00038/18.1BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nos termos do artigo 52.º, n.º 4 da LGT, na actual redacção, introduzida pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, a administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada por insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos, não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado.

II- A apreciação da legalidade do acto de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia só pode fazer-se tendo em conta os elementos de facto e de direito que condicionaram a respectiva prolação.

III- O artigo 52.º, n.º 4 da LGT não predetermina de forma completa quando é que existe prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos, pressupostos alternativos de dispensa de prestação de garantia, cometendo à Administração Tributária um juízo de avaliação dos factos e da prova oferecida pelo interessado nos termos do artigo 170.º, n.º 3 do CPPT.

IV- Estas situações, que se apelidam na jurisprudência de “discricionariedade imprópria”, em que há necessidade de densificação de conceitos indeterminados, como “prejuízo irreparável” ou “manifesta falta de meios económicos”, que implicam uma margem de livre apreciação, só podem ser apreciadas pelo tribunal em caso de erro ou critério manifestamente desajustado ou ainda violação dos princípios da justiça, igualdade e proporcionalidade.

V- É precisamente por este motivo que nas situações, como a em apreço, existe um dever de fundamentação acrescido, na medida em que somente através da mesma poderemos detectar a existência desse erro palmar.

VI- Para apurar se um despacho está, ou não, fundamentado impõe-se que se faça, desde logo, a distinção entre fundamentação formal e fundamentação material: uma coisa é saber se a Administração deu a conhecer os motivos que a determinaram a actuar como actuou, as razões em que fundou a sua actuação, questão que se situa no âmbito da validade formal do acto; outra, bem diversa e situada já no âmbito da validade substancial do acto, é saber se esses motivos correspondem à realidade e se, correspondendo, são suficientes para legitimar a concreta actuação administrativa.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, proferida em 15/03/2018, que julgou procedente a reclamação deduzida pela sociedade I… LDA., com sede na Av.ª…, Campo de Besteiros, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 2704201401017411, que corre no Serviço de Finanças de Tondela, contra o despacho do Ex.mo Senhor Chefe da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viseu, proferido por delegação de competências, no dia 8 de Novembro de 2017, tendo anulado esta decisão de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, por violação do disposto no n.º 4 do artigo 52.º da LGT.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

“a) Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente a reclamação apresentada nos autos, com a consequente anulação da decisão de indeferimento do pedido de dispensa de garantia proferida pelo Sr. Director de Finanças de Viseu;

b) Ressalvado o devido respeito, que é muito, entende a Fazenda Pública que a decisão ora recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, ao considerar verificados os pressupostos exigidos no art.º 52.º, n.º 4 da LGT para a reclamante beneficiar da isenção de prestação de garantia;

c) Posto que, relativamente à invocada insuficiência patrimonial da reclamante para prestar garantia, atenta à extensa documentação relativa à sua situação patrimonial (balanços, demonstração de resultados e extractos bancários, entre outros), considerou o Tribunal a quo que a reclamante fez prova de tal insuficiência;

d) Porém, dos documentos carreados para os autos não retira a Fazenda Pública semelhante conclusão;

e) Atente-se que, da análise aos movimentos constantes em tais demonstrações financeiras, ficou demonstrado que a inexistência de meios financeiros líquidos contabilizados (mormente contas de caixa e depósitos bancários) não a impediram de incorrer em gastos (máxime com FSE, pessoal e gastos financeiros), sendo certo que também não se encontrava evidenciado o recurso a financiamentos - junto de entidades financeiras ou mesmo junto dos detentores do capital social - para obtenção de tais meios;

f) Daí que a prova documental apresentada, além de claramente insuficiente (porquanto desacompanhada de qualquer documento de suporte que as sustente), também não demonstra encontrar-se dotada da necessária fiabilidade que permita representar fidedignamente a situação financeira da reclamante, por não reunir as características qualitativas a que se refere a Estrutura Conceptual (compreensibilidade, relevância, materialidade e fiabilidade) – cfr. facto “GG” do probatório;

g) Sendo assim, não poderia o Tribunal a quo, com base exclusivamente naquela prova documental, concluir, como o fez, que a reclamante logrou provar o requisito de manifesta falta de meios económicos para prestar garantia e considerar, assim, verificado tal requisito exigido no n.º 4 do art.º 52.º da LGT;

h) Ademais, invocou a reclamante que não dispunha de meios económicos que lhe permitisse ser concedida, por instituição financeira, uma garantia bancária, sem fazer prova do alegado, facto que, todavia, não foi sequer ponderado ou analisado na douta sentença ora recorrida;

i) Ora, nada tendo demonstrado a reclamante de concreto e relevante a este propósito - impossibilidade de prestar garantia bancária, não poderia, sem mais, o Julgador implicitamente assumir que a mesma se verifica;

j) Ainda, considerou a sentença sob crítica que o património da sociedade dominante da reclamante não constitui bem penhorável da reclamante, pelo que não poderia a AT invocar tal facto como fundamento para o indeferimento do pedido de dispensa de garantia;

k) Contudo, salvo o devido respeito, discordamos desse entendimento, por tal possibilidade se encontrar legalmente prevista no n.º 1 do art.º 199.º do CPPT, sendo que a possibilidade de prestação de garantias pela dominante a dívidas da sociedade dependente não se encontra legalmente vedada - cfr. art.º 6.º, n.º 3 do CSC. Neste sentido, vide Acórdão do TCA – Norte de 29-03-2012, recurso 00502/10.0BEVIS, bem como o Acórdão de 06-06-2012, recurso 00292/11.0BEVIS;

l) Atente-se que a empresa dominante N…, SA constituiu, a favor de outras empresas suas dominadas, no caso a E…, SA e a E… Energias, SA, para estas acederem ao crédito bancário, como garantia, garantia bancária (cfr. fls. 311 verso a 312 verso do processo físico - facto “D” do probatório) e penhor de quotas (cfr. fls. 218 do processo físico - ponto e.2 do relatório inspectivo), correspondente a 51% da participação que detém no capital da reclamante, não se vislumbram motivos para também não o efectuar em sede de execução fiscal;

m) Aliás, no próprio contrato de parceria celebrado entre A…; C…; I…, Lda.; N…, SA (actual N…, Energias, SA); N… SGPS; S…, SA e J… Holding, no seu ponto N) foi acordado que todos os custos “(…) relativos à manutenção e gestão da I…, Lda. serão suportados, na sua totalidade, pela N… (…)” – cfr. fls 259 do processo físico - facto “A” do probatório;

n) Ora, se os gastos da reclamante têm sido suportados pela empresa dominante N… Energias, SA, através de suprimentos realizados para esse efeito, tal significa que esta tem tido interesse no bom andamento da sociedade dominada, sendo-lhe, assim, lícito, garantir as dívidas desta;

o) Sem prescindir, ainda que se considere que o pressuposto da insuficiência patrimonial se encontra verificado, exige, ainda, o art.º 52.º n.º 4 da LGT, que não existam indícios fortes de que essa insuficiência de bens penhoráveis resulte de actuação dolosa do interessado;

p) Considerou a douta sentença sob recurso que a situação de insuficiência patrimonial da reclamante não se deveu a decisões dolosas tomadas com vista ao detrimento da sua situação patrimonial em prejuízo dos seus credores;

q) Do que divergimos, pois entendemos que, nos autos, ficou, deveras, evidenciado que há fortes indícios que a insuficiência, a existir, de bens da reclamante se deveu a actuação dolosa da reclamante, ainda que o seja a título de dolo eventual;

r) Note-se que, a ser verdade que as alienações da totalidade das acções da reclamante se realizaram nos precisos moldes que alegou, eventualmente, tais alienações teriam de ser concebidas como actos de gestão altamente ruinosos e lesivos dos interesses dos credores, porquanto se traduziriam em diminuição da garantia dos seus créditos, da autoria e decisão das pessoas responsáveis pelos destinos da sociedade e que, a bem dizer, fizeram com que, actualmente, se verifique a situação de insuficiência patrimonial da sociedade;

s) Mais, no que concerne à revogação da licença para construção da central termoeléctrica, não podemos olvidar que, numa empresa que tem como actividade o “Desenvolvimento, produção e exploração de sistema de energia renovável”, tal actuação não poderia deixar de configurar-se como desastrosa, uma vez que se traduziria em enormes prejuízos futuros para os credores, para mais atenta às legítimas expectativas de receitas de exploração futuras subjacentes àquela actividade;

t) Deste modo, o julgador, ao ter decidido como decidiu, mormente ao decidir considerar verificados os pressupostos para o deferimento do pedido de dispensa de garantia, previstos no art.º 52.º n.º 4 da LGT, incorreu em erro de julgamento de facto e de direito por violação da referida disposição legal.

Termos em que, concedendo-se provimento ao presente recurso, deve a decisão recorrida ser revogada, com as devidas consequências legais.”

A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

“A) A Recorrida apresentou reclamação judicial, ao abrigo do disposto nos artigos 276º e seguintes do CPPT, do despacho do Exmo. Senhor Director de Serviços de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viseu, nos termos do qual se indeferiu o pedido de dispensa de prestação de garantia para suspensão do processo de execução fiscal nº 2704201401017411;

B) No âmbito da reclamação judicial apresentada, alegou e demonstrou a Recorrida a verificação de todos os requisitos previstos no nº 4 do artº 54º da LGT, nomeadamente os requisitos cumulativos de manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda, bem como a inexistência de indícios fortes de que tal circunstância se ficou a dever a comportamento doloso da Recorrida;

C) Por Douta Sentença proferida no dia 15 de Março de 2018, a fls…, no âmbito do processo n. 38/18.1BEVIS que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, foi a reclamação apresentada pela Recorrida julgada totalmente procedente, por ter sido entendido que a Recorrida reúne os requisitos legalmente previstos para ver deferida a dispensa de garantia;

D) Contra este entendimento insurge-se a Fazenda Pública nas suas alegações de recurso, dado entender que a Douta Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto ao considerar verificados os pressupostos exigidos no art. 52.º, n.º 4 da LGT;

E) Sucede que, não merece a Douta Sentença recorrida qualquer censura, devendo ser mantida in totum, na medida em que revela um correcto julgamento da matéria de facto e aplicação do Direito ao caso sub judice;

F) Desde logo, face à matéria de facto dada por provada nos autos, em particular a que resulta dos pontos O), BB), EE), FF) e SS) do probatório, bem andou a Douta Sentença recorrida ao entender que a Recorrida logrou demonstrar que se encontra numa situação de insuficiência patrimonial revelada pela inexistência de bens penhoráveis para assegurar a quantia exequenda e acrescido no processo de execução fiscal identificado nos autos;

G) Com efeito, não poderia a Douta Sentença recorrida ter deixado de decidir como o fez, ou seja, concluindo ser “manifesto que uma sociedade cujo activo ronda os EUR 50.000,00 e que tem capitais próprios negativos em 30/09/2017 (...) (data anterior à da decisão), não detinha bens penhoráveis para assegurar uma garantia que foi fixada pelo órgão de execução fiscal em EUR 913.491,40 (cfr. facto «R»)”;

H) A Fazenda Pública, nas suas alegações de recurso, volta a pretender gerar a dúvida sobre as demonstrações financeiras da Recorrida tendo por finalidade afastar a fiabilidade das mesmas como prova da sua situação de Insuficiência patrimonial relevada pela Inexistência de bens penhoráveis, nunca chegando a afirmar, sem margem para dúvidas - nem tão pouco demonstrou - que a contabilidade da Recorrida padece de erros ou Incorrecções, não tendo tido a preocupação de concretizar de que forma tais eventuais erros ou incorrecções são susceptíveis de abalar toda a prova produzida nos autos no sentido da insuficiência ou inexistência de bens para pagamento ou garantia dos créditos tributários;

I) Com efeito, a Fazenda Pública suporta-se, exclusivamente, em determinados elementos revelados nas demonstrações financeiras relativas ao ano de 2013 - as quais são irrelevantes para efeitos da decisão do novo pedido de dispensa de garantia, apresentado em 30 de Janeiro de 2017, e em discussão nos autos -, que representam valores absolutamente residuais, e amplamente justificados pela Recorrida nos autos;

J) Sem prejuízo, conforme resulta provado nos autos, é falsa a alegação da Fazenda Pública no sentido de que a Douta Sentença recorrida tenha julgado que se verifica uma situação de insuficiência patrimonial da Recorrida com base exclusivamente nas demonstrações financeiras, sendo que tal conclusão resultou, como afirmado na própria Sentença recorrida, da “extensa documentação relativa à sua situação patrimonial”, que inclui elementos bancários, tal como resulta do ponto EE) do probatório, bem como informações recolhidas pela própria Autoridade Tributária, conforme resulta dos Documentos 10, 11 e 12 da pi;

K) Por outro lado, no que se refere à alegação da Fazenda Pública de que a Douta Sentença recorrida não ponderou ou analisou a falta de comprovação da impossibilidade alegada pela Recorrida de, face à inexistência de meios económicos, obter uma garantia bancária junto de uma instituição financeira, é igualmente falso que o Tribunal a quo não tenha ponderado ou analisado a falta de comprovação da impossibilidade de obtenção de uma garantia bancária;

L) Sucede que, terá o Tribunal o quo entendido, e bem, que a inexistência de uma resposta negativa formal por parte de uma instituição bancária a um pedido de prestação de garantia bancária é absolutamente irrelevante para aferir da situação de insuficiência patrimonial da Recorrida, face a toda a extensa prova produzida nos autos nesse sentido, em particular a que resulta dos pontos O), BB), EE), FF) e SS) do probatório, tendo simplesmente decidido não levar tal facto à factualidade dada como provada por considerar que a mesma não seria essencial para fundamentar a solução de Direito que adoptou em virtude das soluções que se perfilavam;

M) Com efeito, haverá que concluir que a ausência de bens penhoráveis indicia com bastante clareza a impossibilidade de obter uma garantia bancária, algo facilmente perceptível à luz das regras da experiência comum;

N) Por outro lado, não merece igualmente censura a Douta Sentença recorrida ao ter decidido no sentido de que o património de uma terceira entidade não constitui bem penhorável da Recorrida;

O) A Douta Sentença recorrida não questiona a admissibilidade - em abstracto - de uma sociedade terceira prestar uma garantia a favor da Recorrida com vista à suspensão de um processo de execução fiscal contra si instaurado, no entanto, questão bem distinta reside na alegação da Fazenda Pública no sentido de que tal mera possibilidade constitui fundamento legal impeditivo da dispensa de garantia solicitada pela Recorrida - entendimento que não poderá proceder;

P) Com efeito, nos termos do art.º 52º, nº 4 da IGT, o requisito de insuficiência patrimonial deverá ser verificado na esfera Individual da Recorrida e não em qualquer outra entidade, ainda que em relação de grupo;

Q) Por outro lado, não merece igualmente censura a Douta Sentença recorrida ao ter decidido, com rigor e com amplo suporte na prova produzida nos autos, em particular a que resulta dos pontos A), B), C), D), E), F, G), H), I), J), K), D), BB) e EE) do probatório, no sentido de que inexistem indícios fortes de que a insuficiência patrimonial da Recorrida se ficou a dever a comportamento doloso desta, resultando tal entendimento de uma análise exaustiva dos alegados indícios apontados pela Autoridade Tributária;

R) Com efeito, resulta evidente que a alienação das participações sociais que a Recorrida detinha na E…, S A e E… Energias, S A, não pode ser considerada como um indício forte de que a insuficiência ou inexistência de bens para pagamento da dívida exequenda e acrescidos se deveu a uma actuação dolosa da Recorrida;

S) Para que tal correspondesse à realidade, exigir-se-ia, no mínimo, a prova de que a Recorrida e os seus responsáveis representaram, como possível, conformando-se com a mesma, (i) no momento da assinatura do contrato de parceria levado pela Douta Sentença recorrida ao probatório, em particular no ponto A) do probatório, celebrado em 28 de Março de 2008, (ii) no momento da assinatura do acordo parassocial referente à sociedade E… Energias S.A,, celebrado em 14 de Abril de 2009 e objecto de aditamento em 31 de Outubro de 2009, que constam dos pontos C) e E) do probatório, (iii) e ainda no momento da assinatura do acordo parassocial referente à sociedade E… S.A., celebrado 1 em 31 de Outubro de 2009, que consta do ponto C) do probatório, que a Autoridade Tributária, no âmbito de uma inspecção concluída em 29 de Novembro de 2013, data da elaboração do relatório inspectivo, conforme resulta dos pontos M) e N) do probatório da Douta Sentença recorrida, efectuaria correcções em sede de preços de transferência de uma dimensão tal que, face aos activos remanescentes da Recorrida, se verificaria a impossibilidade de proceder ao pagamento da divida exequenda e acrescidos;

T) Ora, como bem resulta da Douta Sentença recorrida, não se vislumbra que, no momento em que foram definidos os termos e condições de alienação das acções detidas pela Recorrida, na E… Energias S.A. e na E… S.A., a favor da N…, S,A,, ou em qualquer outro momento, tenha existido uma “qualquer manifestação do elemento volitivo” no sentido de a Recorrida representar como possível e conformar-se com a possibilidade de lhe virem a ser efectuadas correcções em sede de preços de transferência de uma dimensão tal que, face aos activos remanescentes da Recorrida, se verificaria a impossibilidade de proceder ao pagamento da dívida exequenda e acrescidos;

U) Acresce que, conforme resulta do ponto UU) da matéria de facto considerada provada pela Douta Sentença recorrida, a Recorrida contestou administrativamente as correcções em sede de preços de transferência efectuadas pela Autoridade Tributária, na medida em que entende que tais correcções, que estão na origem da dívida em cobrança coerciva nos autos, são ilegais, o que por si só é indício forte de que a Recorrida nunca representou como possível ou se conformou com a possibilidade de a Autoridade Tributária vir a promover correcções da dimensão como a que se encontra demonstrada nos autos;

V) Ainda neste sentido, considerando a matéria de facto dada por provada pela Douta Sentença recorrida, em particular os factos que constam dos pontos HH), II), JJ), KK), LL), MM), NN), OO), PP), QU), RR), SS) e TT) do probatório, foi já decidido por Sentença Judicial transitada em julgado que as Deliberações Sociais, através das quais se deliberou ceder à N…, SA. as acções que a Recorrida detinha no capital social da E…, S.A e E… Energias, S.A, respectivamente, foram plenamente válidas e legais, o que revela que o preço de alienação das participações respeitou os acordos celebrados muito antes da alienação;

W) Por fim, não merece igualmente censura o entendimento vertido na Douta Sentença recorrida no sentido de que, no que se refere à caducidade de uma licença para construção de uma central termoeléctrica, tratou-se de uma “medida que deve ser interpretado como uma decisão prudente e não como uma decisão dolosa tomada com vista ao detrimento da sua situação patrimonial em prejuízo dos seus credores”;

X) Com efeito, conforme resulta da matéria de facto provada, em particular a que resulta do ponto EE) do probatório, não foi possível obter o financiamento necessário à construção na medida em que as entidades bancárias potencialmente financiadoras não consideraram que a central ofereceria níveis de rentabilidade minimamente atractivos e sustentáveis;

Y) Não demonstrou, assim, a Fazenda Publica, em que medida a impossibilidade de a Recorrida avançar para a construção da central em questão, por falta de financiamento para o efeito, significa que se colocou, dolosamente, numa situação de insuficiência patrimonial;

Z) Por fim, no que se refere ao incauto entendimento da Fazenda Pública, totalmente infundado, de que a Recorrida “optou” por não alienar a licença em questão - assumindo, assim, sem qualquer prova para o efeito, que existiriam interessados em comprar - e que, com esta conduta, colocou-se dolosamente numa situação de insuficiência patrimonial, questiona-se a Recorrida sobre quais os investidores que estariam interessados em adquirir uma licença para construção quando resulta demonstrado nos autos que as entidades potencialmente financiadoras consideraram que a central não oferecia níveis de rentabilidade minimamente atractivos e sustentáveis.

Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, sempre com o mui Douto suprimento de Vossas Excelências Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, deverá o recurso jurisdicional interposto pela Fazenda Pública ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida na integralidade a Douta Sentença recorrida que julgou totalmente procedente a reclamação.

Assim se fazendo JUSTIÇA!”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Dada a natureza urgente do processo, há dispensa de vistos prévios (artigo 36.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ex vi artigo 2.º, n.º 2, alínea c) do Código de Procedimento e de Processo Tributário).

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que a decisão de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia enferma do vício de violação do disposto no artigo 52.º, n.º 4 da LGT.

III. Fundamentação

1. Matéria de facto

Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:

“Com relevância para a decisão a proferir consideram-se provados os seguintes factos:

[a numeração da paginação referida no rodapé dos factos assentes será mencionada por apelo ao processo físico, inclusive no processo de execução fiscal apenso na forma digitalizada salvo indicação expressa em contrário]

A) Em 28 de Março de 2008 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “parceria entre «A… », «C… », «I… Lda.», «N… SA», «N… SGPS SA», «S… SGPS SA» e «J… Holding SA» sujeito, entre outras, às seguintes cláusulas:

“(…)

Cláusula Primeira

1- As Partes Contraentes acordam entre si em que a I… seja transformada em sociedade por Quotas e que adapte a denominação de I… LDA, adiante abreviadamente designada por "I… LDA'', (…)

2- Para tanto, a … compromete-se a colocar à disposição da N… o balancete analítico da sociedade, reportado a 31 de Dezembro de 2007, para sobre ele poder ser emitido carecer do técnico oficial de contas da N…,

3- As Partes Contraentes obrigam-se a celebrar o Contrato de transformação da Sociedade até 30 de Março de 2008,

4- As Contraentes obrigam-se a alterar os Estatutos da I… LDA para que possam ser nomeados gerentes da sociedade, L… e J…, que em conjunto com C..., assegurarão a gerência e gestão da I… LDA.

(…)

CLÁUSULA TERCEIRA -

1- O capital social da I… LDA será no montante de € 10.000,00 (dez mil euros), que será subscrito pela seguinte forma:

- a – C…: € 4.900,00

- b – N… SA.: € 5.100,00

2- N… pagará a C… a importância de 65.000€, após impostos como prémio de entrada na sociedade.

CAPITULO III

Da Gestão dos Projetos

CLÁUSULA QUARTA

1- A I… obriga-se a constituir sociedades anónimas independentes para cada projeto que venha a obter autorização de construção e que seja decidido pela Gerência levar por diante.

2- As Partes Contraentes aceitam reciprocamente que as sociedades anónimas referidas no ponto anterior venham a reger-se pelos Estatutos que constituem o Anexo lI ao presente Contrato.

3- Em cada projeto de biomassa a realizar, será constituída uma sociedade anónima com a seguinte distribuição de capital:

- a – C…: 15%

- b – A…: 10%

- c – N…, SGPS, S.A: 1 %

- d – S…, SGPS, S.A: 1 %

- e – J… HOLDING, SGPS, S.A: 1 %

- f – I… LDA: 51 %

- g – N… ENERGIAS SA: 21 %

3.1- N… ENERGIAS financiará a C… e A… os valores, após impostos, necessários à realização do capital social de cada sociedade, por uma ou mais vezes, nas datas de constituição da sociedade e respetivos aumentos de capital, até ao limite temporal correspondente ao momento de início de venda de energia elétrica à rede pública, de forma a que ambos, em conjunto, possuam sempre nas respetivas sociedades uma participação de 20% do capital social total, calculado com base num capital próprio de 20% do investimento total.

3.2- Caso o projeto integrado para a Ilha da Madeira e referido em (D) e (E) seja concretizado com uma potência maior que 5MW e, a participação no capital social de A… e C…, em conjunto, referida no ponto anterior, será ajustada, tendo sempre como base de cálculo a representatividade de 1MWe sobre a potência total instalada, de acordo com a seguinte fórmula: (1 MWe/potência total instalada em MWe).

3.3- Caso, ao abrigo do ponto anterior, a participação no capital social financiada pela N… ENERGIAS em nome de A… e C…, em conjunto, seja menor que 20%, os mesmos ficam com o direito de opção de adquirirem, a suas expensas, a restante percentagem de capital social necessária, de modo a perfazerem 20% da totalidade do mesmo e com base num capital próprio de 20% do investimento total, a realizar até ao limite temporal correspondente ao momento de início de venda de energia elétrica à rede pública.

3.4- Para cada um dos projetos de biomassa referidos em (C) e/ou pelo projeto integrado referido em (D) e (E) que entrem em exploração, C… obriga-se a vender à N… ENERGIAS, na momento do início da venda de energia elétrica de cada central, 5% das suas ações pelo valor dos financiamentos referidos no ponto 3.1 desta mesma cláusula, acrescido do montante de 350.000,00 após impostos

4- Em cada projeto fotovoltaico a realizar será constituída uma sociedade anónima com a seguinte distribuição de capital:

- a – C…: 10%

- b – A…: 10%

- c – N…, SGPS, S.A: 1 %

- d – S…, SGPS, S.A: 1 %

- e – J… HOLDING, SGPS, S.A: 1 %

- f – I… LDA: 51 %

- g – N… ENERGIAS SA: 26 %

4.1- N… ENERGIAS financiará a C…á e A… os valores, após impostos, necessários à realização do capital social de cada sociedade, por uma ou mais vezes, nas datas de constituição da sociedade e respetivos aumentos de capital, até ao limite temporal correspondente ao momento do inicio de venda de energia elétrica à rede pública, de forma a que ambos, em conjunto, possuam sempre nas respetivas sociedades uma participação de 20% do capital social total, calculado com base num capital próprio de 20% do investimento total.

4.2- Considerando a percentagem de participação no capital social referida em 4.1, A… e C… ficam com o direito de opção de adquirirem, em conjunto, uma participação de 5% do capital social dos respetivos projetos, de modo a perfazerem 20%. A acontecer, o montante necessário para tal operação será adiantado pela N… ENERGIAS e/ou pela Sociedade Anónima relativa ao Projeto em causa, a realizar até ao limite temporal correspondente ao momento de início de venda de energia elétrica à rede pública. Este montante será ressarcido com os dividendos que lhe correspondam, a distribuir no prazo de 5 anos contados a partir do momento de início da venda de eletricidade.

-4.3 - Para cada um dos projetos fotovoltaicos referidos em (C) que entrem em exploração, C… obriga-se a vender à N… ENERGIAS no momento do início da venda de energia elétrica de cada central, 5% das suas ações pelo valor dos financiamentos referidos no ponto 4.1 desta mesma cláusula.

5- Quer nos projetos fotovoltaicos, quer nos projetos de biomassa e/ ou projeto integrado, a I… LDA obriga-se a vender à N… Energias a totalidade das suas participações referidas em 3 e 4, por um valor igual ao montante total das suas participações em cada projeto, a partir do momento da ocorrência do prazo previsto no artigo 16º do Decreto-Lei n.º 312/2001.

(…)”

[cfr. contrato constante de fls. 257 a 241 verso dos autos].

B) Em 3 de Abril de 2009 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “sociedade” entre «A… », «C… », «L… », «I… Lda.» e «N… SA», mediante o qual constituem uma sociedade anónima denominada «E… ENERGIAS SA», com o capital social de EUR 50.000,00, detendo a «I… Lda.» 51% daquele.

[cfr. contrato constante de fls. 268 a 275 verso dos autos].

C) Em 14 de Abril de 2009 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “acordo parassocial” entre, «C… e marido A… », «L… », «I… Lda.» e «N… Energias SA» com as seguintes cláusulas:

“(…)

2. Num momento seguinte, em reforço da capacidade financeira da sociedade, as partes aqui contratantes obrigam-se a deliberar em assembleia geral um aumento de capital social para € 500.000,00 bem como a autorização de entrada na sociedade de um novo acionista – NEW… Fundo Especial de Investimento Fechado, gerido pelo B… SA e ainda a autorização para que a acionista N… Energias SA ceda àquele novo acionista parte da sua participação social na E… correspondente a 30% do respetivo capital social e vem assim lhe ceda o direito de subscrição das novas ações no âmbito do referido aumento do capital social.

3. Num momento posterior, para assegurar os capitais próprios exigidos pelo esforço do investimento, as partes aqui contratantes e o novo acionista obrigam-se a proceder a novo aumento de capital social para € 1.600.000,00 ou outro valor que se entenda mais adequado ao investimento efetivamente projetado, na proporção da participação que então detiverem, mas nunca para valor inferior a vinte por cento do investimento total do projeto.

4. A N… ENERGIAS coloca à disposição de A… e da C… os meios financeiros indispensáveis para que estes possam realizar o capital social da nova sociedade E… Energias SA onde subscrevem cada um deles 8% desse capital social, bem como colocará à disposição do mesmo A… e C… os meios financeiros indispensáveis a prover futuros aumentos do capital social até ao limite de 15% de 20% do valor do investimento do parque fotovoltaico do Porto Santo.

(…)

9. Concomitantemente (…) a I… Lda. transmitirá obrigatoriamente à N… Energias as suas ações na E… Energias SA sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A… e / ou C…, enquanto sócios da I… qualquer importância suplementar, uma vez que a contrapartida referida no anterior número 7, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados.

10. A presente cláusula deste acordo parassocial adapta e substitui, no que toca à E… Energias SA, o que se dispõe nos pontos 4., 4.1, 4.3 e 4.5 da cláusula quarta do contrato de parceria (…)”

[cfr. contrato constante de fls. 285 verso a 290 dos autos].

D) Em 6 de Agosto de 2009 o Banco Espirito Santo SA emitiu garantia bancária a favor de BANIF Banco de Investimento SA, a pedido de N... Energias SA, no valor de 2 milhões de euros, tendo por objeto assegurar o pontual cumprimento das obrigações emergentes para E... Energias SA do contrato de financiamento intercalar sob a forma de abertura de crédito, celebrado em 31 de Julho de 2009 entre BANIF Banco de Investimento SA, E... Energias SA e N... Energias SA, vindo ulteriormente a garantir “a realização dos fundos próprios a aportar ao projeto fotovoltaico do Porto Santo, em cumprimento das obrigações de subscrição tal como definidas na cláusula 4.4 do acordo de realização de fundos próprios a celebrar entre a E... Energias SA e os respetivos acionistas e o BANIF Banco de Investimento SA em 18/11/2009”:

[cfr. garantia e aditamento constante de fls. 254 verso e 255 verso do PEF dos autos].

E) Em 31 de Outubro de 2009 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “alteração / aditamento acordo parassocial E... Energias SA” entre «C... e marido A...», «L...», «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», mediante o qual alteram o acordo parassocial nos seguintes termos:

“(…)

2. Posteriormente, em reforço da capacidade financeira da sociedade e para assegurar os capitais próprios exigidos pelo esforço de investimento, as partes aqui contratantes obrigam-se, se necessário, a proceder e consequentemente a deliberar em assembleia geral um ou mais aumentos do capital de acordo com o necessário ao investimento projetado na proporção das participações que então detiverem, e até um valor igual a 20% do investimento total do projeto.

3. Mais se obrigam as partes aqui contratantes a, caso assim a acionista N... Energias SA proponha, e desde já autorizam e se obrigam a deliberar em assembleia geral a autorização da entrada na sociedade de um ou mais novos acionistas (designadamente parceiros financeiros) e ainda a autorização para que a acionista N... Energias ceda àquele novo ou novos acionistas parte da sua participação social na E... até 30% do capital social, e bem assim, lhe ceda o direito de subscrição das novas ações no âmbito dos referidos eventuais aumentos de capital.

4. A N... ENERGIAS coloca à disposição de A... e da C... os meios financeiros indispensáveis para que estes possam realizar o capital social da nova sociedade E... Energias SA onde subscrevem cada um deles 8% desse capital social, bem como colocará à disposição do mesmo A... e C... os meios financeiros indispensáveis a prover futuros aumentos do capital social ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, designadamente, prestações acessórias e suprimentos, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que detêm na sociedade e independentemente da relação de capitais próprios / capitais alheios a contratar com as respetivas entidades financeiras.

(…)

8. A N... Energias coloca à disposição da I... – Sistemas de Energia Renovável SA os meios financeiros indispensáveis para que esta possa realizar o capital social inicial da nova sociedade e bem assim os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais aumentos de capital ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que a I... Lda. detém na sociedade.

9. Em contrapartida, a I... Lda. transmitirá obrigatoriamente à N... Energias, no momento em que o parque fotovoltaico do Porto Santo entrar em funcionamento, as suas ações na E... Energias SA sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A... e / ou C..., enquanto sócios da HIDROHIDRA qualquer importância suplementar, uma vez que a contrapartida referida no número anterior, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados.

10. A presente cláusula deste acordo parassocial adapta e substitui, no que toca à E... Energias SA, o que se dispõe nos pontos 4., 4.1, 4.3 e 5 da cláusula quarta do contrato de parceria (…)”

[cfr. contrato constante de fls. 290 verso a 295 dos autos].

