01058/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não prescreveu o direito de instaurar o procedimento disciplinar se, pese embora alegado pelo recorrente, não resulta demonstrado nos autos que o dirigente máximo dos serviços em que se integrava o recorrente contencioso, tomou conhecimento dos elementos caracterizadores da infracção disciplinar mais de três meses antes da instauração do processo disciplinar e antes se provou que esse conhecimento ocorreu através do Relatório da IGF, que lhe foi comunicado dentro do referido prazo. ( artº4º, nº2 do ED).

II- A decisão penal condenatória, transitada em julgado, vincula a decisão disciplinar no que respeita à verificação da existência material dos factos e dos seus autores, sem prejuízo da sua valoração e enquadramento jurídico para efeitos disciplinares.

III- Não viola o direito de audiência (prévia) do arguido, a falta de notificação do relatório final do instrutor, em processo disciplinar, se o arguido foi devidamente notificado da acusação, que continha os factos que lhe eram imputados, o seu enquadramento jurídico e a indicação da sanção aplicável, não contendo aquele relatório novos factos ou imputações desfavoráveis ao arguido omitidas na acusação, com influência na decisão disciplinar.

IV- O artº15º, nº3 do ED, ao determinar a substituição da pena de demissão, pela perda da pensão pelo período de quatro anos, não padece de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à segurança social, previstos nos artºs 1º e 63º, nº1 da CRP.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .., com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 08.06.2006, proferido a fls. 195 e segs, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação, interposto pelo recorrente, do despacho do Senhor Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 17.01.2001, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, traduzida na suspensão do abono da pensão que o recorrente vem auferindo, na qualidade de aposentado da função pública, pelo período de quatro anos.

Nas suas alegações de recurso, o recorrente apresenta as seguintes proposições conclusivas:

- (ponto 5 das alegações) O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao não considerar procedentes os vícios imputados nas conclusões 1ª a 5ª, 7ª e 9ª das alegações apresentadas no Tribunal a quo, uma vez que com a tese da pretensa superioridade da legislação penal vai mais longe que o próprio legislador foi – que não consagrou qualquer superioridade da sentença penal e muito menos uma capitus diminutio da jurisdição administrativa – acaba, seguramente, com a autonomia e independência entre ambos os procedimentos – pois a matéria factual dada por provada na esfera criminal estende-se para o procedimento e jurisdição administrativa-impõe uma restrição não autorizada ao direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva – do qual resulta, necessariamente, a inconstitucionalidade de limitações probatórias e a consequente obrigatoriedade dos tribunais administrativos controlarem a veracidade dos pressupostos de facto da decisão administrativa, salvo se a lei expressamente determinar o contrário – e aplica normas materialmente inconstitucionais por violação daquele dito direito fundamental - artº20º e 67º do RSTA e o artº12º da LPTA- para além de estar a defender uma força do caso julgado da sentença penal que é negada pela própria doutrina - a qual vem sustentando que os factos constantes da sentença penal não estão cobertos pela força do caso julgado e não se impõem nem têm eficácia noutros domínios do direito, designadamente o administrativo (v. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III Verbo, 2000, pags. 39 e 40).

- (ponto 11 das alegações) O aresto em recurso confirmou a legalidade de um acto que punira o recorrente com base numa norma - o artº15º/3 do DL 24/84 - que é materialmente inconstitucional, por violação do direito à segurança social, do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à retribuição, quando interpretada no sentido de permitir a privação da totalidade da pensão de aposentação concedida a um funcionário, em consequência de punição disciplinar, pelo que é manifesta a existência de erro de julgamento e consequente violação do artº 204º da Constituição.

- ( ponto 13 das alegações) Os factos por que se puniu o recorrente já eram do conhecimento do Director Regional do Ambiente desde, pelo menos, 30 de Setembro de 1996 ( ver neste sentido, relatório datado de 19.06.96, e despacho sobre ele exarado pelo Director Regional em 30.09.96), pelo que em Dezembro de 1998 – data em que veio a ser instaurado o procedimento disciplinar – já havia prescrito o direito de instaurar procedimento disciplinar ex vi do nº2 do artº 4º do ED, tanto mais que este prazo de curta duração é autónomo e actua independentemente do prazo de prescrição do procedimento criminal previsto nos restantes números do artº 4º do DL 24/94 (ver, neste sentido, o acórdão do Pleno do STA de 16.11.95, AD 413/599 e segs.)

- (ponto 15 das alegações) O aresto em recurso enferma de erro de julgamento ao não ter anulado o acto impugnado por preterição do princípio de audiência dos interessados, uma vez que o cumprimento deste princípio é igualmente obrigatório em sede disciplinar, devendo, consequentemente, a administração ouvir o particular sobre o teor da nota de culpa, e posteriormente sobre a proposta de decisão final constante do relatório final ( v. neste sentido, Freitas do Amaral, “Novo Código de Procedimento Administrativo” INA 1992, pág.26, Esteves de Oliveira e outros, Código de Procedimento Administrativo, pág. 523, Pedro Machete, ob. cit, e o ac. STA de 01.03.92, AD 399/253).

Não houve contra-alegações.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, considerando improcedentes a violação do direito fundamental à tutela judicial efectiva, a inconstitucionalidade da pena de suspensão da pensão de aposentação, a prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar e a preterição do princípio da audiência dos interessados, que o recorrente reitera nas suas alegações de recurso, em discordância do decidido.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

Os factos provados são os que constam do probatório do acórdão recorrido, para que se remete, nos termos do nº6 do artº 713º do CPC.

III- O DIREITO

O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso, por ter julgado improcedentes os seguintes vícios, imputados pelo recorrente contencioso, ao acto contenciosamente impugnado:

- prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar - artº 4º, nº2 do ED.

- violação do direito à tutela judicial efectiva, por falta de elaboração de base instrutória.- artº 268º, nº4 da CRP,

- inconstitucionalidade do artº 15, nº3 do ED, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à segurança social – artº 1º e 63º da Constituição – artº 15º, nº3 do ED.

- vício de forma, por preterição de audiência prévia dos interessados consagrada nos artº 100º e 101º do CPA.

O recorrente discorda do decidido, defendendo que o acórdão errou no julgamento, pelas razões que condensa nas quatro proposições conclusivas supra transcritas.

Comecemos então por apreciar a questão da prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar, já que a sua eventual procedência prejudicará o conhecimento das restantes.

1. Prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar:

O acórdão recorrido considerou, em síntese, que não se verificava a invocada prescrição/caducidade do direito de acção disciplinar ex vi artº4º, nº2 do ED, « na medida em que o órgão de topo da hierarquia administrativa tomou conhecimento dos factos naturalísticos da infracção disciplinar em 16.10.98, ordenou a instauração do procedimento disciplinar em 02.12.98 e este foi instaurado por despacho do DRC em 09.12.98.»

O recorrente, porém, defende que os factos por que foi punido já eram do conhecimento do Director Regional do Ambiente Centro desde, pelo menos, 30 de Setembro de 1996, como resultaria do Relatório junto ao processo disciplinar, datado de 19.06.96 e despacho sobre ele exarado pelo Director Regional em 30.09.96, pelo que em Dezembro de 1998, data em que veio a ser instaurado o procedimento disciplinar, já havia prescrito esse direito ex vi artº 4º, nº2 do ED.

