01259/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I – O artigo 49.º, n.º 1, do Plano Director Municipal de Albufeira ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/95, de 4 de Maio, não procede a uma suspensão total de licenciamento de novas construções nas áreas nele contempladas; II – Nas áreas abrangidas por esse artigo estão previstos diferentes tipos de ocupação do solo; III – Assim, a ocupação de um certo tipo não prevista para certa área, desde que implique construção, tem de ser precedida de plano de pormenor; IV – Já a ocupação com construção nova em certa área se corresponder ao tipo de ocupação para ela previsto não exige a precedência de plano de pormenor.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 . 1.1 . A… e B…, identificados nos autos, interpuseram recurso contencioso de anulação da deliberação de 12/01/1996, da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, pela qual foi deferido pedido de licença de construção de obra particular a C…. Alegaram a afectação dos direitos constitucionais, previstos nos artigos 62°, nº 1, 65° e 66°, n.º 1, da CRP e a nulidade do acto recorrido, por violação do princípio da boa-fé e da sua não conformidade com o PROT-Algarve e com o PDM de Albufeira e a violação dos princípios gerais enunciados. Pela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de fls. 656 – 698, foi declarada a nulidade da deliberação impugnada, por violação do disposto no artigo 49.º, n.º 1, do Plano Director Municipal de Albufeira. Inconformada, a Câmara Municipal de Albufeira interpôs o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações, conclui: «I O disposto no nº 2 do art. 6º do RPDM afasta a aplicabilidade do plano director municipal de Albufeira do processo administrativo que desembocou na deliberação de 12.01.1996, II Por si só, esta constatação tornava indevida a conformação do pedido ao regime do art. 49º daquele regulamento, ainda que a interpretação que a douta sentença recorrida dele faz fosse a correcta, o que, em qualquer caso, não sucede. Pois, III Ainda que assim não fosse, e o regime positivo do PDM enquadrasse o ordenamento jurídico aplicável, o nº 1 do art. 49º do seu regulamento não obrigava a que qualquer pretensão edificativa fosse precedida de plano de pormenor, no local. IV Na verdade, aquela obrigatoriedade só existia quando estivesse em causa uma ocupação de solo que o plano não previsse já, para a área, ou seja, uma ocupação, uso ou transformação dos solos desconforme com a disciplina que o PDM já continha; V O PDM de Albufeira é composto não apenas pelo seu regulamento, mas também pelas plantas de ordenamento e de condicionantes que lhe são anexas, entre outros elementos - art. 2º, nº 1, do RPDM; VI Aquando da sua entrada em vigor, o PDM abrangia já todo o território do município ─ art. 2º, nº 2, ibidem, e VII A sua planta de ordenamento encerra, também ela, a classificação de solos de toda a área do município, sendo o regime daquela classificação densificado nos arts. 17º a 42° do regulamento. VIII O nº 1 do art. 49° do RPDM respeitava a construções que importassem uma ocupação de solos não prevista no plano - ou seja, desconforme com a que se encontrava fixada nos vários elementos do plano, incluindo, bem entendido, por força daquele art. 2º, nº 1, na respectiva planta de ordenamento. IX Dessa forma, a primeira premissa que haveria que confirmar era se a pretensão edificativa proposta pela interessada constituía inovação no contexto jurídico enquadrado pelo PDM; X Sem prejuízo de quanto se explanou em sede de inaplicabilidade do plano director municipal, tal premissa não ocorria, no caso, pois, na carta de ordenamento daquele, a operação urbanística incidia, na sua larga medida, em zona de ocupação turística, XI Em virtude do que lhe seria aplicável, nomeadamente, o disposto no art. 30º do RPDM, que permite a construção do hotel. XII O carácter programático do nº 1 do art. 49° do RPDM, no que se refere ao plano de pormenor para o local, resulta evidenciado pelo elemento gramatical da própria norma, mas, também, pelo estabelecido no art. 4° do mesmo regulamento. XIII A deliberação sub iuditio não estava obrigada a prévio plano de pormenor, à luz do ordenamento jurídico a que devia respeito. XIV Aquele acto não padece, pois, do único vício que lhe vem assacado pela douta sentença recorrida, a qual, XV Ao decidir como fez, incorreu em violação do disposto nos arts. 49º, nº 1, 20, nºs 1 e 2, e 4°, todos do regulamento do Plano Director Municipal de Albufeira, XVI Devendo, em função do exposto, revogar-se aquela douta decisão do Tribunal a quo, e absolver-se a ora recorrente do pedido em que por ele foi condenada». 