F) Em 31 de Outubro de 2009 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “sociedade” entre «A...», «C...», «L...», «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», mediante o qual constituem uma sociedade anónima denominada «E... SA», com o capital social de EUR 50.000,00, detendo a «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» 51% daquele.

[cfr. contrato constante de fls. 277 verso a 284 verso dos autos].

G) Em 31 de Outubro de 2009 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “acordo parassocial E... SA” entre «C... e marido A...», «L...», «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», mediante o qual alteram o acordo parassocial nos seguintes termos:

“(…)

2. Posteriormente, em reforço da capacidade financeira da sociedade e para assegurar os capitais próprios exigidos pelo esforço de investimento, as partes aqui contratantes obrigam-se, se necessário, a proceder e consequentemente a deliberar em assembleia geral um ou mais aumentos do capital de acordo com o necessário ao investimento projetado na proporção das participações que então detiverem, e até um valor igual a 20% do investimento total do projeto.

3. Mais se obrigam as partes aqui contratantes a, caso assim a acionista N... Energias SA proponha, e desde já autorizam e se obrigam a deliberar em assembleia geral a autorização da entrada na sociedade de um ou mais novos acionistas (designadamente parceiros financeiros) e ainda a autorização para que a acionista N... Energias ceda àquele novo ou novos acionistas parte da sua participação social na E... até 30% do capital social, e bem assim, lhe ceda o direito de subscrição das novas ações no âmbito dos referidos eventuais aumentos de capital.

4. A N... ENERGIAS coloca à disposição de A... e da C... os meios financeiros indispensáveis para que estes possam realizar o capital social da nova sociedade E... SA onde subscrevem cada um deles 8% desse capital social, bem como colocará à disposição do mesmo A... e C... os meios financeiros indispensáveis a prover futuros aumentos do capital social ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, designadamente, prestações acessórias e suprimentos, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que detêm na sociedade e independentemente da relação de capitais próprios / capitais alheios a contratar com as respetivas entidades financeiras.

(…)

8. A N... Energias coloca à disposição da I... – Sistemas de Energia Renovável SA os meios financeiros indispensáveis para que esta possa realizar o capital social inicial da nova sociedade e bem assim os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais aumentos de capital ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que a I... Lda. detém na sociedade.

9. Em contrapartida, a I... Lda. transmitirá obrigatoriamente à N... Energias, no momento em que o parque fotovoltaico do Caniçal entrar em funcionamento, as suas ações na E... SA sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A... e / ou C..., enquanto sócios da H… qualquer importância suplementar, uma vez que a contrapartida referida no número anterior, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados.

10. A presente cláusula deste acordo parassocial adapta e substitui, no que toca à E... Energias SA, o que se dispõe nos pontos 4., 4.1, 4.3 e 5. da cláusula quarta do contrato de parceria (…)”

[cfr. contrato constante de fls. 296 a 297 verso dos autos].

H) Em 18 de Novembro de 2009 foi celebrado “acordo de realização de fundos próprios” entre «E... ENERGIAS SA», «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.», «F... Energias SGPS, SA», «A...», «C...», «L...», «N... Energias SA», e «BANIF Banco de Investimento SA», relativo ao parque fotovoltaico do Porto Santo, mediante o qual:

“(…) 2.1.1 Os Acionistas N... Energias S.A. e a F... Energias, SGPS S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os Acionistas e na proporção de 70% e 30% respetivamente, nos termos deste Acordo e do artigo 12º dos Estatutos da Sociedade, realizar prestações acessórias (as "Prestações Acessórias") e suprimentos remunerados à taxa anual correspondente à Taxa Base acrescida de uma margem de 3,50% ("Suprimentos") até ao limite máximo global de EUR 1.770.000,00 (um milhão setecentos e setenta mil euros), sendo na presente data realizadas Prestações Acessórias e Suprimentos no valor de EUR 491.267,00 (quatrocentos e noventa e um mil duzentos e sessenta e sete euros).

(…)

3.2. As Prestações Acessórias serão exigidas pela Sociedade aos Acionistas na proporção das respetivas participações no capital social da Sociedade e na sequência de deliberações do Conselho de Administração, nos termos estabelecidos na cláusula 4a, até ao máximo global de EUR 1.370.000,00 (um milhão trezentos e setenta mil euros).

(…)

7.1. Os Acionistas entregam à Sociedade com a celebração do presente Acordo, e para garantia do cumprimento das Obrigações de Subscrição, ou sendo o caso, dos juros de mora a que se refere a cláusula 4.4, garantia bancária autónoma à primeira solicitação … de montante igual à soma dos valores das Obrigações de Subscrição a que os Acionistas se encontram obrigados nos termos da cláusula 2ª e 3ª, e será válida até à data em que se mostrem integralmente cumpridas as obrigações de todos os Acionistas.

Excetuam-se os Acionistas A... e C..., uma vez que a N... Energias, S.A. se obriga a entregar a Garantia em nome dos mesmos, sem que estes tenham de renumerar de alguma forma, a N... Energias SA pela prestação da referida garantia. (…)”

[cfr. acordo constante de fls. 245 a 255 verso PEF apenso aos presentes dos autos].

I) Em 2 de Junho de 2010 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “compra e venda de ações” entre «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», mediante o qual a primeira cede à segunda a totalidade das ações (5100) detidas na sociedade «E... Energias SA», por preço igual ao seu valor nominal, EUR 25.500,00.

[cfr. contrato constante de fls. 238 verso a 241 verso dos autos].

J) Em 8 de Julho de 2010 foi celebrado “acordo de realização de fundos próprios” entre «E… ENERGIAS SA», «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.», «F... Energias SGPS, SA», «A...», «C...», «L...», «N... Energias SA», e «Banco Espirito Santo de Investimento SA», relativo ao parque fotovoltaico do Caniçal, mediante o qual:

“(…) 2.1.1 Os Acionistas N... Energias S.A. e a F... Energias, SGPS S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os Acionistas e na proporção de 70% e 30% respetivamente, nos termos deste Acordo e do artigo 12º dos Estatutos da Sociedade, realizar prestações acessórias (as "Prestações Acessórias") e suprimentos remunerados à taxa anual correspondente à Taxa Base acrescida de uma margem de 5% ("Suprimentos") até ao limite máximo global de EUR 2.025.000,00 (dois milhões e vinte e cinco mil euros), sendo na data da primeira utilização da facilidade de crédito de longo prazo realizadas Prestações Acessórias e Suprimentos no valor de EUR 540.215,69 (…)

3.2. As Prestações Acessórias serão exigidas pela Sociedade aos Acionistas na proporção das respetivas participações no capital social da Sociedade e na sequência de deliberações do Conselho de Administração, nos termos estabelecidos na cláusula 4ª, até ao máximo global de EUR 650.000,00 (…)

7.1. Os Acionistas principais entregam à Sociedade na data da primeira utilização da facilidade de crédito de longo prazo, e para garantia do cumprimento das Obrigações de Subscrição, ou sendo o caso, dos juros de mora a que se refere a cláusula 4.4, garantia bancária autónoma à primeira solicitação … de montante igual à soma dos valores das Obrigações de Subscrição a que os Acionistas se encontram obrigados nos termos da cláusula 2ª e 3ª, e será válida até à data em que se mostrem integralmente cumpridas as obrigações de todos os Acionistas.

[cfr. acordo constante de fls. 257 a 264 verso PEF apenso aos presentes dos autos].

K) Em 31 de Janeiro de 2011 foi celebrado contrato, denominado pelas partes de “compra e venda de ações” entre «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», mediante o qual a primeira cede à segunda a totalidade das ações (5100) detidas na sociedade «E... SA», por preço igual ao seu valor nominal, EUR 25.500,00.

[cfr. contrato constante de fls. 245 verso a 247 dos autos].

L) Em 27 de Junho de 2011 a «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» e «N... Energias SA», informou a DG de Energia e Geologia que “não ia construir a Central de Biomassa Florestal de Anadia, por ter sido absolutamente impossível a obtenção de financiamento com vista à construção da referida Central, quer em virtude da crise financeira que o País atravessa, quer pelo facto dos bancos potencialmente financiadores considerarem que uma Central de apenas 5 MW não oferecer níveis de rentabilidade minimamente atrativos e sustentáveis”.

[cfr. missiva de fls. 1665 e verso do PEF apenso dos autos].

M) A «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» foi objeto de ações inspetivas efetuadas a coberto das OI201200905 e OI 201300264 no âmbito das quais foram propostas e hierarquicamente sancionadas correções à matéria tributável por esta declarada em sede de IRC no montante de EUR 569.517,00 para o ano de 2010 e EUR 2.521.500,00 para o ano de 2011

[cfr. do relatório inspetivo constante de fls. 199 a 233 dos autos].

N) Em 29 de Novembro de 2013 foi elaborado relatório inspetivo onde foram propostas correções à matéria tributável declarada em sede de IRC e com fundamento no desrespeito pelas regras de livre concorrência na transmissão de ações com sociedade em que existiam relações especiais, com a seguinte fundamentação:

“(…)

III.1- IMPOSTO SOBRE O RENDIMENTO DAS PESSOAS COLETIVAS - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DE PLENA CONCORRÊNCIA - CORREÇÕES PARA EFEITOS DA DETERMINAÇÃO DA MATERIA COLETÁVEL RESULTANTES DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 63.º DO CIRC

III- 1.1 introdução

No âmbito dos procedimentos de inspeção externa aos exercícios de 2010 e 2011 do s.p. I..., Lda., credenciados pelas Ordens de Serviço n.º 01201200905 e 01201300264, respetivamente, foram detetadas duas operações de alienação de participações intragrupo (uma operação em 2010 e outra em 2011) com enquadramento em sede de preços de transferência.

Dada a complexidade da matéria em causa apresenta-se um quadro resumo dos principais acontecimentos relevantes por ordem cronológica. De seguida procede-se à caracterização das operações das entidades envolvidas e à sistematização da informação relevante acerca dos negócios jurídicos subjacentes às operações. Por fim, e atendendo às disposições nacionais e às orientações da OCDE em matéria de preços de transferência apresenta-se a proposta de correção.

III- 1.2 Caracterização das operações

No dia 02 de Julho de 2010 a I..., Lda. vende, à N..., S.A, a totalidade das ações (5.100) que detém na sociedade E... energias, S.A. (Anexo 02). No dia 31 de Janeiro de 2011 a I..., Lda. vende à N.... S.A, a totalidade das ações (5.100) que detém na sociedade E.... SA [Anexo 03].

Salienta-se em ambos os contratos o quarto termo contratual com a seguinte redação: "O preço global convencionado é o correspondente ao valor nominal das ações (€ 25.500,00), que a "I..." declara devidamente compensado com as importâncias disponibilizadas pela "N... ENERGIAS" a favor da "I..." no ato da realização da participação desta no capital social da [E... ou E...]".

Salienta-se também, ao nível dos considerandos iniciais de ambos os contratos, a menção a compromissos assumidos entre as partes no âmbito dos seguintes negócios jurídicos celebrados com respeito às participadas objeto de transação:

● Relativamente à E... - Contrato de Parceria de 26 de março de 2008, Acordo Parassocial de 14 de abril de 2009 e Alteração/Aditamento desse Acordo Parassocial de 31 de outubro de 2009;

● Relativamente à E... - Contrato de Parceria de 26 de março de 2008, Acordo Parassocial de 31 de outubro de 2009.

III- 1.3 Resumo dos principais acontecimentos por ordem cronológica

- imagem omissa -

O nascimento da parceria I... / N..., S.A. e atribuição das Licenças de Estabelecimento e Exploração

De acordo com informação recolhida no decurso da ação inspetiva foi passivei constatar que, a empresa I..., enquanto sociedade unipessoal, apresentou junto da Direção Regional do Comércio, Indústria e Energia [DRCIE] da região autónoma da Madeira, quatro PIP's - Pedido de informação prévia -, sobre a possibilidade de ligação às redes do Sistema Elétrico de Serviço Público, energia elétrica produzida pela empresa.

Esses PIP's, em fase de desenvolvimento, estavam relacionados com a obtenção de duas licenças para produção de energia elétrica do tipo fotovoltaico, na Madeira e duas licenças para produção de energia elétrica a partir de biomassa florestal, no Continente.

No que respeita aos PIP’s - Anexo 04 - relacionados com a obtenção das duas licenças para produção de energia elétrica do tipo fotovoltaico, foram emitidos dois PIP's à empresa I... Unipessoal, Lda.:

- Em 17-01-2007 foi emitido um PIP para a construção do Parque Fotovoltaico do Porto Santo;

- Em 03-07-2007 foi emitido um PIP para a construção do Parque Fotovoltaico do Caniçal.

Ainda de acordo com informações recolhidas junto do Governo da Madeira - DRCIE - Anexo 05, e no que respeita ao PIP's, "uma vez emitidos os PIP's, os promotores encontram-se salvaguardados, dentro dos prazos legais para a construção do parque e respetiva entrada em exploração". Neste caso, o promotor I... Unipessoal, Lda., encontrava-se salvaguardado para a futura construção dos parques.

Porém, questionada a sócia gerente C... foi-nos informado que, o que salvaguardou a I..., Lda. foi a atribuição por parle da Direção Regional do Comércio, Indústria e Energia [DRCIE] da região autónoma da Madeira, dos pontos de receção - Anexo 06 [pontos preexistentes na rede do SEP- Sistema Elétrico de Serviço Público, onde ê feita a ligação do centro electroprodutor]. Esses pontos são intransmissíveis e foram atribuídos à empresa I... Unipessoal, Lda., nas seguintes datas:

- Em 17-01-2007 foi emitido o ponto de receção para ligação à rede - do Parque Fotovoltaico do Porto Santo;

- Em 03-07-2007 foi emitido o ponto de receção para ligação à rede - do Parque Fotovoltaico do Caniçal.

Foi-nos ainda informado pela DRCIE que, as licenças de estabelecimento - Anexo 07 [que permitem ao promotor iniciar os trabalhos de construção dos parques e solicitar a vistoria, após a conclusão dos mesmos] foram emitidas à empresa I...- sistemas de Energia Renovável, Lda. [Entretanto já com a alteração ao pacto social e tendo como sócia a N..., S.A.] nas seguintes datas:

- Em 27-08-2008 foi emitida a licença de estabelecimento à instalação do Parque Solar Fotovoltaico do Caniçal, com potência instalada de 6MW tendo como ponto de receção a subestação do Caniçal, tensão de 6,6 KV, regime de neutro isolado, com instalação de 6 postos de transformação, equipados cada um com um transformador de potência nominal de 1000 KVA, 6,6/0,4 Kv.

- Em 14-10-2008 foi emitida a licença de estabelecimento à instalação do Parque Solar Fotovoltaico do Porto Santo, com potência instalada de 2MW, tendo como ponto de receção o posto de transformação do Campo de Cima I, tensão de receção a 6,6 Kv e regime de neutro isolado. Fazem ainda parte da instalação 2 postos de transformação, equipados, cada um, com um transformador de potência nominal de 1000 KVA, 0,4/0,6 Kv;

De acordo com declarações prestadas pelo sócio-gerente da empresa, Sr. J..., tendo os representantes, ao tempo, da I... tido conhecimento que a N..., SA tinha apresentado um PIP para um projeto da biomassa para combustão de resíduos na Ilha da Madeira [zona de Santo da Serra], e considerando a necessidade de um parceiro para realizar o processo de licenciamento e construção dos referidos projetos, foi proposto uma parceria à N..., S.A

Aquela parceria traduziu-se em duas fases:

I. A primeira, em 20-03-2008 com a assinatura do 'Contrato de Parceria", cujas condições do mesmo serão sintetizadas no ponto lll-1.4;

II. A segunda, em 04-04-2008 com a transformação da I... numa sociedade por quotas, com um aumento de capital e a entrada na sociedade da N..., SA com uma quota de 51%. Esta situação já foi descrita no ponto II-3.3. Constituição capital social.

(…)

Em resumo temos, por ordem cronológica, os seguintes acontecimentos:

- imagem omissa -

III- 1.4 Descrição dos negócios jurídicos celebrados com relevância fiscal

A) O contrato de parceria celebrado em 20 de Março de 2008 [Anexo 08]

Da leitura ao contrato de parceria celebrado entre a I..., Lda. e a N..., SA retiram-se as seguintes ilações:

Os parceiros:

a. A..., contribuinte 155237616;

b. C..., contribuinte 139123660;

c. I...- sistemas de Energia Renovável Unipessoal, Lda., contribuinte 5…;

d. N... Energias, S.A., contribuinte 5…, representada pelos seus administradores: J... e J…;

e. N..., SGPS, SA, contribuinte 506192652, representada pelos seus administradores: J... e J…;

f. S… - SGPS, SA, contribuinte 511038631, representada pelo presidente do conselho de administração Sílvio Sousa Santos, [Esta empresa acabou por não participar nos negócios vindo a ser substituída pela F... Energia, SGPS, S.A., contribuinte 508260035];

g. J... Holding, SGPS, SA, contribuinte 5…, representada pelos seus administradores J... e A…

O motivo da parceria

Tal como já referido, a I..., cujo objeto social é o desenvolvimento, produção, instalação e exploração de sistemas de energia renovável, enquanto sociedade unipessoal, tinha apresentado junto da Direção Geral de Energia, quatro PIP's - Pedido de informação prévia -, sobre a possibilidade de ligação às redes do Sistema Elétrico de Serviço Público, energia elétrica produzida pela empresa.

Esses PIP's, em fase de desenvolvimento, estavam relacionados com a obtenção das seguintes licenças:

a. Duas licenças para produção de energia elétrica a partir de biomassa florestal:

a. Uma central a biomassa florestal com sistema de gasificação e potência atribuída de 5 MW, a instalar no concelho de Anadia;

b. Uma central a biomassa florestal com sistema de combustão e potência atribui da de 5 MW, a instalar no conselho de Ribeira Brava [Ilha da Madeira];

b. Duas licenças para produção de energia elétrica do tipo fotovoltaico, na Madeira:

a. Um projeto fotovoltaico com uma potência atribuída de 2MW a instalar na Ilha de Porto Santo;

b. Um projeto fotovoltaico com uma potência atribuída de 6MW a instalar na Ilha da Madeira - Caniçal;

A N..., SA tinha apresentado um PIP para um projeto de biomassa para combustão de resíduos avícolas/animais, na Ilha da Madeira [zona de Santo da Serra], com uma potência de 2MW e para um projeto de biogás a partir de resíduos animais, lamas de ETAR e RSU, com uma potência de 1 MW.

Os projetos da biomassa

Perante os PIP's existentes, ambas as empresas decidiram, em conjunto, desenvolver os projetos da N..., S.A. de forma integrada com o projeto de biomassa florestal da qual a I... era detentora - 5MW - na Ribeira Brava, instalando-os no mesmo local e constituindo uma só empresa aumentando, assim, consideravelmente de acordo com o contrato de parceria as "valias ambiental e económica do projeto integrado *5MW+2MW+1MW+”.

Para tal, ambas as empresas desenvolveriam todas as diligências necessárias para concretização do projeto.

Os projetos fotovoltaicos

Estes projetos são os que têm relevância fiscal nos exercícios analisados. Assim, e de acordo com o conteúdo do referido contrato de parceria [sublinhado nosso]:

"K) As partes contraentes pretendem associar-se para prosseguirem o desenvolvimento, construção, instalação e exploração destes e de outros projetos de energia renovável;

L) 'As partes contraentes estão continuamente empenhadas na obtenção, no mais curto espaço de tempo possível, de todas as licenças necessárias ao início da construção dos projetos" - fotovoltaicos e biomassa -, "com particular destaque para as licenças ambientais, de construção e de estabelecimento";

M) As partes contraentes acordam desde já na criação de sociedades anónimas locais para cada projeto, estando previsto que tal facto ocorra a partir do Términus do seu licenciamento;

N) As partes contraentes acordam desde já que todos os custos de desenvolvimento relativos aos projetos..., bem como aqueles relativos à manutenção e gestão da I..., Lda., serão suportados na sua totalidade pela N... Energias. S.A.;"

Na cláusula segunda do capítulo I do referido contrato de parceria, ficou ainda estabelecido que:

“4) A contraente N..., S.A. compromete-se a informar A... sobre o estado de desenvolvimento dos projetos devendo o conteúdo da informação prestada focar, preferencialmente, a situação atual de cada projeto nas seguintes áreas:

"a) Licenciamento ambiental,

b) Licenciamento municipal,

c) Licenciamento com EDP ou EEM,

d) Licenciamento com DGEG ou DRCIE,

e) Situação da aquisição / arrendamento dos terrenos;

f) Situação de estudos e projetos a decorrer e /ou previstos;

g) Situação do financiamento;

h) Situação da seleção e aquisição de equipamento:

i) Prazos previstos para inicio de construção e exploração;"

No capítulo de Gestão de projetos, é referido que a I... fica obrigada a constituir sociedades anónimas independentes para cada projeto que venha a obter autorização de construção - sociedades veículo. Assim e de acordo com o ponto 4., em cada projeto fotovoltaico a realizar, será constituída uma sociedade anónima com a seguinte distribuição de capital:

51% I

26% N... SA

10% A

10% C

1% N... SGPS

1% S… SGPS

1% J... SGPS

No mesmo capítulo e no ponto 4.1 ficou acordado que a N..., S.A. financia a C... e A..., os valores, após impostos, necessários à realização do capital social de cada sociedade: constituição, aumentos de capital. Esses financiamentos serão efetuados as vezes necessárias até à entrada em funcionamento dos parques, designadamente até ao momento de inicio de venda de energia elétrica à rede pública, para que ambos - C... e A... -, em conjunto, possuam sempre nas respetivas sociedades veículo, uma participação de 20% do capital social total, calculado com base num capital próprio de 20% do investimento total.

De acordo com o ponto 4.2 e considerando a percentagens de participação no capital de 20% do investimento total, os sócios C... e A… ficam com direito de opção de adquirirem, em conjunto, uma participação de 5% do capital dos respetivos projetos, de moda a perfazerem 20%. A acontecer, o montante necessário para tal operação será adiantada pela N... e/ou pela sociedade anónima respeitante ao projeto em causa, também a realizar ate ao limite temporal correspondente ao momento do início de venda de energia elétrica à rede pública. Aquele montante será ressarcido com os dividendos que lhes correspondam, a distribuir no prazo de 5 anos, contados a partir do momento de início da venda de eletricidade.

Quando os projetos fotovoltaicos entrarem em exploração - ver ponto 4.3 do capítulo de gestão de projetos:

I. A sócia C... obriga-se a vender à N..., S.A, no momento da venda da energia elétrica de cada central, 5% das suas ações, pelo valor dos financiamentos para a realização do capital social de cada sociedade e outras prestações, suportadas pela N.... Este ponto foi alterado pelo "10,'' do capítulo terceiro do Acordo Parassocial, celebrado referente à sociedade veículo E..., SA passando para 1%;

II. A I... obriga-se a vender à N..., S.A., a totalidade das suas participações, por um valor igual ao montante das suas participações em cada projeto. Foi alterado no ponto "10." do capitulo terceiro do Acordo Parassocial da E... S.A. passando a transmitir a totalidade das ações da E..., S.A sem que, na sequencia e por causa dessa transmissão, seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes C... e A..., enquanto sócios da I..., qualquer importância suplementar, uma vez que o valor pago pela cedência de 1% das ações, já engloba e consome z compensação de todos os valores associados.

Resulta do exposto e no que concerne aos projetos fotovoltaicos, em consequência do Acordo de Parceria foram constituídas duas Sociedades "Veículo" para o desenvolvimento dos dois únicos projetos até à data, viáveis:

● E... - Energias, SA contribuinte 508921171 detentora da exploração do Parque do Porto Santo, desde 27-04-2010 -Anexo 09;

● E...- Energias S.A. contribuinte 509134211, detentora da exploração do Parque do Caniçal, desde 21-12-2010 - Anexo 10;

B) As sociedades veículo e a sua estrutura acionista

Ambas as sociedades - E... e E... - foram constituídas, em tudo, de forma similar:

a. Objeto social o desenvolvimento, produção, instalação e exploração de sistemas de energia renovável, construção e exploração de parque fotovoltaico e comercialização de energia

b. O capital social inicial foi de € 50.000,00;

c. A I... detinha 51% do capital;

d. Os acionistas A... e C... detinham participações iniciais de 8% cada um;

e. Foi celebrado um Acordo Parassocial com cada sociedade veículo - conforme previsto no artigo 17° do CSC - que determinou, entre as partes, as obrigações de cada uma;

f. Ambos os Acordos Parassociais definem os mesmos direitos e obrigações, conforme consta dos respetivos clausulados, e que de seguida serão objeto de análise.

b. 1 E... Energias, S.A.

A E... Energias, S.A. é uma sociedade anónima que foi constituída em 14-04-2009, com um capital de € 50.000,00 integralmente subscrito e realizado, representado por 10.000 ações nominativas ordinárias, com valor nominal de € 5,00 -Anexo 11.

A data da constituição da sociedade o capital estava dividido da seguinte forma:

- imagem omissa -

Em 31-10-2009 e 04-11-2009 a N..., S.A. vendeu 30% das ações correspondente a 3 000 ações - de que era titular na Empresa E..., S.A. à sociedade F... Energia, SGPS, S.A., contribuinte 508260035:

● No dia 31 de outubro de 2009 vendeu 20% do capital social da E..., S.A. pelo preço de € 350.000,00;

● No dia 4 de Novembro de 2009 vendeu 10% do capital social da E..., S.A. pelo preço de € 1,00;

O preço de venda das 3.000 ações foi de € 350.001,00 a que corresponde o valor nominal de € 15.000,00

Em consequência da alienação, o capital da E... SA ficou distribuído da seguinte forma:

- imagem omissa -

b. 2 E... S.A.

A E..., SA é uma sociedade anónima que foi constituída em 31-10-2009, com um capital de €50.000,00 integralmente subscrito e realizado, representado por 10.000 ações nominativas ordinárias, com valor nominal de € 5,00 - Anexo 12.

- imagem omissa -

Em 29-12-2009 a N..., S.A. cedeu pelo valor nominal, 19% das ações correspondente a 1.900 ações - de que era titular na empresa E..., SA às sociedades J..., Holding, SGPS e N..., SGPS:

- 7,5%, correspondente a 750 ações, com valor nominal de € 3.750,00, à empresa J...;

- 11,5%, correspondente a 1.150 ações, com valor nominal de € 5.750,00, à empresa N..., SGPS

- imagem omissa -

No ano de 2010, a estrutura acionista foi novamente alterada sendo que, no dia 5 de Abril de 2010, o capital social da E... encontrava-se divido da seguinte forma:

- imagem omissa -

Conforme resulta do quadro anterior entrou para a sociedade a empresa F... Energias, SGPS, SA tendo adquirido 30% do capital da E..., S.A. sendo que 14,5% das ações foram adquiridas à empresa N..., SGPS, S.A, 14,5% à empresa J... Holding, SGPS, SA., e 1% a L

O preço de venda daquelas ações consta do quadro seguinte:

- imagem omissa -

Ou seja,

i. A N..., SGPS, S.A, vendeu 14,5% das ações que detinha na E..., com um valor nominal de € 7.250,00 pelo preço de € 535.000,00;

ii. A J... Holding, SGPS, SA vendeu 14,5% das ações que detinha na E..., com um valor nominal de € 7.250,00 pelo preço de€ 535.000,00;

iii. O s.p, L... vendeu 1 % das ações que detinha na E... com um valor nominal de € 500,00 pelo preço de € 70.000,00.

C) Os Acordos Parassociais celebrados com as empresas veículo

Na sequência da constituição das sociedades referidas anteriormente, foram celebrados Acordos parassociais, conforme previsto no artigo 17° do Código das Sociedades Comerciais. Este artigo admite a validade dos acordos parassociais respeitantes ao exercício do direito de voto, com efeitos limitados às partes intervenientes, sem que possam servir de fundamento para a impugnação de atos da sociedade ou dos sócios para com a sociedade. O fim do acordo parassocial só pode ser o de conseguir aquilo que licitamente poderá ser obtido pelo direito de voto.

É aplicável o regime geral dos contratos e do negócio jurídico ao acordo parassocial em tudo o que não esteja particularmente disciplinado na legislação comercial e na civil sobre o contrato de sociedade.

c. 1 Acordo celebrado com a E... Energias, S.A., em 14-04-2009 e aditamento de 31-10-2009 [Anexo 13]

As Entidades intervenientes na celebração deste acordo foram os s.p C..., A..., L..., I..., Lda., representada por C... e L... e N.... S.A, representada por L... Na data da celebração deste acordo, a posição acionista era a indicada de seguida:

- imagem omissa -

Ou seja:

a. I..., Lda detém uma participação direta no capital da E..., SA de 51 %;

b. N..., S,A. participa no capital social da I..., Lda, onde detém uma quota . de 51%;

N. .., S.A. detém uma participação direta de 31% [passou para 1 %, conforme mencionado no ponto anterior] e uma participação indireta, via I... de 26% [0,51 x 0,51];

N. .., S.A. detém uma participação total de 57% [31 % + 26%]

c. C... detém uma participação direta de 6% e uma participação indireta, via lsohldra de 25% [0,49 x 0,51];

C. .. detém uma participação total de 33%;

d. A... detém urna participação direta de 8%;

e. C... e A... detêm uma participação total de 41% [33% + 8%];

f. L... detém uma participação direta de 2%.

Conforme conteúdo do referido acordo no ponto 2., no momento inicial, com a constituição da sociedade E..., as partes contraentes supra referidas, realizaram o capital social de € 50.000,00, conforme distribuição supra referida. É ainda acordada a obrigatoriedade do reforço da capacidade financeira da sociedade bem como autorizada a cedência de 30% ações das N..., SA para a entrada de um novo acionista.

Já no ponto 3 ficou acordado, num momento posterior e para assegurar os capitais próprios exigidos pelo esforço do investimento, as partes contraentes do acordo parassocial, bem como o novo acionista, realizarem novo aumento de capital, adequado ao investimento efetivamente projetado, na proporção da participação que então as partes detiverem. [Ainda não ocorreu qualquer aumento de capital).

No ponto 4. é acordado que a N... coloca à disposição de C... e A..., os meios financeiros indispensáveis para realizarem o capital da sociedade E... onde subscreveram, cada um deles, 8% desse capital e promoverem futuros aumentos de capital social, com os limites aí referidos.

Alterado em 31-10-2009 para [sublinhado nosso]

"4. A N... ENERGIAS" coloca a disposição de A... e de C... os meios financeiros indispensáveis para que estes possam realizar o capital social inicial da nova sociedade E... ENERGIAS, S A. onde subscrevem, cada um deles, oito por cento [8%] desse capital, bem como colocará à disposição dos mesmos A... e C... os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais futuros aumentos do capital social ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, designadamente, prestações acessórias e suprimentos, os fundas próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que detém na sociedade e independentemente da relação capitais próprios I capitais alheios a contratar com as respetivas entidades financeiras.”

Conforme ponto 5., caso seja necessária a realização de novos financiamentos/capitais próprios, por parte dos acionistas, acima do limite dos 20% do investimento total do projeto de € 9.5M, designadamente por exigências relacionadas com os financiamentos bancários, C... e A... serão responsáveis pela realização desses montantes, que ultrapassem a percentagem, podendo, em alternativa, na medida do necessário, reduzir a sua participação no capital da sociedade.

Alterado em 31-10-2009 para:

"Em reforço da capacidade financeira da sociedade e para assegurar os capitais próprios exigidos pelo esforço do investimento, obrigam-se, se necessário, a proceder e, consequentemente a deliberar em assembleia geral um ou maís aumentos do capital, de acordo com o necessário ao investimento projetado, na proporção das participações que então detiverem, e até um valor igual a vinte por cento [20%] do investimento total do projeto.”

À data de início da venda da energia elétrica, a parte de capital de C... e A..., não pode ser superior a 15%. Neste Acordo parassocial foi assim revogado o ponto 4.2 do acordo de parceria "Pode ir até aos 20% conforme ponto 4.2 do contrato de parceria. Estes 5% serão financiados pela N... pagos pelos sócios com os dividendos que lhes correspondam, a distribuir no prazo de 5 anos.”

No ponto 9., consta que concomitantemente com o referido no ponto anterior, a I.... Lda transmite obrigatoriamente à N.... S.A. as suas ações - com valor nominal de € 25.000.00 - que detém na E..., sem que, na sequência e por causa dessa transmissão, seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgante C... e A..., enquanto sócios da I..., qualquer importância suplementar, uma vez que o valor pago pela cedência de 1% das ações, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados.

Alterado em 31-10-2009 para [sublinhado nosso]:

"5. Apesar de, no momento da constituição da ENERATLÃNTICA ENERGIAS, S,A., A... e C... possuírem em conjunto dezasseis por cento [16%] do respetivo capital social, as Partes aqui Contratantes convencionam que quando entrar em funcionamento o Parque Fotovoltaico do Porto Santo, tal participação será reduzida a quinze por cento (15%).

