. Há que indagar e avaliar se o grau de ilicitude excede efetivamente o que é inerente ao crime do art. 21º, ao qual o facto deve ser subsumido, caso contrário.

«Difícil já será defender que em situações excepcionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos…

«O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional.

«Por outro lado, a atenuação da pena, devido à menor ilicitude do crime, a partir do art. 21º, sempre pode ser efetuada nos termos gerais do Código Penal, inclusivamente com recurso ao art. 72º - atenuação especial. A convocação do art. 25º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece pois além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa.» (ac. do STJ de 13.09.2018, proc. 184/17.9JELSB.L1.S1, in http://www.dgsi.pt).

A conduta do arguido tem pois de ser qualificada como um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p.. pelo art. 21º e não também pelo art. 24º al. h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, diversamente do que foi decidido, no acórdão recorrido.

Mas não pode ser qualificada como um crime de trafico de menor gravidade, também diversamente do que é pretendido pelo recorrente.

Feito este enquadramento jurídico penal, cumpre apreciar as duas últimas questões colocadas no presente recurso.

Quanto à medida da pena.

Nos termos do art. 40º nº 1 do CP, é função da pena, salvaguardar a reposição e a integridade dos bens jurídicos violados com a prática dos crimes e, na medida do possível, assegurar a reintegração do agente na sociedade, consagrando a prevenção geral e a prevenção especial como fundamentos legitimadores da aplicação das penas e acrescentando, no seu nº 2, que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Este art. 40º veio, pois, concretizar no âmbito do Direito Penal e em matéria de escolha e dosimetria das penas, os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados no artigo 18º nº 2 da CRP.

Por seu turno, o art. 71º nº 1 do CP impõe que a determinação da pena seja realizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Com efeito, «o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena» (Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194).

«A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial» (Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998, AAFDL, pág. 25).

A culpa não é, pois, o fundamento da pena, antes constituindo, a um tempo, o seu suporte axiológico-normativo, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa – e também o limite que a pena nunca poderá exceder.

E é a culpa apreciada em concreto, de acordo com a teoria da margem da liberdade, segundo a qual os limites mínimo e máximo da sanção são ajustados à culpa, conjugada com os fins de prevenção geral e especial das penas.

Assim, em primeiro lugar, a medida da pena será fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos (exigências de prevenção geral positiva).

De seguida, dentro desta moldura, a medida concreta da pena será doseada por referência às exigências de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.

Por fim, a culpa fornece o limite máximo e inultrapassável da pena.

«A culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção» (Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322).

Culpa e prevenção são, por conseguinte, os dois limites a observar no processo de escolha e determinação concreta da medida da pena e prosseguindo a necessidade de assegurar este equilíbrio, entre a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade e a medida concreta da pena abaixo da qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229).

O art. 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.

Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Nessa enumeração exemplificativa vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

Mas estas circunstâncias a que se refere o mencionado nº 2 do art. 71º, são aquelas que não integram os elementos constitutivos do tipo, sob pena de violação do princípio do «ne bis in idem».

No entanto, tais circunstâncias, na parte em que a sua intensidade concreta ultrapasse os limites necessários que a lei considera no tipo incriminador para a determinação da moldura penal abstracta, devem ser consideradas na fixação concreta dessa moldura.

Estas circunstâncias devem ser, ainda, valoradas de acordo com a teoria da margem da liberdade.

Ora, lendo o excerto da decisão condenatória sob recurso, que se refere à escolha e determinação concreta da pena, a conclusão que importa retirar é a que a pena de sete anos de prisão, é desproporcionada e desajustada ao grau de culpa e aos fins das penas, mesmo considerando os limites mínimo e máximo da moldura penal abstracta do tipo agravado contido na previsão do art. 24º al. h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

Com efeito, o modo de execução do crime, a quantidade e a natureza da substância estupefacientes detida, não fora a coincidência de a detenção do haxixe ter sido verificada e o haxixe apreendido quando arguido se encontrava preso preventivamente, no E.P. de Caxias, à ordem do Proc. 49/18.7 PJAMD, acusado da prática de crime de tráfico de estupefacientes, conduziriam, sem qualquer margem para dúvidas, à incriminação pelo tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, com um pena cujo limite máximo ainda é inferior em dois anos à pena concretamente aplicada, na decisão recorrida.