1.4 . Os recorrentes contenciosos, ora recorridos, contra-alegaram, concluindo: «I - O PDM de Albufeira foi publicado na Série I-B, do Diário da República, de 4 de Maio de 1995, tendo sido ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/95, de 13 de Abril de 1995, e entrado em vigor no dia seguinte à sua publicação, sendo, portanto, imediatamente aplicável ao pedido de licenciamento apresentado em 29 de Julho de 1993 pela C…, nos termos do n.º 2 do artigo 6.° do RPDMA. II - A Recorrente estava vinculada à aplicação do PDM ao projecto urbanístico sobre que versam estes autos, concretamente o pedido de licenciamento da construção de um hotel, sito nas Sesmarias, concelho de Albufeira. III - Por outro lado, o artigo 49.°, n.º 1, do RPDMA é inequívoco quanto à exigência de um Plano de Pormenor prévio ao licenciamento de qualquer operação urbanística na UOPG 2 - Sesmarias. IV - O aludido Plano de Pormenor não existia à data em que a Recorrente deferiu o pedido do particular, viabilizando, assim, ilegalmente a construção de uma edificação hoteleira - facto que a Recorrente está obrigada a conhecer. V - A ocupação, uso ou transformação dos solos prevista pelo PDM não se confunde com a disciplina e conceito próprios de um Plano de Pormenor. VI - De igual forma, a classificação dos solos constante do PDM não contende, nem inibe, a eficácia de um Plano de Pormenor, cuja figura visa concretizar os planos de ordenamento do território de nível superior, com a minúcia exigível para o adequado licenciamento de todos os projectos a apresentar sob a sua alçada. VII - Pelo exposto, não se verifica qualquer erro de julgamento, nem nenhuma violação dos artigos 2.°, n.º 1 e 2, 4.°, e 49.°, n.º 1 do RPDMA». 1.5 . O EMMP remeteu para parecer emitido previamente pelo Ministério Público no Tribunal Central Administrativo Sul (para onde o recurso começou por ser dirigido), do seguinte teor: «Sustenta a Recorrente que a sentença recorrida errou ao declarar a nulidade da deliberação impugnada com fundamento na violação do artigo 49°, n° 1, do RPDM de Albufeira, porquanto, segundo alega, aquele regulamento não era aplicável ao caso, por força do disposto no seu artigo 6°, nº 2; e ainda que fosse aplicável, o seu artigo 49°, n° 1, não obrigava à prévia elaboração dum plano de pormenor, ao contrário do que entendeu a sentença. A meu ver, é de manter a interpretação que a sentença deu ao disposto no citado artigo 49°, n° 1, do RPDMA, não tendo razão a Recorrente ao defender que aí apenas se têm em vista ocupações de solos não previstas no PDM, e que essa não é a situação do terreno e da construção em causa, porquanto a ocupação de todo o território do concelho está já definida pela aplicação conjunta da planta de ordenamento e das proposições escritas do regulamento, vazadas nos artigos 17° a 42° deste. O vício desse raciocínio resulta, desde logo, da inutilidade a que votaria a própria norma interpretada, pois que, então, nunca poderia ser aplicada, visto que a hipótese nela considerada - a ocupação de solos não prevista no PDM - estaria, à partida, excluída pelo mesmo PDM, sendo, assim, de verificação impossível. Mas também resulta, a meu ver, da letra da norma, bem como do seu espírito, que é o de constituir uma unidade integrada de planificação para a zona, projectando articuladamente as construções novas ainda não previstas no PDM. Porém, parece-me que a Recorrente terá razão quanto à inaplicabilidade daquela norma, por expressa determinação do próprio RPDM, que, nos termos do n° 2 do artigo 6°, torna vinculativas as condicionantes definidas no PDM apenas para as acções que forem propostas após a sua entrada em vigor. A interpretação desta norma deverá ser a que defende a Recorrente, não sendo sustentável a que propõem os Recorridos, de que naquelas acções se devem incluir os próprios actos de licenciamento, no caso o acto impugnado, pois é óbvio que se devem distinguir as acções propostas das decisões que recaem sobre essas mesmas acções. Por outro lado, não tem relevância decisiva a jurisprudência citada e o princípio tempus