6. Em cumprimento do disposto no número anterior, no momento em que o Parque Fotovoltaico do Porto Santo entrar em funcionamento, a "N... ENERGIAS" adquirirá a cada um dos acionistas A... e C..., que se obrigam a ceder-lhes as ações correspondentes, 0,5% do capital social da "E..., em compensação dos valores referidos no anterior número 4., colocados pela "N... ENERGIAS" a disposição daqueles.

7. A parte ou percentagem de capital que seja detida por A... e C... não poderá ser à data do início da venda de energia elétrica superior a quinze por canto [15%], ficando expressamente revogada a opção de direito de aquisição previsto no ponto 4.2., da Contrato de Parceria referido nos Considerandos iniciais.

8. A N... ENERGIAS coloca á disposição da I... - Sistemas de Energia Renovável, Lda, os meios financeiros indispensáveis para que esta possa realizar o capital social inicial da nova sociedade e bem assim os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais futuros aumentos de capital ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto de acordo com a participação que a da I... - Sistemas de Energia Renovável, Lda, detém na sociedade.

9. Em contrapartida a "I..., LDA." transmitirá obrigatoriamente a "N... ENERGIAS", no momento em que o parque fotovoltaico do Porto Santo entrar em funcionamento as suas ações na E... ENERGIAS, SA., sem que na sequencia e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A... e/ou C... enquanto sócios da I... LDA. ou a I... LDA., enquanto tal, qualquer importância suplementar, uma vez que a contrapartida ,referida número anterior já engloba e consome a compensação de todos os valores associados.”

Os acionistas ficam obrigados a efetuar prestações suplementares em dinheiro até ao limite máximo global de€ 2.500.000,00. A obrigação de cada um dos acionistas é proporcional à sua participação no capital sem prejuízo da ressalva para os acionistas C... e A

Poderão ser ainda realizados suprimentos em função do interesse social de cada um.

Alterado em 31-10-2009 para:

"1. Os acionistas ficam obrigados a efetuar à sociedade ... prestações acessórias, consistentes em entregas em dinheiro, e/ou suprimentos até ao limite máximo global de € 2.500.000.00, sendo a obrigação de cada um dos acionistas proporcional ao velar da sua participação de capital, sem prejuízo do referido na Cláusula Primeira, artigo Terceiro, ponto 4, para os acionistas A... e C..."

Conforme se pode concluir da leitura deste acordo parassocial:

A N... coloca à disposição de C... e A..., os meios financeiros indispensáveis para:

a. Realização do capital da sociedade E... onde subscreveram, cada um deles, 8% desse capital;

b. Promoverem futuros aumentos de capital social;

c. Realizar os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, prestações acessórias e suprimentos, de acordo com a participação de 16%;

A N... coloca à disposição da I... - Sistemas de Energia Renovável, Lda., os meios financeiros indispensáveis para:

d. Realização do capital da E... onde subscreveu 51% desse capital;

e. Promoverem futuros aumentos de capital social;

f. Realizar os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação de 51 % que detém na E

No momento em que o parque fotovoltaico do Porto Santo, cuja licença de exploração foi atribuída à E...:

Em contrapartida e como compensação dos valores financiados pela N..., S.A.:

g. C... e A... cedem à N..., S.A. ações correspondentes a 1% (0,5% cada um) do capital da E..., S.A.;

h. A I..., Lda. transmitirá obrigatoriamente à N..., S.A., as suas ações que detém na E... [51 %] sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente aos outorgantes A... e/ou C... enquanto sócios da I... Lda. ou a I..., Lda. enquanto tal, qualquer importância suplementar;

Conforme se poderá constar no ponto D) Os Acordos de realização de Fundos próprios para financiamento das sociedade-veículo, a N... nunca fez refletir contabilisticamente a participação de realização dos fundos próprios acionistas da I..., Lda.

c. 2 Acordo celebrado com a E..., S,A., 31-10-2009 [ Anexo 14]

As Entidades intervenientes na celebração deste acordo foram os s.p C.... A..., L…, I... Lda., representada por C... e L..., ambos na qualidade de gerentes, N.... S.A, representada por L..., na qualidade de administrador, J... Holding SGPS. S.A., representada por J..., na qualidade de administrador e N... SGPS. S.A. representada por A…, na qualidade de administrador. Na data da celebração deste acordo, a posição acionista era a indicada de seguida:

- imagem omissa -

Ou seja:

a. I..., Lda. detém urna participação direta no capital da E..., S.A. de 51%;

b. N..., S.A. detém uma participação no capital social da I..., Lda. onde detêm uma quota correspondente a 51 %; N..., S.A. detém uma participação direta de 20% e uma participação indireta, via I..., de 26% [0,51 x 0,51] N..., S.A. detém uma participação total de 46% [20% + 26%];

c. C... detém uma participação direta de 8% e uma participação indireta, via I... de 25% [0,49 x 0,51]; C... detém uma participação total de 33%;

d. A... delem uma participação direta de 8%;

e. L... detém uma participação direta de 1%.

f. J... SGPS detém uma participação direta de 8%; J... SGPS detém uma participação de 50% no capital da N..., SA; J... SGPS detém uma participação indireta, via N.... SA, de 23% [0,5 x 0,46]; J... SGPS detém uma participação total de 31% [8% + 23%].

g. N... SGPS detém uma participação direta de 4%; N... SGPS detém uma participação de 50% no capital da N..., S.A; N... SGPS detém uma participação indireta, via N..., S.A., de 23% [0,5 x 0,46]; N... SGPS detêm uma participação total de 27% [4% + 23%].

Conforme conteúdo do referido acordo no ponto 1. do capítulo Terceiro, no momento inicial, com a constituição da sociedade E..., as partes contraentes supra referidas, realizaram o capital social de €50.000,00, conforme distribuição ai referida.

É ainda acordada no ponto 2. a obrigatoriedade do reforço da capacidade financeira da sociedade. No ponto 3. foi autorizada a cedência de 30% ações da N..., S.A. para a entrada de um novo acionista (parceiro financeiro).

No ponto 4. é acordado que a N... coloca à disposição de C... e A..., os meios financeiros indispensáveis para realizarem o capital da sociedade E... onde subscreveram, cada um deles, 8% desse capital e promoverem futuros aumentos da capital social, com os limites ai referidos.

A N..., S.A., para além de financiar os sócios C... e A..., na entrada no capital da E..., compromete-se e caso seja necessária, a colocar à disposição dos mesmos, os meios financeiros indispensáveis para a realização do referido aumento capital ou ainda em suprimentos e prestações suplementares, em função da sua participação, independentemente da relação capitais próprios/capitais alheios a contratar com as respetivas entidades financeiras.

Já no ponto 8. daquele artigo Terceiro, a N..., S.A. coloca a disposição da I..., Lda, os meios financeiros indispensáveis para que esta possa realizar o capital social inicial da E... e ainda os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais futuros aumentos de capital ou a realizar os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação de 51 %.

No momento da constituição da E..., os sócios C... e A... têm uma posição de 16% em conjunto. Com a assinatura daquele contrato, no momento em que o parque fotovoltaico do Caniçal entrar em funcionamento:

l. A N..., S.A. adquire a C... e A..., que se obriga a ceder-lhes, as ações correspondentes a 1% do capital social da E..., em compensação dos empréstimos referidos anteriormente. À data de início da venda da energia elétrica, a parte de capital de C... e A..., não pode ser superior a 15% - ver ponto 6. do capítulo terceiro do acordo.

II. A I..., Lda. transmite obrigatoriamente à N..., S.A. as suas ações que detém na E..., sem que, na sequência e por causa dessa transmissão, seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes C... e A..., enquanto sócios da I..., Lda, qualquer importância suplementar, uma vez que o valor pago pela cedência de 1 % das ações, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados - ver ponto 9. do capitulo terceiro do acordo.

De acordo com o artigo Quarto, os acionistas ficam obrigados a efetuar prestações acessórias e/ou suprimento, em dinheiro e até ao limite máximo global de € 3.500.000,00. A obrigação de cada um dos acionistas é proporcional ã sua participação no capital, sem prejuízo do referido no artigo terceiro ponto 4., para os acionistas A… e C

Conforme se pode concluir da leitura deste acordo parassocial;

A N... coloca à disposição de C... e A..., os meios financeiros indispensáveis para:

g. Realização do capital da sociedade E... onde subscreveram, cada um deles, 8% desse capital;

h. Promoverem futuros aumentos de capital social;

i. Realizar os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, prestações acessórias e suprimentos, de acordo com a participação de 16%;

A N... coloca à disposição da I..., Lda - Sistemas de Energia Renovável, Lda., os meios financeiros indispensáveis para:

j. Realização do capital da E... onde subscreveu 51 % desse capital;

k. Promoverem futuros aumentos de capital social;

l. Realizar os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação de 51% que detém na E

No momento em que o parque fotovoltaico do Caniçal, cuja licença de exploração foi atribuída à E... e em contrapartida e como compensação dos valores financiados pela N..., S.A.:

i. C... e A... cedem â N..., S.A. ações correspondentes a 1% [0,5% cada um] do capital da E..., S.A.;

j. A I..., Lda transmitirá obrigatoriamente à N..., S.A., as suas ações que detém na E... [51%] sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A... e/ou C... enquanto sócios da I..., Lda. ou a I..., Lda. enquanto tal, qualquer importância suplementar;

Também aqui e conforme se poderá constar no ponto D) Os Acordos de realização de Fundos próprios para financiamento das sociedade-veículo, a N..., S.A. nunca fez refletir contabilisticamente o valor que realizou por conta da I..., Lda.

D) Os Acordos de realização de Fundos próprios para financiamento das sociedade-veículo

Tal como referido anteriormente nos acordos parassociais, ficou acordado que a N..., S.A. para reforço da capacidade financeira das empresas veículo, poderia ceder a sua participação naquelas empresas a um novo parceiro Esse parceiro foi a F... Energias SGPS, S.A.

Com exceção da F... Energias SGPS, S A., já foram anteriormente estabelecidas as relações existentes entre os restantes parceiros indicados neste acordo, designadamente na descrição dos acordos parassociais celebrados.

Por esse motivo será agora referida a estrutura acionista do grupo a que pertence esta empresa. Assim:

A F... SGPS, S.A., contribuinte 5…pertence a um grupo de empresas. De acordo com o sitio que o grupo F... possui na internei - www.F....com - assim como nas IES e relatórios de contas publicados destaca-se a seguinte informação:

I. Presidente do conselho de administração: J…;

II. A…& Associados - SROC

III. Os acionistas:

a. I… Holding - 36,5%;

b. Caixa Capital- Fundo de capital de risco Grupo CGD - 15,4%;

c. BES - 15,4%

d. Millennium BCP - 15,4%;

e. Banif capital-Sociedade de Capital de Risco, S.A. - 15,4%;

f. BAI - Banco Africano de Investimentos - 1,9%;

IV. Durante o ano de 2009, a F... SGPS, S.A procedeu a uma reorganização estratégica da constituição de três sub-holdinqs, iniciada em 2008, com o intuito de organizar as participações sociais detidas, de acordo com as áreas funcionais onde as mesmas desenvolvem as suas atividades, designadamente: Ambiente, Energia e Mercado de Carbono/Gestão de Fundos. Foi ainda durante o ano de 2009 que a empresa reforçou a estrutura organizacional de cada uma daquelas três áreas funcionais, através da aquisição de novas participações sociais.

V. As sub-Holdings são: F... Ambiente, SGPS; F... Energia, SGPS e C…, SGPS;

VI. A F... Energia, SGPS - empresa que interessa ao presente projeto - é detida a 100% pela F... SGPS, S.A

VII. Detém uma participação de 90% na empresa veículo para investimentos em energia solar e fotovoltaica, MWH - Gestão de Recurso Naturais, S.A contribuinte 507 616 235.

VIII. No ano de 2009 a F... Energias, SGPS, S.A. transferiu todos os ativos financeiros em questão para a MWH, a qual acolherá todos os novos projetos em energia fotovoltaica onde a F... Energias SGPS, S.A. participará.

IX. Nesse sentido adquiriu, nos anos de 2009 e 2010, uma participação de 30% do capital da empresa E..., S.A. e 30% do capital da empresa E..., S.A.

d. 1 Acordo de realização de fundos próprios - E... Energias, S.A., de 18-11-2009 [Anexo 15]

No dia 18 de Novembro de 2009 foi celebrado o acordo de realização de fundos próprios relativo ao parque fotovoltaico do Porto Santo.

As Entidades intervenientes na celebração deste acordo foram os s.p E... Energias, S.A., representada por J… e L..., ambos na qualidade de administradores: C...: A...: L…: I.... Lda., representada por C... e L..., ambos na qualidade de gerentes, N... S.A, representada por J... e L..., ambos na qualidade de administradores. F... Energias SGPS. S.A., representada por J… e P…, ambos na qualidade de administradores e Banif - Banco de Investimento, S.A.

Mutuária E

Banco BANIF

Acionista I

Acionista F... SA

Acionista N... Energias

Acionista A… e C

Acionista L

Com a celebração daquele Acordo de Realização de Fundos Próprios, os acionistas ficaram obrigados a subscrever e realizar fundos próprios além do capital social inicialmente subscrito e realizado. A não realização daqueles fundos constitui uma condição suspensiva do Contrato de Financiamento, conforme consta na alínea "F." do acordo em questão.

Nesse acordo, as Partes regularam as suas relações enquanto titulares de participações sociais no capital da Sociedade, com vista a definir o âmbito, e assegurar o cumprimento, das respetivas obrigações na subscrição e realização de Fundos Próprios e que de seguida se resume:

I. Prestações acessórias e suprimentos [ver ponto 2.1] - Os acionistas N... S.A. e a F... Energias, SGPS, S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os acionistas e na proporção de 70% e 30% respetivamente, nos termos deste Acordo e do artigo 12º dos Estatutos da Sociedade, realizar prestações acessórias e suprimentos remunerados a taxa anual correspondente a Taxa Base acrescida de uma margem de 3,50% até ao limite máximo global de €1.770.000,00 *um milhão setecentos e setenta mil euros). Dando cumprimento ao estipulado no ponto 2.1.1. do Acordo de realização de Fundos próprios foram realizadas prestações acessórias e suprimentos no valor de €491.267,00 no ano de 2009 e de € 1.230.423,20 no ano de 2010. Nos termos do acordo parassocial celebrado, a N..., S.A. financia os acionistas C... e A.... Porém, no presente acordo, os acionistas N... SA e a F... Energias, SGPS, S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os acionistas, de realizar os suprimentos e as prestações acessórias As prestações foram realizadas nas datas indicadas no quadro seguinte, No mesmo quadro encontram-se evidenciados os valores correspondentes aos acionistas C... e A... e ainda L...:

- imagem omissa -

Resulta dos cálculos efetuados e vertidos no quadro anterior que, em função das respetivas quotas, a N..., S.A. financiou os acionistas C... e A... no montante de € 275.470,04 sendo que, € 78.602,69 foi no ano de 2009 e € 196.867,71, no ano de 2010.

II. Aumento de capital [ver ponto 2.2.] - Ficam ainda obrigados a realização de um ou mais aumentos do capital social da sociedade E..., S.A., na proporção das respetivas participações no capital. No que respeita aos acionistas C... e A..., será a N..., S.A. a realizar a totalidade do capital próprio necessário, sem quaisquer ónus ou encargos para aqueles e livres de quaisquer deduções e retenções. A remuneração do reembolso dos suprimentos e/ou prestações acessórias, bem como a distribuição de dividendos, será auferida integralmente por aqueles acionistas ou pelo adquirente das suas posições, na proporção das respetivas participações no capital [ver ponto 3.8.].

III. Pagamentos à sociedade [ver ponto 4.] Os valores das prestações acessórias a que os acionistas se encontram obrigados são pagos em dinheiro.

IV. Conversão de prestações acessórias em capital social (ver ponto 5.) - No caso do capital próprio da sociedade ficar igual ou inferior a metade do seu capital social, os acionistas obrigam-se a converter as prestações acessórias realizadas para dar cumprimentos ao disposto no artigo 35.º do CSC, sempre respeitando as regras de repartição e de detenção do capital, conforme contrato de sociedade.

V. Garantias [ver ponto 7.] - Para cumprimento das obrigações de subscrição, os acionistas entregaram uma garantia bancária autónoma no valor de € 2.000.000,00 [dois milhões de euros]. Excetuaram-se os acionistas C... e A..., uma vez que foi a N..., S.A. que ficou obrigada a entregar a garantia em nome dos mesmos sem que aqueles tenham de remunerar, de alguma forma, a N..., S.A., de alguma forma, pela prestação da garantia

d. 2 Acordo de realização de fundos próprios- E..., S.A., de 08-07-2010 [Anexo 16)

A 8 de Julho da 201 O foi celebrado o acordo de realização de fundos próprios relativo ao parque fotovoltaico do Caniçal.

O referido acordo foi celebrado entre o Banco Espirito Santo, S.A. [Banco], o Banco Espirito Santo de Investimento, SA, [Banco Agente], a E... Energia, S.A. representada por J… e L..., ambos na qualidade de administradores e os seguintes acionistas: I..., Lda., representada por J… e L..., ambos na qualidade de gerentes; F... Energias, SGPS. S A., representada por Alex…, na qualidade de administrador; N.... S.A, representada por J…, na qualidade de administrador, J... Holding SGPS. S.A, representada por J..., na qualidade de administrador e N... SGPS. S.A. representada por P…, na qualidade de administrador.

Não estiveram presentes na celebração deste acordo os acionistas A… e C... pelo que, o acordo foi celebrado sem qualquer menção aos mesmos.

E. .. SA Mutuária

I. .. – Sistemas de Energia Renovável Lda. Acionista

F. .. Energias SGPS SA Acionista

N. .. SGPS SA Acionista

J. .. Holding SGPS Acionista

N. .. SGPS SA Acionista

Fundos Próprios e que de seguida se resume:

I. Prestações acessórias e suprimentos [ver ponto 2.1] - Os acionistas N... S.A. e a F... Energias, SGPS, S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os acionistas e na proporção de 70% e 30% respetivamente, nos termos deste Acordo e do artigo 12º dos Estatutos da Sociedade, realizar prestações acessórias e suprimentos remunerados a taxa anual correspondente a Taxa Base acrescida de uma margem de 5% até ao limite máximo global de € 2.025.000,00 *dois milhões e vinte e cinco mil euros].

Dando cumprimento ao estipulado no ponto 2.1.1. do Acordo de realização de fundos próprios foram realizadas prestações acessórias e suprimentos no valor de € 1.116.151,00 no ano da 2010.

Nos termos do acordo parassocial celebrado, a N..., SA. financia os acionistas C... e A.... Porém, no presente acordo, os acionistas N... S.A. e a F... Energias, SGPS, S.A., assumem a obrigação, em nome de todos os acionistas, de realizar os suprimentos e as prestações acessórias.

As prestações foram realizadas nas datas indicadas no quadro seguinte. No mesmo quadro encontram-se evidenciados os valores correspondentes aos acionistas C... e A

- imagem omissa -

Resulta dos cálculos efetuados e vertidos no quadro anterior que, em função das respetivas quotas, a N.... S A. financiou os acionistas C... e A... no montante global de € 178.584, 16 no ano de 2010.

II. Aumento de capital [ver ponto 3.] - A subscrição de novas ações em aumentos do capital da sociedade é realizada pelos acionistas principais nas proporções e pelos montantes máximos estabelecidos de € 650.000,00. As prestações acessórias são exigidas aos acionistas principais na proporção das respetivas participações no capital da sociedade.

III. Pagamentos à sociedade [ver ponto 3.5] - Os valores das prestações acessórias a que os acionistas se encontram obrigados são realizados em dinheiro.

IV. Conversão de prestações acessórias em capital social [ver ponto 5.] - No caso do capital próprio da sociedade ficar igual ou inferior a metade do seu capital social, os acionistas obrigam-se a converter as prestações acessórias realizadas para dar cumprimentos ao disposto no artigo 35º do CSC, sempre respeitando as regras de repartição e de detenção do capital, conforme contrato de sociedade.

V. Garantias [ver ponto 7.] - Apesar de estar prevista a entrega, a primeira solicitação, de garantia bancária autónoma, de valor igual à soma dos valores das obrigações de subscrição a que os acionistas se encontram obrigados, esta não foi necessária.

E) O financiamento dos parques e as garantias prestadas pelos acionistas

e. 1 E... Energias, S.A. -Parque solar fotovoltaico do Porto Santo

O projeto de Investimento do parque fotovoltaico do Porto Santo, realizado pela E... Energias, S.A. teve um custo aproximado de 9,5 Milhões Euros.

O parque foi financiado pelo Banif na modalidade de "projet finance”. Nesse sentido, todo o projeto é acompanhado pelos auditores do banco e os pagamentos só são efetuados após validação dos documentos pelo banco financiador.

O investimento Incluiu, entre outros, a aquisição de terrenos rústicos para servirem de suporte à instalação dos painéis fotovoltaicos.

Da consulta às escrituras de compra e venda efetuadas em nome da sociedade E..., S.A. constatou-se que foram feitas aquisições de terrenos, no ano de 2009, no valor global de € 293.000,00:

Tipo Freg. Art.º Preço Venda Data

R- Rústico 220701 21 75.000,00 03-09-2009

R- Rústico 220701 19 50.000,00 21-10-2009

R- Rústico 220701 55 168.000,00 03-09-2009

293. 000,00

O valor financiado na modalidade de "project finance” foi de 7 Milhões de euros.

Foi ainda prestada garantia bancária a favor do Banif - Banco de Investimento, S.A. no valor de 2 milhões de euros - a pedido da N.... S.A. [ver Acordo de realização de fundos próprios].

O objetivo de tal garantia foi assegurar o pontual cumprimento das obrigações emergentes da E... Energias. S.A., designadamente do contrato de financiamento Intercalar sob a forma de Abertura de Crédito, celebrado em 31 de Julho de 2009, entre Banif - Banco de Investimento, SA, E... Energias, S,A. e N... Energias, S.A. bem como da realização dos fundos próprios a aportar ao projeto do Parque Fotovoltaico do Porto Santo, em cumprimento das obrigações de subscrição tal como definidas na cláusula 2ª ["Capitalização da sociedade"] do Acordo de realização de Fundos próprios.

O empréstimo de 7 Milhões Euros foi efetuado à E... Energias, S.A. tendo sido exigidas pelo banco diversas garantias, não só pela empresa como também por parte dos acionistas, através de avais pessoais e penhor das suas ações.

Por forma a garantir o financiamento, foi registada, em 18 de Novembro de 2009, uma hipoteca a favor do Banif, sobre os terrenos rústicos adquiridos pela E... Energias, S.A. no montante de 7 Milhões Euros, conforme se pode consultar nos registos da declaração Modelo 11:

- imagem omissa -

Ou seja, a hipoteca sobre os terrenos com um valor de € 293.000,00 garante um empréstimo de € 7.000.000,00.

e. 2 E..., S.A. - Parque solar fotovoltaico do Caniçal

O projeto de investimento do parque fotovoltaico do Caniçal, realizado pela E..., S.A. teve um custo aproximado de 20,5 Milhões Euros. Os investimentos em ativos fixos estão contabilizados na E..., S.A. O parque fotovoltaico do Caniçal foi financiado pelo SES, também na modalidade de "project finance".

Os investimentos em ativos fixos - constantes do projeto de investimento· foram os seguintes:

- imagem omissa -

O empréstimo foi efetuado a E..., S.A. tendo sido prestadas diversas garantias, não só pela empresa como também por parte dos acionistas, através de avais pessoais e penhor das suas ações.

Em 16 de Julho de 2010, foi registado na Certidão Permanente da I..., Lda., um penhor de quotas, a favor do Banco e do Banco Agente: BANCO ESPÍRITO SANTO S.A. e BANCO ESPIRITO SANTO DE INVESTIMENTO S.A. Aquele, corresponde à quota de 51 % da participação no capital da I..., Lda., pertencente ao sócio N..., Energias, S.A. com o valor nominal de € 5.100,00 [51 % de € 10.000,00] e foi efetuado na sequência dos contratos de prestação de garantias assinados.

O penhor das referidas ações, com um valor nominal de € 5.100,00, garante um empréstimo até € 25.164.700,00.

F) Contratos de Desenvolvimento dos parques solares fotovoltaicos

f. 1 E... Energia, S.A.

Trata-se de um contrato que foi celebrado em 16 de Novembro de 2009, entre as empresas N... Energias, S.A., F... Energia SGPS, SA. e E... Energia, SA, no valor de € 300.000,00. Os proveitos foram contabilizados na N..., S.A. em 2009. A fatura emitida foi liquidada pela E..., S.A. através de transferência bancaria realizada em Dezembro de 2009 a favor do BES.

No entanto, apesar de não constar do documento emitido, contabilisticamente, aquele valor foi desdobrado sendo o montante de € 50.470,99 contabilizado como comparticipação de custos e o restante como comissão. No parágrafo 1. da cláusula terceira do contrato de desenvolvimento consta que "A comissão de desenvolvimento corresponde à contrapartida pela prestação dos serviços e inclui o pagamento de todos os encargos resultantes da prestação dos mesmos." .

De acordo com os contratos de desenvolvimento celebrados com cada uma das empresas veículo - Cláusula primeira:

"A N... Energias presta, um conjunto de serviços, designadamente:

a) Obtenção do averbamento como titular da licença de estabelecimento;

b) Obtenção de tarifa garantida;

c) Estudo da localização do parque;

d) Licenciamento de construção do Parque;

e) Elaboração de pareceres e estudos de natureza ambiental e relativos ao ordenamento do território;

f) Negociação para o enquadramento fiscal do Projeto com significativos ganhos de rentabilidade, [os serviços]."

Tanto a I..., Lda. como os acionistas C... e A... ficaram excluídos deste contrato de desenvolvimento.

f. 2 E... Energia, S.A.

Trata-se de um contrato que foi celebrado em 08 de Julho de 2010, entre as empresas N... Energias, S.A. e E... Energia, S.A., no valor de € 1.200.000,00. Os proveitos foram contabilizados na N..., S.A. em 2010.

A fatura foi liquidada pela E..., S,A. através de transferência bancária realizada em 02-08-2010 a favor do BES.

Tanto a I..., Lda. como os acionistas C... e A... ficaram excluídos deste contrato de desenvolvimento.

G) Contratos de Gestão dos parques solares fotovoltaicos

g. 1 Contrato de Gestão -E... Energia, S.A.

É um contrato celebrado em 16 de novembro de 2009, entre as empresas N... Energias, SA, e E... Energia, S.A

Aquele foi celebrado no seguimento do processo de instalação do parque solar fotovoltaico do Porto Santo [" O Parque"], com a potência de 2MW, tendo como ponto de receção o Posto de transformação do Campo de Cima I, tensão de receção 6,6kV e regime de neutro isolado bem como a instalação de dois postos de transformação equipados, cada um, com um transformador de potência nominal de 1000 kVA, 0,4/6,6kV ["O Projeto"].

Assim e de acordo com conteúdo do referido documento e para efeitos de gestão da instalação acima referida a E..., SA solicitou à N... Energias, S.A. a prestação de serviços de gestão técnica, financeira e administrativa do "Parque", no âmbito do "Projeto".

O preço acordado a título de "comissão de gestão", a pagar semestralmente, até 31 de março e 30 de setembro de cada ano, pela E..., SA foi de 3,50% das receitas de exploração semestrais da E..., S.A., acrescidos dos impostos legais aplicáveis.

Em contrapartida, a N... Energias, SA obriga-se a prestar os serviços de forma a permitir à E..., S.A o normal desenvolvimento do "Projeto".

g. 2 Contrato de Gestão - E... Energia, S.A.

É um contrato celebrado em 08 de julho de 201 O, entre as empresas N... Energias. S.A., e E... Energia, S.A., com a duração de 25 anos.

Aquele foi celebrado no seguimento do processo de instalação do parque solar fotovoltaico no Caniçal, na Zona Franca Industrial da Madeira, com a potência de 6MW, tendo como ponto de receção, subestação do Caniçal, tensão de receção a 6,6 kV e regime de neutro isolado [o "Parque"], bem como a instalação de seis postos de transformação equipados cada um com um transformador de potência nominal de 1000 kVA, 6,6/0,4 kV [o "Projeto"];

Assim e de acordo com conteúdo do referido documento e para efeitos de gestão da instalação acima referida e nos termos do acordado no Acordo de Parceria celebrado em 28 de Março de 2008, a E..., S.A solicitou à N... Energias, S.A. a prestação de serviços de gestão técnica, financeira e administrativa do "Parque", no âmbito do "Projeto".

O preço acordado a título de "comissão de gestão", a pagar semestralmente, até 31 de Marco e 30 de Setembro de cada ano, pela E..., S.A. foi de 4,00% das receitas de exploração semestrais da daquela empresa, acrescidos dos impostos legais aplicáveis.

Salienta-se que, de acordo com o projeto de investimento do parque solar fotovoltaico do Caniçal, as vendas previsionais, no total dos 25 anos são de € 91,6 Milhões.

Em contrapartida, a N... Energias, S.A. obriga-se a prestar os serviços de forma a permitir à E..., S.A. o normal desenvolvimento do "Projeto".

III- 1.5 As atas da I..., Lda.

Da leitura efetuada às diversas atas da empresa I..., Lda. concluiu-se que a relação existente entre os sócios da empresa - N..., S.A. e C... for ficando, ao longo dos anos, deteriorada.

Bem patente da situação está a declaração de voto apresentada pela sócia C.... Assim, de acordo com o conteúdo da ata nº 17 da I..., Lda., lavrada no 28-03-2011, reuniu a Assembleia-Geral daquela sociedade sobre a seguinte Ordem de Trabalhos:

- Ponto Um: Deliberar sobre o Relatório de Gestão, balanço e contas relativos ao exercício de 2010;

- Ponto Dois: Deliberar sobre proposta de aplicação de resultados.

Sobre o ponto um da Ordem de Trabalhos, o relatório de Gestão, Balanço e Contas relativas ao exercício de dois mil e dez foram postos a votação, tendo os mesmo sido aprovados por maioria, com o voto contra da sócia C

Sobre o segundo ponto da Ordem de Trabalhos foi deliberado pela mesma maioria, também com o voto contra da sócia C..., aprovar a proposta de aplicação de resultados constante do Relatório de Gestão, elaborado pela Gerência, a qual a da seguinte teor: "A Gerência propõe que o Resultado Liquido do exercício de 2010, no valor de menos € 2.511,42 seja transferido integralmente Para Resultados Transitados". No final, a sócia C... apresentou uma declaração de sentido de voto - à semelhança das anteriores reuniões havidas - com o seguinte conteúdo:

RELACIONADO COM A E... SA:

A sócia gerente C... votou contra os pontos em deliberação pelos seguintes motivos:

1. A sociedade N... Energias, SA e detentora de uma quota de 51 % da empresa I...- Sistemas de Energia Renovável Lda.;

2. A sócia gerente C... é detentora da outra quota de 49% da empresa I... - Sistemas de Energia Renovável, Lda., detendo, inclusivamente, um especial direito de gerência. Nesse sentido, alegou ser necessário a assinatura de dois gerentes, sendo obrigatória a assinatura da gerente C..., ou do gerente por ela designado, nos atos relativos a operações de transferência, aquisição e alienação de ativos e a operações de financiamento e transações cujo valor seja superior a € 50.000,00. Como consequência, a sócia C... alega que, de acordo com o contrato de sociedade da empresa I..., Lda., esta só transfere as suas ações detidas na E... - Energias SA, para quem quer que seja, mediante a assinatura da referida sócia, pelo que a estrutura acionista da E...- Energias, S.A. ainda permanece praticamente como no momento da constituição da sociedade, [excetuando-se a entrada da F... Energia SGPS SA, através da aquisição a N... Energias. SA e a L...], uma vez que a referida sócia nunca assinou qualquer documento de transferência de ações da I..., Lda. para outra Entidade - a escritura de venda das ações que a I... detém na E..., S.A. foi assinada por J…o e L.... As ações foram transmitidas por €25.500,00. Assim, alega que o capital social continua distribuído, à data de 20-03-2011, de uma forma legal, pela:

a. I..., Lda. [51%],

b. N... Energias, S.A. [1%],

c. N... SGPS, S.A. [1%],

d. J... Holding SGPS, S.A. [1%],

e. F... Energias SGPS, S.A. [30%],

f. A... [8%] e C… [8%],

3. Como consequência do ponto anterior, a N... Energias, S.A. é legalmente detentora de uma quota de apenas 1% das ações da E...- Energias, S.A., enquanto a I..., Lda. continua possuidora de 51% das mesmas.