O recorrente não explicita melhor os termos da questão, designadamente não juntou aos presentes autos cópia do relatório e do despacho do DRA que refere e, compulsado o processo instrutor junto aos autos, não consta qualquer relatório ou despacho do DRA, com a referida data.

O que consta daquele processo instrutor a esse respeito e foi levado ao probatório do acórdão recorrido, é que o Director Regional do Ambiente/Centro teve conhecimento após 02.12.98, da factualidade integrante das infracções disciplinares por que o recorrente veio a ser punido, através do Relatório nº4329/ISP/98 e anexos, da Inspecção Geral de Finanças (IGF), que lhe foi remetido para efeitos de instaurar procedimento disciplinar contra o recorrente, em cumprimento do despacho da Senhora Ministra do Ambiente de 02.12.98 que, por sua vez, recebeu aquele Relatório do Senhor Ministro das Finanças, após 16.10.98. (cf. nº 1 e 2 do probatório).

Ora, o processo disciplinar foi instaurado por despacho do Director Regional do Ambiente/Centro, em 09.12.98, como também se provou (cf. P.3 do probatório)

Nos termos do artº 4º, nº2 do ED, o direito de instaurar o procedimento disciplinar «prescreverá (…) se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses».

Logo, atento a factualidade provada, o referido prazo de três meses ainda não se havia esgotado aquando da instauração do processo disciplinar aqui em causa, quer tal prazo se conte desde o conhecimento dos factos pela Ministra do Ambiente, como órgão do topo da hierarquia, como entendeu o acórdão recorrido, quer se conte do conhecimento dos factos pelo Director Regional do Ambiente/Centro, como dirigente máximo dos serviços onde se integrava o recorrente, sendo certo que, nos termos do citado preceito, o prazo conta-se do conhecimento pelo dirigente máximo do serviço e não pelo órgão do topo da hierarquia (ou seja, o seu mais elevado superior hierárquico, a que se refere, por exemplo, o artº 169º, nº2 do CPA).

Com efeito, o recorrente exercia funções na Direcção Regional do Ambiente/Centro, serviço desconcentrado, a nível regional, do Ministério do Ambiente (cf. artº 6º, al. b) do D.L. nº 230/97, de 30.08, à data em vigor), dirigido pelo Director Regional do Ambiente/Centro, equiparado, para todos os efeitos legais, a director geral e, portanto, dirigente máximo desse serviço (cf. artº 14º, nº2 do citado DL e o artº4º, nº1 do DL 190/93, de 24.05) e não pela Senhora Ministra do Ambiente, que era, sim, o órgão do topo da hierarquia do referido Ministério.

Refira-se ainda que a jurisprudência deste STA tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador. cf. acs. 14.10.03, rec. 586/03, de 20.03.03, rec. 2017/02, de 16.03.06, rec. 141/06 e de 22.06.06, rec. 2054/02

Ora, o apuramento de todos esses elementos foi efectuado, no presente caso, pela IGF no referido Relatório nº 4329/ISP/98, não estando demonstrado nos autos, nem sequer alegado pelo recorrente, que antes de ter conhecimento desse Relatório, o dirigente máximo dos serviços tivesse tido conhecimento de todos os elementos que lhe permitissem enquadrar a situação em ilícito disciplinar e actuar em conformidade.

Portanto, face ao anteriormente exposto, o procedimento disciplinar foi instaurado perfeitamente dentro do prazo previsto no artº 4º, nº2 do ED.

Improcede, pois, a proposição conclusiva levada ao ponto 13 das alegações do recorrente.

2. Violação do direito à tutela judicial efectiva, por falta de elaboração da base instrutória - artº 268º, nº4 da CRP:

O acórdão recorrido fundamentou a improcedência deste vício do seguinte modo:

«A reforma de 1995, no que tange ao direito processual cível alterou a ritologia da elaboração dos despachos saneador e da elaboração da especificação e questionário ( artº 510º e 511º do CPC) mantendo o saneamento dos aspectos jurídico-processuais da causa e introduzindo a chamada “base instrutória”, que no entretanto, sofreram várias alterações e hoje constam, essencialmente, dos artºs 510º a 512º do CPC, DL 375-A/99, de 20.09 e DL 38/03, de 08.03.

Sustenta o recorrente que a inexistência da elaboração da base instrutória- que o CPTA introduziu por reporte à disciplina adjectiva cível- viola o direito à tutela judicial efectiva, na exacta medida em que “(…) Em Tribunal não se efectuou qualquer prova que permitisse concluir que o recorrente praticou os factos de que foi acusado, designadamente de que se apropriara de dinheiros públicos, pelo que por força do princípio da presunção de inocência, deve anular-se o acto recorrido por não se ter provado a existência de qualquer infracção disciplinar merecedora de punição (…)”.

Não pondo em causa as considerações doutrinárias enunciadas pelo recorrente no que tange às violações do direito à tutela judicial efectiva dos cidadãos perante a Administração Pública constitucionalmente consagrada no artº 268º, nº4 e segs. da CRP, princípio a que a Reforma Administrativa veio dar resposta, todavia, no caso concreto dos autos, não assume sustentação na medida em que a matéria de facto delituosa em sede disciplinar é exactamente a mesma que foi objecto de instrução e de julgamento em audiência penal.

Como se comprova pelos pontos 3 e 6 do probatório, discriminatórios do teor da acusação e relatório final em sede procedimental administrativa e pontos 10 e 11 do citado elenco da prova, estes referentes ao acórdão tirado em 1ª instância em 05.ABR.00, Vara Mista do tribunal de Coimbra, transitado em julgado em 07.NOV.00, na medida em que interposto recurso para o STJ apenas quanto à matéria do perdimento a favor do Estado do veículo ... matrícula ... decretado em 1ª instância, por acórdão de 11OUT00 deste Alto Tribunal, foi negado provimento ao recurso».

Seguidamente, apreciando «os limites objectivos do caso julgado penal» concluiu, em síntese, que «…a fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal transitado em julgado tem relevância disciplinar, impondo-se aos outros Tribunais e à Administração aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta a decisão», e que « …a matéria de facto não pode ser nem alterada nem enquadrada juridicamente de forma distinta, porque a coberto do efeito do caso julgado material, excepção dilatória, de conhecimento oficioso, cfr. Artº495º e 406º do CPC.

Pelo que vem dito improcede a questão suscitada itens 1 a 5 e 7 a 9 das conclusões, na medida do modo e intuito de actuação do A, ora recorrente, tal como apurado no que respeita à matéria de facto, primeiro em sede de inquérito e depois maxime em sede de julgamento penal, nos termos definidos juridicamente em sede de acórdão, a saber, transcrevendo do ponto 11 do probatório supra:

“(…) à apropriação de dinheiros públicos que lhe estavam confiados, na sua qualidade de tesoureiro dos organismos públicos referidos na acusação e, ao invés de proceder, como se lhe exigia, com lisura nas contas, apropriou-se de dinheiro de tais organismos, adquirindo variados bens e artigos para seu e/ou consumo pessoal ou de seus familiares, pelo que se verificam todos os elementos, tanto objectivos como subjectivos de tais ilícitos.