regit actum, visto que a referida norma o afasta relativamente a acções propostas anteriormente, salvaguardando expectativas criadas. Assim, na prática, escapam à previsão do artigo 49°, n° 1, ficando excluídas da prévia elaboração do plano de pormenor, não só as ocupações existentes e as já previstas no PDM, como também as propostas antes da entrada em vigor do PDM - desde que venham a ser licenciadas, como é óbvio. Mas não poderão ser indeferidas essas ocupações com base na falta de plano de pormenor, pelo que não devia o acto impugnado, que deferiu projecto dessa natureza, ser considerado nulo, por falta do PP. Parece-me, pois, que o recurso merece provimento, devendo os autos baixar à primeira instância para aí se conhecer dos demais vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido». 1.6. Notificadas as partes do supra parecer, apenas se pronunciaram os recorridos. Alegaram a nulidade do parecer, por ter sido emitido no Tribunal Central Administrativo. Sem prescindir, discordam do mesmo. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2 . 2.1 . A sentença considerou provado: Os Recorrentes são donos e legítimos proprietários de dois prédios urbanos contíguos, sitos em Sesmarias, freguesia e concelho de Albufeira, descritos na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob os n°. 5825, de fls. 140 do Livro B-15, e n° 5829, de fls. 142 do Livro B-15, por doação de D… ao Recorrente marido, realizada no Cartório Notarial de Albufeira, em 29 de Outubro de 1963, os quais correspondem à sua casa de morada de família - docs. de fls. 83-88 e fls. 376-385 dos autos; Os ora Recorrentes desde há pelo menos dois anos, residem no imóvel assente em A) - Acordo; Em 15/03/1988 a … solicitou à Direcção Geral de Turismo a aprovação de um projecto de arquitectura para um hotel de quatro estrelas a implantar em prédio sito no lugar das Sesmarias, Albufeira - docs. de fls. 104 e seguintes dos autos, cfr. proc. adm. apenso e Acordo; Os imóveis referidos em A) e em C) confrontam entre si - Acordo; Em 05/12/1988 a Direcção Geral de Turismo aprovou a localização daquele empreendimento hoteleiro, sujeito às seguintes condicionantes, por parte da CMA "a execução de uma via de ligação à via principal" e a ligação dos esgotos à rede geral de esgotos da Galé e por parte da Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCRA) e também da Câmara Municipal, por aditamento, a instalação do estacionamento em cave e quanto em termos funcionais, "reserva o seu parecer final aquando da apreciação dos novos elementos a apresentar pelo requerente" - doc. de fls. 114-118 dos autos, para que se remetem e que ora se dão como integralmente reproduzidos; A Direcção Geral dos Cuidados de Saúde Primários, do Ministério da Saúde, em 16/06/1988, emitiu parecer favorável quanto à localização, propondo alternativas em relação ao projecto - doc. de fls. 119 dos autos; Em Fevereiro de 1989 a Direcção Geral dos Cuidados de Saúde Primários informou a Direcção Geral do Turismo de manter o parecer sanitário emitido, através do ofício datado de 16/08/1988 - doc. de fls. 124 dos autos; A Câmara Municipal de Albufeira na sua reunião de 04/04/1989, relativamente ao empreendimento hoteleiro deliberou "informar não se ver inconveniente" - doc. de fls. 123 dos autos; A Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCRA), por despacho datado de 26/04/1989, veio a confirmar o seu parecer favorável, quer quanto à localização, quer quanto à satisfação dos parâmetros e índices urbanísticos da edificação - doc. de fls. 120-122 dos autos; Em 14/07/1989 a Direcção Geral do Turismo aprovou a localização e o aspecto funcional do empreendimento, considerando satisfeitas as condições propostas - docs. de fls. 125 e 126-127 dos autos; Em 29/12/1989 a Direcção Geral do Turismo manteve o parecer anterior, ora assente em J) - docs. de fls. 128 e 129 dos autos; Em 08/07/1993 a DGT aprovou o projecto de alterações ao hotel, entretanto apresentado, destinado a satisfazer o exigido por aquela Direcção Geral - docs. de fls. 137 e 138-139 dos autos; Em 29/07/1993 a interessada deu entrada na Câmara Municipal de Albufeira do projecto de alterações, tendo o projecto de arquitectura sido aprovado pela Câmara Municipal em reunião datada de 03/08/1993 - docs. de fls. 130 e segs. e fls. 140 dos autos; Em 29/11/1994, em fase de apreciação dos projectos de