4. Invoca a mesma situação relativamente à empresa E... Energias, S.A. sendo que, com os mesmos fundamentos, a estrutura acionista desta empresa ainda permanece praticamente como no momento da constituição da sociedade, [excetuando-se a entrada da F... Energia SGPS SA, através da aquisição a N... Energias, S.A.], uma vez que a referida sócia nunca assinou qualquer documento de transferência de ações da I..., Lda para outra entidade sendo então o capital social distribuído á data de 20-03-2011, de uma forma legal :

a. I..., Lda [51%],

b. N... Energias, S.A. [1%],

c. F... Energias SGPS, SA [30%],

d. L... [2%],

e. A... [8%] e C... Gonçalo Xavier [8%].

5. Como consequência do ponto anterior, a N... Energias, S.A. será legalmente detentora de uma quota de apenas 1% das ações da E... Energias, S.A., enquanto a I..., Lda. continua possuidora legal de 51% das mesmas.

6. Na assinatura do Contrato de Financiamento da sociedade E.... S.A., a 8 de Julho de 2010, a acionista I... - Sistemas de Energia Renovável. Lda., titular de urna participação social de 51%, foi representada nesse ato pelos gerentes J… e L..., havendo assim violação explícita do direito especial de gerência detido por C..., uma vez que o valor do referido Contrato de Financiamento foi de cerca de 20 milhões de euros, substancialmente superior ao permitido pelo Contrato de Sociedade em vigor, que era até ao montante máximo de 50 mil euros, independentemente do financiamento em causa ser diretamente realizado numa participada da I..., Lda.;

7. Na assinatura do contrato de prestação de Garantias da sociedade E..., S.A., a 8 de Julho de 2010, e considerando em particular o Penhor das Ações, a acionista I..., Lda. foi representada nesse ato pelos gerentes J... e L..., havendo assim violação explícita do direito especial de gerência detido por C..., atendendo-se, em particular, ao referenciado no Artigo 103º do código Civil, uma vez que se trata do penhor das ações [51 % de participação social] que a I..., Lda. detém na sociedade E..., S.A., a favor das Entidades Financiadoras;

8. Na assinatura do mesmo contrato de Prestação de Garantias da sociedade E..., S.A, a 8 de Julho de 2010, e considerando em particular os Direitos Acionistas relativos aos suprimentos e Prestações Acessórias como forma de garantia adicional a favor das Entidades Financiadoras, pode-se verificar [página 42, Anexo IlI - Direitos Acionistas} que os direitos pertencentes aos acionistas I... – Sistemas de Energia, Lda. [51 % de participação social), A... [8% de participação social] e C... [8% de participação social], estão afetos, na sua totalidade - segundo a sócia C... - incorreta e ilegalmente, à acionista N... Energias, S.A., que assim, sem o mínimo de legalidade, os pretende somente para si. De acordo com as contas Efetuadas pela sócia C..., os montantes, sem atualizações e juros, são:

a. · € 324,000,00, para os acionistas A... e C..., em conjunto;

b. € 1.100.000,00, para a I..., Lda;

9. Na assinatura do mesmo contrato de Prestação de Garantias da sociedade E..., S.A. e sobre a obrigatoriedade de afetação dos Suprimentos e Prestações Acessórias aos acionistas A..., C... e I..., Lda - tal como evidenciado anteriormente - é importante referenciar o conteúdo do Acordo Parassocial relativo ao Contrato de Sociedade da E... S.A, assinado a 31-10-2009, onde se verifica que no seu ponto 4 - TERCEIRO [Capitais Próprios], há uma referência explícita aos pagamentos que a N... Energias, S.A. coloca à disposição dos acionistas A... e C..., enquanto o seu ponto 6 - TERCEIRO, refere que, estes mesmos acionistas terão depois que ceder 0,5% de ações, cada um, à N... Energias, S.A., como forma de pagamento dos valores referidos no seu ponto 4 TERCEIRO.

10. Interpreta assim que, a realização de suprimentos e Prestações Acessórias em nome dos Acionistas A... e C... pela N... Energias. S.A. é explicitamente considerada uma venda de ativos pura, via realização de fundos próprios, pelo que os direitos acionistas de A… e C... devem estar devidamente afolados aos mesmos no Contrato de Financiamento, em particular no Acordo de Realização de Fundos Próprios e no Contrato de Prestação de Garantias - Anexo III [Direitos Acionistas]. Refere que o mesmo se passa relativamente à I..., Lda., considerando neste caso o conteúdo do referido Acordo Parassocial, nos seus pontos 8 e 9 do referido TERCEIRO;

11. Na assinatura do Acordo de Realização de Fundos Próprios da sociedade E..., SA, a 8 de Julho de 20!0, a acionista, I..., Lda., titular de uma participação social de 51%, foi representada nesse ato pelos gerentes J... e L..., havendo assim - segundo a sócia C... - violação explicita do direito especial de gerência detido por C..., uma vez que o valor do referido Acordo de Realização de Fundos Próprios foi cerca de 2 milhões de euros [mais concretamente de € 2.025.000,00+, substancialmente superior ao permitido pelo Contrato de Sociedade em vigor, que é até ao montante máximo de 50 mil euros, independentemente do financiamento em causa ser diretamente realizado numa participada da I..., Lda.;

12. Na assinatura do Acordo de Realização de Fundos Próprias da sociedade E..., S.A, a 8 de Julho de 2010, alega que se verifica mais uma atuação ilegal e incorreta, por parte dos "autodenominados" acionistas principais, ao não permitir que os acionistas A... e C... - que apesar de deterem uma participação social superior a alguns acionistas principais [16% de participação social] foram excluídos, contra a sua vontade, da assinatura do Contrato de Financiamento - não possam particionar em aumentos de capital social, em consequência do referenciado na página 6, ponto 3.1, do Acordo de Realização de Fundos Próprios. Alega a sócia C... que a situação se traduz em enormes prejuízos futuros, considerando o baixo capital social atualmente existente na sociedade E..., S.A., de € 50.000,00 e que, portanto, facilmente poderá ser aumentado, violando, inclusive, o acordado no ponto 4 -Terceiro, do Acordo Parassocial da sociedade E... S.A., celebrado a 31 de Outubro de 2009.

13. Foi celebrado um Contrato de Gestão, a 25 anos, somente entre as empresas N... Energias, S.A. e E..., S.A., no valor global, segundo a sócia C..., sem atualizações, de cerca de € 3.200.000,00 (o que está estipulado no contrato de gestão, e o pagamento semestral por parte da E..., S.A. à N... Energias, S.A., de uma comissão de gestão de 4% das receitas de exploração. As vendas previsionais, de acordo com o projeto de investimento, no total dos 25 anos, são de € 91.670.263,00]. Alega a sócia que excluíram os acionistas I..., Lda., A... e C..., sem motivo que o justifique, na medida em que, quer a I..., Lda., quer o A... e C... possuem uma vasta experiência na área da energia renovável e a fácil gestão daquele tipo de projetos, que é realizada numa ótica, essencialmente de gestão de contratos (gestão de compra e venda de eletricidade, Contrato de Operação e manutenção - O&M, Contrato de Financiamento e Contratos de Terrenos), não havendo qualquer atuação operacional diária.

14. Perante o cenário exposto, reclama a sócia C... prejuízos causados diretamente aos referidos acionistas pela não participação no contrato de Gestão, nos montantes de:

a. €1.632.000,00, para a I..., Lda [51% de participação social x comissão global de gestão];

b. € 512.000,00, para os acionistas A... e C..., em conjunto *16% de participação social x comissão global de gestão];

15. Foi igualmente celebrado um Contrato de Desenvolvimento no valor de € 1.200,000,00, também definido e imposto exclusivamente pela N... Energias, S.A. e realizado somente entre a empresa N... Energias, S.A. e a E..., S.A., deixando de fora os acionistas I..., Lda., A... e C.... No entanto, alega a sócia C..., todos colaboraram no desenvolvimento do projeto, com evidentes prejuízos, passíveis de fácil quantificação para todos e, concretamente, para a I..., Lda., considerando ainda a elevada experiência dos acionistas da I..., Lda., A... e C... na área da energia renovável. Assim, também aqui existem prejuízos causados diretamente aos referidos acionistas da E..., S.A, pela não participação no referido contrato de desenvolvimento. O saber:

a. € 612.000,00, para a I..., Lda. [51% de participação social x comissão contrato desenvolvimento];

b. € 192.000,00, para os acionistas A… e C..., em conjunto *16% de participação social x comissão de desenvolvimento];

16, Como síntese dos prejuízos diretos quantificáveis, sem atualizações e juros, nem avaliando o impacto da não participação nos aumentos de capital social, a sócia C... apresenta os seguintes:

a. € 1.028.00,00 *€ 324.000,00 + € 512.000,00 + € 192.000,00], para os acionistas A... e C..., em conjunto;

b. € 3.344.000.00 [€1.100.000,00 + € 1.632.000,00 + € 612.000,00+, para a acionista I..., Lda.

17. No Acordo de Parceria assinado em 28-03-2008, e avaliando em pormenor a questão dos direitos de Desenvolvimento e de Gestão dos projetos que viessem a ser implantados, referiu ainda a sócia C..., que não visualizava qualquer exclusividade para a N... Energias, S.A. na área do desenvolvimento e gestão dos futuros projetos. Nos considerandos C, E, F, J, e, principalmente, K e L do referido Acordo da Parceria, consta de uma forma explicita que Iodas as partes contraentes [entenda-se, todos os acionistas] iriam, em conjunto, continuar com o desenvolvimento dos projetos que a I..., Lda. já detinha em carteira, o qual o Parque Fotovoltaico do Caniçal se insere. Consequentemente reclama que, os direitos relativos aos contratos de desenvolvimento e de gestão devem ser obrigatoriamente repartidos por todos os acionistas, ou pelo menos por aqueles que sempre colaboraram ativamente no seu desenvolvimento, desde a fase inicial.

18. Por outro lado, analisando ainda em pormenor o Acordo Parassocial do Contrato de Sociedade da empresa E..., S.A., realizado a 31-10-2009, conclui a sócia C... que, a N... Energias, SA não se encontra obrigada a entregar aos acionistas I..., Lda., A… e C..., qualquer outra contrapartida adicional, com exceção das referenciadas em TERCEIRO - pontos 4 e 8 - [Em função da sua quota de 51%, a N... financiou a I..., Lda. para a entrada no capital da E... Enerqias, SA. com €25.500,00, e financiou ainda os sócios C… e A.... com uma quota de 8%, cada um: [€ 4,000,00 + € 4,000,00= €8.000,00+ - em consequência dos referidos acionistas transmitirem à N... Energias, SA as suas ações, tal como referenciado em TERCEIRO - ponto 9, - [a I... transmite obrigatoriamente à N..., as suas ações - com valor nominal de € 25.000,00 - que detém na E..., sem que, na sequência e por causa dessa transmissão, seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes C... E A..., enquanto sócios da I..., qualquer importância suplementar, uma vez que o valor pago pela cedência de 1% das ações, já engloba e consome a compensação de todos os valores associados]. No Entanto e de acordo com a opinião da sócia C..., tal redação daquele ponto 9. não significa que a N... Energias, SA tenha direitos exclusivos no que diz respeito a realização dos Contratos de Desenvolvimento e de Gestão, uma vez que a realização daqueles Contratos não se enquadra no âmbito do referido Acordo Parassocial e, como tal, nem sequer foram acautelados. Alega que o ponto 9., mais não explicita do que a relação entre os acionistas I..., Lda., A… e C... e N... Energias, SA, no âmbito da realização dos Fundos Próprios a aportar ao projeto. Pelo contrário, refere que, os Contratos de Desenvolvimento e Gestão são realizados numa relação acionista preconizada entre a sociedade E..., S.A. e os restantes acionistas que participaram ativamente no desenvolvimento do projeto desde o seu início, não havendo, assim. qualquer relação de exclusividade dos mesmos a favor da N... Energias, SA, com base no estipulado do referido TERCEIRO - ponto 9;

19. Conclui então a sócia C..., como evidência do grande negócio lucrativo que a N... Energias, S,A. pretende realizar em quase exclusividade para si própria, com a conivência da Administração da E..., S,A., e não cumprindo com o acordo Parassocial existente, que existe um prejuízo efetivo para os outros acionistas. Conforme resulta do acordo Parassocial do Contrato da Sociedade E..., S.A.. verifica-se que, em conjunto, os acionistas A… e C... vão ceder à N... Energias, S.A., 1 % das suas ações que detêm na E..., S.A. e cerca de 25% das ações que, indiretamente, detêm na mesma E.... S.A., via I..., Lda. Dessa forma, os acionistas A… e C... estão a "oferecer" à N... Energias, SA 26% [1,0% + 25%] das ações que detêm na E..., SA. em troca do pagamento dos fundos próprios que a N... Energias, S.A. supostamente efetuou em nome dos mesmos, no valor de € 324.000,00. Refere igualmente a sócia C... que, deve ainda ser acrescido o valor de € 7.500,00 para a realização do capital social inicial [15% x €50.000,00]. Consequentemente, sabendo-se que 26% de ações, só pelo montante do investimento [investimento total de cerca de 20 Milhões], têm um valor de mercado na ordem dos € 5.200.000,00 *considerando o investimento realizado+, conclui a sócia que, o que a N... Energias S.A. "oferece" aos acionistas A… e C... é completamente insignificante, comparativamente com o valor que os mesmos acionistas "dão" à N... Energias, S.A.. E, alega ainda, que a N... Energias, S.A., pretende ficar com a exclusividade da gestão do parque fotovoltaico e da totalidade do valor relativo ao Contrato de Desenvolvimento o que é completamente inaceitável, ilegal e desprovido de idoneidade e moral, sabendo que aqueles dois Contratos têm um valor superior a € 700.000,00, na parte que cabe aos acionistas A… e C..., em conjunto, e de um montante superior € 2.000.000.00, no que diz respeito à I..., Lda.

RELACIONADO COM A E... SA.

O mesmo é reclamado relativamente à E... Energias, S.A. com as respetivas adaptações. Assim e em resumo:

20. Do mesmo modo, a sócia C... defende que é especialmente importante alertar mais uma vez, a solicitação feita à participada E... Energias, S.A. e todos os acionistas envolvidos, em particular a N... Energias, S.A., para o facto de estas terem celebrado indevidamente um Contrato de Gestão a 25 anos no valor global sem atualizações de cerca de € 1. 100.000,00, realizado somente entre as empresas N... Energias, S.A. e E... Energias, S.A., deixando de fora os acionistas I..., Lda., A… e C

21. Também a solicitação feita à participada E... Energias, S.A, sobre a realização de um Contrato de Desenvolvimento no valor de € 300.000,00, realizado somente entre a N... Energias, S.A., F... Energia SGPS, S.A, e E... Energias, S.A., deixando de fora os acionistas I..., Lda., A… e C..., causando-lhes assim evidentes prejuízos.

22. De acordo ainda com declarações da sócia C..., terá sido transmitido à participada E... Energias, S,A. que, no Contrato de Financiamento do Parque Fotovoltaico do Porto Santo, os Contratos de Gestão e de Desenvolvimento constam somente enquanto títulos, não apresentando, intencionalmente ou não e pelos motivos que os outros acionistas saberão, os respetivos conteúdos. Referiu também que os acionistas I..., Lda, A… e C... nunca tiveram acesso ao seu conteúdo, antes da assinatura do referido Contrato de Financiamento, verificando somente mais tarde o sucedido.

23. Por outro lado, analisando de igual modo para a participada E... Energias, S.A, o Acordo de Parceria assinado a 28-03-2008, e avaliando em pormenor a questão dos direitos de Desenvolvimento e de Gestão dos projetes que viessem a ser implantados, a sócia reafirmou também que, relativamente a esta associada, não se visualiza qualquer exclusividade para a N... Energias, S.A. na área do desenvolvimento e gestão dos futuros projetos. Aliás, nos considerandos C, E, F, J, e, principalmente, K e L, do referido Acordo de Parceria, conclui de imediato e de uma forma explícita que todas as partes contraentes [entenda-se, todos os acionistas] iriam em conjunto, continuar com o desenvolvimento dos projetos que a I..., Lda. já detinha em carteira, o qual o Parque Fotovoltaico do Porto Santo se insere. Consequentemente, os direitos relativos aos Contratos de Desenvolvimento e de Gestão devem ser obrigatoriamente repartidos por todos os acionistas ou pelo menos por aqueles que sempre colaboraram ativamente no seu desenvolvimento desde a fase inicial.

24. Analisando ainda em pormenor o Acordo Parassocial/Aditamento do Contrato de Sociedade da empresa E... Energias, S.A, realizado a 31 de Outubro de 2009, a sócia C... conclui que a N... Energias, SA não se encontra obrigada a entregar aos acionistas I..., Lda., A… e C... qualquer outra contrapartida adicional, com exceção das referenciadas em TERCEIRO - pontos 4 e 8, ["4. A "N... ENERGIAS''. coloca à disposição da A... e de C... os meios financeiros indispensáveis pare que estas possam realizar o capital social inicial da nova sociedade E... ENERGIAS, S.A. onde subscrevem, cada um deles, oito por cento [8%] desse capital, bem como colocará à disposição dos mesmos A... e C... os meios financeiros indispensáveis a prover eventuais futuros aumentos do capital social ou a realizar, por qualquer outra forma que seja deliberada, designadamente, prestações acessórias e suprimentos, os fundos próprios necessários a aportar ao projeto, de acordo com a participação que detém na sociedade e independentemente da relação capitais próprios / capitais alheios a contratar com as respetivas entidades financeiras”] em consequência dos referidos acionistas transmitirem à N... Energias, S.A., as suas ações, tal como referenciado em TERCEIRO ponto 6, e 9, ["6 Em cumprimento do disposto no numero anterior, no momento em que o Parque Fotovoltaico do Porto Santo entrar em funcionamento, a "N... ENERGIAS" adquirirá a cada um dos acionistas A... e C..., que se obrigam a ceder-lhes, as ações correspondentes a zero vírgula cinco por cento (0,5%) do capital social da "E... "em compensação dos valores referidos no anterior numero 4., colocados pela ''N... ENERGIAS" à disposição daqueles, 9. Em contrapartida, a "I..., LDA" transmitirá obrigatoriamente à "N... ENERGIAS", no momento em que o parque fotovoltaico do Porto Santo entrar em funcionamento, as suas ações na E... ENERGIAS, S A., sem que na sequência e por causa dessa transmissão seja devida, direta ou indiretamente, aos outorgantes A... e/ou C... enquanto sócios da I..., LDA." ou a I..., LDA., enquanto tal qualquer importância suplementar uma vez que a contrapartida referida número anterior já engloba e consome a compensação de lodos os valores associados"]. No entender da sócia C..., tal redação destes dois pontos não significam de modo algum, que a N... Energias, S.A tenha direitos exclusivos no que diz respeito à realização dos Contratos de Desenvolvimento e de Gestão, uma vez que a realização destes Contratos não se enquadra no âmbito do acordo parassocial e, como tal, nem sequer foram acautelados. Os pontos 6. e 9., mais não explicitam do que a relação entre os acionistas I..., Lda., A… e C... e N... Energias S.A., no âmbito da realização dos Fundos Próprios a aportar ao projeto. Pelo contrário, os contratos de Desenvolvimento e gestão são realizados numa relação acionista preconizada entre a sociedade E... Energias, SA e os restantes acionistas que participaram ativamente no desenvolvimento do projeto, desde o seu início, não havendo assim qualquer relação de exclusividade dos mesmos a favor da N... Energias, SA, com base no estipulado do referido TERCEIRO pontos 6 e 9;

25. Além do mais, como evidência do grande negócio lucrativo que a N... Energias, S,A. pretende realizar em quase exclusivo para si própria, com a conivência da administração da E... Energias, S.A, desprezando o conteúdo do Acordo Parassocial existente e, assim, "lesar' outros acionistas, nomeadamente com o Acordo Parassocial/Aditamento do Contrato da Sociedade da E... Energias, S.A, verifica-se que, em conjunto, os acionistas A… e C... vão ceder legalmente à N... Energias, SA, 1% das suas ações que detêm na E... Energias, S.A. e cerca de 25% [49% x 51%] das ações que, indiretamente, detêm na mesma E... Energias S.A., via I..., Lda. De acordo com a sócia, os acionistas A.. e C... estão a oferecer a N... Energias, S.A., 26% [1% + 25%] das ações que detêm na E... Energias, S.A., em troca do pagamento dos fundos próprios que a N... Energias, S.A. supostamente efetuou em nome dos mesmos, no valor de cerca de € 360.000,00, acrescidos de € 7.500,00 para a realização do capital social inicial *15% de € 50.000,00). Sabendo-se que 26% das ações só pelo montante do investimento [investimento total de cerca de €9.200.000,00+, tem um valor de mercado na ordem dos € 2.400.000,00 conclui-se que, o que a N... Energias, S.A. "oferece" aos acionistas A... e C... é completamente insignificante, comparativamente com o valor que os mesmos acionistas dão a N... Energias. S.A.. A N... Energias, S.A. pretende ficar coma exclusividade da gestão do parque fotovoltaico e da totalidade do valor relativo ao Contrato de Desenvolvimento, o que, conforme alegações da sócia, é completamente inaceitável, ilegal e desprovido de idoneidade e moral, sabendo que estes dois contratos têm um valor superior a € 224.000,00, na parte que cabe aos acionistas A..., em conjunto, e de um montante superior a € 714.000,00 no que diz respeito à I..., Lda.

26. As contas da I..., Lda. do exercício de 2010, não evidenciam a atividade contabilística da empresa durante o ano de 2010, em particular, não refletem, em separado e devidamente fundamentado, os ativos associados aos Suprimentos e Prestações Acessórias que a mesma detém nas suas participadas E... S.A., E..., S.A. e Bio..., S.A

A declaração de voto da sócia-gerente C..., que faz parte integrante da ata nº 17 e aqui resumida, traduz todas as etapas dos negócios. Não obstante esta declaração de voto, os negócios foram concretizados entre a I..., Lda. e a N..., S.A. e posteriormente entre Entidades não relacionadas, designadamente com Entidades Financeiras.

III- 1.6 Descrição das relações especiais - Enquadramento em sede de preços de transferência

Venda das ações detidas pela I..., Lda. na E..., S.A. - 02-07-2010

No dia 02 de julho de 2010 foi celebrado contrato de compra e venda de ações ande, de acordo com o conteúdo do mesmo, a I..., Lda. cede e transfere, a título definitivo, para a N..., S.A, a totalidade das ações que detém na sociedade E... energias, S.A., assim como todos os direitos de natureza social e patrimonial associadas à titularidade das mesmas.

De acordo com o disposto no título " QUARTO" do referido contrato, o preço de venda das ações convencionado foi de € 25.500,00, correspondente ao valor nominal, que a I... "declara compensado com as importâncias disponibilizadas pela "N... ENERGIAS" a favor da "I..." no ato da realização da participação desta no capital social da "E... ".

Venda das ações detidas pela I..., Lda. na E..., S.A. - 31-01-2011

No dia 31 de janeiro de 2011 foi celebrado contrato de compra e venda de ações onde, de acordo com o conteúdo do mesmo, a I..., Lda. cede e transfere, a título definitivo, para a N..., S.A. a totalidade das ações que detém na sociedade E..., S.A., assim como todos os direitos de natureza social e patrimonial associadas à titularidade das mesmas.

De acordo com o disposto no título "QUARTO" do referido contrato, o preço de venda das ações convencionado foi da €25.500,00, correspondente ao valor nominal, que a l… "declara compensado com as importâncias disponibilizadas pela "N... ENERGIAS” a favor da “I..." no ato da realização da participação desta 'no capital social da "E... ".

As operações financeiras supra descritas foram praticadas com Entidades com quem a I..., Lda. está em situação de relações especiais, das do tipo referido na alínea a) e b) do n.º 4 do artigo 63º do ClRC, ou seja: " ...4 - Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre: a) Uma entidade e os titulares do respetivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, direta ou indiretamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto; b) Entidades em que os mesmos titulares do capital, respetivos cônjuges, ascendentes ou descendentes detenham, direta ou indiretamente, uma participação não inferior a 10 % do capital ou dos direitos de voto; ... "

Resulta das participações existentes e conforme organograma anterior que:

Relativamente à E..., S.A.:

a. l…, Lda detêm uma participação direta no capital da E..., SA de 51%;

b. N..., S.A. participa no capital social da I..., Lda., onde detém uma quota de 51%;

N. .., S.A. detém uma participação direta de 1 % e uma participação indireta, via I..., de 26% [0,51 x 0,51};

N. .., S.A. detém uma participação total de 27% [1% + 26%];

c. C... detém uma participação direta de 8% e uma participação indireta, via I... de 25% *0,49 • 0,51+;

C. .. detém uma participação total de 33%;

d. A… detém uma participação direta da 8%;

e. C… e A… detém uma participação total de 41 % [33% + 8%];

f. L... detém uma participação direta de 2%,

Relativamente à E..., SA:

g. I..., Lda. detém urna participação direta no capital da E..., SA de 51%;

h. N..., S.A. detém uma participação no capital social da I..., Lda. onde detém uma quota correspondente a 51 %;

N. .., S.A. detém urna participação direta de 20% e urna participação indireta, via I..., de 26% [0,51 x 0,51];

N. .., S.A. detém uma participação total de 46% [20% + 26%];

i. C... detém uma participação direta de 8% e uma participação indireta, via I... de 25% [0,49 x 0,51];

C. .. detém uma participação total de 33%;

j. A... detém uma participação direta de 8%;

k. C... e A... detém uma participação total de 41% [33% + 8%];

l. L... detém uma participação direta de 1%.

Apesar de, na declaração anual de informação contabilística e fiscal respeitantes aos exercícios de 2010 e 2011 da I..., Lda., não constar qualquer referência à existência de operações com entidades relacionadas facto é que elas existem [entre a N..., SA e I...- Sistemas de Energia Renovável, Ida].

Consequentemente o s.p. I...- Sistemas de Energia Renovável, Lda deveria manter organizada, conforme estipula o n.º 6 do artigo 63º do CIRC para o processo de documentação fiscal a que se refere o artigo 121º do CIRC, a documentação respeitante à política adaptada em matéria de preços de transferência.

llI-1.7 Identificação das obrigações incumpridas pelo s.p.

Dada a inexistência daquela documentação notificou-se o s.p. - notificação em Anexo 17 - para que demonstrasse que, nas operações mencionadas em a) e b), do n.º 4 do Artigo 63.º do CIRC foram contratados, aceites e praticados termos e condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis apresentando, para o efeito, todos os elementos a que se refere o n.º 6 do artigo 63.º do ClRC, designadamente “... a documentação respeitante à política adaptada em matéria de preços de transferência, incluindo as diretrizes ou instruções relativas à sua aplicação, os contratos e outros atos jurídicos celebrados com entidades que com ele estão em situação de relações especiais, com as modificações que ocorram e com informação sobre o respetivo cumprimento, a documentação e· informação relativa àquelas entidades e bem assim às empresas e aos bens ou serviços usados como termo de comparação, as análises funcionais e financeiras e os dados sectoriais, e demais informação e elementos que tomou em consideração para a determinação dos termos e condições normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes e para a seleção do método ou métodos utilizados."

O s.p. veio apresentar resposta à notificação - Anexo 18 - em 05 de março de 2013, ou seja, dentro do prazo concedido pela Autoridade Tributaria.

Para justificar que os termos e condições praticados nas operações foram substancialmente idênticos aos que normalmente seriam aceites e praticados entre entidades independentes em condições comparáveis, o sujeito passivo alega que "Na génese dos contratos de venda das ações das sociedades anónimas detentoras dos parques fotovoltaicos, entre a I... Unipessoal e N... Energias SA, está o Contrato de Parceria assinado a 28 de março da 2008, sublinhe-se entre partes não relacionadas".

Porém, naquela afirmação o sujeito passivo ignora que as condições estabelecidas no Contrato de Parceria partem de uma premissa, a da entrada da N..., S.A no capital social da I..., Lda. conforme considerando B) e cláusula primeira desse mesmo contrato. Verifica-se assim que essas condições já são estabelecidas num contexto de subordinação das decisões a tomar na esfera da I..., Lda. a influência da N..., S.A. enquanto acionista da mesma. Ou seja, as condições de venda das participações são definidas e estabelecidas num contexto de relações especiais entre as partes envolvidas.

Salienta-se ainda que nem o contrato de parceria [cláusula 4, parágrafo 5] nem os acordos parassociais das sociedades-veículo [cláusula 3, parágrafo 9] estipulam de forma precisa que a venda das ações detidas pela I... nas referidas sociedades à N..., S.A. se fará pelo valor nominal. O facto de os acordos parassocial estabelecerem a transmissão obrigatória à N..., S.A. da participação da I..., Lda. nos respetivos parques, em contrapartida dos meios financeiros colocados à disposição da I..., Lda. pela N..., S.A. no período de desenvolvimento e construção dos parques, não significa que o valor das ações transmitidas seja o valor nominal, tal como se veio à verificar.

Refere também que "por questões legais, nomeadamente o art.º 16.º do DL 312/2001; que estabelece condições para a transmissibilidade dos pontos de receção ( .. .) a I... Lda. como detentora do PIP teria que deter a maioria do capital social das sociedades anónimas a constituir para cada um dos projetos."

Prossegue ainda referindo que a I..., "por imposição de A... e C..., só aceitou ser acionista das sociedades anónimas que desenvolveram os projetos, na condição de não assumir qualquer encargo ou risco para si, mas também consciente de que não obteria qualquer rendimento ou beneficio desta participação."

Ou seja, as alegações da I... são no sentido de que a sua participação nos investimentos, se deveu a imperativos legais e que a entidade promotora dos mesmos foi a N..., S.A. empresa que concentrou, de acordo com os termos dos acordos parassociais todo o esforço [financeiro e económico] de desenvolvimento dos projetos.

Face ao exposto, verifica-se que o sujeito passivo não justificou nem demonstrou a aderência ao Principio de Plena Concorrência das condições estabelecidas na venda das participações detidas na E... e na E... à N.... S.A.

Ao mesmo tempo, considerando as elevadas quantias investidas no desenvolvimento dos parques fotovoltaicos, assim como as expectativas de receitas futuras subjacentes [nos termos dos projetos de investimento respetivos e conforme referencias efetuadas no ponto III-1.4 do presente relatório] é de concluir que a venda das participações pelo valor nominal não reflete o valor das sociedades transacionadas pelo que não corresponde ao preço que seria praticado entre entidades independentes.

Efetivamente, a I..., Lda. estava dispensada, nos termos do nº 6 do art.º 63.º do CIRC e do nº 3 do art.º 13.º da Portaria nº 1446-C/2001, de 21.12 - uma vez que, nos exercícios anteriores aos verificados, tinha um volume anual de vendas líquidas e outros proveitos inferior a € 3.000.000,00 - de manter organizado o processo de documentação fiscal respeitante à política adaptada na determinação dos preços de transferência. Do mesmo modo eslava dispensada de manter, de forma organizada, elementos suficientes o bastante para provar [ver nº 1 do artigo 13º da portaria]:

a) A paridade de mercado nos termos e condições acordados, aceites e praticados nas operações efetuadas com entidades relacionadas;

b) A seleção e utilização do método ou métodos mais apropriados de determinação dos preços de transferência que proporcionem uma maior aproximação aos termos e condições praticados por entidades independentes e que assegurem o mais elevado grau de comparabilidade das operações ou séries de operações efetuadas com outras substancialmente idênticas realizadas.

Contudo, aquela dispensabilidade não obsta à apresentação, quer da informação quer da prova, quando solicitada, uma vez que se está perante operações financeiras, efetuadas entre dois sujeitos passivos de imposto sobre o rendimento - N..., S.A. e I..., Lda. -, com a qual esta última está em situação de relações especiais. Consequentemente, há incumprimento das obrigações estatuídas na lei para essa situação, designadamente o artigo 63.º do CIRC e Portaria 1446-C/2001, de 21.12

III- 1.8 Escolha do método de determinação do preço de transferência de acordo com o princípio da plena concorrência

De acordo com o n.º 2 do artigo 63.º do CIRC "O sujeito passivo deve adaptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancia/mente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais [...]".

No mesmo sentido, o n.º 1 do artigo 4.º da Portaria nº 1446-C/ 2001, de 21.12 dispõe que "O sujeito passivo deve adaptar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações [...]"

Ainda no n.º 2 do citado artigo consta que "Considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é suscetível de fornecer a melhor e mais fiável estimativa dos lermos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas [...]".

Assim, em conformidade aquele n.º 2, considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é suscetível de fornecer a melhor e mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente contratados e praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas e entre as entidades selecionadas para a comparação, que conte com melhor qualidade e maior quantidade de informação disponível para a sua adequada justificação e aplicação e que implique o menor número de ajustamentos para efeitos de eliminar as diferenças existentes entre os factos e as situações comparáveis.