Com a tipificação do crime de peculato visa-se a salvaguarda do interesse do Estado e dos organismos públicos, em que os seus funcionários e agentes sejam honestos – cf.(…), o que, in casu, não se verifica, pois que o arguido, como se disse, ao invés de proceder com lisura nas contas, apropriou-se de algumas das verbas que lhe estavam confiadas, para adquirir uma viatura que registou como sendo da sua propriedade, prendas para familiares, etc

(…)

No que se refere à qualificação de tal conduta continuada, também se não nos oferecem dúvidas, face ao modo como os factos ocorreram e tendo em vista o disposto no artº 30º, nº2 CP, dado que se mantiveram inalteráveis no tempo as circunstâncias que propiciaram a sua conduta criminosa: a sua qualidade de tesoureiro de tais organismos e a consequente disponibilidade exclusiva dos dinheiros por parte do arguido (…).».

O recorrente não se conforma com o decidido, defendendo, em síntese conclusiva, que a interpretação dada pelo acórdão recorrido quanto ao âmbito do caso julgado penal e sua influência no procedimento disciplinar, acaba com a autonomia e independência entre ambos os procedimentos e impõe uma restrição não autorizada ao direito fundamental à tutela judicial efectiva, tendo aplicado normas materialmente inconstitucionais por violação daquele direito fundamental - os artºs 20º e 67º do RSTA e o artº12º da LPTA, para além de estar a defender uma força de caso julgado que é negada pela própria doutrina.

Vejamos então:

O acórdão recorrido não se pronunciou sobre a invocada inconstitucionalidade dos artºs 20º e 67º do RSTA e artº12º da LPTA, nem sequer conheceu, expressamente, da nulidade arguida decorrente da preterição de base instrutória, antes centrando a sua atenção nos efeitos do caso julgado penal, concluiu que não tinha de controlar a ocorrência e verificação dos pressupostos de facto do acto punitivo, uma vez que a sentença penal que condenou o recorrente pelos mesmos factos, transitou em julgado, pelo que a matéria de facto ali dada por provada não poderia já ser alterada, nem enquadrada juridicamente de forma diversa, impondo-se a todos os outros Tribunais.

Comecemos, então, por apreciar se a pronúncia judicial padece de erro de julgamento:

A questão da relevância, no processo disciplinar, de decisões proferidas em processo crime que versaram sobre o mesmos factos, tem sido abundantemente discutida na doutrina e na jurisprudência.

Como já observava, o Prof Eduardo Correia cf. citados autor, in Direito Criminal II, Coimbra 1992, p.5 e Parecer da PGR nº24/95, de 07.12.1995 , citado no Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº24/95, de 07.12.1995, « um mesmo facto pode constituir ao mesmo tempo uma falta penal e uma falta disciplinar; mas, igualmente pode acontecer que esse facto constitua uma infracção penal sem ter o carácter de falta disciplinar e que, inversamente, um facto constitua uma falta disciplinar, sem reunir as condições de uma infracção penal (…).

E isto porque, a autonomia dos campos disciplinar e penal caracteriza-se, « pela coexistência de espaços valorativos e sancionatórios próprios», desde logo, «só as faltas cometidas no exercício da função ou susceptíveis de comprometer a dignidade desta podem ser objecto de repressão disciplinar. (…)

«Na verdade, enquanto a repressão penal é exercida no interesse e segundo as necessidades da sociedade em geral, a repressão disciplinar é-no no interesse e segundo as necessidades do serviço. A sanção penal atinge o cidadão na sua liberdade e nos seus bens, a sanção disciplinar atinge o funcionário na sua situação de carreira (…). A valoração é, assim, autónoma e independente, donde resulta, pois, que a mesma conduta pode ser apreciada simultaneamente no campo penal e no campo disciplinar, sem que isso envolva violação do princípio “ne bis in idem”, que apenas funciona no âmbito de cada específico ordenamento sancionatório».

É também jurisprudência assente deste STA, que « o processo disciplinar é autónomo do processo criminal, uma vez que são diversos os fundamentos e fins das respectivas penas, bem como os pressupostos da respectiva responsabilidade, podendo ser diversas as valorações que cada uma delas faz dos mesmos factos e circunstâncias. Por isso, a existência de ilícito disciplinar não está prejudicada ou condicionada pela decisão que, sobre os mesmos factos, tenha sido, ou venha a ser tomada em processo penal»

«Pelo que, em princípio, torna-se irrelevante em processo disciplinar a invocação do facto de o processo crime ter sido arquivado. O invocado arquivamento ou uma eventual absolvição em processo criminal, não é factor impeditivo de a mesma conduta vir posteriormente a ser dada como demonstrada em procedimento disciplinar e se apresente violadora de determinados deveres gerais ou especiais decorrentes do exercício da actividade profissional exercida e, por isso, susceptível de integrar um comportamento disciplinarmente punível» cf. acs. STA de 25.02.99, rec. 37.235, 11.12.02, rec. 38.892, 09.10.2003, rec. 856/03, 11.02.04, rec. 42.203, 15.02.04, rec. 797/04, e do Pleno de 24.01.02, rec. 48.147, de 15.01.02, rec.47.261, de 22.10.98, rec. 42.519, de 25.09.97, rec. 38.658 e de 06.12.2005, rec. 42.203.

Aliás, a autonomia do procedimento disciplinar relativamente ao processo penal é hoje um dado adquirido.

O ilícito disciplinar não é, assim, um minus, mas um alliud relativamente ao ilícito criminal, sem prejuízo de algumas projecções, especialmente previstas na lei, do processo penal no ilícito disciplinar (cf. por exemplo, os artºs 4º, nº3 e artº 7º,nº3 do ED).

Tem-se discutido, a propósito, ainda da referida autonomia do processo disciplinar relativamente ao processo crime, qual a repercussão que tem, no ordenamento jurídico, a decisão proferida em processo crime, e para o que aqui nos interessa, quais os efeitos do caso julgado penal (condenatório ou absolutório) no âmbito do processo disciplinar.

No nosso caso, a discussão interessa apenas relativamente ao caso julgado penal condenatório, quando este abrange os mesmos factos objecto do processo disciplinar, como é aqui o caso.

Com efeito, a questão que se suscita é tão só a de saber se a decisão a proferir em processo disciplinar terá ou não de atender à factualidade provada no processo crime, ou poderá alhear-se dessa mesma factualidade, produzindo prova, em sede disciplinar, sobre esses mesmos factos, ou seja, abrindo a possibilidade de o arguido, depois de condenado por eles, em sede criminal, voltar a discuti-los agora em sede disciplinar.

Ora, é entendimento da doutrina e da jurisprudência deste STA que pese embora a afirmada autonomia entre os dois processos, a decisão disciplinar, nesse caso, não pode deixar de atender aos factos que a decisão penal transitada julgou provados e que são também objecto de apreciação no processo disciplinar.