Essa desproporção resulta agora ainda mais acentuada, em face da alteração da qualificação jurídica da conduta do arguido, como crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do D L 15/93 de 22 de Janeiro e à nova moldura penal abstracta, cujos limites mínimo e máximo são quatro e doze anos de prisão, respectivamente.

Com sentido agravante há a ponderar a intensidade dolosa, na modalidade de dolo directo que, entre as enumeradas no art. 14º do CP, a mais intensa.

Também com sentido agravante, a determinação do arguido decorrente das resistências que foi necessário vencer perante as regras específicas de segurança e de fiscalização que vigoram, nos estabelecimentos prisionais e que, ainda assim, não constituíram obstáculos suficientemente dissuasores à prática do crime e a motivação que lhe esteve subjacente de cedência do haxixe a outros reclusos, que correspondem ao estágio mais intensivo de concretização do resultado antijurídico.

Acresce o grau de ilicitude da conduta, em parte acentuado pela perigosidade acrescida de disseminação de substâncias estupefacientes entre uma população especialmente vulnerável, logo, mais exposta aos riscos de contacto com os estupefacientes e em relação à qual o Estado e o sistema prisional têm deveres reforçados de protecção da saúde física e mental e de providenciar condições de reintegração social que permitam dar eficácia aos fins de prevenção especial negativa e positiva inerentes ao cumprimento das penas de prisão efectiva.

Todavia, essa perigosidade acabou mitigada pela apreensão do haxixe, antes mesmo de ser difundido para consumo de terceiros.

Acrescem, no mesmo sentido, as fortes exigências de prevenção geral, em face da enorme proliferação de crimes de natureza idêntica e considerando que as drogas são altamente tóxicas e o seu consumo, para além da destruição física e mental do organismo humano, potencia a prática de condutas delituosas e o aumento da delinquência ligada à obtenção de bens e/ou valores que permitam a aquisição de tais substâncias.

«As necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção são muito elevadas, tendo em conta, em especial, o bem jurídico violado com o crime em causa, o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a comunidade, nomeadamente ao nível da saúde pública e onde o sentimento jurídico da comunidade apela à irradicação «do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias» e «anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas» (Ac. do STJ de 09.04.2015, proc. 147/14.6JELSB.L1.S1. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 18.06.2015, proc. 270/09.9GBVVD.S1, de 6.04.2016, proc. 73/13.6PEVIS.S1, de 17.10.2018, proc. 6077/16.0T9MTS.P1.S1, in http://www.dgsi.pt).

Acrescem as prementes necessidades de prevenção especial, ilustradas nos antecedentes criminais do arguido, que já sofreu duas condenações por crimes de tráfico de estupefacientes que não tiveram qualquer efeito dissuasor, porquanto os factos objecto deste processo foram praticados quando o arguido se encontrava preso preventivamente, no E. P. de Caxias, à ordem do proc. 49/18.7PJAMD, acusado da prática de crime de tráfico de estupefacientes, circunstâncias que revelam a ausência de ressonância crítica do arguido para a necessidade de deixar de praticar crimes.

Em benefício do arguido, cumpre ponderar a sua estabilidade familiar e a sua inserção laboral.

Sopesados estes factores, mostra-se ajustada aos fins das penas e adequada ao grau de culpa do arguido e proporcional à gravidade do crime, a pena de cinco anos de prisão.

Nos termos do art. 50º nº 1 do CP, «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

A suspensão da execução da pena constituí uma dessas medidas de conteúdo pedagógico e ressocializante que exige, para além da moldura concreta não superior a cinco anos de prisão, que o Tribunal formule um juízo favorável ao arguido, no sentido de considerar provável que a simples censura da sua conduta e a ameaça da pena são suficientes para que ele não volte a cometer crimes e para satisfazer as exigências de prevenção da criminalidade.

E a ponderação das condições pessoais do arguido, da sua personalidade e conduta anterior e posterior aos factos, bem como as circunstâncias em que estes foram praticados, estão directamente associadas a finalidades de prevenção especial e não quaisquer factores relacionados com o grau de culpa do agente, cuja sede própria de apreciação é a escolha e determinação concreta da pena, constituindo o limite máximo e inultrapassável desta.

A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

«O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, em anotação ao art. 50.º).