O n.º 3 do artigo 63.º do CIRC e o artigo 4.º da Portaria nº 1446-C/2001 enumeram os métodos que pedem ser utilizados na determinação dos preços de transferência de acordo com o princípio de plena concorrência:

al. a) - Método do preço comparável de mercado [MPCM]; Método do preço de revenda minorado [MPRM] e o método do custo majorado [MCMJ] (de acordo com as linhas de orientação constantes do Relatório da OCDE de 1995, tratam-se dos denominados Métodos Tradicionais ou Métodos Baseados nas Operações) al. b) - Método do fracionamento do lucro [MFL], o método da margem liquida da operação [MMLO] (de acordo com as linhas de orientação constantes do Relatório da OCDE de 1995, tratam-se dos denominados Métodos Baseados nos lucros das Operações)

O Método do Preço Comparável de Mercado (MPCM) consiste na comparação direta de operações, através da comparação dos preços praticados em operações vinculadas com os preços praticados em operações comparáveis não vinculadas [operações em mercado aberto]. O preço constitui, pois, um indicador direto.

Trata-se de um método que, de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º da Portaria, requer um elevado grau de comparabilidade entre operações ao nível (i) do objeto [identidade do produto/serviço (qualidade e quantidade)). (ii) dos termos e condições da operação, (iii) das funções dos intervenientes, (iv) da identidade dos mercados, ou que, existindo tais diferenças nas operações, elas sejam suscetíveis de serem corrigidas através de ajustamentos de comparabilidade.

O relatório da OCDE de 1995 estabelece, no seu § 2.7 que desde que seja possível a identificação de operações comparáveis em mercado aberto, este método constitui "o meio mais direto e mais fiável de aplicação do princípio de plena concorrência", pelo que deve ser dada preferência a este sobre os demais. Refere ainda no § 2.9 que, à semelhança do que acontece com qualquer outro método, a fiabilidade relativa do Método do Preço Comparável de Mercado "depende do grau de precisão dos ajustamentos que podem ser introduzidos para efeitos de comparabilidade'', em caso de necessidade dos mesmos.

Esses ajustamentos de comparabilidade consubstanciam-se na eliminação dos efeitos decorrentes de diferenças ao nível da qualidade dos produtos, cláusulas contratuais, mercados geográficos, intangíveis incorporados, entre outros, a menos que estas diferenças não influenciem o preço em mercado aberto.

No caso em apreciação, a aplicação deste método é viabilizada pela possibilidade de comparação dos preços que foram praticados nestas transações com a avaliação do valor de mercado da participação alienada, efetuada por uma entidade independente no âmbito de uma outra operação, ocorrida em data próxima.

Face às características das operações e a informação disponível, o Método do Preço Comparável de Mercado revela-se o mais apropriado, em conformidade com o previsto no n.º 2 do artigo 4.º da já referida Portaria 1445-C/2001, pelo que será o utilizado na pesquisa de condições que seriam praticadas entre entidades independentes numa operação similar às praticadas pela I..., Lda.

Pelo exposto, não se revela necessário o recurso a qualquer outro dos métodos previstos na lei para a avaliação da operação à luz do Princípio de Plena Concorrência.

III- 1.9 Descrição dos negócios ou atos de substância económica semelhantes aos efetivamente celebrados ou praticados

Nos pontos seguintes identificam-se os negócios de substância económica semelhantes aos efetivamente praticados, pois respeitam ao mesmo investimento - parque fotovoltaico do Porto Santo com urna potência de 2 MW e parque fotovoltaico do Caniçal, com uma potência de 6 MW. As características dos ativos subjacentes às operações praticadas e em causa são as mesmas assim como os riscos assumidos e o enquadramento económico.

Nas operações de seguida descritas existe um elevado grau de comparabilidade sendo suscetível de ser utilizada como padrão para efeitos de avaliação dos termos e condições das transações efetuadas.

III- 1.9.1 N... vende 30% da participação no capital da E..., S.A.

Tal com já referido no presente relatório, em 30-10-2009 e 04-11-2009 a N..., S.A. vendeu 30% das ações - correspondente a 3.000 ações - de que era titular na empresa E..., S.A. [constituída em 14-04-2009] à sociedade F... Energia, SGPS, SA, contribuinte 508260035;

 No dia 31 de outubro de 2009 vendeu 20% do capital social da E..., S.A. pelo preço de € 350.000,00;

 No dia 4 de Novembro de 2009 vendeu 10% do capital social da E..., S.A. pelo preço de € 1,00;

O preço de venda das 3.000 ações foi de € 350.001,00 a que corresponde o valor nominal de € 15.000,00.

Constata-se assim que, no prazo de ½ ano cada ação, que tinha um valor nominal de € 5,00, passou a valer € 116,67:

As operações com a F..., são operações entre entidades Independentes pois a N..., SA não exerce influência significativa nas decisões de gestão da F... nem esta exerce essa influencia naquelas, atendendo à informação disponível relacionada com a estrutura acionista e os órgãos sociais assim como às diversas alíneas do disposto no n.º 4 do artigo 63.º do CIRC.

Estas operações respeitam ao mesmo investimento - parque fotovoltaico do Porto Santo com uma potência de 2 MW, logo as características do ativo subjacente à operação são as mesmas assim como os riscos assumidos e o enquadramento económico.

Nesta operação existe um elevado grau de comparabilidade sendo suscetível de ser utilizada como padrão para efeitos de avaliação dos termos e condições das transações efetuadas.

III- 1.9.2 N... SGPS, J... SGPS e L... vendem no total, 30% das participações no capital da E..., S.A.

Em 29-12-2009 a N..., S.A. cedeu, pelo valor nominal, 19% das ações - correspondente a 1.900 ações - de que era titular na empresa E..., S.A. [constituída em 21-10-2009] às sociedades J..., Holding, SGPS e N..., SGPS:

● 7,5%, correspondente a 750 ações, com valor nominal de€ 3.750,00, à empresa J...;

● 11,5%, correspondente a 1.150 ações, com valor nominal de€ 5.750,00, à empresa N..., SGPS.

No dia 05-04-2010, a empresa F... Energia, SGPS. S.A., contribuinte 508260035, adquire 30% do capital da E..., S.A. da seguinte forma:

● Aquisição de 14,5% das ações à empresa N..., SGPS, S.A;

● Aquisição de 14,5% das ações â empresa J... Holding, SGPS, S.A.;

● Aquisição de 1% das ações a L

O preço de venda daquelas ações, passados 3 meses, consta do quadro seguinte:

Ou seja,

● A N..., SGPS, S.A, vendeu 14,5% das ações que detinha na E..., com um valor nominal de € 7.250,00 pelo preço de € 535.000,00;

● A J... Holding, SGPS, S.A. vendeu 14,5% das ações que detinha na E..., com um valor nominal de € 7.250,00 pelo preço de € 535.000,00;

● O s.p. L... vendeu 1 % das ações que detinha na E..., com um valor nominal de € 500,00 pelo preço de € 70.000,00.

Nos três contratos de compra e venda daquelas ações, consta como justificação para a valorização feita às mesmas o seguinte:

“... 6°- A presente venda é feita com todos os direitos e obrigações inerentes às ações, nomeadamente o direito aos dividendos. Para valorização da participação agora adquirida, foi tido em conta que a F... ENERGIA SGPS, S.A prescinde de partilhar o "fee" de desenvolvimento do projeto do caniçal, tal como consta na ficha técnica apresentada pelo Banco, reconhecendo que o mesmo cabe, na sua totalidade, à N... Energias, S.A, pelos esforços realizados para o desenvolvimento e concretização do projeto, assim se disponibilizando para deliberar em conformidade no Concelho de Administração da E... ENERGIA. S.A .. "

O "fee" de desenvolvimento referido, está relacionado com o contrato que foi celebrado em 08-07-2010, entre as empresas N... Energias, S.A. e E... Energia, S.A., no valor de € 1.200.000,00 cujos proveitos foram contabilizados na N..., S.A. em 2010. A fatura foi liquidada pela E..., S.A. através de transferência bancária realizada em 02-08-2010.

Depreende-se do descrito naquele ponto e a semelhança de outros acordos celebrados, que a F... prescinde de 30% de € 1.200.000,00, ou seja, prescinde de €360.000,00. Por esse facto, o preço pago pelas ações em questão estão deduzidas daquela importância.

Ou seja, o preço normal correspondente á aquisição dos 30% das ações adquiridas, seriam de € 1.500.000,00 *€ 1.140.000,00 + € 360.000,00+

Constatando-se aqui também que em cerca de 3 meses, ações que valiam € 5,00 valorizaram para € 500,00 sem que qualquer investimento em termos de construção dos parques houvesse sido realizado. As operações com a F..., são operações entre entidades independentes pois nem a N... ou a J... ou L… exercem influência significativa nas decisões de gestão da F... nem esta exerce essa Influência naquelas, atendendo à informação disponível relacionada com a estrutura acionista e os órgãos sociais assim como às diversas alíneas do disposto no n.º 4 do artigo 63.º do CIRC.

Estas operações respeitam ao mesmo investimento - parque fotovoltaico do Caniçal com uma potência de 6 MW, logo as características do ativo subjacente ã operação são as mesmas assim como os riscos assumidos e o enquadramento económico. Nesta operação existe um elevado grau de comparabilidade sendo suscetível de ser utilizada como padrão para efeitos de avaliação dos termos e condições das transações efetuadas.

III- 1.10 Descrição de outros negócios com relevância económica com base no preço de mercado

De seguida apresentam-se operações relacionadas com as adjudicações das licenças fotovoltaicas na sequência do concurso público da 2010, suscetíveis de constituir operações de mercado comparáveis às operações vinculadas em análise. Consequentemente efetua-se a respetiva análise à luz do princípio da plena concorrência.

Notícia do Jornal de Negócios de 01 de Fevereiro de 2011

"Jornal de Negócios de 01 Fevereiro 2011,

Gestores da M... Solar passam ao Estado cheque de 36 milhões de euros

Um terço do concurso fotovoltaico foi para a S..., empresa recém-criada por dois administradores da M... Solar, um dos principais produtores nacionais de painéis fotovoltaicos. A M... não ganhou o concurso fotovoltaico lançado pelo governo no final do ano passado porque nem sequer participou, mas poderá ser um dos grandes beneficiários deste processo Dos 52 lotes adjudicados, 17 foram ganhos pela empresa S..., recém-criada por G… e H…, respetivamente administrador e CEO da M... Solar.

A freguesia de Silva Escura (Sever do Vouga), ande a S… está instalada ficará bem mais iluminada. A empresa dos gestores da M... Solar ganhou "luz verde" da Direção Geral de Energia e Geologia (DGEG) para desenvolver 34 megawatts (MW) de potência fotovoltaica (cada lote a concurso correspondia a 2 MW) pagando uma contrapartida ao Estado de mais de 36 milhões de euros pelas contas do Negócios. A S... deu entre 1, 15 e 2,27 milhões de euros por cada lote. O concurso obrigava a uma oferta mínima de 800 mil euros."

http://www.jornaldenegocios.pt/empresas/detalhe/gestores_da_M..._solar_passam_ao_estado_ cheQue_ de_36_ milhetildees_de_euros.html

Esta notícia está relacionada com a compra de licenças fotovoltaicas, por concurso público ganho no final do ano de 2010, pela empresa constante da notícia reproduzida anteriormente.

Na consulta ao site da Direção Geral de Energia e Geologia, em www.dgeg.pt foi passível validar aquela informação.

Com efeito, o único concurso público até agora aberto, foi o n.º 1/FV/2010, estabelecido para a atribuição de capacidade de 150 MVA de injeção de potência na rede elétrica de serviço público para energia elétrica produzida a partir de centrais safares fotovoltaicas, incluindo a tecnologia solar fotovoltaica de concentração e pontos de receção associados.

A abertura daquele concurso foi publicada no diário da república n.º 206, série lI, em 26-10-2010. Foram colocados a concurso 75 lotes sendo que, cada lote destinava-se à atribuição de 2MW de potência [Quadro de adjudicatários em Anexo 19].

O valor base da contrapartida financeira para cada lote foi de € 800.000,00. Os lotes adjudicados e as zonas constantes da notícia são os indicados no quadro seguinte:

Ou seja, no ano de 2010, o preço de compra somente da licença, sem os custos de desenvolvimento e financiamento do projeto, por cada megawatt foi de 1,1 Milhões de euros, Equivale a dizer que:

2 MW de potência fotovoltaica tem um valor de mercado de - 2,2 Milhões de euros;

6 MW de potência fotovoltaica tem um valor de mercado de - 6,6 Milhões de euros.

Notícia do Diário Económico de 10 de Maio de 2012

"Diário Económico de 10 de Maio da 2012

M. .. vende centrais

Negócio com sul-coreanos supera 35 milhões de euros.

A M... Solar vendeu aos sul coreanos da H… os parques solares fotovoltaicos localizados na região de Lisboa que conquistou no âmbito do concurso lançado, em 2010, pelo Governo de José Sócrates.

Em causa estão 17,6 megawatts, avaliados a preços de mercado em cerca de 35 milhões de euros.

De acordo com fontes do sector contactadas paio Diário Económico, os valores de referência desta tecnologia, por megawatt instalado, situam- se atualmente entre 1,5 milhões e dois milhões de euros, cerca de um terço do preço verificado há seis anos, fruto do amadurecimento do solar fotovoltaico.

O encaixe da M... Solar terá, no entanto, superado 35 milhões de euros, já que esta verba não incorpora o custo do concurso público e os encargos como licenciamento.

Dos 46 megawatts assegurados no concurso público em 2010, a M... Solar só mantém dez megawatts no Algarve, cuja alienação a um outro investidor está também em fase adiantada, garantiu o presidente da comissão executiva da M..., H…, ao Diário Económico.

Já em finais de 2011, a M... linha alienado perto de 20 megawatts ao fundo do BNP Paribas Clean Energy Partners, também ganhos através da empresa S... no concurso para centrais fotovoltaicas. Esta última sociedade foi constituída por um conjunto de quadros da M..., incluindo H…, com o objetivo de participar na corrida à atribuição de licenças para centrais fotovoltaicas- onde assegurou um terço das licenças então atribuídas por cerca de 36 milhões de euros.

A S... seria posteriormente integrada na esfera do grupo M.... A recente venda destas licenças insere-se na estratégia definida pela M... para o sector das renováveis, de aposta em soluções chave na mão que passam pela conceção e construção dos projetos, cedendo a operação a terceiros, os quais ficam igualmente responsáveis pelo financiamento. Com uma carteira de encomendas, em final de 2011, na ordem de 300 milhões de euros, a M... aposta numa crescente diversificação geográfica dos ativos fora do espaço europeu, onde a tendência generalizada é de redução do investimento nesta área de negócio, sublinha Henrique Rodrigues. O gestor prevê que a empresa continue a crescer em 2012, em negócio e resultado.

*Jornal de notícias de 08 de Agosto de 2012*

http://www.pofc.gren.pt/ResourcesUser/2011_Documentos/Clip+ping/20110912_ON_M... JNeg.pdf

Os lotes em questão, bem como o valor pago, conforme consta no concurso público ganho por aquela entidade foram os seguintes:

Relativamente a esta notícia destaca-se o seguinte:

I.1. A empresa vende, passado cerca de ano e meio da compra das licenças, os parques fotovoltaicos localizados na região de Lisboa, correspondentes a 17,6 MW de potência instalada;

II. O preço, para aquela potência, foi de 35 Milhões de euros, a que corresponde o valor de 2 Milhões de euros por megawatt instalado;

III. Os 35 Milhões de euros incluem: os custos de construção dos parques solares fotovoltaicos, tipo “chave na mão"; Excluem: O custo do concurso público e os encargos como licenciamento, ou seja, os valores pagos pelas licenças, de cerca de € 9,2 milhões;

IV. De acordo com fontes do sector, contactadas por aquele jornal, os valores de referência desta tecnologia, por megawatt instalado, situam- se atualmente entre 1,6 milhões e dois milhões de euros, cerca de um terço do preço verificado há seis anos [ou seja, em 2006], fruto do amadurecimento do solar fotovoltaico;

As operações em apreço têm subjacentes investimentos em parques solares fotovoltaicos [assentes na realização de funções, na assunção de riscos e na utilização de ativos comparáveis] num enquadramento económico e de mercado similares, pelo que o preço médio por MW adjudicada poderá constituir um indicador apropriado do preço que seria praticado entre entidades independentes nas referidas operações.

Considerando esta hipótese para efeito de aferição do preço comparável de mercado, e após estudo da realidade subjacente, afigura-se-nos ser de tecer as seguintes considerações:

● No caso das operações vinculadas, os esforços de desenvolvimento dos parques solares fotovoltaicos já foram realizados estando estes já em fase de exploração. No caso do concurso público, esses esforços projetam-se para o futuro. A valorização da atividade não será a mesma nesses dois estádios de desenvolvimento pelo que, no caso concreto, a utilização do preço das licenças poderá conduzir a uma subvalorização das operações.

● Ao mesmo tempo, verifica-se que a base legal de enquadramento das licenças emitidas em concurso ou das licenças inerentes aos parques do Caniçal e do Porto Santo, é comum. Com efeito, além do processo ordinário para atribuição do ponto de receção, assente em autorização administrativa e conforme trâmites seguidos pela I... e que deram origem aos parques solares do Caniçal e do Porto Santo, o DL n.º 312/2001 de 10.12 já acima referido a respeito do enquadramento legal da atividade do sujeito passivo, prevê também, em situações associadas a objetivos prioritários da politica energética nacional ou de otimização das redes públicas, que as capacidades de receção das redes sejam postas a concurso.

● Neste contexto o preâmbulo do DL 132-A/2010 de 21.12, decreto que estabelece o regime para atribulação de 150MW de capacidade de receção de potência da RESP, refere que “ (...) o regime regra para a atribuição de pontos de receção, através do sistema de pedidos de informação prévia, não dá garantias de serem alcançados os objetivos e melas específicos consagrados naqueles instrumentos de política pública e comunitária, tendo em consideração as boas práticas de gestão pública, bem como os objetivos pretendidos em matéria de implementação dos projetos. Torna-se pois necessário organizar o lançamento de procedimentos concursais para a atribuição de capacidades de injeção na rede e pontos de receção associados para a energia elétrica de centrais solares fotovoltaicas, incluindo a tecnologia solar fotovoltaica de concentração. Assim, em primeiro lugar, e nesta fase, u potência de ligação a disponibilizar, mediante procedimento concursal de iniciativa pública, terá o limite total de 150 MVA, a atribuir prioritariamente para zonas de elevado consumo onde esteja assegurada a necessária disponibilidade de capacidade de receção de potência na rede de distribuição, e em moldes que assegurem uma adequada remuneração dos promotores através da definição de uma solução tarifária específica para a energia a injetar na rede, a vigorar pelo prazo de 20 anos (...)." (sublinhado nosso);

● O programa do procedimento associado ao concurso público n.º 1/FV/2010, estabelece o pagamento de uma contrapartida financeira ao Estado, sendo que o valor base dessa contrapartida a apresentar para cada lote de 2MW, foi estabelecido em€ 800.000.

● De referir que, de acordo com a Cláusula 7.ª dos contratos a celebrar no âmbito do referido concurso cuja minuta consta do respetivo caderno de encargos, as sociedades promotoras a quem forem adjudicados os lotes em concurso ficam obrigadas, nos termos do n.º 1 alíneas b) e e), entre outras obrigações especificas, a apresentar à DGEG o(s) requerimento(s) para atribuição do(s) ponto(s) de receção e a requerer todas as licenças e autorizações necessárias à construção e exploração da Central Solar Fotovoltaica.

● Salienta-se ainda o disposto na Cláusula 11.ª relativa â remuneração da eletricidade produzida ao abrigo dos direitos adquiridos pelo contrato e que no seu ponto 2 refere o seguinte: “Atingido o limite de potência ou caducado o prazo previstos na alínea b) do número anterior, a eletricidade produzida é remunerada nos mesmos termos da produção de eletricidade em regime ordinário, ou seja, sem qualquer bonificação tarifária." (sublinhado nosso)

Face ao exposto nos pontos anteriores, pode-se aferir o seguinte:

● Por um lado, a utilização do preço médio das licenças na valorização das operações vinculadas, operações que respeitam a parques já desenvolvidos e em exploração pode conduzir à sua subvalorização;

● Por outro lado, e sem prejuízo de uma análise mais detalhada aos termos contratuais, quer a atuação das entidades adjudicatárias dos lotes, quer a atuação dos promotores dos parques solares fotovoltaicos do Porto Santo e do Caniçal, regem-se pelas disposições do DL n.º 312/2001 de 10.12 ou outras similares mas, à partida, a remuneração da eletricidade produzida ao abrigo dos direitos adquiridos no âmbito do concurso público apresenta-se mais vantajosa do que a remuneração atribuída no regime ordinário de atribuição de licenças, aplicável aos referidos parques solares. Este aspeto poderá conduzir à sobrevalorização das operações vinculadas. Com efeito, o preço das licenças atribuídas no referido concurso público poderá assentar em expectativas de rendimentos, por MW, superiores às inerentes à atividade subjacente aos parques fotovoltaicos do Porto Santo e do Caniçal.

Relativamente ao modo de determinação do preço, assente na média por MW do preço das adjudicações efetuadas em 2010 á sociedade S...:

● Segundo informação constante do sítio da Direção Geral de Energia e Geologia (www.dgeg.pt), em Portugal o potencial do Sol enquanto fonte de energia é bastante considerável, sendo um dos países da Europa com melhores condições para aproveitamento deste recurso, dispondo de um número médio anual de horas de Sol, variável entre 2200 e 3000, no continente, e entre 1700 e 2200, respetivamente, nos arquipélagos dos Açores e da Madeira; Deste modo, a utilização de um preço médio aferido apenas com base nas adjudicações que abrangem essencialmente os lotes localizados no Algarve {Códigos de Zona de Rede 53A, 53B, 54A e 54B] exige que se justifique e se apresente evidência sobre a melhor comparabilidade desta região de Portugal Continental, em termos do número de horas de sol, com a Região Autónoma da Madeira face as restantes localizações. Na falta de informação oficial que permita validar este fator de comparabilidade, e considerando a informação genérica divulgada no sítio mencionado no parágrafo anterior, afigura-se-nos mais adequado considerar todo o universo de adjudicações para efeito de cálculo do preço médio por MW de potência instalada ou a instalar. (Considerando todas as adjudicações a concurso, o preço médio por MW aproxima-se dos € 750 mil ao passo que as adjudicações efetuadas à sociedade S… apresentam um preço médio por MW de 1,1 Milhões)

● É de assinalar ainda a Noticia do Diário Económico de 10.05.2012 destacada anteriormente, segundo a qual alguns parques solares fotovoltaicos localizados na região da Lisboa, construídos em lotes adjudicados no âmbito do concurso de 2010, e correspondentes a 17,6 MW, foram vendidos por € 35 Milhões ou seja, a um preço de mercado de € 2 Milhões por MW instalado (Os referidos lotes tinham sido adquiridos a um preço médio por MW de aproximadamente € 0,6 milhões). A notícia refere ainda que, àquela data, o preço de mercado do MW instalado situa-se entre € 1,6 Milhões e € 2 Milhões, um terço do verificado em 2006, fruto do amadurecimento da atividade.

● Da análise dos dados disponíveis resulta que, no momento da venda dos parques fotovoltaicos o preço por MW triplicou face ao preço no momento da aquisição das licenças respetivas. Esta evolução do preço estará associada à valorização decorrente da construção e desenvolvimento dos referidos parques.

● É de assinalar que, segundo a referida noticia, aquele preço não inclui os custos com o concurso público e os encargos com o licenciamento, que ascenderam a aproximadamente € 9,2 Milhões pelo que, se acrescermos este montante, teremos um valor global de € 44,2 Milhões, correspondente a aproximadamente € 2,5 Milhões por MW.

Resulta do exposto que as diferenças identificadas entre as condições das operações vinculadas e as condições das operações potencialmente comparáveis não poderão servir - com base nos elementos disponíveis - para aferição do impacto das mesmas na determinação do preço de plena concorrência adequado à realidade das operações vinculadas em apreço.

Consequentemente também não permitem a averiguação da possibilidade de serem efetuados ajustamentos razoavelmente fiáveis que conduzam à eliminação do efeito dessas diferenças.

III- 1.11 Conclusões e proposta de correção

Conclusões

Pelos elementos anteriormente expostos, verifica-se que se encontram cumpridos os requisitos de fundamentação previstos no n.º 3 do artigo 77.º da LGT. Com efeito, está-se perante operações financeiras, efetuadas entre dois sujeitos passivos de imposto sobre o rendimento, com a qual está em situação de relações especiais e onde há incumprimento das obrigações estatuídas na lei para essa situação, designadamente o artigo 63.º do CIRC e Portaria 1446-C/2001, de 21.12.

Assim, a determinação da matéria tributável corrigida dos efeitos das relações especiais deve observar, em face do referido no nº 3 do Artigo 77° da LGT, os seguintes requisitos:

“a) Descrição das relações especiais;

b) Indicação das obrigações incumpridas pelo sujeito passivo;

c) Aplicação dos métodos previstos na lei, podendo a AT utilizar quaisquer elementos de que disponha e considerando-se o seu dever de fundamentação dos elementos de comparação adequadamente observado ainda que de tais elementos sejam expurgados os dados suscetíveis de identificar as entidades a quem dizem respeito;

d) Quantificação dos respetivos efeitos:

Com efeito, é de concluir que:

I. O preço praticado peta I..., Lda nas operações vinculadas de venda das participações detidas nos parques solares fotovoltaicos do Porto Santo [E... energias, S.A.] e do Caniçal [E..., S.A.] não respeita o principio de plena concorrência;

II. Existe evidência sobre operações realizadas entre entidades independentes com características idênticas às operações vinculadas em análise que poderão constituir potenciais comparáveis para aferição do preço de mercado adequado às mesmas, num contexto de aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado.

Relativamente aos potenciais comparáveis identificados, respeitantes ao preço de mercado das licenças fotovoltaicas atribuídas através de concurso público, assinala-se a indisponibilidade de informação oficial, com vista à comprovação das diferenças da comparabilidade apontadas e à aferição do impacto no preço das operações decorrente das mesmas, com a subsequente ponderação da viabilidade de realização de ajustamentos de comparabilidade, nos termos do parágrafo 1.33 das Guidelines de OCDE [2010]. (Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required. Detailed guidance on performing a comparability analysis is set forth in Chapter III. (Corresponde a parte do parágrafo 1.15 das Guidelines da OCDE de 1995)

Nas operações descritas nos pontos, III-1.9.1 N... vende 30% da participação no capital da E..., S.A. e III-1.9.2 N... SGPS, J... SGPS e L... vendem no total, 30% das participações no capital da E..., S.A., praticadas entre a N..., SA e a F... Energias, S.A., assim como entra esta última e a J..., a N... SGPS e L… não existem relações especiais, ou seja, são operações entre entidades independentes, pois nenhuma das entidades exerce influência significativa nas decisões de gestão da F... Energias, S.A. nem esta exerce essa influência naquelas, atendendo à informação disponível relacionada corna estrutura acionista e os órgãos sociais assim como às diversas alíneas do disposto no n.º 4 do artigo 63.º do CIRC.

Como tal é de admitir as transações realizadas entre aquelas entidades, ocorridas em Novembro de 2009 e Abril de 2010, como operações potenciais, comparáveis num contexto de ajustamento do preço de transferência, até porque, as referidas transações têm como objeto partes de capital nas sociedades visadas nas operações vinculadas assegurando, assim, a comparabilidade ao nível das condições subjacentes aos ativos transacionados.

Quanto ao impacto na avaliação dos parques decorrente da conclusão da sua construção e obtenção da Licença de Exploração, conclui-se que aquelas operações, descritas em III-1.9.1 e III-1.92, ocorrem ainda durante o desenvolvimento dos referidos parques, ao contrário do que sucede no caso das operações vinculadas, onde os esforços de desenvolvimento dos parques solares fotovoltaicos já foram realizados estando estes já em fase de exploração.

Nesse sentido, a utilização do preço efetivo destas operações, traduz-se numa solução de ajustamento que não é desfavorável ao sujeito passivo.

Em conclusão, os elementos obtidos permitiram demonstrar que foram praticadas condições diferentes daquelas que seriam praticadas entre entidades independentes, pelo que é devida uma correção positiva ao lucro tributável, dos exercícios de 2010 e 2011, nos termos do nº 8 do artigo 63.º do CIRC e n.º 1 do artigo 3.º da Portaria 1446-C/2001, de 21.12, por forma a que estes não sejam diferentes do que seria apurado na ausência de relações especiais.

Tendo em conta que se demonstrou que entre entidades independentes a venda das ações teria sido efetuada por montantes bastante superiores, e devido um ajustamento ao lucro tributável de cada um dos exercícios de 2010 e 2011, do s.p I..., Lda., para o valor apurado nas condições de plena concorrência.

Relativamente à N..., S.A. não é efetuado qualquer ajustamento porque se trata de um investimento financeiro que não tem qualquer impacto imediato na contabilidade da empresa em termos de resultados.

Propostas de correção

Para efeitos de ajustamento da operação ocorrida no dia 02 de julho de 201 O, onde a I..., Lda vende, à N..., S.A, pelo preço de € 5,00, a totalidade das ações

5. 100+ que detém na sociedade E... energias, S.A., propõe-se utilizar o preço de mercado de € 116,67, que serviu de base a valorização das participações sociais no negócio ocorrido em Novembro de 2009 - N... vende 30% da participação no capital da E..., S.A.

O que é que deixou de ser tributado:

Resulta dos cálculos apresentados e nos termos do nº 8 do artigo 63º do ClRC e n.º 2 do artigo 3.º da Portaria 1446-C/2001, de 21.12. que é devida uma correção positiva ao lucro tributável de 2010 do s.p. I..., Lda. no valor de € 569.517,00.

Para efeitos de ajustamento da operação ocorrida no dia 31 de janeiro de 2011, onde a I..., Lda. vende, à N..., S.A, pelo preço de € 5,00, a totalidade das ações [5.100] que detém na sociedade E..., S.A., propõe-se utilizar o preço médio de mercado, que serviu de base à valorização das participações sociais no negócio ocorrido em Abril de 2010 -N... SGPS, J... SGPS e L... vendem no total, 30% das participações no capital da E..., S.A., corrigido do “fee" de desenvolvimento uma vez que o preço pago pelas ações em questão foi deduzido da importância correspondente àquele.

Ou seja, o preço normal correspondente à aquisição dos 30% das ações adquiridas, é de € 1.500.000,00 *€ 1.140.000,00 + € 360.000,00+, resultando um preço médio de mercado, por ação, de € 500,00, conforme calculado no quadro seguinte:

O que é que deixou de ser tributado:

Resulta dos cálculos apresentados e nos termos do n.º 8 do art.º 63.º do CIRC e n.º 2 do art.º 3.º da Portaria 1446-C/2001, de 21.12 que é devida uma correção positiva ao lucro tributável de 2011 do s.p. I..., Lda no valor de EUR 2.524.500,00

(…)

Em 2013-11-25. o s.p, exerceu o direito de audição tendo, para tal, apresentado resposta por escrito no serviço de Finanças de Tondela à qual foi dada a entrada n.º 20130003692395. (…)

Da sua análise destacam-se os seguintes pontos:

Vem requerer a anulação das correções propostas e constantes do relatório que lhe foi notificado e reproduzidas nos capítulos anteriores, por não reproduzirem a realidade fiscal do contribuinte uma vez que, refere, assentam em " ... determinados pressupostos de facto e de Direito que não poderão proceder, e que conduzem à ilegalidade das correções apresentadas”.

Antes, porém, salientou o facto - pontos 2 e 3 - de lhe ter sido concedido o prazo mínimo para o exercido do direito de audição quando a ação inspetiva foi objeto de duas prorrogações, refere, em «termos e condições por si só de duvidosa legalidade, alegadamente com fundamento na complexidade da matéria em questão...» Relativamente a esta questão cumpre informar que, o s.p não veio requer um prazo mais alargado tendo, aliás, exercido o direito de audição de uma forma bastante detalhada no prazo que lhe foi concedido, conforme resulta das 48 páginas mais anexos, do documento apresentado.

Ao contrário do referido no decurso da ação inspetiva, em resposta à notificação que lhe foi efetuada, e que consta do relatório inicial [ver ponto IlI. 1.7 do projeto - onde defende que, os termos e condições, acordados no Contrato de Parceria celebrado em 28-03-2008, foram praticados entre entidades não relacionadas] vem agora o s.p. efetuar uma abordagem bastante diferente uma vez que, as condições de venda das participações foram definidas e estabelecidas num contexto de relações especiais entre as partes envolvidas. Estes factos não foram, agora, contraditos pelo s.p, Essa abordagem assenta resumidamente no seguinte:

Descreve as características económicas e financeiras subjacentes às operações de transmissão das participações sociais por parte do s.p. I..., Lda. a favor da N.... Faz: ainda referência aos diversos contratos celebrados entre as partes envolvidas nos negócios. Tal como o foi no projeto de relatório.