É que a autonomia apontada não pode afirmar-se em prejuízo da unidade superior dos órgãos do Estado. Daí que a absolvição em processo criminal, mesmo por falta de provas, não constitui caso julgado em processo disciplinar, já a condenação do réu em processo criminal por certos factos não pode deixar de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar. cf. Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1972, p.39 e segs e acs. STA de 15.10.91, rec. 29.002, de 28.01.99, rec. 32.788 e de 18.02.99, rec. 37476

«A repressão disciplinar e a repressão criminal baseadas no mesmo facto, são independentes, uma vez que aquela visa a satisfação de interesses próprios de um grupo social, enquanto esta se preocupa com a defesa dos interesses essenciais da comunidade política.

As duas formas de repressão são exercidas separadamente sem que uma prejudique a outra, não envolvendo a condenação ou a absolvição numa necessariamente a condenação ou a absolvição na outra. Só assim não será, em nome da unidade superior do Estado, no caso da condenação do Réu em processo criminal por certos factos: nesta hipótese, a prova desses factos naquele processo deixa de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar». Cf. Ac. STA de 15.10.91, BMJ 410-846

Assim, «O caso julgado penal apenas abrange os factos provados (e os seus autores), já não os factos não provados», por isso, « a decisão proferida em processo penal, transitado em julgado, vincula a decisão disciplinar no que respeita à verificação da existência material dos factos e dos seus autores, podendo, contudo, a Administração proceder a uma qualificação jurídica diversa dos mesmos, à luz do direito disciplinar». acs. do STA de 28.01.99, rec. 32788 e de 18.02.99, rec. 37476 e L. Vasconcelos Abreu, Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português vigente: As Relações com o Processo Penal, Almedina, p. 116 . ( sublinhados nossos)

Portanto, de acordo com esta doutrina e jurisprudência e em respeito do caso julgado penal ( artº 84º e 467º, nº1 do CPP, artº 673º do CPC ex vi artº 4º e artº 205º,nº2 da CRP), estava o Tribunal a quo vinculado aos factos dados por provados na decisão penal condenatória do recorrente, relevantes para a decisão destes autos, sem prejuízo da sua valoração e enquadramento jurídico para efeitos disciplinares.

E, com isso, em nada fica prejudicada a tutela judicial efectiva, pois, como é sabido, os meios de defesa do arguido, em processo penal, estão particularmente assegurados e os meios de investigação, são muito mais amplos e eficazes que os existentes em processo disciplinar, pelo que não ocorre a invocada violação do nº4 do artº 268º da CRP.

De resto, o recorrente não refere nas suas alegações de recurso jurisdicional que existam outros factos concretos, além dos que se provaram na decisão penal condenatória, que sejam eventualmente relevantes para a decisão disciplinar e que tenham sido por si alegados na petição de recurso contencioso, e também não ofereceu, nem requereu, qualquer meio de prova no Tribunal a quo.

Assim, não tem qualquer interesse para a decisão deste recurso, a arguida inconstitucionalidade dos artºs 20º e 67º do RSTA e do artº 12º da LPTA, por alegadamente restringirem os meios de prova em recurso contencioso, sendo que o conhecimento dessa questão, sem que releve para a decisão dos autos, traduziria uma questão de fiscalização abstracta da constitucionalidade, para que só o Tribunal Constitucional é competente ( artº 281 do CPC) Cf. neste sentido, o ac. STA de 15.10.2003, rec. 3/02.

Improcede, pois, também a proposição conclusiva levada ao ponto 5 das alegações do recorrente.

3. Quanto à invocada preterição de audiência prévia- artº100º do CPA

O recorrente insiste que devia ter sido notificado do relatório final para se pronunciar sobre o sentido da decisão antes de ser proferida a decisão punitiva, imputando ao acórdão recorrido erro no julgamento ao assim não ter considerado.

Mas não tem, mais uma vez, razão.

Em princípio, a observância das disposições legais que regem o procedimento disciplinar bastará, para que se tenha por cumprida a garantia de defesa e audiência do arguido em processo disciplinar, consagrada na Constituição ( artº 32º, nº10 e artº 269º, 3).

Ora, o ED não prevê qualquer audiência prévia do arguido sobre o relatório final do instrutor do processo a que alude o artº 65º do ED, estando toda a defesa do arguido prevista nos artº 59º a 64º do ED, após notificação da acusação.

Põe-se, porém, a questão de saber se, não obstante existir um procedimento próprio, deve o arguido ser sempre ouvido antes da decisão final, por imposição dos artº 100º e segs. do CPA.

A audiência do arguido em processo disciplinar, não corresponde, exactamente, à audiência prévia prevista nos artº100º e segs. do CPA para o processo administrativo em geral, pois está estruturada noutros moldes, sendo até mais amplo o seu âmbito e, por isso, deverá ocorrer não só quando a lei expressamente a exija, mas também sempre que essa audiência se justifique para que o arguido se possa defender no processo disciplinar. É essa, de resto, a finalidade da audiência prévia - a defesa do administrado e, no caso, do processo disciplinar, a defesa do arguido.

Como decidiu já este STA « O essencial do direito de defesa do arguido em processo disciplinar consubstancia-se na possibilidade de pronuncia sobre todos os elementos que relevam para a decisão, tanto no que concerne à matéria de facto como à matéria de direito, não podendo esse direito deixar de abranger, nomeadamente a possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos da matéria de facto desfavoráveis que sejam produzidos no processo, independentemente de eles serem ou não produzidos em diligências requeridas pelo arguido» Cf. ac. STA de 17.12.2003, rec.1717/03 .

Por sua vez, o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido de que, «desde que a acusação ou a nota de culpa, comunicada ao arguido, contenha os factos que lhe são imputados, o seu enquadramento legal e a indicação da sanção aplicável, de forma a permitir o exercício do contraditório e a audiência e defesa do arguido, uma exigência geral de renovação da sua audição após o relatório final da entidade instrutora, que, de resto, não vincula a entidade decisória, não se afigura, porém, resultar da Constituição», porque « não lograria realizar melhor a garantia dos direitos de audiência e de defesa dos arguidos do que a sua pronúncia sobre o conteúdo e enquadramento legal da acusação (…) evidentemente, desde que esta contenha os elementos necessários para o exercício do direito de defesa» cf. Ac. TC nº516/03, de 28.10.2003, P. nº 668/01, ATC, 57º, p.765 e segs .

Ora, tendo o arguido sido devidamente notificado da acusação que continha os factos que lhe eram imputados e o seu enquadramento jurídico, como se provou e o arguido não contesta e, portanto, os elementos necessários para o exercício da sua defesa, que, aliás, apresentou, tendo tido lugar todas as diligências por si requeridas, terminada a instrução do processo, não se justificava, pelas razões já atrás apontadas, a notificação do arguido para se pronunciar sobre o relatório final do instrutor, por em nada a falta dessa notificação o poder prejudicar na sua defesa, nem, aliás, o recorrente demonstra como ficou prejudicado na mesma, por não ter sido notificado do referido relatório, designadamente não alega, nem prova, nem se verifica que aquele relatório continha novos factos ou imputações desfavoráveis ao recorrente, omitidas na acusação, com influência na decisão disciplinar.