Do que se trata é de saber, se mantendo o autor do crime em liberdade, sujeito ou não a injunções e regras de conduta, como condições do não cumprimento efectivo da pena de prisão, destinadas, respectivamente, a reparar o mal do crime e a assegurar a inserção social do condenado, se mostra, em cada caso, adequado e suficiente para que interiorize o carácter ética e juridicamente reprovável da sua conduta e obste a que volte a praticar outros crimes.

«Na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade» (Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153).

«Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso» (Ac. do STJ de 18.06.2015, proc. 270/09.9GBVVD. S1, in http://www.dgsi.pt; no mesmo sentido, Acs. do STJ de 5.07.2012, proc. 373/11.0JELSB.S1-5; de 24.02.2016 proc. 60/13.4PBVLG.P1.S1, na mesma base de dados; Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 344; André Lamas Leite, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, in Stvdia Jurídica, 99, Ad Honorem-5, BFDC, Coimbra Editora, 2009, pág. 629).

Mas são, sobretudo, razões atinentes à prevenção geral que fundamentam, seja a aplicação, seja a não aplicação deste instituto.

Com efeito, são as razões de prevenção geral, traduzidas nas exigências mínimas e irrenunciáveis de salvaguarda da crença da sociedade, na manutenção e no reforço da validade da norma incriminadora violada, que determinam a possibilidade de reinserção social em liberdade que inspira o instituto da suspensão da execução da pena.

Mesmo que aconselhada à luz das exigências de socialização do condenado, a suspensão da execução da pena não poderá ter lugar, se a tal se opuserem a tutela dos bens jurídicos violados e as expectativas comunitárias, quanto à capacidade dos mecanismos e das instituições previstos na ordem jurídica para repor a validade e a eficácia das normas que a integram e de as fazerem respeitar.

«Uma tal medida (de suspensão de execução da pena de prisão) em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial.

«Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para que se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial de Notícias, págs. 330/331 e Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, CEJ, vol. 2.º, pág. 48 Acs. dos STJ de 09.11.2000, in http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo14crime.html; de 08.05.2003; de 02.10.2003; de 02.03.2006; de 02.05.2006; de 06.07.2006; de 25.10.2007; de 02.04.2008; de 17.04.2008 e de 18.12.2008; de 07.04.2010 in http://www.dgsi.pt).

Numa análise globalizante dos factos, mostra-se que os mesmos se inserem num contexto de vida pessoal do arguido, em que, pese embora a inserção familiar e laboral, o mesmo havia sofrido duas condenações em penas de prisão, por crimes de tráfico de estupefacientes, a primeira suspensa na respectiva execução, a segunda substituída por prestação de trabalho, o que revela, face à condenação nos presentes autos, por crime de natureza semelhante, o insucesso das condenações anteriores para evitar a repetição de condutas delituosas idênticas, assim como a sua falta de ressonância crítica e, bem assim, a sua incapacidade para adequar o seu comportamento com valores essenciais ao convívio social como sejam o respeito pela vida e pela saúde dos outros.

Esta conclusão resulta até reforçada pela constatação de que os factos forma praticados quando estava a cumprir medida de coacção de prisão preventiva, à ordem de um outro processo no qual foi acusado da prática de crime de tráfico de estupefacientes, o que revela uma certa especialização e predisposição para este tipo de criminalidade, apesar de trabalhar numa actividade profissional regular, a que também não será alheia a circunstância de ser consumidor daquele tipo de substâncias, o que cria um risco sério e acrescido de reincidência.

Fica assim irremediavelmente comprometido qualquer juízo de prognose favorável, no sentido de que o crime cometido e objecto destes autos tenha constituído um facto isolado e ocasional e que, nessa sequência, a simples censura do facto e a ameaça da pena satisfazem cabalmente as exigências de prevenção geral e especial.

De resto, as exigências de prevenção geral são fortíssimas, como já assinalado e também elas desaconselham a suspensão da execução da pena de prisão agora aplicada.

III- DISPOSITIVO

Termos em que decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, alterar o acórdão recorrido, quanto à qualificação jurídica dos factos e à pena aplicada e, em consequência, decidem condenar arguido AS

como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21°, n°. 1 do D.L. n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- C anexa a este diploma legal, na pena de cinco anos de prisão.

Sem Custas – art. 513º do CPP.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pela Mma. Juíza Adjunta.

Tribunal da Relação de Lisboa, 3 de Fevereiro de 2021

Cristina Almeida e Sousa

Florbela Sebastião e Silva