Para tal, nos pontos 21 a 128, analisa e retira as conclusões sobre as operações de transmissão, a favor da N..., S.A., das participações sociais detidas pelo s.p., na E... Energias, SA.

A partir do ponto 129 analisa e retira conclusões sobre a operação de transmissão, a favor da N..., SA, das participações sociais detidas pelo s.p., na E..., S.A. Nas considerações que são transversais à primeira operação remete para aí a fundamentação.

Defende que os valores praticados na venda das participações que o s.p. detinha nos parques fotovoltaicos detidos pelas empresas E... e E... a favor da N..., S.A., têm plena justificação económica porque e de forma resumida:

● O preço foi fixado no contrato de parceria celebrado em 2008;

● A I... não teve qualquer dispêndio financeiro, ou seja, não teve que aportar aos projetos quaisquer meios financeiros tendo estes sido da responsabilidade da N..., S.A, entidade que assumiu todos os riscos.

Coloca ainda em causa a utilização do Método do preço comparável de mercado utilizado pela AT alegando que, as operações em causa não são comparáveis, uma vez que as características económicas e financeiras realizadas entre a N... e a F... não são análogas ou suficientemente similares, comparativamente às características das operações efetuadas pela I..., Lda. e a N.... Refere mesmo que aquelas são "diametralmente opostas".

Consequentemente, conclui que, os valores das correções propostas e constantes do projeto de relatório não são devidas e que, no caso concreto da determinação do preço de mercado, para valorização da participação da E... na operação em análise, não poderia ter sido utilizado um preço médio porque, o preço individualizado de cada uma das operações alegadamente comparáveis - conforme é referido pelo s.p - têm características económicas e financeiras que não são análogas ou suficientemente similares comparativamente às características das operações efetuadas pelo s. p., e mesmo entra elas próprias pois existem valores de mercado díspares para as mesmas participações, tal como assumido no próprio relatório. Para além de que o cálculo daquele preço médio de mercado não poderia ter sido calculado da forma como consta da projeto de relatório.

Alega ainda que não foi realizada a análise funcional, a qual implica a extração de conclusões dos elementos analisados de todas as operações envolvidas.

Relativamente ao exposto são retiradas as conclusões infra.

Aquelas resultam da análise a cada ponto da audição. Serão apresentadas de uma forma global divididos em quatro pontos que, entendemos, abrangem a totalidade das questões colocadas em causa pelo s.p uma vez que a mesma matéria é abordada pelo s.p. em diversos pontos:

[i] As operações de alienação de participações intragrupo [uma operação em 2010 e outra em 2011) e o preço praticado que, segundo o s.p., foi previamente "fixado";

[ii] A utilização do método do preço comparável de mercado:

[iii] a ausência da análise funcional;

[iv] A forma de cálculo do preço de mercado para valorização da participação detida pelo s.p. na E

(…)

Saliente-se uma vez mais que, grande parte da exposição apresentada pelo s.p., assenta na descrição dos negócios subjacentes às operações realizadas e dos contratos celebrados, em nada contrariando o também descrito no projeto de relatório. Por esse motivo não serão aquelas novamente analisadas uma vez que os considerandos constam do mesmo e não foram postos em causa pelo s.p.. Assim:

[i] As operações de alienação de participações intragrupo [uma operação em 2010 e outra em 2011] e o preço praticado que, segundo o s.p., foi previamente "fixado"

O s.p, defende que, o valor das participações sociais por si detidas nas empresas E... e E..., foi fixado aquando a celebração do contrato de parceria, em 04-04-2008. E, por isso, todas as conclusões constantes na audição assentam naquele pressuposto (…).

Contudo, nem o contrato de parceria [cláusula 4, parágrafo 5] nem os acordos parassociais das sociedades-veículo [cláusula 3, parágrafo 9] estipulam que a venda das ações detidas pela I... nas referidas sociedades à N.... SA se fará pelo valor nominal. O facto de os acordos parassociais estabelecerem a transmissão obrigatória à N... S.A da participação da I..., Lda. nos respetivos parques, em contrapartida dos meios financeiros colocados à disposição da I..., Lda. pela N..., S.A. no período de desenvolvimento e construção dos parques não significa que o valor das ações transmitidas seja o valor nominal.

(…) Ainda relacionado com a alegada “fixação de preços" das ações, salienta-se que aqueles não poderiam nem foram fixados porque os parceiros ainda não tinham conhecimento de todos os meios financeiros necessários a aportar a cada um dos projetos fotovoltaicos realizados. Destaca-se o exposto pela s.p. nos pontos 51, 61 e o correspondente 160:

"51 Note-se que, em condições normais de mercado, o preço fixado para a transmissão das participações sociais detidas pela Contribuinte a favor da N..., S.A não pode corresponder as correções que resultam do Projeto, desde lago porque, repita-se, a Contribuinte tão pouco teve de suportar quaisquer encargos aquando da realização do capital social da E... Energias, S.A., nem tão pouco ficou vinculada, como o próprio Projeto admite, a realizar quaisquer fundos próprios tendo em vista o financiamento da E... Energias. S.A;"

Com efeito, aqueles encargos e fundos foram realizados pela N..., SA, tal como regulado nos contratos celebrados.

61 e 160. «Admitir o contrario, como pretende o Projeto, seria sustentar que a N... S.A., suportou, à custa de recursos próprios e financiamentos garantidos através de garantias pessoais, a valorização da "E... Energias S.A / E..., SA" no entanto, teria forçosamente de pagar a Contribuinte o preço que resultou de tal valorização, ou seja, na prática, a N... S.A. capitalizou a E... Energias S.A. E..., S.A «mas teria que pagar um preço que resultou precisamente de la/ capitalização, pagando assim duas vezes o mesmo investimento»

O s.p, I..., Lda. detinha os PIP's, ou seja, um ativo com um valor substancial que também "capitalizou" para cada uma das sociedades-veículo. Caso contrário a N..., S.A. não teria qualquer necessidade de realizar aquela parceria e aportar os recurso próprios e financiamentos garantidos através de avais pessoais.

Não tem necessariamente que existir fluxos monetários para as valorizações efetuadas: Se por um lado a N... S.A. entrou com os meios financeiros, a I..., Lda entrou com um ativo - os PIP's que tinham um valor substancial. O que justificou a parceria.

Ao longo de toda a audição, o s.p. quer fazer crer que os ativos detidos por aquela - PIP's - não tinham qualquer valor. Porém, o ponto fulcral dos negócios foram precisamente os PIP's, detidos pelo s.p.. Aqueles, tiveram tanta relevância económica que, a N..., S.A sujeitou a I..., Lda. a um contrato de parceria, onde se responsabiliza pela implementação e desenvolvimento de qualquer projeto bem como, reafirma-se, pela obtenção dos fundes próprios necessários a essa implementação e desenvolvimento.

Sem os PIP's, a N..., S.A., mesmo com todos os recursos financeiros que tivesse ao dispor, assim como toda, e citando o s.p: «a especial intervenção da N..., S.A.», não conseguiria desenvolver os negócios.

[ii] A utilização do método do preço comparável de mercado

Vem o s.p referir que «...em nenhum momento, identifica o Projeto, qual o fundamento para a aplicação do Método do Preço Comparável do Mercado em detrimento de outros métodos previstos legalmente, uma vez que não é suficiente, tendo em vista a escolha do método mais apropriado a indicação de que existem operações de alienação das participações efetuadas por entidades independentes», o que não traduz a verdade pois, no ponto III.1.8 Escolha do método de determinação do preço de transferência de acordo com o princípio da plena concorrência do projeto de relatório esta bem patente o motivo pelo qual a escolha caiu sobre o Método do Preço Comparável de Mercado (MPCM). Nesse sentido recomenda-se a leitura cuidada desse ponto e que consta nas paginas 50 a 52 do mesmo.

Aquele método foi o utilizado em detrimento dos restantes porque e de acordo com as Guidelines da OCDE, constitui "o meio mais direto e mais fiável de aplicação do princípio de plena concorrência", pelo que deve ser dada preferência a este sobre os demais.

Quanto à questão dos ajustamentos, é certo que a fiabilidade relativa do Método do Preço Comparável de Mercado "dependa do grau de precisão dos ajustamentos que podem ser introduzidos para efeitos de comparabilidade", em caso de necessidade dos mesmos. Esses ajustamentos de comparabilidade, caso necessários, consubstanciam-se na eliminação dos efeitos decorrentes de diferenças ao nível da qualidade dos produtos, cláusulas contratuais, mercados geográficos, intangíveis incorporados, entre outros.

No caso em apreciação, a aplicação deste método foi viabilizada pela possibilidade de comparação direta dos preços que foram praticados nas transações com a avaliação do valor de mercado da participação alienada, efetuada cor uma entidade independente no âmbito de uma outra operação, ocorrida em data próxima.

[iii] a ausência da análise funcional

Também é referido pelo s.p. em diversos pontos da audição - 93., 98., 100., 101., 112., 115., 116., 118., 126., 193., 202., 204. - , que não foi efetuada, em sede de Preços de transferência uma "verdadeira análise funcional, a qual implicava a extração de conclusões dos elementos analisados e não uma mera enunciação, de todas as operações envolvidas” - ver ponto 16. da audição - , conforme previsto no artigo 5ª da Portaria 1446-C/2001, de 21.12.

Com efeito, em sede de preços de transferência existam diversos fatores de comparabilidade, designadamente o fator análise funcional. Este tem como objetivo avaliar o grau de comparabilidade das atividades exercidas e das responsabilidades assumidas no plano económico pelas empresas relacionadas e pelas empresas independentes. Não é uma alternativa à pesquisa de comparáveis nem se confunde com a determinação do PT. Antes, porém, é um meio de direcionar a pesquisa dos comparáveis e indicar quais os métodos mais apropriados.

A este respeito refere o s.p.:

93 e 112 “Por outro lado, no que se refere em particular ao método do preço comparável de mercado estabelece o n.º 1 do art.º 6.º da supra referida Portaria que “a adoção do método do preço comparável de mercado requer o grau mais elevado de comparabilidade com incidência tanto no objeto e demais termos da operação como na análise funcional das entidades intervenientes”

98 e 115 202, “por conseguinte, as Guidelines da OCDE recomendam no sentido de determinar quais as situações ou operações que seriam idênticas aos negócios vinculados, a adoção de uma análise funcional remetendo para um processo de exame de identificação do valor económico dos bens comparáveis”

100, 116 “análise funcional que, aliás, resulta inclusivamente do art.º 5.º da Portaria n.º 1446-C/2001 de 21 de Dezembro quando estabelece fatores de comparabilidade”

101 “Ainda no decurso da análise funcional que deverá ser efetuada sobre as operações objeto de comparação chama-se particular atenção par o necessário exame dos compromissos contratuais que estiveram na origem da transação das participações sociais objeto de comparação assumem uma elevada importância na definição do valor económico pelo qual as participações foram transmitidas”.

116 “Assim não é suficiente enunciar os compromissos contratuais assumidos, o modo como estes são formulados e a respetiva natureza das vinculações uma vez que resulta verdadeiramente essencial a uma correta análise funcional é a apresentação das conclusões que é possível extrair de tais elementos e se os mesmos influenciam a forma e o valor pelo qual as participações sociais são transacionadas sendo que caso se entenda que tais elementos não geram qualquer influência é ainda essencial expor os motivos que justificam tal conclusão.”

126 204. " Concluindo, ficou demonstrado no que se refere em particular a transmissão das participações detidas na E... Energias, S.A./ E..., S A. que não é manifestamente suficiente tendo em vista a aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado demonstrar que as operações alegadamente comparáveis «tem como objeto partes de capital nas sociedades visadas nas operações vinculadas assegurando assim a comparabilidade ao nível das condições subjacentes aos ativos transacionados» desconsiderando, portanto, qualquer tipo de analise funcional, exigida nos termos da Lei e de acordo com as Guidelines da OCDE."

193 “O que o projeto não pode efetuar, de forma alguma é juntar numa única equação os diversos valores adotados e calcular a média que resulta dos mesmos apurando, desta forma, sem qualquer tipo de fundamento e sem proceder a qualquer análise funcional das operações em questão um valor «médio» de mercado das participações em questão”

Relativamente à questão da análise funcional e atendendo exposto pelo no direito de audição entendemos referir o seguinte:

A solução subjacente ao principia da plena concorrência consiste em identificar uma transação similar entre entidades independentes, que seja suscetível de ser utilizada como padrão (o padrão de comparação pode ser, entre outros, uma transação, para efeitos de avaliar os termos e condições de uma operação efetuada. em circunstâncias comparáveis entre entidades relacionadas.

Ora, a como a comparação apenas se as características económicas das operações em causa foram suficientemente similares, ou seja, se não houver diferenças materiais nas situações comparadas, suscetíveis de afetar a condição a examinar - O PREÇO — ou, havendo-as a mesmas sejam suscetíveis de ajustamento.

Conforme resulta exposto no projeto de relatório, nas operações descritas existe um elevado grau de comparabilidade — comparação de características relevantes com impacto nos termos e condições praticas - suscetíveis de serem utilizadas como padrão para efeitos de avaliação dos termos e condições das transações efetuadas:

● São operações de substância económica semelhante aos efetivamente praticados, pois respeitam ao mesmo investimento — parque fotovoltaico do Porto Santo com uma potência de 2 MW e parque fotovoltaico do Caniçal com uma potência de 6 MW. Ou seja as operações realizadas entre entidades não relacionadas tiveram como objeto partes de capital nas sociedades visadas nas operações vinculadas assegurando, assim a comparabilidade ao nível das condições subjacentes aos ativos transacionados;

● As características dos ativos subjacentes às operações praticadas e em causa são as mesmas assim como os riscos assumidos e o enquadramento económico.

Nos casos concretos não existem diferenças materiais. Por esse motivo não foi necessário efetuar qualquer ajustamento ao preço de mercado nem às operações em si. Aliás, perante os factos descritos no projeto de relatório conclui-se que o preço de venda das participações sociais detidas nas empresas E... e E... seriam, no mínimo, os propostos, sem qualquer ajustamento, conforme de seguida justificado.

É certo que não foi ponderado o impacto na avaliação dos parques, decorrente da conclusão da sua construção e obtenção de licenças de exploração. E não foram porque, as operações não vinculadas decorreram ainda durante o desenvolvimento daqueles, ao contrário do que sucede no caso das operações vinculadas. Não obstante, a utilização do preço efetivo de mercado- refira-se sem ajustamentos — destas operações não é desfavorável ao S.P. pois à data da conclusão dos parques. o preço de mercado seria, naturalmente superior. Pelo que, as correções propostas não foram desfavoráveis aos S.P.,

Salienta-se ainda o exposto pelo S.P. nos pontos 87. a 95.. com equivalente no ponto 178:

Defende que, enquanto a I..., Lda. estava vinculada a alienar as participações detidas naquelas sociedades - E... e E…— de acordo com os termos e condições previamente estabelecidos, ao contrário, as N... SA, N... SGPS, J... SGPS e L..., transmitiram para a F..., nos termos e condições que melhor entenderam.

Apesar de já referido, está aqui bem patente que, as condições estabelecidas no contrato de parceria foram-no num contexto de subordinação das decisões a tomar na esfera da I..., Lda. a influência da N..., S.A. enquanto acionista da mesma. Consequentemente a I... Lda., não pôde obter as mesmas condições para os mesmos negócios.

Não são assim, e tal como o S.P. pretende, operações “diametralmente opostas".

No que respeita aos riscos assumidos, vem também o S.P. defender — ver pontos 121., 122., 123, 124. — ainda dentro da análise funcional que aqueles não foram valorados no projeto, para efeitos de aferição do grau de comparabilidade entre operações.

Para tal, refere no ponto 121. da audição que "Um dos elementos que deverão ser valorados para efeitos de aferição do arau de comparabilidade entra operações corresponde, nos termos da alínea b) do art.º 5.º da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, ao risco assumido pelas partes intervenientes nas operações em comparação,"

Para o s.p. o elemento risco é absolutamente distinto nas operações em questão. Para tal defende que, 123. "O s.p. não assumiu qualquer risco inerente à real valorização do ativo vendido". E. prossegue, porque: "(i)Não realizou capital algum; (ii) Não contribuiu com quaisquer fundos próprios; (iii) Nem tão pouco subscreveu qualquer tipo de garantia tendo em vista garantir o financiamento do projeto"

Por aqueles motivos, resulta evidente para o S.P. que, o preço de transmissão das participações sociais a favor da N.... S.A., não pode corresponder ao preço exigido por esta ultima entidade aquando da transmissão das participações sociais a favor da F… SGPS, S.A. atendendo, precisamente, aos riscos assumidos pela N... S.A., N... SGPS., J… SGPS e L... e pala própria F... SGPS, SA.

Ora o risco associado aos investimentos efetuados pela F... SGPS S.A. também está a influenciar o preço que este pagou pela compra das ações. Certamente esse risco foi medido pela F... para determinação do valor a pagar por aquelas mesmas ações.

Saliente-se ainda que, quanto maior é o risco menor é o preço que determinada entidade está disposta a pagar, neste caso pelas ações.

Conclui-se assim que, o valor das ações detidas pela I..., Lda., com risco associado menor, terão um preço superior. Como tal e à semelhança do supra referido, o preço de mercado utilizado para valorização das ações e quantificação das correções, não foi desfavorável ao s.p.

[iv] A forma de cálculo do preço de mercado para valorização da participação detida pelo s.p. na E…

Esta questão foi abordada pelo S.P., concretamente nos pontos 196. a 199. onde apresenta uma equação para determinar o preço de mercado. Está ainda relacionado com esta matéria o referido a partir dos pontos 188.

Resumidamente, o S.P. defende que não poderiam ter sido adotados no projeto de relatório, dois preços distintos para a mesma operação, ainda para mais quando os mesmos revelam uma disparidade bastante acentuada. Para isso defende novamente que, para aquelas operações serem comparáveis, têm que ser substancialmente idênticas nas suas características económicas e financeiras.

Como se trata de participações sociais detidas na mesma sociedade e transmitidas na mesma data refere que no projeto de relatório ficou por fundamentar de que forma, e em que medida é possível sustentar que tanto o preço por ação de € 488,97 como o preço por ação de € 820,00 consubstanciam preços de mercado

Que não poderia, de forma alguma, o Projeto “…juntar numa única equação os diversos valores adotados e calcular a media que resulta dos mesmos, apurando, desta forma, sem qualquer tipo de fundamento e sem proceder a qualquer análise funcional das operações em questão, um valor «medio» de mercado das participações em questão.”

Relativamente à comparabilidade e análise funcional, as conclusões já foram vertidas nos pontos anteriores salientando-se que, nos cálculos apresentados pelo nos pontos 197. e 198., o S.P. está a condicionar o preço às quantidades.

Com efeito, o S.P. terá utilizado a fórmula de regressão linear como método de determinar o valor esperado das ações. Ao utilizar aquela fórmula o S.P. está a defender que, quanto maior é o número de ações, menor é o preço e que, no limite o valor de cada ação será igual a € 0,00 [zero euros],

Como tal, o preço médio de mercado, que serviu de base à correção da participação social detida pelo S.P. no capital da E..., S.A (calculado com base na média da venda das ações do negócio ocorrido em Abril de 2010, entre a N... SGPS. J… SGPS e L…, corrigido do «fee» de desenvolvimento) revelou-se o mais adequado para valorização daquelas. na medida em que:

A diferença de preço teve a ver com a capacidade negocial de cada interveniente no negócio.

Conclusão:

Da análise efetuada à audição interposta conclui-se que, os factos e fundamentos apresentados pelo s p. ao longo dos pontos 1 a 206, não mudam em nada o rumo das correções propostas e constantes do projeto de relatório.

Cabia ao S.P., o ónus de provar que as condições ou termos praticados relativamente às operações com a N..., S.A. respeitavam o princípio da plena concorrência. Como não o fez coube à AT, conforme o disposto no n.º 3 do artigo 77.º da LGT fundamentar as correções à matéria coletável. Ao longo do projeto de relatório foi demonstrado o cumprimento dos requisitos de fundamentação previstos no n.º 3 do artigo 77.º da LGT.

Assim, a determinação da matéria tributável corrigida dos efeitos das relações especiais teve em conta os seguintes requisitos:

“a) Descrição das relações especiais;

b) Indicação das obrigações incumpridas pelo sujeito passivo;

c) Aplicação dos métodos previstos na lei, podendo a AT utilizar quaisquer elementos de que disponha e considerando-se o seu dever de fundamentação dos elementos de comparação adequadamente observado ainda que de tais elementos sejam expurgados os dados suscetíveis de identificar as entidades a quem dizem respeito:

d) Quantificação dos respetivos efeitos."

Por esse motivo propõe-se que sejam mantidas as correções inicialmente propostas constantes do relatório inicial de inspeção e que estão reproduzidas nos capítulos anteriores, com os fundamentos nele constantes”

[cfr. emerge do relatório inspetivo constante de fls. 199 a 237 dos presentes autos].

O) Em 31 de Dezembro de 2012 e 2013 o balanço da «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.» relevada um ativo de EUR 43.273,05 e 43.925,85 e capitais próprios de EUR 4.507,91 e EUR 2.023,93 (respetivamente).

[cfr. emerge do balanço de fls. 28 do PEF apenso aos autos].

P) Em 10 de Março de 2014 foi instaurado no Serviço de Finanças de Tondela o processo de execução fiscal n.º 2704201401017411 contra «I... – Sistemas de Energia Renovável Lda.», por dívida de IRC no valor de EUR 720.866,70 do ano de 2011

[cfr. emerge de fls. 1 a 2 verso do PEF apenso aos autos].

Q) Em 11 de Março de 2014 aquela sociedade requereu a aceitação do penhor de 5.100 ações de «BIO... SA» e da licença de estabelecimento emitida pela Direção-Geral de Energia e Geologia como garantia da obrigação tributária ou, caso assim não fosse entendido, a dispensa da sua prestação [cfr. emerge de fls. 4 a 27 do PEF apenso aos autos / fls. 339 a 342 dos autos].

R) Em 14 de Março de 2014 foi rececionado pela Reclamante a citação no processo de execução fiscal n.º 2704201401017411 onde constava como valor da garantia a prestar de EUR 913.491,40

[cfr. emerge de fls. 3 e verso do PEF apenso aos autos].

S) Em 30 de Maio de 2014 as ações referidas no facto «Q» («BIO... SA») com o valor nominal de EUR 25.500,00 foram avaliadas pela DF de Viseu em EUR -260.912,13, com referência a 31/12/2013.

[cfr. emerge de fls. 32 do PEF apenso aos autos].

T) Em 2 de Julho de 2014 foi indeferido o pedido a que alude o facto «Q»

[cfr. emerge de fls. 50 do PEF apenso aos autos / fls. 353 verso a 355 verso dos autos].

U) A reclamante apresentou reclamação da decisão referida no facto antecedente que foi instaurada neste Tribunal sob o n.º 518/14.8BEVIS

[cfr. emerge de fls. 358 verso a 391 verso dos autos].

V) Em 30 de Novembro de 2014 e por sentença proferida no proc.º n.º 518/14.8BEVIS foi julgada procedente a reclamação e anulado o despacho referido no facto «O»

[cfr. emerge de fls. 358 verso a 391 verso dos autos].

W) Em 26 de Fevereiro de 2015 foi proferido aresto pelo venerando TCAN no proc.º n.º 518/14.8BEVIS negando provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública e confirmando a sentença recorrida [cfr. emerge de fls. 373 verso a 388 verso dos autos].

X) Em 23 de Abril de 2016 deu entrada no SF de Tondela ofício da DGEG informando que “a central termoelétrica a que corresponde a licença de estabelecimento atribuída à sociedade I...-Sistemas de energia renovável (507 785 177) não se encontra construída, não tendo sido emitida para o efeito a respetiva licença de exploração. Deste modo, encontra-se em instrução a revogação da referida licença e arquivamento, uma vez que o prazo para a construção da central foi largamente ultrapassado (dois anos mais a possibilidade de um ano de prorrogação)”.

[cfr. emerge de fls. 617 do PEF apenso dos autos].

Y) Em 26 de Agosto de 2016 foi proferida nova decisão de indeferimento pelo DF de Viseu

[cfr. emerge de fls. 430 verso a 433 dos autos].

Z) A reclamante apresentou reclamação da decisão referida no facto antecedente que foi instaurada neste Tribunal sob o n.º 500/16.0BEVIS

[cfr. emerge de fls. 712 a 730 dos autos].

AA) Em 9 de Janeiro de 2017 e por sentença proferida no proc.º n.º 500/16.0BEVIS foi julgada improcedente a reclamação e anulado o despacho referido no facto «S», nela se consignando que “a dispensa de prestação de garantia não depende da verificação de um de dois pressupostos, ou a existência de prejuízo irreparável decorrente da prestação da garantia ou a falta de bens económicos para a prestar, sendo necessário o preenchimento de outro pressuposto cumulativo: que a insuficiência ou a inexistência dos bens, não seja da responsabilidade do executado que pretende a isenção (…) a Reclamante não fez prova deste último pressuposto, que por ser cumulativo, tem como consequência, a falta dos pressupostos necessários para ser concedida a dispensa da prestação da garantia. Em face do exposto, não tendo a Reclamante demonstrado o preenchimento dos pressupostos de que depende a dispensa de prestação de garantia com vista à suspensão da execução fiscal (…) improcede, nesta parte, a presente reclamação”.

[cfr. emerge de fls. 712 a 730 dos autos].

BB) Em 30 de Janeiro de 2017 foi apresentado novo pedido de dispensa de garantia.

[cfr. emerge de fls. 782 a 792 verso dos autos].

CC) Em 16 de Março de 2017 foi proferido aresto pelo venerando TCAN no proc.º n.º 500/16.0BEVIS negando provimento ao recurso interposto pela Reclamante e confirmando a sentença recorrida (constante do facto «AA»).

[cfr. emerge de fls. 756 a 778 dos autos].

DD) Em 27 de Setembro de 2017 foi elaborado o ofício n.º 1316 do SF de Tondela com vista à notificação da Reclamante para efeitos de audição prévia quanto à intenção de indeferimento do pedido de dispensa.

[cfr. emerge de fls. 1184 a 1188 verso dos autos].

EE) A Reclamante apresentou pronúncia manifestando a sua discordância quanto ao sentido de decisão tendo junto (i) o seu relatório e contas de 2016, (ii) balancete geral de Setembro de 2017, (iii) balanço e demonstração de resultados reportados a 30 de setembro de 2017, (iv) extrato bancário, (v) relação extraída do Banco de Portugal relativa às contas detidas, (vi) sentença proferida na providência cautelar instaurada no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela sob o n.º 55/11.2TBTND, (vii) acórdão da Relação de Coimbra proferido no mesmo procedimento cautelar, (viii) sentença proferida no processo n.º 333/12.3TBTND da Instância Central da Comarca de Viseu Secção de Comércio – J2, (ix) aresto da Relação de Coimbra proferido nos mesmos autos, (x) sentença proferida pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela na providência cautelar instaurada naquele Tribunal sob o n.º 349/10.4BTND em 11/03/2011, (xi) aresto da Relação de Coimbra proferido nos mesmos autos, (xii) sentença de 31/05/2012 proferida no processo 349/10.7TBTND, (xiii) sentença de 24/01/2013 proferida no processo n.º 341/12.4TBTND do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela, (xiv) acórdão da Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no proc.º 341/12.4TBTND.C1, e (xv) sentença proferida em 30/04/2015 no processo 341/12.4TBTND, E (xvi) acórdão da Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no proc.º 341/12.4TBTND.C1 de 26/04/2016

[cfr. emerge de fls. 1191 a 1464 verso dos autos].

FF) Em 30 de Setembro de 2017 a Reclamante apresentava capitais próprios negativos e um ativo inferior a EUR 50.000,00.

[cfr. emerge do balancete de fls. 1291 dos autos].

GG) Em 8 de Novembro de 2017 foi indeferido o pedido de dispensa de garantia com a fundamentação constante da seguinte proposta de indeferimento:

“O Serviço de Finanças (SF) de Tondela remeteu, em 18-10-2017, a petição de audição prévia apresentada pela executada I... LDA, NIF: 5…- entrada n.º 2017E003055092, na sequência do indeferimento do pedido de dispensa de garantia no âmbito do Processo de Execução Fiscal (PEF) n.º 2704201401O17411, nos termos do n.º 4 do artigo 52.º da Lei Geral, Tributária (LGT).

(…)

II- DOS FACTOS

Através da análise da documentação remetida pelo SF e das aplicações informáticas disponíveis, nomeadamente SEFWEB, é possível informar o seguinte:

1. O requerimento foi apresentado no âmbito do Processo de Execução Fiscal n.º 2704201401017411, instaurado em 2014-03-10 para cobrança do IRC do ano de 2011 - liquidação n.º 2013 8310014974, pela quantia exequenda de € 720.866,70;

2. Tal liquidação foi efetuada pela Inspeção Tributária no âmbito das ações inspetivas levadas a cabo através das Ordens de Inspeção n.º 0I201200905 e 0I201300267, conforme cópia do relatório da inspeção juntas aos presentes autos e respeita a correções relativas à venda de participação que detinha nas sociedades E... ENERGIAS, SA, NIPC: 5… (detentora da licença de exploração do Parque Fotovoltaico do Porto Santo) e E..., SA, NIPC: 5… (detentora da licença de exploração do Parque Fotovoltaico do Caniçal) à N..., SA, NIPC: 5…, com a qual a executada tem relações especiais, por preços que não respeitaram o princípio da livre concorrência.

3. Em 2014-03-11, a executada veio manifestar a intenção de interpor contencioso, oferecendo como garantia o penhor de 5.100 ações de que é titular na sociedade BIO..., SA, NIPC: 5… e sobre a licença de estabelecimento emitida pela Direção Geral de Energia e Geologia (DGEC) para uma central termoelétrica; adicionalmente, a título subsidiário, requeria que lhe fosse reconhecido o direito à dispensa da prestação de garantia;

4. Em 2016-08-26, foi proferido despacho de indeferimento daquele pedido, decisão essa que foi objeto de reclamação apresentada nos termos do artigo 276.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), remetida ao Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF} de Viseu em 2014-11-14 - Processo n.º 500/16.0BEVIS;

5. Entretanto, quando ainda estava em discussão o despacho de indeferimento da dispensa da garantia datado de 2016-08-26, a executada veio em 2017-01-31 apresentar o pedido de dispensa de prestação de garantia, agora em análise, alegando a insuficiência de bens penhoráveis e solicitando que a sua apreciação ficasse suspensa até ao trânsito em julgado da decisão do processo 500/16.0BEVIS;

6. Em 2017-08-01, foi comunicada a esta Direção de Finanças (DF) o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte, que confirmou a sentença que julgou improcedente a reclamação art.º 276.º CPPT n.º 500/16.0BEVIS, pelo que se procedeu à análise do pedido referido no ponto 5, nos termos constantes da informação n.º 1368/2017;

7. O subsequente despacho de indeferimento do requerido foi notificado à executada pelo ofício n.º 1316, de 2017-09-27, que, por lapso, lhe concedia o prazo de 15 dias para exercício do direito de audição prévia previsto no art.º 60.º da Lei Geral Tributária (LGT);

8. Não obstante do indeferimento da dispensa de prestação de garantia não caber audição prévia, notificada para tal, veio agora a executada exercê-lo, pelo que cumpre apreciar.

9. De acordo com o Sistema de Gestão de Garantias, o valor da garantia a prestar nesta data é de € 1.087.482,26, calculado nos termos do n.º 6 do art.º 199.º do CPPT.

(…)

IV- DO PEDIDO

Inconformada com o sentido de decisão constante do despacho proferido em 2017-09-25, de indeferimento do seu pedido de dispensa de garantia, vem a executada argumentar em sua defesa, limitando-se, no entanto, a reiterar o anteriormente alegado.

De facto, e relativamente aos pressupostos objetivos que levaram ao indeferimento da sua pretensão, nomeadamente no tocante à insuficiência do seu património e à ausência de atuação dolosa responsável por essa insuficiência, a executada nada vem acrescentar senão documentação que em nada influencia o sentido de decisão (Documento n.º 1, intitulado "Relatório e Contas 2016"; Documento n.º 2, "Balancete Geral de Setembro de 2017"; Documento n.º 3, "Balanço Individual em 30 de Setembro de 2017"; Documento n.º 4, extrato da conta bancária n.º 003.15193071020 respeitante ao ano de 2016; Documento n.º 5, documento emitido pelo Banco de Portugal descrevendo as contas tituladas pela executada;

Documentos n.º 6 a 16, sentenças judiciais proferidas no âmbito de processos cíveis alheios à presente execução; Documento n.º 17, correspondência remetida pela executada à Direção Geral de Energia e Geologia).

A executada dedica ainda grande parte dos 744 articulados da sua petição a questionar a legalidade da liquidação na origem dos presentes autos, cuja apreciação não cabe no âmbito do processo executivo, correndo os seus termos em sede do Recurso Hierárquico n.º 2704201510000028.