Improcede, pois, também, a proposição conclusiva constante do ponto 15 das alegações do recorrente.

4. Quanto à invocada inconstitucionalidade do artº15º, nº3 do ED:

Finalmente, discorda o recorrente da pronúncia do Tribunal a quo, ao julgar improcedente esta questão, já que, a seu ver, a pena de suspensão da pensão de aposentação por quatro anos prevista no citado preceito legal, é violadora do direito fundamental à segurança social previsto no nº1 do artº63º da CRP e do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artº1º da CRP.

O acórdão recorrido considerou, em síntese, que o direito e o princípio constitucionais invocados « …não estão aqui em causa, porque da suspensão do pagamento da pensão tem carácter punitivo e natureza temporária, como é inerente às penas.»

Vejamos:

Dispõe o citado artº15º do ED que:

1. Para os funcionários e agentes aposentados as penas de suspensão ou inactividade serão substituídas pela perda da pensão por igual tempo de multa e a da multa não poderá exceder o quantitativo correspondente a 20 dias de pensão.

2. A pena de aposentação compulsiva será substituída pela perda do direito à pensão pelo período de três anos.

3. A pena de demissão será substituída pela perda do direito à pensão pelo período de quatro anos.

A pena aplicada ao recorrente, aposentado da função pública, foi a pena de demissão, pelo que atento o disposto no citado nº3 do artº15º foi a mesma convertida em perda do direito à pensão de aposentação pelo período de quatro anos.

O recorrente entende que este preceito, ao privar o funcionário da totalidade da sua pensão de aposentação durante quatro anos, viola o direito à segurança social e o princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrados, por atentar contra a componente alimentar e os direitos a uma subsistência condigna e a um mínimo de sobrevivência, constitucionalmente assegurados no artº1º e 63º da CRP. Cita, a seu favor, jurisprudência do Tribunal Constitucional, que declarou inconstitucional a norma do artº824º, nº1, a) conjugada com o seu nº 2, do CPC, na redacção emergente da reforma de 1995-1996, na parte em que permite a penhora de uma parcela do salário do executado, cujos rendimentos mensais não sejam superiores ao salário mínimo nacional acs. TC nº232/91, 314/91, 319/99 e 177/2002 .

Mas cremos que não lhe assiste razão.

A questão da inconstitucionalidade material do citado artº15º do ED, por violação dos referidos princípios, tem sido objecto de vários arestos deste STA, que se tem pronunciado no sentido da sua não inconstitucionalidade cf. acs. STA de 14.01.2003, rec. 1047/02, de 14.06.05, rec. 108/05 e de 11.10.2005, rec. 1266/04.

Por se concordar com a fundamentação constante do acórdão deste STA de 14.06.2005, rec. 108/05 que, aliás, a aqui relatora subscreveu, na qualidade de adjunta, e que embora respeite ao nº2 do artº15º do ED, é aplicável, senão por maioria, pelo menos por identidade de razão, ao nº3 do referido preceito legal, sendo que, também naquele aresto, se teve em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional citada pelo aqui recorrente, passamos a transcrever essa fundamentação, na parte que dá resposta à questão aqui em análise:

«(…)

A argumentação do Tribunal Constitucional foi a seguinte: “Este preceito constitucional, como se escreveu no Acórdão nº 349/91 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 19º Vol., pág. 515) "poderá, desde logo, ser interpretado como garantindo a todo o cidadão a percepção de uma prestação proveniente do sistema de segurança social que lhe possibilite uma subsistência condigna em todas as situações de doença, velhice ou outras semelhantes. Mas ainda que não possa ver-se garantido no artigo 63º da Lei Fundamental um direito a um mínimo de sobrevivência, é seguro que este direito há-de extrair-se do princípio da dignidade da pessoa humana condensado no artigo 1º da Constituição" (cf. Acórdão n.º 232/91, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 19º Vol., pág.341). Pode, assim, configurar-se um conflito de direitos, entre o direito do credor à realização rápida do pagamento do seu crédito e o direito do devedor e pensionista da Segurança Social ou do Estado à percepção de uma pensão que lhe garanta o mínimo de subsistência condigna com a sua dignidade de pessoa. Existindo o referido conflito, o legislador não pode deixar de garantir a tutela do valor supremo da dignidade da pessoa humana – vector axiológico estrutural da própria Constituição – sacrificando o direito do credor na parte que for absolutamente necessária – e que pode ir até à totalidade desse direito – por forma a não deixar que o pagamento ao credor decorra o aniquilamento da mera subsistência do devedor e pensionista. Essencial se torna, pois, a realização de um balanceamento, da utilização de uma adequada proporção na repartição "dos custos do conflito " (cf. J.C.Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, 1987, pág. 233). Em consequência, será constitucionalmente aceitável o sacrifício do direito do credor, se o mesmo for necessário e adequado à garantia do direito à existência do devedor com um mínimo de dignidade. (...) É certo que o legislador admite a penhora até 1/3 dos salários auferidos pelo executado, mesmo de salários não superiores ao salário mínimo nacional, tal como admite a penhora de idêntica parte das prestações periódicas recebidas a título de pensão de aposentação ou pensão social, sem qualquer limitação expressa decorrente do respectivo montante. Porém, assim como o salário mínimo nacional contém em si a ideia de que é a remuneração básica estritamente indispensável para satisfazer as necessidades impostas pela sobrevivência digna do trabalhador e que por ter sido concebido como o ‘mínimo dos mínimos’ não pode ser, de todo em todo, reduzido, qualquer que seja o motivo, assim também, uma pensão por invalidez, doença, velhice ou viuvez, cujo montante não seja superior ao salário mínimo nacional não pode deixar de conter em si a ideia de que a sua atribuição corresponde ao montante mínimo considerado necessário para uma subsistência digna do respectivo beneficiário. Em tais hipóteses, o encurtamento através da penhora, mesmo de uma parte dessas pensões – parte essa que em outras circunstâncias seria perfeitamente razoável, como no caso de pensões de valor bem acima do salário mínimo nacional –, constitui um sacrifício excessivo e desproporcionado do direito do devedor e pensionista, na medida em que este vê o seu nível de subsistência básico descer abaixo do mínimo considerado necessário para uma existência com a dignidade humana que a Constituição garante. Nestes termos, considera-se que a norma do artigo 824º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na medida em que permite a penhora até 1/3 quer de vencimentos ou salários auferidos pelo executado, quando estes são de valor não superior ao salário mínimo nacional em vigor naquele momento, quer de pensões de aposentação ou de pensões sociais por doença, velhice, invalidez e viuvez, cujo valor não alcança aquele mínimo remuneratório, é inconstitucional por violação do princípio da dignidade humana, decorrente do princípio do Estado de direito, constante das disposições conjugadas dos artigos 1º, 59º, nº2, alínea a) e 63º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.

No Acórdão 62/02, proferido no recurso 251/01, em 6 de Fevereiro de 2001, o Tribunal Constitucional considerou também “inconstitucional por violação do princípio da Dignidade Humana contido no princípio do Estado de Direito, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 1º e 63º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República, os artigos 821º, n.º 1 e 824º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Código de Processo Civil, na interpretação segundo a qual são penhoráveis as quantias percebidas a título de rendimento mínimo garantido”.