especialidade, a Câmara Municipal de Albufeira deliberou concordar com Informação do Gabinete do Consultor Jurídico, datada de 24/11/1994, exigindo à ora Recorrida particular a apresentação do certificado de compatibilidade a que alude o art° 1° do D.L. n° 351/93, de 07/10 - docs. de fls. 140 e 141 dos autos; Sobre o pedido de certificado de compatibilidade, nos termos do D.L. n° 351/93, o Secretário de Estado da Administração Local e Ordenamento do Território, em 15/09/1995, emitiu despacho declarando a compatibilidade parcial da pretensão edificativa, nos seus exactos termos: "Concordo. Declaro a compatibilidade na parte coincidente com a zona de Ocupação Turística e a incompatibilidade na parte restante. 15/9/95" - doc. de fls. 60 dos autos; O despacho antecedente assenta na Informação nº 1200, datada de 07/09/1995, do Assessor do Gabinete do Secretário de Estado, com o seguinte teor : "ASSUNTO: CONFIRMAÇÃO DE COMPATIBILIDADE - D.I. N° 351/93 … APROVAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO DE UM HOTEL EM SESMARIAS - ALBUFEIRA Com fundamento na informação da CCRAlgarve n° 246/DROT-95 e na informação deste Gabinete de 95.04.17, considera-se que a Aprovação de Localização referenciada em epígrafe, não é passível de obter, na totalidade, confirmação de compatibilidade, com as regras constantes do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, nos termos dos nºs. 1 e 2 do artº 1° do D.L. n° 351/93, de 7 de Outubro. Com efeito, a pretensão em causa, hotel de 4 estrelas com 177 quartos, localiza-se parcialmente em "Zona Agrícola" do PROTAL onde "é proibido o desenvolvimento de actividades e a realização de acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades" (nº 2 do artº 14° do D.R. n° 11/91, de 21/3). Acresce ainda o facto de a pretensão, na zona em que se insere em "Zona de Ocupação Turística", não respeitar os parâmetros urbanísticos definidos no Despacho Conjunto MPAT/MCT de 15.12.92., e ser susceptível de ser considerada inadequada e esteja desinserida ou revele aspectos negativos para a actividade turística que se desenvolve na zona, nos termos da alínea g) do artº 11° do D.R. 11/91 de 21/3. Cumulativamente, não se verificam os pressupostos previstos no n° 4 do Artº 1º do D.L. n° 351/93, de 7 de Outubro, uma vez que, segundo a citada informação da CCRAlgarve, as obras ainda não foram iniciadas. Pelo acima exposto, propõe-se que seja declarada a compatibilidade com o PROTAL, da Aprovação da Localização, na parte coincidente com Zona de Ocupação Turística, devendo, no entanto, respeitar os parâmetros urbanísticos estabelecidos no Despacho Conjunto MPAT/MCT de 15.12.92, e a incompatibilidade na parte coincidente com a "Zona Agrícola ", por contrariar o disposto no n° 2, do artº 14° do D.R. n° 11/91 de 21 de Março. Uma vez que já se encontra em vigor o Plano Director Municipal de Albufeira, e que, segundo a informação da CCR Algarve, a pretensão localiza-se em "Zona de Enquadramento Rural", deste plano, a intenção de urbanizar poderá ser equacionada no âmbito do regime de uso, ocupação e transformação do solo por ele estabelecido." - doc. de fls. 72-73 dos autos; Em 10/10/1995 a Recorrida particular apresentou na Câmara Municipal de Albufeira fotocópia do "certificado de compatibilidade", requerendo a emissão da licença de obras - doc. de fls. 32, igualmente constante a fls. 142 dos autos; Em 20/11/1995, a Divisão de Obras, da Câmara Municipal de Albufeira prestou a seguinte Informação: "Por deliberação camarária datada de 29/11/94, foi solicitado à requerente a junção ao processo do "Certificado de Compatibilidade" a que se refere o Decreto-Lei 351/93 . Na sequência do solicitado, a requerente veio juntar ao processo o ofício n° 7087 de 19/09195 da SEALOT que transmite o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território datado de 15/09/95 e relativo à confirmação da compatibilidade do empreendimento com o Plano Regional de Ordenamento do Algarve. Face ao teor do referido despacho, tendo em conta o reduzido pormenor que a carta de ordenamento do Protal apresenta e constatando-se que se encontra em questão a edificação de um único edifício (hotel), estes serviços, perante o contra-senso de se encontrar viabilizada a edificação de parte de um hotel, remetem à consideração superior a interpretação a adoptar relativamente ao documento apresentado." - doc. de fls. 58 dos