Ora, uma vez que a argumentação agora apresentada pela executada foi, já objeto de apreciação e análise, não só no âmbito do requerimento apresentado em 2014-03-11, como também do agora em apreço, e não se retirando factualidade passível de alterar o sentido de decisão, mantém-se o entendimento e correspondente fundamentação constante da informação n.º 1368/2017, conforme se passa a transcrever:

«4.1- DO ANTERIOR PEDIDO DE DISPENSA DE GARANTIA (ARTICULADOS 1.º A 38.º):

a) Na sequência do indeferimento do pedido de aceitação de garantia de bens oferecidos em penhor e, subsidiariamente, de reconhecimento da insuficiência de bens penhoráveis, apresentado pela executada em 11-03-2014, foi apresentada a reclamação da decisão do órgão de execução fiscal n.º 518/14.8BEVIS.

b) Tal reclamação mereceu sentença procedente e, em consequência, anulou o despacho do Chefe de finanças de Tondela, proferido no âmbito do PEF n.º 2704201401017411.

c) Na sequência da anulação desse despacho, foi a requerente notificada para exercer direito de audição, nos termos do artigo 60.º da LGT, sobre o novo despacho do Chefe de Divisão da DF de Viseu que recaiu sobre o pedido acima referido, direito esse que exerceu através de requerimento de 02-06-2016;

d) Não obstante, em 08-09-2016, a requerente foi notificada do despacho de indeferimento da garantia oferecida, bem como do pedido (subsidiário) da dispensa de garantia, alegando a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) que a requerente não tinha demonstrado que, à data do pedido de [dispensa de garantia, se verificava o requisito de insuficiência patrimonial;

e) Por entender que tal despacho era ilegal, a requerente apresentou reclamação da decisão do órgão de execução fiscal, à qual foi atribuído o n.º de processo 500/16.0BEVIS do TAF de Viseu;

f) Por sentença de 09-01-2017, veio aquele Tribunal julgar improcedente a reclamação apresentada, decisão com a qual a requerente não concordou, tendo interposto recurso da mesma para o TCA Norte;

g) Não tendo, ainda, o TCA Norte se pronunciado acerca do recurso apresentado, deverá a apreciação do presente pedido de dispensa de garantia ficar suspensa até que seja concluída a apreciação do recurso apresentado, no pressuposto que confirma a sentença proferida.

4.2- DO PRESENTE PEDIDO DE DISPENSA DE GARANTIA

4.2.1- DO FUNDAMENTO SUPERVENIENTE (ARTICULADOS 39.º A 52.º)

h) Se o TCA Norte confirmar a sentença proferida pelo TAF, significa que, na ótica do Tribunal, embora a insuficiência patrimonial tenha sido provado, a requerente não fez prova da ausência da sua responsabilidade por tal suficiência;

i) Com a entrada em vigor do Orçamento de Estado para 2017 - Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro foi dada uma nova redação ao artigo 52.º, n.º 4 da LGT, que veio alterar a regra do ónus da prova relativamente à responsabilidade do executado pela insuficiência patrimonial, pelo que recai sobre a AT o ónus de demonstrar tal responsabilidade, bem como que a insuficiência dos bens se deveu a atuação dolosa e não meramente negligente;

j) Esta alteração legislativa, com efeitos a partir de 11 de janeiro de 2017, qualifica-se como fundamento superveniente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 170.º do CPPT, pelo que o presente pedido de dispensa de garantia deve ser considerado tempestivo;

4.2.2- DA SITUAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL (ARTICULADOS 53.º A 57.º):

k) A situação de insuficiência patrimonial em que a requerente se encontra, foi já confirmada pelo TAF de Viseu, no âmbito do processo n.º 500/16.0BEVlS, constituindo caso julgado, não podendo AT decidir em sentido contrário;

l) Esta situação de insuficiência é notória e mantém-se, conforme as alegações e documentação junta aquando da apresentação do 1.º pedido de dispensa de prestação de garantia, do direito de audição exercido e da reclamação judicial apresentada;

m) Adicionalmente, de forma a comprovar que a situação de insuficiência patrimonial se mantém, a requerente remete para o balanço e demonstração de resultados referentes a 2016, que junta em anexo;

4.2.3- DA INEXISTÊNCIA DE INDICIOS DE QUE A INSUFICIÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE BENS SE DEVEU A ATUAÇÃO DOLOSA DA CONTRIBUINTE (ARTICULADOS 58.º A 57.º):

n) Sem prejuízo de recair sobre a AT o ónus de demonstrar a existência de fortes indícios de que a insuficiência de bens se deveu a atuação dolosa da requerente, esses indícios são inexistentes, conforme as alegações e documentação junta aquando da apresentação do 1.º pedido de dispensa de prestação de garantia, do direito de audição exercido e da reclamação judicial apresentada;

o) A requerente apresentou resultados líquidos negativos desde 2009 a 2014, em consequência da sua atividade económica ser praticamente nula desde pelo menos 2008, resultando na quase inexistência de proveitos e consequente diminuição progressiva do ativo da sociedade;

p) Nunca dispôs de um total de ativo que lhe permitisse apresentar uma garantia no montante exigido pela AT, nem tão pouco para pagar, no exercício de 2011 o montante de imposto de € 720.866,70 apurado pela AT, que está na génese do presente PEF e que ainda se encontra em discussão;

q) Não é possível imputar à requerente ou aos seus responsáveis qualquer culpa pela insuficiência de património para garantia de uma dívida cuja legalidade se encontra em discussão;

r) Resulta como provado que a requerente e os seus responsáveis, não procederam à destruição ou danificação de património, nem à dissimulação do ativo social que nunca existiu, não contribuiu para a criação ou agravamento artificial de ativos ou passivos, não usou crédito da sociedade para satisfazer interesses de terceiros, nem praticou quaisquer outros factos que pudessem ser classificados como gestão danosa do património;

s) Inexistem quaisquer indícios de que a insuficiência de bens se deveu a conduta dolosa da requerente ou dos seus responsáveis, pelo que estão reunidos os requisitos previstos no n.º 4 do artigo 52.º da LAT para a dispensa de prestação de garantia, que requer, com a consequente suspensão do PEF.

O requerimento veio acompanhado dos seguintes documentos:

1. Cópia do pedido de dispensa de garantia e respetivos anexos, apresentado para as liquidações de IRC n.º 2013 8310014964 e 2013 8310014974 em 11-03-2014;

2. Cópia da notificação do despacho de 02-07-2014, efetuada pelo ofício n.º 681 de 02·-07-2014 do SF de Tondela;

3. Cópia da sentença proferida pelo TAF de Viseu, no âmbito da Reclamação art.º 276.º n.º 518/14.8BEVIS;

4. Cópia do acórdão proferido pelo TCA Norte, no âmbito da reclamação art.º 276.º n.º 518/14.8BEVIS;

5. Cópia da notificação do despacho de 02-07-2014, efetuada pelo ofício n.º 8011 de 17-05-2016 do SF de Tondela;

6. Cópia do direito de audição e respetivos anexos, apresentado em 02-06-2016;

7. Cópia da notificação do despacho de 26-08-2016, efetuada pelo ofício n.º 1285 de 06-09-2016 do SF de Tondela;

8. Cópia da petição inicial da Reclamação art.º 276.º n.º 500/16.0BEVIS;

9. Cópia da sentença proferida pelo TAF de Viseu, no âmbito da Reclamação art.º 276.º n.º 500/16.0BEVIS;

10. Resumo da peça processual entregue no SlTAF em 23-01-2017, referente ao requerimento de interposição de recurso no âmbito da Reclamação art.º 276.º n.º 500/16.0BEVIS;

11. Documentos intitulados "Balanço em 31 de Dezembro de 20116,", "Demonstração de Resultados em 31 de Dezembro de 2016" e Balancete Geral - 2016".

V- DA ANÁLISE DO PEDIDO

Nos termos do n.º 4 do art.º 52.º da LGT, a concessão de dispensa prestação de garantia, para efeitos de suspensão da execução fiscal, está dependente da verificação de um dos seguintes pressupostos:

1. A prestação de garantia deve ser causa de um prejuízo irreparável para o contribuinte; Ou

2. Falta de meios económicos para prestar garantia, revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da divida exequenda e acrescido;

Verificando-se um destes pressupostos, é necessário que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa da executada. O pedido de dispensa de garantia deve vir acompanhado de todos os elementos necessários para a sua apreciação e competente decisão, como se encontra definido no n.º 3 do art.º 170.º do CPPT, e deve ser requerido no prazo de 15 dias a contar da apresentação do meio de reação previsto no artigo 169.º do CPPT (n.º 1 do artigo 170° do CPPT) ou, caso o fundamento da dispensa de prestação de garantia seja superveniente ao termo daquele prazo, 30 dias após a sua ocorrência (n.º 2 do artigo 170.º do CPPT).

No caso em apreço, a requerente, depois de solicitar que a apreciação do presente pedido fosse suspensa até ao trânsito em Julgado da decisão que recaiu sobre o seu 1.º pedido de dispensa de garantia (articulados 1.º a 38.º), sustenta que a nova redação do n.º 4 do artigo 52º da LGT, dada pela Lei n.º 42/2016 de 28 de dezembro e que entrou em vigor em 01-01-2017, deve ser qualificado fundamento superveniente e, em consequência, deve o seu pedido de dispensa de garantia, ser considerado tempestivo (articulados 39º a 52º).

Efetivamente, a nova redação no n.º 4 do artigo 52º da LGT, corresponde a uma alteração dos pressupostos da concessão da dispensa de garantia, pelo que poderá constituir um fundamento superveniente que permita enquadrar o presente requerimento naquele normativo e considerar o pedido - remetido via postal em 30-01-2017 - tempestivo.

Seguidamente, nos articulados 53.º e 57.º a requerente alega que a situação de insuficiência patrimonial em que se encontra é notória e mantém-se, conforme documentação já apresentada com 1.º pedido de dispensa de garantia, com o direito de audição e com a reclamação judicial.

Sustenta, ainda, que tal situação de insuficiência patrimonial foi já confirmada pelo TAF de Viseu no âmbito da reclamação n.º 500/16.0BEVIS, constituindo pois, caso Julgado. No entanto, analisando a sentença proferida no referido processo judicial pelo TAF de Viseu, e confirmada por acórdão do TCA Norte, em momento algum foi contrariada a afirmação da AT de que “Não foi provada a falta de meios económicos para garantia dos créditos tributários", constante do projeto de decisão relativo ao 1.º pedido de dispensada de garantia apresentado nos presentes autos, datado de 12-05-2016 e confirmado por despacho de 26-08-2016, pelo que não podemos concordar com tal afirmação.

Posto isto, cabe analisar os documentos apresentados pela executada que sustentam a sua afirmação de insuficiência patrimonial.

No que respeita ao presente requerimento, com exceção do documento n.º 11, intitulado "Balanço em 31 de Dezembro de 2016", "Demonstração de Resultados em 31 de Dezembro de 2016'' e “Balancete Geral - 2016", a executada limitou-se a juntar cópias de peças do presente PEF que, obviamente, já fazem parte dos autos, remetendo a restante prova para os documentos que já tinham sido anteriormente apresentados. Ora relativamente a esses documentos anteriormente juntos aos autos, já este Serviço se pronunciou, senão vejamos: · A) As alegações e documentação relativas à de insuficiência patrimonial apresentados com o 1.º pedido de dispensa de garantia, mereceram a seguinte apreciação, constante da informação anexa ao despacho de 12-05-2016, que abaixo se transcreve: "Na reclamação apresentada a executada alega ter apresentado prova cabal da insuficiência patrimonial, em virtude de à data do pedido (2014.03.11) ter apresentado o Balanço reportado a 2013.12.31, onde se evidencia o ativo total de € 48,687,45, quando o crédito exequendo a garantir é de € 720.866,70 - quesitos 197.º a 219.º

Não sendo legítimo à AT obrigar " ...a reportar, diariamente, à Autoridade Tributária, a totalidade do seu património, bem como todas as obrigações a cujo cumprimento se encontra atualmente adstrita" única forma que a Reclamante estaria em condições de provar, de forma plena, a insuficiência do seu património. - quesitos 220.º a 237.º

Importa desde logo referir que a executada pretendia, com tal argumentação, criar a dúvida e, em parte, imputar à Autoridade Tributária um ónus que era seu.

Com efeito, competia à executada instruir o pedido com a prova que, em 2014.03.11 (correspondente à data do pedido) - e não noutra data qualquer - não possuía património suficiente para garantia dos créditos tributários, o que não logrou fazer.

Sendo certo que, tal demonstração deve, sempre que possível, ser efetuada com base em documentos externos à própria entidade, o que não sucede com as demonstrações financeiras. Para mais quando tais demonstrações parecem padecer de erros ou incorreções, não reunindo assim as características qualitativas a que se refere a Estrutura Concetual (compreensibilidade, relevância, materialidade e fiabilidade).

Com efeito, da análise das demonstrações financeiras relativas ao ano de 2013 verifica-se que não ocorreram quaisquer fluxos monetários de e para a executada conforme resulta da Demonstração de Fluxos de Caixa (pág. 8 da IES relativa ao ano de 2013).

As contas de caixa e depósitos bancários ficaram saldadas em 2012.12.31, conforme se evidencia no Balanço e na Demonstração de Fluxos de Caixa, relativos àquele ano (pág. 5 e 8 da IES relativa ao ano de 2012). Não obstante tal facto a executada continua a registar gastos com FSE (€ 80,00 em 2013 e € 12.957,25 em 2014), com pessoal (€ 1.748,16 em 2013 e € 145,68 em 2014) e gastos financeiros (€ 3,02 em 2013 e € 403,00 em 2014). Registando-os por contrapartida da conta 27 - Outros Devedores e Credores.

Em 2012.12.31 encontravam-se registados no passivo suprimentos no valor de € 26.000,00. No decorrer do ano de 2013 o valor em causa é abatido em € 500,00 sem que que se evidencie na IES o que motivou aquela redução. Situação idêntica se verifica com a rubrica do passivo corrente Estado e Outros Entes Públicos (Contribuições para a Segurança Social) que, em 2013.12.31, apresentava o saldo credor de € 145,68 e, em 2014, se mostra saldada sem registo de quaisquer movimentos dos meios financeiros líquidos.

Tais movimentos demonstram que a inexistência de meios financeiros líquidos contabilizados não tem impedido a executada de incorrer em gastos.

Sendo certo que também não se encontra evidenciado o recurso a financiamentos - junto de entidades financeiras ou mesmo junto dos detentores do capital social - para obtenção de tais meios. Pelo que é forçoso concluir que a prova apresentada, além de claramente insuficiente, também não demonstra encontrar-se dotada da fiabilidade que permita representar fidedignamente a “situação financeira da executada." Concluiu tal informação que: "Não foi provada a falta de meios económicos para garantia dos créditos tributários, condição necessária para a concessão da dispensa de prestação de garantia".

B) Relativamente às alegações e documentos apresentados no direito de audição, o despacho de 26-08-2016, que confirmou o projeto de decisão e Indeferiu a pretensão da executada, conclui que os argumentos apresentados "não se traduzem em novos factos, limitando-se a executada a replicar as alegações formuladas no âmbito da reclamação judicial (que foram devidamente apreciadas no projeto de decisão) e a formular meras considerações quanto ao sentido de decisão". Quanto às considerações das demostrações financeiras efetuadas no projeto de decisão, é ainda referido que "apesar de se referirem os movimentos contabilísticos que explicam as dúvidas suscitadas, não se apresenta qualquer documento de suporte que os sustente, o que poderia ser feito pela executada no âmbito do direito de audição".

C) Quanto às alegações e documentação junta à reclamação nos termos do artigo 276.º do CPPT, ao qual foi atribuído o n.º 500/16.0BEVIS (cuja decisão, repita-se, em nada contrariou o sentido da decisão proferida pela AT, relativamente à falta de prova pela insuficiência de bens para garantia dos créditos tributários) todos os argumentos apresentados na petição inicial tinham sido já rebatidos no despacho de indeferimento e os novos documentos apresentados (demonstrações financeiras dos anos de 2009 a 2015) já haviam sido expressamente considerados na análise efetuada no projeto de decisão, acima transcrita, pelo que não constituíram factos novos.

Posto isto, afigura-se que, tendo em consideração a documentação apresentada nos presentes autos, anteriormente ao requerimento objeto de análise na presente informação, não se mostra provada a situação de insuficiência patrimonial que a requerente alega. Passando agora à análise da documentação remetida juntamente com o presente pedido de dispensa de garantia, a executada limita-se a juntar cópias de demonstrações financeiras que não se encontram sequer certificadas, mas cuja certificação pode já ser aferida pela Informação Empresarial Simplificada (IES) do ano de 2016 já, entregue pela executada.

Tais demonstrações financeiras são em tudo idênticas às apresentadas anteriormente e já apreciadas no projeto de decisão acima transcrito, pelo que também não constituem verdadeiramente factos novos.

Tal como já foi amplamente explanado na apreciação que o 1.º pedido de dispensa de garantia mereceu, a prova que deve instruir o pedido de dispensa de garantia, n.º 3 do art.º 170.º do CPPT, não se deve limitar às demonstrações financeiras cuja elaboração é da responsabilidade da reclamante, devendo ser complementada com documentos externos à própria entidade. No entanto, mais uma vez, a executada não logrou documentar convenientemente o seu pedido, pelo que mais não resta do que considerar que a prova apresentada é claramente insuficiente para demonstrar a manifesta falta de meios económicos da executada para o pagamento da dívida e acrescido.

Por outro lado, tal como já foi referido na decisão do 1º pedido de dispensa de garantia, a executada é detida maioritariamente pela sociedade N..., SA, NIPC: 5…que, em 201.6-12-31 apresentava um ativo total de € 8.615.559,88, conforme decorre a IES 2016, pelo que não vemos porque não poderia parte desse ativo constituir garantia nos presentes autos, tanto mais que no contrato de parceria assinado em 28-03-2008 entre a executada e a N..., SA, é acordado que todos os custos "relativos à manutenção e gestão da I..., Lda., serão suportados, na sua totalidade, pela N..., S.A."

Mas mesmo que tal pressuposto se encontrasse preenchido, o n.º 4 do artigo 52º da LGT exige que não existam indícios fortes de que essa insuficiência de bens resulte de atuação dolosa do interessado, colocando do lado da AT o ónus de provar a sua existência. Neste ponto, surgem-nos algumas dúvidas, uma vez que o n.º 4 da LGT faz depender a dispensa de garantia de requerimento do interessado que, tal como está explanado no n.º 3 do artigo 170.º do CPPT, deve ser instruído com a prova documental necessária, pelo que não resulta claro que o ónus da prova de atuação dolosa esteja do lado da AT.

No que respeita a este pressuposto a requerente refere, nos articulados 58º a 95º, que são inexistentes os indícios de conduta dolosa, remetendo, mais uma vez para a documentação junta ao 1.º pedido de dispensa de garantia, ao direito de audição exercido e à reclamação judicial, alegando que a sua atividade económica à praticamente inexistente desde 2008, resultando na inexistência de proveitos e na diminuição progressiva do seu passivo.

Ora, não poderíamos estar mais em desacordo, pois a origem da dívida nos presentes autos, resulta precisamente das decisões que despojaram a executada do seu ativo, senão vejamos:

Em 02-07-2010, a executada vendeu à N..., SA, a totalidade das ações - 5.100, correspondente a 51% do capital - que detinha na sociedade E... ENERGIAS, SA, pelo valor nominal de € 25.500,00, a que corresponde o valor de € 5,00 por ação.

Em 31-07-2011 a executada vendeu à N..., SA, a totalidade das ações - 5.100, correspondente a 51 % do capital - que detinha na sociedade E..., SA, pelo valor nominal de€ 25.500,00, a que corresponde o valor de € 5,00 por ação.

As vendas destas participações a uma empresa com quem a executada tem relações especiais, uma vez que a N..., SA detém 51 % do capital da I... e, inclusive com administradores comuns, foi praticada com preços que não respeitaram o princípio da plena concorrência, nem o estatuído no artigo 63.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC).

Note-se que, na declaração anual de informação contabilística e fiscal, dos anos de 2010 e 2011, não consta qualquer referência à existência de operações com entidades relacionadas.

Tais operações foram analisadas no âmbito da ação inspetiva n.º 0120120905/01201300264, que estão a origem da dívida do presente PEF e do PEF n.º 2704201401017357, instaurados no SF de Tondela pela quantia exequenda total de € 878.718,42.

No referido processo inspetivo, foi demonstrado que na venda de ativos dessas mesmas empresas (E... ENERGIAS, SA e E..., SA) a compradores independentes, efetuadas no ano de 2009, foram praticados valores substancialmente superiores aos considerados na venda das participações da executada:

Em 30-10-2009 e 04-11-2009 a N..., SA vendeu 30% da participação de que era titular na E... ENERGIAS, SA, correspondente a 3.000 ações, pelo preço de € 350.001,00, a que a que corresponde o valor de €116,67 por ação, à sociedade F… SGPS, SA, NIPC: 5…, com a qual a N..., SA não tem relações especiais.

Em 05-04-2010, esta mesma sociedade F… SGPS, SA, NIPC: 5…adquiriu 30% das ações da E..., SA, NIPC 5…, correspondente a 3.000 ações, à N... SGPS, SA (14,5%), à J… HOLDING SGPS, SA (14,5%) e a L... (1%) pelo preço global de € 1.140.000,00, o que corresponde o valor de € 380,00 por ação, sendo certo que também neste caso estamos perante entidades independentes.

Independentemente da análise aprofundada de tais operações, que consta do relatório inspetivo anexo aos presentes autos e notificado à requerente no âmbito do processo inspetivo, salta à vista que as vendas dos ativos efetuadas pela executada nos anos de 2010 e 2011, a uma sociedade com a qual tinha, e tem, relações especiais, foi efetuada por um preço substancialmente inferior (€ 5,00 por ação) aos preços praticados nas vendas de ativos precisamente idênticos, realizadas apenas cerca de meio ano antes (€ 116,67 e 380,00 por ação, respetivamente). Tais operações foram, inclusive, postas em causa pela sócia da executada C..., NIF: 1…, na declaração de voto que se encontra junta à ata n.º 17 da I..., lavrada em 28/03/2011, na qual manifesta a sua oposição a tais transações.

Resulta pois que, ao contrário do que é afirmado pela requerente, não só a I... se desfez de ativos que poderiam agora ser suficientes para garantia dos créditos tributários, como o fez a preços substancialmente inferiores aos preços de mercado praticados, prejudicando irremediavelmente o seu património e que, diga-se, constituíram a origem da divida em cobrança nos presentes autos.

Acresce que, no âmbito da normal tramitação dos presentes autos, foi possível apurar junto da DGEC que a licença atribuída à executada para construção de uma central termoelétrica sita em Alféloas, freguesia de Arcos, concelho de Anadia, foi revogada, uma vez que a I… não construiu a dita central no prazo que detinha (2 anos, prorrogável por mais um) sendo que a licença fora aprovada em 2009.

Tais opções, tomadas pela executada na pessoa dos seus administradores, colocaram a requerente na situação em que ela se encontra. Como a própria admite no articulado 66.º da petição em análise, a sua atividade económica é praticamente nula.

Ora numa empresa que tem como atividade 'Desenvolvimento, produção, instalação e exploração de sistemas de energia renovável", podem considerar-se desastrosas as opções de venda de participações em sociedades que se dedicam ao sector (ainda mais a preços muito inferiores aos praticados no mercado) ou de deixar caducar uma licença já atribuída para a construção de uma central termoelétrica.

Posto isto, não é possível concluir que não existam indícios fortes de que a alegada insuficiência de bens se deveu a atuação dolosa da interessada e dos seus responsáveis.»

CONCLUSÃO

A concessão de isenção da prestação de garantia, nos casos em que exista manifesta falta de meios económicos ou em que a sua prestação cause prejuízo irreparável, está prevista no n.º 4 do art.º 52.º da LGT, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado.

No caso em apreço, analisado o requerimento, a prova documental apresentada, o direito de audição prévia exercido pela executada, bem como os elementos ao dispor da AT, parece-me que a dispensa de prestação de garantia não pode ser concedida, por não se mostrar provada a insuficiência de bens e existirem indícios fortes de que a alegada insuficiência de bens se deveu a atuação dolosa da interessada e seus administradores.”

[cfr. emerge de fls. 1658 a 1662 do PEF apenso aos autos – numeração física-].

HH) C... e marido A... apresentaram junto do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela procedimento cautelar especificado de suspensão de deliberação judicial contra «I… Lda.» requerendo a suspensão provisória da deliberação constante da ata n.º 16, de 2011/01/28, da requerida, onde foi deliberado ceder àquela última as ações detidas pela I… no capital de E... SA alegando a existência de prejuízo para aquela sociedade e o favorecimento da N... Lda. (proc.º 55/11.2TBTND)

[cfr. emerge de fls. 1297 a 1310 dos autos].

II) O procedimento referido no facto antecedente foi julgado improcedente, por sentença de 28 de Junho de 2012, sendo ainda condenada a Requerente como litigante de má-fé.

[cfr. emerge de fls. 1297 a 1310 dos autos].

JJ) Em 9 de outubro de 2012 foi julgado parcialmente procedente o recurso interposto da decisão referida no facto precedente, revogando-se a decisão recorrida na parte em que condenava a Requerente como litigante de má-fé.

[cfr. emerge de fls. 1297 a 1335 verso dos autos].

KK) Em 25 de Janeiro de 2016 foi julgada improcedente a ação intentada pela C... visando a anulação da deliberação constante da referida ata n.º 16 (proc.º 333/12.3TBTND –Instância Central de Viseu, Sec. Comércio, J2).

[cfr. emerge de fls. 1337 a 1356 verso dos autos].

LL) Em 15 de Novembro de 2016 o Tribunal da Relação de Coimbra negou provimento ao recurso interposto confirmando a decisão recorrida (proc.º 333/12.3TBTND – Instância Central de Viseu, Sec. Comércio, J2).

[cfr. emerge de fls. 1358 a 1384 dos autos].

MM) C… e marido A... apresentaram junto do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela procedimento cautelar especificado de suspensão de deliberação judicial contra «I… Lda.» requerendo a suspensão provisória da deliberação constante da ata n.º 15, de 2010/07/27, da requerida, onde foi deliberada a ratificação dos contratos financeiros celebrados em 2010/07/08 pelos quais o BES aceitou financiar, em exclusivo, a E... SA (proc.º 349/10.4TBTND)

[cfr. emerge de fls. 1375 verso a 1384 dos autos].

NN) O procedimento referido no facto antecedente foi julgado improcedente, por sentença de 11 de Março de 2011.

[cfr. emerge de fls. 1375 verso a 1384 dos autos].

OO) Em 20 de Março de 2012 o Tribunal da Relação de Coimbra deu provimento ao recurso interposto anulando a decisão recorrida (proc.º 349/10.4TBTND – 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela).

[cfr. emerge de fls. 1387 a 1396 verso dos autos].

PP) Em 31 de Maio de 2012 foi proferida nova decisão naqueles autos, julgando improcedente a providência cautelar (proc.º 349/10.4TBTND – 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela).

[cfr. emerge de fls. 1398 a 1403 verso dos autos].

QQ) Em 24 de Janeiro de 2014 foi julgada caduca a ação de anulação da deliberação da assembleia geral de I..., constante da ata n.º 14, visando a transmissão das ações detidas pela I... no capital social de E... Energias (proc.º 341/12.4TBTND – 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela).

[cfr. emerge de fls. 1405 a 1412 verso dos autos].

RR) Em 24 de Abril de 2014 foi concedido provimento ao recurso interposto da decisão constante do facto antecedente, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, anulando-a (proc.º 341/12.4TBTND – 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela).

[cfr. emerge de fls. 1415 a 1431 dos autos].

SS) Em 30 de Abril de 2015 foi proferida nova decisão julgando a ação improcedente (proc.º 341/12.4TBTND).

[cfr. emerge de fls. 1433 a 1444 dos autos].

TT) Em 26 de Abril de 2016 foi proferida novo aresto pelo Tribunal da Relação de Coimbra, julgando parcialmente procedente a apelação, mantendo a decisão de improcedência no que tange aos pedidos de declaração de nulidade ou ineficácia decorrentes de vício da deliberação (proc.º 341/12.4TBTND).

[cfr. emerge de fls. 1446 verso a 1463 dos autos].

UU) A legalidade da dívida exequenda encontra-se a ser discutida no âmbito do procedimento de recurso hierárquico n.º 2704201510000028

[cfr. emerge da informação subjacente à decisão reclamada - facto «CC»].

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.

Motivação da matéria de facto:

O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base, essencialmente, uma apreciação crítica [cfr. artigos 396.° do Código Civil e 607.°, n.º 5 do CPC, ex vi do art.º 2.° do CPPT] e à luz das regras da experiência comum, do exame dos documentos juntos aos autos bem como do processo de execução fiscal apenso em formato digitalizado, de harmonia com as menções constantes no fim de cada um dos factos assentes.”

2. O Direito

Está em causa sindicar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que a decisão de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia enferma do vício de violação do disposto no artigo 52.º, n.º 4 da Lei Geral Tributária (LGT).

Na actual redacção, introduzida pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, estabelece o artigo 52.º, n.º 4 da LGT que “a administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado.”

Recordamos que na anterior redacção do preceito (decorrente da Lei n.º 62-B/2012, de 31/12), o texto deste n.º 4 era o seguinte:

«4- A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.»

Todavia, estando em apreciação decisão de indeferimento de pedido de dispensa de garantia formulado em 30/01/2017 [cfr. alínea BB) do probatório], teremos em conta a redacção do artigo 52.º, n.º 4 introduzida pela Lei n.º 42/2016, de 28/12.

Deste preceito normativo resulta que a competência para conhecer do pedido de dispensa de prestação de garantia é da Administração Tributária. O tribunal não pode praticar actos que são da competência da Administração Tributária, como resulta do disposto no n.º 4 do artigo 52.º da LGT.

Não pode, por isso, o tribunal conhecer do pedido de dispensa de prestação da garantia, pelo que apenas lhe compete apreciar a legalidade da decisão, neste âmbito, proferida pela Administração Tributária. Compete-lhe apenas aferir da legalidade/ilegalidade das decisões proferidas pela administração, verificando da ofensa/não ofensa dos princípios jurídicos que condicionam toda a actividade administrativa, e, anular/não anular o acto reclamado, sem qualquer possibilidade legal de, em substituição da Administração Tributária, definir se a Recorrida fica ou não dispensada de prestar garantia – cfr. Acórdão do STA, de 15/10/2014, proferido no âmbito do processo n.º 0918/14.

A apreciação da legalidade do acto de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia só pode fazer-se tendo em conta os elementos de facto e de direito que condicionaram a respectiva prolação.

A mencionada norma estabelece, como na sentença recorrida se escreveu, que a par de dois requisitos de verificação alternativa — (i) o caso de a prestação de garantia causar prejuízo irreparável ou (ii) a verificação de manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, existe um outro critério, de verificação cumulativa com os anteriores, com vista ao deferimento do pedido de isenção de garantia - (iii) a inexistência de fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado.

A controvérsia situa-se, num primeiro momento, na verificação ou não da manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido – cfr. conclusão g) das alegações de recurso; mas também no facto de a Recorrente entender que existem fortes indícios de que a eventual insuficiência patrimonial se deveu a actuação dolosa da reclamante, colocada ao nível do dolo eventual – cfr. conclusão q) das alegações de recurso.

Na sequência do que já afirmámos, a aferição destes requisitos não pode alhear-se dos elementos de facto e de direito considerados no acto de indeferimento em apreço e, por isso, necessariamente, partiremos da fundamentação do acto para a nossa análise.

O acto reclamado envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, pois apesar de não estar em causa o uso de um poder discricionário, sempre haverá necessidade de densificação de conceitos indeterminados, como “manifesta falta de meios económicos” (ou “prejuízo irreparável”), que implicam uma margem de livre apreciação, encerrando juízos valorativos, assentes em regras técnicas, que o tribunal tem que ser cuidadoso na sua sindicância, sob pena de se substituir à administração em situações que são próprias da função administrativa e não da função jurisdicional. Estas situações, que se apelidam na jurisprudência de “discricionariedade imprópria”, só podem ser apreciadas pelo tribunal em caso de erro ou critério manifestamente desajustado ou ainda violação dos princípios da justiça, igualdade e proporcionalidade.

É precisamente por este motivo que nas situações, como a em apreço, existe um dever de fundamentação acrescido, na medida em que somente através da mesma poderemos detectar a existência desse erro palmar.