Julgamos que o artº15º, nº2, não põe em causa o direito à segurança social, ou o princípio da dignidade humana.

Como se disse nos acórdãos do Tribunal Constitucional citados há ( ou pode haver) uma tensão ou conflito entre os diversos direitos constitucionalmente protegidos. Para a solução de tais conflitos é essencial a realização de um balanceamento de utilização de uma adequada proporção na repartição “ dos custos do conflito”. Em consequência, isto é, na justa repartição dos custos conclui o acórdão, será constitucionalmente aceitável o sacrifício do direito do credor, se o mesmo for necessário e adequado à garantia do direito à existência do devedor com um mínimo de dignidade.

Também será aceitável constitucionalmente o sacrifício do poder disciplinar, quando o arguido se veja privado da parte do seu vencimento que lhe garanta o mínimo de subsistência?

Julgamos que não e por isso julgamos que a doutrina acolhida nos acórdãos do Tribunal Constitucional citados não é transponível. Se assim não fosse, a pena de demissão, por exemplo, deixando um funcionário público sem qualquer vencimento será sempre inadmissível, pois não lhe garantia o mínimo de subsistência. Do mesmo modo, embora noutro domínio, uma pena de prisão não poderia ser aplicada àqueles que, com o cumprimento de tal pena, deixassem de poder sustentar o seu agregado familiar.

A garantia de uma existência condigna- a que alude o artº59º, a) da Constituição- ao referir-se ao direito à retribuição do trabalho não pode ter o alcance pretendido pelo recorrente de o isentar de cumprir determinadas penas disciplinares. Cabe no poder de conformação do legislador ordinário a ponderação dos valores em conflito ( direito à segurança social e punição disciplinar) e a escolha que entenda adequada. A nosso ver, só uma manifesta desadequação entre o motivo invocado pelo legislador ordinário e a privação da pensão é inconstitucional.

Não é o caso da punição de faltas disciplinares, onde tal punição se justifica por razões retributivas e preventivas. Trata-se, a nosso ver, de um dos casos em que para assegurar um valor comunitário- a disciplina funcional na relação de emprego público- se exige a compressão do direito a uma certa parte da pensão de reforma.

Quando a lei admite a punição de infracções disciplinares, puníveis com perda de pensão, não está a descaracterizar o regime de segurança social. A haver necessidade de protecção social de quem pela prática de actos ilícitos se vê economicamente constrangido, não nos parece viável considerar inconstitucionais as penas, nem limitá-las à possibilidade económica dos arguidos… A solução há-de ser encontrada pelo legislador, num outro plano normativo, garantindo um mínimo de subsistência nos termos em que o poder fazer, mas sem nunca por em causa a aplicação das penas legalmente previstas.

Não é finalmente, igual a situação de conflito entre o devedor e o credor e entre o arguido que praticou o ilícito e a Administração, podendo o legislador, nestes casos, tratar diferentemente as situações. A tensão entre a regulamentação das sanções disciplinares e as implicações de tais penas no mínimo de subsistência, é diferente da tensão entre o direito do credor à rápida satisfação do seu crédito e esse mínimo de subsistência. O Tribunal Constitucional considerou desproporcional um pagamento mais rápido- isto é, uma penhora em montante mais elevado- quando dessa maior rapidez se ponha em causa o mínimo de subsistência. Mas não podemos inferir daí, sem mais, a intangibilidade do direito à pensão ( ou parte dela) como consequência de uma sanção disciplinar.»

Refira-se que esta jurisprudência do STA, veio a ser confirmada, pelo Tribunal Constitucional, no acórdão nº28/2007, de 17.01.2007, proferido no P. 893/05 e já antes, no acórdão nº 442/2006, de 12.07.2006, proferido no P. 992/05 e no acórdão nº518/2006, de 26.09.06, proferido no P. 256/03, com a seguinte fundamentação, transcrita do acórdão nº442/2006 e que foi reiterada nos restantes:

«(…)

9. O Tribunal Constitucional - e, antes, a própria Comissão Constitucional – já se pronunciou, por diversas vezes, sobre a constitucionalidade de normas que permitem a penhora de rendimentos provenientes de pensões sociais ou rendimentos do trabalho de montante não superior ao salário mínimo nacional.

Assim, a Comissão Constitucional, no seu acórdão n.º 479 (publicado em Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983), chamada a pronunciar-se sobre a constitucionalidade de duas normas, extraídas da base XXVI da Lei nº 2115, de 18 de Junho de 1962 e do artigo 30º do Decreto nº 45266, de 23 de Setembro de 1963, na parte em que consideravam absolutamente impenhoráveis as prestações devidas aos sócios das instituições de previdência social e seus familiares, concluiu pela sua não inconstitucionalidade.

A conclusão idêntica chegou igualmente o Tribunal Constitucional em vários acórdãos tirados a propósito de norma equivalente constante do n.º 1 do artigo 45º da Lei nº 28/84, de 14 de Agosto (cfr., designadamente, os acórdãos nºs 349/91 e 411/93, disponíveis na página Internet do Tribunal Constitucional no endereço http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). Em síntese, considerou-se nesses arestos que o regime de impenhorabilidade que naqueles preceitos se previa não era inconstitucional, na parte em que a pensão auferida pelo beneficiário da segurança social, tendo em conta o seu montante, reportado a um determinado momento histórico, visava cumprir a função inilidível de garantia de uma sobrevivência minimamente condigna do pensionista.

Mais recentemente, através do Acórdão n.º 177/2002 (igualmente disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma que resulta da conjugação do disposto na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 824º do Código de Processo Civil, na parte em que permite a penhora até 1/3 das prestações periódicas, pagas ao executado que não é titular de outros bens penhoráveis suficientes para satisfazer a dívida exequenda, a título de regalia social ou de pensão, cujo valor global não seja superior ao salário mínimo nacional.

Finalmente, o Tribunal julgou ainda inconstitucional a norma que resulta da conjugação do disposto na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 824.º do Código de Processo Civil (na redacção emergente da reforma de 1995/96), na parte em que permite a penhora de uma parcela do salário do executado, que não seja titular de outros bens penhoráveis suficientes para satisfazer a dívida exequenda, na medida em que priva o executado da disponibilidade de rendimento mensal correspondente ao salário mínimo nacional (Acórdão nº 62/2002) e, mais recentemente ainda, decidiu julgar inconstitucional a norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, interpretada no sentido de permitir a dedução, para satisfação de prestação alimentar a filho menor, de uma parcela da pensão social de invalidez do progenitor que prive este do rendimento necessário para satisfazer as suas necessidades essenciais (Acórdão nº 306/2005).

10. A questão de constitucionalidade que está colocada nos presentes autos é, porém, diferente da que foi objecto daqueles arestos. É que, neste caso, a afectação da pensão de aposentação não resulta de um acto de penhora, visando a satisfação coerciva de um direito de crédito não satisfeito voluntariamente pelo devedor, traduzindo-se antes numa forma de pena disciplinar que visa punir uma infracção da mesma natureza praticada pelo titular da pensão. Cabe, porém, perguntar: uma vez que a aplicação da pena disciplinar de perda da pensão é também ela susceptível de pôr em causa a possibilidade de satisfação das necessidades básicas do respectivo titular, não valerão igualmente, não obstante a diferença que se apontou no início, as razões que conduziram ao juízo de inconstitucionalidade que naqueles arestos se formulou?