autos; Em 12/01/1996, a Divisão de Obras, da Câmara Municipal de Albufeira prestou a seguinte Informação "Em complemento da Informação datada de 20/11/95", cujo teor se extrai em súmula: "(...) torna-se impossível em face da escala do ProtAlgarve (1/100.000), da dimensão da parcela em questão (10.060 m2) e da área de implantação do edifício (3.197 m2), definir os limites da parte referida no despacho do SEALOT como inserida em Zona de Ocupação Turística e os da parte restante." - doc. de fls. 57 dos autos; Em reunião da Comissão Administrativa, datada de 12/01/1996, foi deliberado o seguinte, o que se extrai: "Requerimento de …., requerendo licença para construção de um motel, digo, hotel (alterações), sito em Sesmarias (Procº 55T). Considerando que o oficio (…) da SEALOT, cujo despacho do Senhor Secretário de Estado declara ainda que parcialmente a compatibilidade do projecto; Considerando que estamos em presença de um projecto de construção de um hotel constituído por um único corpo e como tal insusceptível de ser licenciado parcialmente, como resulta das informações técnicas de trinta e um de Novembro de mil novecentos e noventa e cinco e doze de Janeiro de mil novecentos e noventa e seis. Considerando que face às mesmas informações não se torna possível no caso concreto definir a área incompatível. Considerando ainda que estamos em presença de um projecto cuja implantação incide somente sobre cerca de trinta por cento da área total do terreno em que se insere. Considerando por fim que o projecto em análise, com as alterações que lhe foram introduzidas, foi apreciado e aprovado pela D. G. T e por esta autarquia em data posterior ao P.R.TAlgarve. Foi deliberado deferir o pedido de licença tal como é requerido (. . .)" - docs. de fls. 25-29, fls. 30 e 33 dos autos; Em 22/07/1996 foi emitido o Alvará de licença de construção nº 259/06, referente ao processo n° 55T, em nome de …, relativo à construção aprovada por deliberação de 12/01/1996, com as seguintes características: área de construção 7906 m2, volume de construção 22379 m3, n° de pisos 3, sendo 1 acima da cota soleira e 2 abaixo da mesma cota, cerca 7,00 metros de altura, destinado a hotel- doc. de fls. 36 dos autos; Em 31/08/1999 o Recorrente marido apresentou requerimento junto da Câmara Municipal de Albufeira, requerendo o embargo administrativo da obra em construção, juntando cópia da deliberação camarária de licenciamento - docs. de fls. 51-55 e 56 dos autos; Os Recorrentes interpuseram o presente recurso contencioso em 15/12/1999 - doc. fls. 2 dos autos». 2.2 . Como se disse introdutoriamente, o recurso contencioso veio dirigido contra a deliberação de 12/01/1996, da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, que aprovou o licenciamento da construção de hotel, no lugar de Sesmarias, em Albufeira, requerido por C…. Aquela deliberação encontra-se assente na alínea T) da matéria de facto dada por provada na sentença ora sob recurso. A sentença conheceu, apenas, de dois dos múltiplos vícios que eram assacados ao acto impugnado. Julgou improcedente um e procedente o outro, em razão do qual declarou nulo o acto; e julgou prejudicado o conhecimento dos demais vícios. Vem a sentença impugnada apenas em razão da declaração de nulidade. É a bondade dessa declaração que temos que apreciar. Previamente, deve dizer-se que não colhe a alegação dos recorridos da nulidade do parecer do Ministério Público. Na verdade, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não estava impedido de remeter para o texto de documento existente nos autos, no caso, o teor do parecer emitido no Tribunal Central Administrativo. Tanto poderia reproduzir esse texto como, simplesmente, remeter para ele. Fazendo-o, o parecer é considerado como do Ministério Público junto deste Tribunal e não do Tribunal Central. 2.2.1 . Para uma mais fácil compreensão da situação tida em conta na sentença, deve recordar-se que: Em 15/03/1988, C… deu início ao procedimento administrativo de aprovação do projecto de arquitectura para construção de um hotel, no lugar das Sesmarias, em Albufeira, o qual seguiu os seus termos, obtendo pareceres das várias entidades públicas competentes, com relevo para a Direcção Geral de Turismo, a Comissão de Coordenação Regional do Algarve e a Câmara Municipal de Albufeira - vide alíneas C), E), I), J), K), L), M), N), O) e T) dos Factos Assentes. A Câmara Municipal de Albufeira em 03/08/1993 aprovou o projecto de arquitectura, com alterações em relação ao inicialmente apresentado, ( M) da matéria de facto). - Depois de diversa tramitação, em sede de apreciação dos projectos das especialidades, a Câmara vem a proferir a deliberação contenciosamente impugnada, aprovando o licenciamento da construção do hotel. 