Sabemos que a fundamentação dos actos administrativos visa, além do mais, dar a conhecer as razões por que foi decidido de uma maneira e não de outra, de molde a permitir aos seus destinatários uma opção consciente entre a sua aceitação e a sua impugnação contenciosa. É, conforme jurisprudência uniforme do STA, um conceito relativo, que varia em função do tipo legal de acto, dos seus antecedentes e de todas as circunstâncias com ele relacionadas, designadamente as típicas condutas administrativas, que permitam dar a conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que levou a que fosse decidido dessa maneira e não de outra, estando suficientemente fundamentado quando um destinatário normal se aperceba das razões de ser da decisão.

No entanto, quando a administração actua no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.

Ressalta, desde logo, que a AT desconsiderou documentação apresentada pela ora Recorrida, como documentos intitulados “Balanço em 31 de Dezembro de 2016”, “Demonstração de Resultados em 31 de Dezembro de 2016” e “Balancete Geral – 2016”, com os seguintes fundamentos:

“(…)Passando agora à análise da documentação remetida juntamente com o presente pedido de dispensa de garantia, a executada limita-se a juntar cópias de demonstrações financeiras que não se encontram sequer certificadas, mas cuja certificação pode já ser aferida pela Informação Empresarial Simplificada (IES) do ano de 2016 já, entregue pela executada.

Tais demonstrações financeiras são em tudo idênticas às apresentadas anteriormente e já apreciadas no projeto de decisão acima transcrito, pelo que também não constituem verdadeiramente factos novos.

Tal como já foi amplamente explanado na apreciação que o 1.º pedido de dispensa de garantia mereceu, a prova que deve instruir o pedido de dispensa de garantia, n.º 3 do art.º 170.º do CPPT, não se deve limitar às demonstrações financeiras cuja elaboração é da responsabilidade da reclamante, devendo ser complementada com documentos externos à própria entidade. No entanto, mais uma vez, a executada não logrou documentar convenientemente o seu pedido, pelo que mais não resta do que considerar que a prova apresentada é claramente insuficiente para demonstrar a manifesta falta de meios económicos da executada para o pagamento da dívida e acrescido. (…)”

Tendo a Recorrida sido ouvida, em sede de audição prévia – cfr. alínea DD) do probatório, apresentou pronúncia manifestando a sua discordância quanto ao sentido de decisão de indeferimento do seu pedido de dispensa de garantia, tendo junto (i) o seu relatório e contas de 2016, (ii) balancete geral de Setembro de 2017, (iii) balanço e demonstração de resultados reportados a 30 de Setembro de 2017, (iv) extracto bancário, (v) relação extraída do Banco de Portugal relativa às contas detidas, (vi) sentença proferida na providência cautelar instaurada no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela sob o n.º 55/11.2TBTND, (vii) acórdão da Relação de Coimbra proferido no mesmo procedimento cautelar, (viii) sentença proferida no processo n.º 333/12.3TBTND da Instância Central da Comarca de Viseu Secção de Comércio – J2, (ix) aresto da Relação de Coimbra proferido nos mesmos autos, (x) sentença proferida pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela na providência cautelar instaurada naquele Tribunal sob o n.º 349/10.4BTND em 11/03/2011, (xi) aresto da Relação de Coimbra proferido nos mesmos autos, (xii) sentença de 31/05/2012 proferida no processo 349/10.7TBTND, (xiii) sentença de 24/01/2013 proferida no processo n.º 341/12.4TBTND do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela, (xiv) acórdão da Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no proc.º 341/12.4TBTND.C1, e (xv) sentença proferida em 30/04/2015 no processo 341/12.4TBTND, E (xvi) acórdão da Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no proc.º 341/12.4TBTND.C1 de 26/04/2016 – cfr. alínea EE) da factualidade apurada.

Verifica-se que a AT desconsiderou, igualmente, o teor destes documentos, conforme motivação constante da decisão de indeferimento em apreço:

“(…) De facto, e relativamente aos pressupostos objetivos que levaram ao indeferimento da sua pretensão, nomeadamente no tocante à insuficiência do seu património e à ausência de atuação dolosa responsável por essa insuficiência, a executada nada vem acrescentar senão documentação que em nada influencia o sentido de decisão (Documento n.º 1, intitulado "Relatório e Contas 2016"; Documento n.º 2, "Balancete Geral de Setembro de 2017"; Documento n.º 3, "Balanço Individual em 30 de Setembro de 2017"; Documento n.º 4, extrato da conta bancária n.º 003.15193071020 respeitante ao ano de 2016; Documento n.º 5, documento emitido pelo Banco de Portugal descrevendo as contas tituladas pela executada; Documentos n.º 6 a 16, sentenças judiciais proferidas no âmbito de processos cíveis alheios à presente execução; Documento n.º 17, correspondência remetida pela executada à Direção Geral de Energia e Geologia). (…)”

Especificamente sobre a prova documental junta pela Recorrida no procedimento administrativo, a sentença recorrida decidiu o seguinte:

“(…) Importa referir, ainda, que a Reclamante apresentou extensa documentação relativa à sua situação patrimonial – nomeadamente balanços, demonstração de resultados, extratos bancários, etc. – onde está relevada a situação patrimonial da sociedade, tendo a AT os meios para confirmar / infirmar a bondade dos valores aí relevados, querendo.

Afigura-se manifesto que uma sociedade cujo ativo ronda os EUR 50.000,00 e que tem capitais próprios negativos em 30/09/2017 [cfr. facto «FF»], (data anterior à da decisão), não detinha bens penhoráveis para assegurar uma garantia que foi fixada pelo órgão de execução fiscal em EUR 913.491,40 [cfr. facto «R»].

Ademais, e confrontando os factos «O» e «FF» emerge que a situação patrimonial da sociedade se vem a degradar pelo menos desde 2012.

Salienta-se, ainda, que à prova produzida pela Reclamante quanto às suas limitações patrimoniais a Autoridade Tributária não carreou para os presentes autos qualquer contraprova no sentido da existência de património suficiente assegurar aquela importância e que pudesse contrariar a prova produzida por esta.

Termos em que se conclui pela insuficiência patrimonial da Reclamante para prestar a garantia que de outro modo se mostraria devida naquele processo de execução fiscal. (…)”

Assim, relativamente à invocada insuficiência patrimonial da reclamante para prestar garantia, atenta a extensa documentação relativa à sua situação patrimonial (balanços, demonstração de resultados e extractos bancários, entre outros), considerou o Tribunal a quo que a reclamante fez prova de tal insuficiência.

Porém, a Fazenda Pública, aqui Recorrente, não retira semelhante conclusão dos documentos carreados para os autos, insurgindo-se contra o julgamento efectuado pelo Tribunal recorrido – cfr. conclusões c) a g) das alegações de recurso.

Sustenta a Recorrente que, da análise aos movimentos constantes em tais demonstrações financeiras, ficou demonstrado que a inexistência de meios financeiros líquidos contabilizados (mormente contas de caixa e depósitos bancários), não a impediram de incorrer em gastos (máxime com FSE, pessoal e gastos financeiros), sendo certo que também não se encontrava evidenciado o recurso a financiamentos - junto de entidades financeiras ou mesmo junto dos detentores do capital social - para obtenção de tais meios.

Daí que a prova documental apresentada, além de claramente insuficiente (porquanto desacompanhada de qualquer documento de suporte que a sustente), também não demonstra encontrar-se dotada da necessária fiabilidade que permita representar fidedignamente a situação financeira da reclamante, por não reunir as características qualitativas a que se refere a Estrutura Conceptual (compreensibilidade, relevância, materialidade e fiabilidade) – cfr. facto “GG” do probatório.

Por este motivo, a Recorrente alega que não poderia o Tribunal a quo, com base exclusivamente naquela prova documental, concluir, como o fez, que a reclamante logrou provar o requisito de manifesta falta de meios económicos para prestar garantia e considerar, assim, verificado tal requisito exigido no n.º 4 do art.º 52.º da LGT.

Nesta conformidade, a Fazenda Pública pretende gerar a dúvida sobre as demonstrações financeiras da Recorrida, tendo por finalidade afastar a fiabilidade das mesmas como prova da sua situação de insuficiência patrimonial relevada pela inexistência de bens penhoráveis, nunca chegando a afirmar ou demonstrar, com a segurança e certeza exigíveis, que a contabilidade da Recorrida padece de erros ou incorrecções, nem se tais deficiências, a existirem, são susceptíveis de abalar a prova produzida nos autos no sentido da insuficiência de bens para pagamento ou garantia dos créditos tributários.

Com efeito, a Recorrente apoia-se, exclusivamente, em determinados elementos revelados nas demonstrações financeiras relativas ao ano de 2013. Ora, como vimos, não resulta da fundamentação do acto reclamado que a AT tenha efectuado uma análise detalhada e criteriosa dos elementos documentais apresentados referentes aos anos de 2016 e 2017, ou seja, contemporâneos do pedido apresentado em 30 de Janeiro de 2017 e da decisão de dispensa de garantia em discussão nos autos.

É importante que se diga que a insuficiência patrimonial deve ser actual, ou seja, reportada ao momento temporal em que é solicitada a isenção de prestação de garantia.

Porém, a fundamentação do acto em apreço não se quedou somente com esta razão, apresentando-se essencial verificar a articulação e concatenação que a AT efectuou de todos os factos que apurou e se os mesmos são suficientes para alcançar as ilações e conclusões a que chegou no sentido de indeferir o pedido de dispensa da garantia.

Na verdade, o grosso da motivação do acto é feito por remissão para a apreciação que a AT já havia efectuado do anterior pedido de dispensa formulado pela aqui Recorrida. O que se compreende, dado que também esta no seu actual pedido remeteu para o que invocou e para a prova que havia juntado aquando da apresentação do mesmo.

No anterior pedido, realizado em 11/03/2014, a Recorrida havia requerido a aceitação do penhor de 5.100 acções de que é titular na sociedade “BIO…N S.A.” e da licença de estabelecimento emitida pela Direcção-Geral de Energia e Geologia como garantia da obrigação tributária ou, caso assim não fosse entendido pela AT, a dispensa da sua prestação – cfr. alínea Q) do probatório. Fez este pedido argumentando não dispor de meios económicos ou disponibilidade financeira que lhe permitisse ser concedida, por instituição financeira, uma garantia bancária – cfr. artigo 10.º do documento n.º 6 junto com a petição inicial, a fls. 338 a 342 do processo físico.

Defende a Recorrente que teria a reclamante de comprovar documentalmente, como lhe competia, a dita impossibilidade de obtenção de garantia através de requerimentos entregues em entidades bancárias ou seguradoras e as consequentes respostas negativas, o que não fez, pois nenhum elemento consta dos autos demonstrativo que, no âmbito da execução fiscal em pauta, tenha sido solicitada a qualquer instituição financeira/bancária a prestação de garantia e quais os contornos do pedido de garantia formulado pela reclamante.

Insurge-se a Recorrente contra o julgamento “a quo” dado que tal facto não foi sequer ponderado ou analisado na sentença ora recorrida. Concluindo que, nada tendo demonstrado a reclamante de concreto e relevante a este propósito - impossibilidade de prestar garantia bancária, não poderia, sem mais, o Julgador implicitamente assumir que a mesma se verifica.

Efectivamente, na sentença recorrida assume-se a verificação de uma situação de insuficiência patrimonial da Recorrida com base nas demonstrações financeiras, que incluem documentos internos e externos, dado ter tido também em conta elementos bancários, designadamente os que se mostram elencados na alínea EE) do probatório.

No entanto, considerando todo o circunstancialismo subjacente ao pedido de dispensa de garantia, é nossa convicção que existe alguma precipitação por parte do Meritíssimo Juiz “a quo”, pois afigura-se-nos mais plausível, conforme aliás é invocado pela reclamante, ora Recorrida, enfermar o acto reclamado do vício de falta de fundamentação. Mais, a verificação de tal vício impede-nos de apreciar cabalmente se, de facto, ocorre o vício de violação de lei, por infracção do disposto no artigo 52.º, n.º 4 da LGT.

Impõe-se, antes de mais, que se faça, a distinção entre fundamentação formal e fundamentação material: uma coisa é saber se a Administração deu a conhecer os motivos que a determinaram a actuar como actuou, as razões em que fundou a sua actuação, questão que se situa no âmbito da validade formal do acto; outra, bem diversa e situada já no âmbito da validade substancial do acto, é saber se esses motivos correspondem à realidade e se, correspondendo, são suficientes para legitimar a concreta actuação administrativa.

Não está, portanto, em causa a validade formal do acto, pois a AT deu a conhecer as razões que a determinaram a decidir que não se verificava uma manifesta falta de meios económicos e, consequentemente, a indeferir o pedido de dispensa da garantia.

Conforme decorre da motivação do acto reclamado, os meros elementos ínsitos na contabilidade da Recorrida, sem mais, desacompanhados de qualquer documento de suporte que os sustente, mesmo em concatenação com extracto bancário e com declaração extraída do Banco de Portugal relativa às contas detidas pela Recorrida, pode não ser suficiente para se retirar a ilação de que esta padece de insuficiência patrimonial para prestar garantia.

Ora, o certo é que a AT não analisou os documentos elencados na alínea EE), nem os articulou com os documentos juntos com o requerimento de dispensa, nomeadamente, com o documento n.º 11, intitulado “Balanço em 31 de Dezembro de 2016”, “Demonstração de Resultados em 31 de Dezembro de 2016” e Balancete Geral – 2016”. E, sendo a competência para decidir o pedido de dispensa da AT, era essencial que os tivesse apreciado e, em caso de dúvida, confirmado o seu teor. Na verdade, a reclamante apresentou extensa documentação relativa à sua situação patrimonial (sendo alguma de origem externa à Recorrida), tendo a AT os meios para confirmar/infirmar a bondade dos valores aí relevados, conforme se alerta na sentença recorrida.

Nesta conformidade, surge um pouco temerário afirmar, somente com suporte na factualidade vertida na alínea FF) – em 30 de Setembro de 2007 a Reclamante apresentava capitais próprios negativos e um activo inferior a €50.000,00 – ser manifesto que a sociedade não detinha bens penhoráveis para assegurar uma garantia que foi fixada pelo órgão de execução fiscal em €913.491,40.

Não podemos olvidar toda a restante factualidade vertida no probatório e que já era do conhecimento da AT no procedimento administrativo relativa aos acordos de parceria e parassociais celebrados com outras sociedades, existindo dúvidas quanto à existência de eventuais relações de domínio sobre a Recorrida (relações de grupo).

Como dimana da factualidade assente, a criação das sociedades E... Energias SA e E... SA e a ulterior transmissão das acções detidas pela Reclamante naquelas sociedades resultou da celebração de acordos parassociais não só de estratégia de desenvolvimento da actividade, mas também que tiveram subjacente a circunstância da N... (N...) assumir parte do financiamento necessário para tal [cfr. factos vertidos nas alíneas A) a C), E) a H) e J)]. Emerge, ainda, que esta assumiu garantias com vista a assegurar o financiamento bancário necessário à realização daquele investimento [cfr. factualidade vertida nas alíneas D), H) e J)].

Não esqueçamos, ainda, que a Recorrida ofereceu, inicialmente, em penhor 5.100 acções de que é titular na sociedade BIO… Lda., alegando que o fazia nesses moldes por não dispor de meios económicos ou disponibilidade financeira que lhe permitisse a concessão de uma garantia bancária por instituição financeira.

Ora, tendo este facto sido invocado desta forma, impunha-se que a AT, no procedimento administrativo, solicitasse à Reclamante os respectivos documentos comprovativos, designadamente, os que neste recurso alegou estarem em falta: teria a reclamante de comprovar documentalmente a dita impossibilidade de obtenção de garantia através de requerimentos entregues em entidades bancárias ou seguradoras e as consequentes respostas negativas – cfr. artigo 58.º da LGT.

É verdade que o executado que pretenda ser dispensado de prestar garantia, deve dirigir o pedido ao órgão da execução fiscal, devidamente fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária – cfr. artigo 170.º, n.ºs 1 e 3 do CPPT.

Tal é o que resulta do regime geral de repartição do ónus da prova [artigo 342.º do Código Civil e artigo 74.º, n.º 1 da LGT] e, bem assim, do referido artigo 170.º, n.º 3 do CPPT, de onde podemos concluir que a prova dos pressupostos para a dispensa de prestação da garantia incumbe ao executado, uma vez que se trata de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.

Não obstante, tendo sido o facto alegado no artigo 10.º do requerimento para o qual o presente pedido de dispensa remete, devia a AT realizar todas as diligências necessárias à descoberta da verdade material, solicitando, por ter considerado relevante, os respectivos documentos comprovativos.

Atentas as especiais relações de parceria, ou outras, com várias sociedades, mostra-se, realmente, pertinente uma melhor investigação, que gerará, necessariamente, uma mais detalhada e convincente fundamentação do acto, em cumprimento da exigência acrescida de motivação que havíamos referido.

Por outro lado, não se olvidando que na lei processual fiscal vigora como que “um princípio geral da equivalência da caução, penhora e outras garantias idóneas, como a hipoteca (uma vez que, na presença de qualquer uma delas, a execução se suspende até decisão da oposição deduzida), devendo ser aceite pelo órgão exequente aquela que, sem prejuízo do credor, melhor sirva os interesses do executado” (neste sentido, cfr. Rui Duarte Morais, A Execução Fiscal, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, p.78; E também neste sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.07.2012, recurso n.º 730/12 e de 15.02.2012, recurso n.º 126/12), não poderá deixar de se argumentar também que, em relação à hipoteca voluntária e ao penhor, a lei impõe a concordância da administração tributária – cfr. acórdão do STA, de 13/11/2013, proferido no recurso n.º 01460/13.

Embora a AT tivesse que aceitar expressamente o penhor oferecido pela Recorrida, o facto de o mesmo, tendo sido avaliado pela AT unicamente com referência a 31/12/2013 (€260.912,13) – cfr. alínea S) da factualidade apurada, não assegurar a totalidade do valor da garantia a prestar, não invalidava que pudesse ter dado a sua concordância, discutindo-se apenas, então, eventual pedido de dispensa parcial de garantia – cfr. Acórdão deste TCA Norte, de 14/04/2016, proferido no âmbito do processo n.º 932/14.9BEVIS.

Tudo isto para dizer que é nossa convicção que a AT podia ter dedicado um esmero e rigor acrescidos na fundamentação do acto, que se nos apresenta deficiente, lacunar e não convincente, inviabilizando a apreciação do vício de violação de lei.

Tal é também visível na seguinte passagem da sua motivação para o indeferimento do pedido de dispensa de garantia:

«(…) Por outro lado, tal como já foi referido na decisão do 1º pedido de dispensa de garantia, a executada é detida maioritariamente pela sociedade N..., SA, NIPC: 5…que, em 2016-12-31 apresentava um ativo total de € 8.615.559,88, conforme decorre a IES 2016, pelo que não vemos porque não poderia parte desse ativo constituir garantia nos presentes autos, tanto mais que no contrato de parceria assinado em 28-03-2008 entre a executada e a N..., SA é acordado que todos os custos "relativos à manutenção e gestão da I…, Lda., serão suportados, na sua totalidade, pela N..., S.A." (…)»

Neste aspecto, entendemos que a sentença recorrida afastou pertinentemente este fundamento para sustentar o indeferimento da isenção de garantia, referindo que, a verificarem-se aquelas circunstâncias (nomeadamente a relação de domínio - atenta a participação detida - ou o justificado interesse próprio da sociedade), o facto de aquela sociedade poder constituir uma garantia que assegure o crédito fiscal não é de molde a impedir a dispensa de garantia visto que se tratam de entidades distintas, não constituindo o património da N... bens penhoráveis da I… para o pagamento da dívida exequenda e acrescido.

Todavia, a Recorrente não se conformou com o facto de a sentença recorrida ter considerado que o património da sociedade dominante da reclamante não constitui bem penhorável da reclamante, pelo que não poderia a AT invocar tal facto como fundamento para o indeferimento do pedido de dispensa de garantia. Discordou desse entendimento, por tal possibilidade se encontrar legalmente prevista no n.º 1 do artigo 199.º do CPPT, sendo que a possibilidade de prestação de garantias pela dominante a dívidas da sociedade dependente não se encontra legalmente vedada - cfr. artigo 6.º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais. Indicou, neste sentido, o Acórdão do TCA – Norte, de 29-03-2012, recurso 00502/10.0BEVIS, bem como o Acórdão de 06-06-2012, recurso 00292/11.0BEVIS.

Para ilustrar a sua convicção, a Recorrente apontou que a empresa dominante N..., SA constituiu, a favor de outras empresas suas dominadas, no caso a E... Energias, SA e a E..., SA, para estas acederem ao crédito bancário, como garantia, garantia bancária (cfr. fls. 311 verso a 312 verso do processo físico - facto “D” do probatório) e penhor de quotas (cfr. fls. 218 do processo físico - ponto e.2 do relatório inspectivo), correspondente a 51% da participação que detém no capital da reclamante. Por estas razões, a Recorrente não vislumbra motivos para também não o efectuar em sede de execução fiscal. Aliás, no próprio contrato de parceria celebrado entre A...; C...; I…, Lda.; N... Energias, SA (actual N…, SA); N... SGPS; S…, SA e J… Holding, no seu ponto N) foi acordado que todos os custos “(…) relativos à manutenção e gestão da I…, Lda. serão suportados, na sua totalidade, pela N... ENERGIAS (…)” – cfr. fls 259 do processo físico - facto “A” do probatório.

Concluiu, então, a Recorrente que, se os gastos da reclamante têm sido suportados pela empresa dominante N..., SA, através de suprimentos realizados para esse efeito, tal significa que esta tem tido interesse no bom andamento da sociedade dominada, sendo-lhe, assim, lícito, garantir as dívidas desta.

Mas o equívoco da Recorrente é precisamente esse: a sociedade N..., SA pode (em tese) garantir as dívidas da Recorrida, na medida em que o artigo 199.º, n.º 1 do CPPT dá abertura a que possa constituir “garantia idónea” qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente. Mas não tem a obrigação de o realizar, principalmente porque se tratam de entidades distintas, não constituindo o património da N... bens penhoráveis da Recorrida para o pagamento da dívida exequenda e acrescido. Assim sendo, o facto de aquela sociedade poder constituir uma garantia que assegure o crédito fiscal não pode servir, por si só, de fundamento para indeferir o pedido de dispensa de garantia. O requisito de insuficiência patrimonial deverá ser verificado na esfera individual da Recorrida e não em qualquer outra entidade, ainda que em relação de grupo.

Além do mais, não resulta demonstrado que a referida sociedade terceira, ainda que em relação de grupo, disponha de bens penhoráveis, que esteja em condições de prestar uma garantia a favor da Recorrida ou de suportar os encargos de uma garantia bancária em nome da Recorrida em benefício da Administração Tributária no processo de execução fiscal em causa.

É por isso que se mostra relevante averiguar se a Recorrida efectivamente dirigiu requerimentos a entidades bancárias ou seguradoras, tendo em vista obter uma garantia bancária (além de oferecer em penhor 5100 acções de que é titular na sociedade BIO… SA) e quais as respostas obtidas.

Tudo isto é suficiente e revelador que o acto de indeferimento em crise não pode manter-se na ordem jurídica. Mas, ainda que se verificasse o requisito da insuficiência patrimonial, a AT também não apontou fortes indícios de que essa insuficiência resultou de comportamento doloso da Recorrida (para justificar o indeferimento da dispensa de garantia), conforme se julgou na sentença recorrida:

“(…) Neste domínio importa salientar que não é objeto dos presentes autos aquilatar se a alienação das ações se fez (ou não) a preços de mercado ou da regularidade da aplicação das correções assentes nas regras relativas aos “preços de transferência”, se as operações utilizadas como comparáveis pela Autoridade Tributária são admissíveis, se deveria haver correções ao preço daquelas em função das dissemelhanças das operações ou se o preço normal de mercado encontrado pela Inspeção Tributária se encontra sobreavaliado.

A circunstância de se fazer apelo àquelas correções decorre do facto de aquelas terem servido de fundamento, enquanto forte indício do comportamento doloso da reclamante de que resultou a insuficiência patrimonial.

Consequentemente, no presente meio processual os “fortes indícios” resumem-se (i) à circunstância da alienação das ações da E... Energias SA e da E... SA detidas pela Reclamante ao seu preço nominal quando ações idênticas tinham sido alienadas por valores muito superiores anteriormente e, (ii) caducidade da licença para construção de uma central termoelétrica.

Prosseguindo na apreciação do caso,

Como dimana da factualidade assente, a criação das sociedades E... Energias SA e E... SA e a ulterior transmissão das ações detidas pela Reclamante naquelas sociedades resultou da celebração de acordos parassociais não só de estratégia de desenvolvimento da atividade mas também que tiveram subjacente a circunstância da N... (N...) assumir parte do financiamento necessário para tal [cfr. factos «A» a «C», «E» a «H» e «J»].

Emerge, ainda, que esta assumiu garantias com vista a assegurar o financiamento bancário necessário à realização daquele investimento [cfr. factos «D», «H» e «J»].

Brota, também, que foi nesse pressuposto do envolvimento prévio da N... que foi acordada entre as partes a ulterior transmissão daquelas ações e que as condições de transmissão resultavam dessas circunstâncias pré-fixadas [cfr. factos «A» a «C», «E» a «H» e «J»].

Perscrutada a factualidade constante da matéria assente afigura-se insofismável que a transmissão das ações aqui em causa não pode ser apreciada desgarrada de toda a envolvência que rodeou a constituição das sociedades cujas ações foram transmitidas.

Constata-se, ainda, que a posição da sócia C... que estriba não só a apreciação do relatório inspetivo mas a própria decisão reclamada não teve respaldo nas decisões judiciais proferidas relativamente àqueles atos como decorre da matéria de facto dada como provada [cfr. factos «HH» a «TT»].

Efetuada uma apreciação conjugada de toda a factualidade assente conclui-se que, muito embora a insuficiência de património seja agravada pela alienação das ações aqui em causa, não existem fortes indícios que essa insuficiência se deveu a uma atuação dolosa, não se vislumbrando qualquer manifestação do elemento volitivo nesse sentido.

No que tange à caducidade da licença emerge da factualidade assente que a posição da Reclamante perante a Direção Geral de Energia e Geologia se alicerçou em fundamentos de insuficiência de disponibilidade financeira para a execução do projeto aliada a critérios de racionalidade económica / financeira do investimento (rentabilidade).

Decorre, assim, que se tratou de uma medida que deve ser interpretada como uma decisão prudente e não como uma decisão dolosa tomada com vista ao detrimento da sua situação patrimonial em prejuízo dos seus credores. (…)”

A Recorrente diverge deste julgamento por entender que a actuação da Recorrida se verificou a título de dolo eventual.

Para tanto, exigir-se-ia, no mínimo, a prova de que a Recorrida e os seus responsáveis representaram, como possível, conformando-se com tal configuração, que na sequência da alienação das participações sociais a Autoridade Tributária procederia a uma inspecção e efectuaria correcções em sede de preços de transferência de uma dimensão tal que, face aos activos remanescentes da Recorrida, se verificaria a impossibilidade de proceder ao pagamento da dívida exequenda e acrescidos.

Ou seja, teriam que existir indícios de que, no momento da assinatura do contrato de parceria referido na alínea A) do probatório, celebrado em 28 de Março de 2008, bem como no momento da assinatura do acordo parassocial referente à sociedade E... Energias SA., celebrado em 14 de Abril de 2009 e objecto de aditamento em 31 de Outubro de 2009, que constam das alíneas C) e E) do probatório, e ainda no momento da assinatura do acordo parassocial referente à sociedade E... celebrado em 31 de Outubro de 2009, que consta da alínea G) do probatório, onde ficaram definidos os termos e condições de alienação das acções detidas pela Recorrida na E... Energias S A e na E... S A, a favor da N..., SA, a Recorrida tivesse representado, como possível, conformando-se com tal, que a Autoridade Tributária, no âmbito de uma inspecção concluída, em 29 de Novembro de 2013, data da elaboração do relatório inspectivo, conforme resulta das alíneas M) e N) do probatório, efectuaria correcções em sede de preços de transferência de uma dimensão tal que, face aos activos remanescentes da Recorrida, se verificaria a impossibilidade de proceder ao pagamento da dívida exequenda e acrescidos.

Ora, não só não existe qualquer indício de manifestação do elemento volitivo nesse sentido, como, conforme resulta da alínea UU) da decisão da matéria de facto, a Recorrida contestou administrativamente as correcções em sede de preços de transferência efectuadas pela Autoridade Tributária, na medida em que entende que tais correcções, que estão na origem da dívida em cobrança coerciva nos autos, são ilegais, conforme teor do recurso hierárquico n.º 270420150000018.

Pelo exposto, o acto de indeferimento em apreço deverá ser anulado, por não resultar material/substancialmente fundamentado, na medida em que encontramos deficiências na sua motivação, nomeadamente, quanto à pronúncia acerca da prova que cabe ao reclamante (artigo 170.º, n.º 3 do CPPT), que não deve limitar-se às demonstrações financeiras cuja elaboração é da responsabilidade da reclamante, devendo ser complementada com documentos externos à própria entidade e, simultaneamente, ter desconsiderado toda a documentação elencada na alínea EE) do probatório, que incluía documentos externos à Recorrida, ou seja, não emitidos pela mesma, nem constando da sua contabilidade, referindo apenas que em nada influenciavam o sentido da decisão, sem os apreciar. Não restando outros argumentos válidos, no circunstancialismo concreto, como vimos, acaba a decisão em crise por se mostrar praticamente vazia de conteúdo, o que inviabiliza a cabal apreciação do vício de violação do disposto no artigo 54.º, n.º 2 da LGT e, em concreto, do primeiro requisito aí previsto – “manifesta falta de meios económicos”.

Nesta conformidade, impõe-se negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida e anulando a decisão de indeferimento do pedido de dispensa de garantia, proferida pelo Chefe de Divisão da Justiça Tributária em 08/11/2017, com a presente fundamentação.

À semelhança do que se verificou no processo n.º 500/16.0BEVIS e pela identidade de procedimentos, importa realçar que o valor em que a parte decaiu e será condenada nas respectivas custas assenta na base tributável de €720.866,70, valor esse que se apresenta algo superior a €275.000,00, montante a partir do qual passa a acrescer 1,5 UC, a final, por cada €25.000,00 ou fracção e que importa ponderar à luz do princípio da proporcionalidade aferido ao concreto serviço prestado.

Nesta instância, tudo ponderado e perante a possibilidade de graduação casuística e prudencial do montante da taxa de justiça devida a final, não perdendo de vista que deve existir correspectividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais, de acordo com o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º da CRP, atendendo ainda ao direito de acesso à justiça acolhido no artigo 20.º igualmente da CRP, e o processado ter sido tendencialmente simples; alcançamos razões válidas e ponderosas para reduzir em 1/3 o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP).

Na sequência do exposto, deverá a conta de custas a elaborar desconsiderar 1/3 do remanescente da taxa de justiça.

Conclusões/Sumário

I- Nos termos do artigo 52.º, n.º 4 da LGT, na actual redacção, introduzida pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, a administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada por insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos, não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a actuação dolosa do interessado.

II- A apreciação da legalidade do acto de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia só pode fazer-se tendo em conta os elementos de facto e de direito que condicionaram a respectiva prolação.

III- O artigo 52.º, n.º 4 da LGT não predetermina de forma completa quando é que existe prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos, pressupostos alternativos de dispensa de prestação de garantia, cometendo à Administração Tributária um juízo de avaliação dos factos e da prova oferecida pelo interessado nos termos do artigo 170.º, n.º 3 do CPPT.

IV- Estas situações, que se apelidam na jurisprudência de “discricionariedade imprópria”, em que há necessidade de densificação de conceitos indeterminados, como “prejuízo irreparável” ou “manifesta falta de meios económicos”, que implicam uma margem de livre apreciação, só podem ser apreciadas pelo tribunal em caso de erro ou critério manifestamente desajustado ou ainda violação dos princípios da justiça, igualdade e proporcionalidade.

V- É precisamente por este motivo que nas situações, como a em apreço, existe um dever de fundamentação acrescido, na medida em que somente através da mesma poderemos detectar a existência desse erro palmar.

VI- Para apurar se um despacho está, ou não, fundamentado impõe-se que se faça, desde logo, a distinção entre fundamentação formal e fundamentação material: uma coisa é saber se a Administração deu a conhecer os motivos que a determinaram a actuar como actuou, as razões em que fundou a sua actuação, questão que se situa no âmbito da validade formal do acto; outra, bem diversa e situada já no âmbito da validade substancial do acto, é saber se esses motivos correspondem à realidade e se, correspondendo, são suficientes para legitimar a concreta actuação administrativa.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais; devendo, contudo, na conta de custas a elaborar a final desconsiderar-se 1/3 do remanescente da taxa de justiça.

Porto, 25 de Maio de 2018

Ass. Ana Patrocínio

Ass. Ana Paula Santos

Ass. Pedro Vergueiro