A esta questão há que responder negativamente. Com efeito, como se verá já de seguida, além da diferença já assinalada entre as duas situações, outras existem ainda que impedem que o juízo de inconstitucionalidade que se formulou em alguns dos arestos supra referidos seja directamente transponível para a situação que agora nos ocupa.

Vejamos.

10.1. Em primeiro lugar, verifica-se que, enquanto que a finalidade que a penhora visa alcançar - a satisfação integral de um crédito não voluntariamente satisfeito - não é, em circunstâncias normais, afectada, de modo definitivo, pela impossibilidade de atingir uma parte - considerada necessária à garantia de uma sobrevivência minimamente condigna - da pensão do respectivo titular -, uma vez que, em princípio, o crédito poderá ser ainda integralmente satisfeito, embora ao longo de um período de tempo mais dilatado -, as legítimas finalidades de natureza repressiva e preventiva que fundamentam a pena disciplinar, ao invés, seriam sempre, ao menos em parte, definitivamente prejudicadas pela inaplicabilidade, decorrente de um eventual juízo de inconstitucionalidade da norma que agora vem questionada. E, no presente caso, numa situação em que, além do mais, foi o próprio trabalhador que, voluntariamente, optando pela reforma antecipada ainda no decurso do processo disciplinar, se colocou na situação de pensionista.

Com efeito, não sendo possível aumentar o número de meses de perda de pensão em que o recorrente foi condenado (para eventualmente compensar, do ponto de vista do mero equilíbrio financeiro, o facto de não ser porventura suspensa a totalidade da pensão), o sacrifício económico que o mesmo teria de suportar caso a pena prevista no artigo 15º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local não pudesse ser integralmente cumprida seria sempre inferior àquele que, no momento da decisão, foi considerado necessário para a satisfação daquelas legítimas finalidades retributivas e preventivas que a sanção visa prosseguir.

Ora, uma tal diferença intrínseca das situações justifica que seja dada, a nível do juízo de constitucionalidade sobre as normas relevantes, uma diferente solução.

10.2. Por outro lado, para o juízo de inconstitucionalidade que se formulou em alguns dos arestos supra citados, foi sempre essencial a consideração de que estaria já demonstrado nos autos que o devedor não possuía outros bens susceptíveis de lhe garantir o rendimento mínimo indispensável à satisfação das suas necessidades essenciais. Não é, porém, isso que se verifica nos presentes autos, em que nada se demonstrou acerca da existência ou inexistência, no património do recorrente, de outros bens capazes de garantir uma sobrevivência minimamente condigna do agora pensionista.

10.3. Acresce, finalmente, que mesmo naquelas hipóteses em que isso aconteça - isto é, nos casos em que da aplicação do preceito cuja constitucionalidade vem questionada resulte a privação do mínimo considerado indispensável à garantia de uma sobrevivência minimamente condigna do pensionista - sempre este poderá recorrer aos mecanismos assistenciais normais, previstos no ordenamento jurídico português, para fazer face a situações de inaceitável carência social, fazendo aí a prova da alegada situação de necessidade. Ora, estando disponíveis no sistema mecanismos que visam, no limite, assegurar uma sobrevivência minimamente condigna do pensionista, não se poderá concluir, no caso, ponderados os diversos valores em presença, que fica violado o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana – “vector axiológico estrutural da própria Constituição”, como se escreveu no acórdão nº 306/2005, já citado.

11. Nestas circunstâncias, em face do que se expôs, resta apenas concluir, no presente caso, pela não desconformidade constitucional da norma constante do artigo 15º, nº 1, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, na parte em que permite que aos funcionários e agentes aposentados abrangidos por esse Estatuto possa ser aplicada, em caso de infracção disciplinar, a pena de perda da pensão por tempo igual à pena de inactividade que seria de aplicar não fora a situação de aposentação.»

Esta jurisprudência é de acolher.

Reconhece-se que uma pena de privação de uma pensão de aposentação por um período longo de quatro anos, como é aqui o caso, pode vir a afectar as condições mínimas de subsistência do seu destinatário, mas o certo é que também o pode a pena de demissão de um funcionário no activo, ou mesmo a pena de inactividade por período longo, já que igualmente lhe corresponde perda total da remuneração, de modo definitivo ou temporário. E pode bem acontecer que o destinatário dessa pena não tenha outros meios de subsistência, nem possibilidade de os angariar.

Teríamos então de considerar inconstitucional qualquer pena disciplinar que privasse o seu destinatário de um mínimo de subsistência durante um período longo de tempo, o que não parece razoável, pois estamos no campo do direito sancionatório disciplinar, que à semelhança do direito criminal, é eticamente fundado, na medida em que protege valores de obediência e disciplina, no quadro de um serviço público, necessários para o seu perfeito funcionamento e, portanto, visa também dar satisfação a um interesse público de punir (e não só prevenir) as infracções violadoras de determinados deveres funcionais, não sendo, portanto, sua finalidade assegurar aquele mínimo de subsistência aos infractores.

E esse direito sancionatório disciplinar aplica-se também aos funcionários aposentados.

É que os aposentados da função pública, além de titulares do direito à pensão de aposentação, continuam vinculados à função pública, conservando os títulos e a categoria do cargo que exerciam e os direitos e deveres que não dependam da situação de actividade ( cf. artº 74º do Estatuto da Aposentação, à data em vigor).

É essa vinculação que justifica a sua sujeição ao poder disciplinar de uma entidade para que já não prestam a sua actividade, daí que tal como os que estão no activo, estejam também sujeitos às penas disciplinares, excepto, obviamente, às penas expulsivas ou de inactividade temporária, e consequente perda de remuneração, por já não estarem ao serviço. No entanto, caso cometam infracções a que, se estivessem no activo, correspondesse uma pena desse tipo, com a consequente perda de vínculo e/ou de remuneração a elas inerente, o legislador determinou a sua substituição pela perda temporária do direito à pensão, ou seja, não podendo ser-lhes aplicada “tout court”, a pena de demissão, aposentação compulsiva ou de inactividade temporária, sofrem, no entanto, idêntica consequência a nível “remuneratório”, com as devidas adaptações no que tange à pena de demissão e de aposentação compulsiva, dado a especial situação do aposentado.

Aliás, pode bem acontecer, como no presente caso, que o funcionário pratique a infracção a que corresponda uma pena de demissão pouco antes de se aposentar, e portanto ainda no activo, pelo que não faria qualquer sentido que pelo simples facto de se ter aposentado, lhe fosse imposta uma pena com consequências muito menos gravosas que as que lhe corresponderiam se estivesse ainda no activo.

Improcede, pois também, face ao anteriormente exposto, a proposição conclusiva levada ao ponto 11 das alegações do recorrente

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em € 400 e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 19 de Junho de 2007 - Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Jorge de Sousa (vencido conforme declaração junta).

Declaração de voto vencido

I- Votei vencido por entender que o art. 15º, nº 1, do Estatuto Disciplinar, ao permitir a privação total da pensão por período prolongado, sem qualquer limitação que garanta ao aposentado o mínimo necessário à sua subsistência, é incompaginável com o princípio do respeito pela dignidade humana que é corolário do princípio do Estado de Direito democrático, enunciado no art. 2º da CRP, que tem afloramentos nos nºs 2 e 3 do art. 26º da mesma.

Os tribunais são órgãos de justiça que têm de aplicar o direito a casos concretos, da vida real, e não a hipóteses simuladas, sonhadas num pais ideal.

É facto notório que, no pais real, um aposentalo, devido à idade que tem, não possuiu, em regra, capacidade de trabalho que lhe permita auferir meios de subsistência, nem conseguirá obter um emprego, que escasseia mesmo para quem tem outra idade e outra força de trabalho. E, também é facto notório que, em regra, aqueles que chegam ao fim da sua vida laboral na função pública, não disporão de outros rendimentos ou desafogo económico que lhe permita subsistir durante 4 (quatro) anos sem auferir qualquer rendimento.

Isso significa que, nas situações-tipo a que se aplicam as regras de suspensão ou perda da pensão previstas no artº 15º do Estatuto Disciplinar, a aplicação das penas disciplinares de duração prolongada a aposentados reconduzir-se-á, muitas vezes (eventualmente em grande parte das vezes) a que eles sejam atirados para situações de miséria extrema.

Obtida esta conclusão é fácil concluir que, ao aplicar-se essas penas de privação da pensão a aposentados, não se está meramente a aplicar uma sanção pecuniária, pois, nessas situações de penúria extrema são afectados outros valores de maior relevo, como a honra, o bom nome, a dignidade humana, mesmo a integridade e saúde físicas e mentais.

É certo que, quem nunca teve a desgraça de ter socorrer-se dos mecanismos assistenciais normais previstos no ordenamento jurídico português, para fazer face a situações de inaceitável carência social, pode ser tentado a imaginar a sua eficiência para assegurar a salvaguarda daqueles valores.

No entanto, essa imaginária eficiência, se é certo que é consoladora e repousante para as consciências e pode proporcionar àqueles que têm a tarefa de julgar uma reconfortante sensação de ficar com as mãos lavadas (se o sistema não funcionar e ocorrer ofensa daqueles valores, a culpa é exclusivamente de quem deveria organizar eficazmente os mecanismos de assistência e não dos tribunais), não dá uma resposta satisfatória à questão essencial que a invocação desses mecanismos assistenciais, neste contexto, coloca, que é a de saber se os fins que se visam com a aplicação das penas disciplinares justificam que se condenem os aposentados às galés da assistência social mínima.

Os fins últimos que justificam a aplicação de penas disciplinares são o prestígio e bom funcionamento dos serviços públicos que podem ser prosseguidos através dos efeitos de prevenção geral e especial que normalmente são corolário da aplicação de sanções.

Relativamente a aposentados, que já não desempenham qualquer serviço, não se pode já falar de efeitos de prevenção especial.

Não há outros fins ou noutros efeitos a atingir, nomeadamente os fins retributivos. Actualmente, mesmo no direito penal os fins retributivos estão arredados dos fins das penas: procura-se com a aplicação de penas criminais obter efeitos de prevenção geral e especial. A perspectiva legislativa é conseguir a reinserção social do delinquente e não atormentá-lo, saciando desejos de vindicta públicos ou privados. A culpa do delinquente, a censura que merece a sua actuação, é o limite da pena aplicável, mas não a razão de ser da sua aplicação.

Por maioria de razão assim será no ilícito disciplinar, que é meramente instrumental em relação ao prestígio e bom funcionamento dos serviços públicos, não visando satisfazer fins éticos.

No caso das penas a aplicar a aposentados, afastada a possibilidade de efeitos de prevenção especial pela cessação da relação laboral, visa-se apenas conseguir efeitos de prevenção geral, isto é, que outros funcionários, sabendo da aplicação da sanção, se abstenham de praticar factos semelhantes.

Por isso, justifica-se que sejam aplicadas sanções disciplinares a aposentados relativas a faltas cometidas quando se encontram no activo.

No entanto, aquele fim de prevenção geral designadamente o efeito patrimonial a que se reconduz a privação da pensão, pode ser conseguido por forma diferente da privação completa da pensão durante quatro anos. Como é óbvio, pode atingir-se o mesmo efeito patrimonial, por exemplo, com a privação de metade da pensão durante oito anos ou um quarto da pensão durante dezasseis anos (acrescidos de mais algum tempo se quiser contabilizar os efeitos do deferimento da privação patrimonial). E assim, a aplicação das sanções não teria com corolário os outros efeitos desnecessários para atingir a prevenção geral, designadamente, a flagelação da dignidade indissociável das filas esconsas do rendimento mínimo.

O que significa, pois, que a sanção da privação completa da pensão durante quatro anos é desnecessária para atingir os objectivos que é lícito prosseguir com a aplicação de sanções disciplinares.

Hoje, sabe-se que a velha máxima dura lex sed lex corresponde a uma fase ultrapassada da evolução do direito: a lei tem de ser dura quando se justificar que o seja e não pode sê-lo quando não houver razão para o ser, porque isso é proibido pelo, principio constitucional da necessidade/ proporcionalidade.

Mas, mesmo quando tenha de ser dura, a lei não pode ser MÁ. Tem de ser o menos dura possível, como impõe aquele princípio.

Por isso, entendo que é materialmente inconstitucional por ofensa do princípio da necessidade, que aflora no art. 18º, nº2, da CRP e é principio estrutural do Estado de Direito a norma do nº3 do artº15º do Estatuto Disciplinar ao estabelecer que relativamente a aposentados a pena de demissão é substituída pela suspensão do abono da pensão pelo período de 4 anos.

2- Entendo ainda que o regime do artº15º, nº3, do Estatuto Disciplinar, em certas situações-limite, se reconduz a violação do princípio da igualdade, designadamente em situações em que o funcionário sancionado está aposentado há pouco tempo ou está a pouco tempo de atingir a idade da aposentação obrigatória

Com efeito, os funcionários que pratiquem ilícito disciplinar a que é aplicável concretamente pena de demissão e relativamente ao quais o momento da aplicação da pena ocorra após a cessação do serviço activo por entretanto ter ocorrido a aposentação (por limite de idade por exemplo) vão ver a pena de demissão substituída pela privação de pensão por quatro anos.

Os funcionários que pratiquem o mesmo ilícito e tenham a «sorte» de ser punidos com a pena de demissão a escassos dias de atingirem o limite de idade, vão ser demitidos e apenas estarão impedidos de receber pensão de aposentação durante dois anos (artº40º nº2, do Estatuto da Aposentação).

A meu ver, sendo desprezíveis, a nível da relação laboral, os efeitos da aplicação de uma pena de demissão a escassos dia de ser atingido o limite de idade, esses escassos dias não podem servir de fundamento razoável para efeitos patrimoniais tão distintos, traduzidos em cerca de dois anos de privação de pensão.

Jorge de Sousa.