2.2.2 . A sentença começou por salientar que «"a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo o princípio tempus regit actum" - cfr. Acórdãos do STA, de 28/11/2000, proc. nº 45396; de 07/10/2003, proc. n° 790/93; de 22/0612004, proc. nº 1577/03 e de 14/06/2005, proc. n° 1937/03. Do que resulta que o bloco da legalidade aplicável a um acto administrativo é o vigente na data em que for proferido, mesmo em casos onde tenha havido deferimento de actos intermédios do respectivo procedimento de licenciamento, maxime, a aprovação do projecto de arquitectura. Assim, decorre da aplicação do referido princípio que, embora seja aferida a conformidade técnica do projecto em face do regime legal vigente à data da apresentação do requerimento, a respectiva conformidade legal do acto administrativo tem de atender a todo o circunstancialismo de facto e de Direito que na respectiva data vigorar – com relevo remete-se para o douto Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, datado de 06/02/2002, proc. nº 37622”». E nesse quadro genericamente traçado, considerou que o Plano Director Municipal de Albufeira, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/95, de 4 de Maio, era aplicável à aferição da legalidade da deliberação recorrida, apesar de ser posterior ao início do procedimento administrativo em causa e, mesmo, de ser posterior à aprovação do projecto de arquitectura. Aquela compreensão genérica da aferição da legalidade do acto administrativo em função do regime legal vigente no momento da sua prática não vem controvertida no presente recurso jurisdicional, não se justificando, assim, qualquer desenvolvimento, bastando dizer que a linha jurisprudencial indicada se mantém, como revela, por exemplo, o acórdão desta Secção de 25.3.2009, rec. 648/08. A Câmara Municipal não se conforma com a sentença, no entanto, pelo facto de entender, por outras razões, que a melhor compreensão das normas que a fundamentaram leva a concluir que não são aplicáveis ao caso. 2.2.4 . A sentença sustentou a nulidade do acto na violação do artigo 49.º do Regulamento do Plano Director Municipal acima identificado. Reza o preceito: «Artigo 49.º UOPG 2 – Sesmarias 1 - Nas áreas integrantes da UOPG 2 – Sesmarias, delimitadas na planta de ordenamento, qualquer nova ocupação de solos com construções não prevista no Plano será precedida de plano de pormenor, a ser elaborado e ratificado nos termos da legislação em vigor. 2 - Nesta área, e para efeitos de elaboração do plano de pormenor, deverão considerar-se as seguintes funções: Estabelecimentos hoteleiros e habitações unifamiliares; Comércio e similares de hotelaria; Equipamentos de recreio, desporto e tempos livres. 3 - Os parâmetros urbanísticos máximos a que esta zona deverá obedecer são os seguintes: COS – 0,2; CAS – 0,15; Número de pisos – 2. 4 - Deverão ser preservadas as áreas afectas à zona agrícola e à zona de protecção de recursos naturais, que, abrangidas pelo plano de pormenor, se encontrem devidamente demarcadas na planta de ordenamento. 5 - O plano de pormenor deverá delimitar e regulamentar os núcleos edificados existentes, estruturando-os segundo objectivos de contenção do seu crescimento, sem prejuízo de eventuais ampliações das construções existentes e da ocupação de espaços intersticiais devidamente justificados pelo grau de infra-estruturação e absorção pela área edificada actual». Este preceito encontra-se integrado no «Capítulo III Unidades operativas de planeamento e gestão». A UOPG 2 – Sesmarias é a segunda das cinco unidades operativas de gestão contempladas. As outras são a UOPG 1 – Baleeira/Várzea da Orada (art. 48º); a UOPG 3 – Guia (art. 50.º); a UOPG 4 – Albufeira Norte (art. 51.º); e a UOPG 5 – Balaia (art. 52.º). Ponderou a sentença: «Ora, aferindo-se a prática do acto administrativo sob censura, como inserido ao nível do plano director municipal aplicável, dependente da elaboração e ratificação de plano de pormenor e sendo o mesmo inexistente, não sendo por isso precedente tal plano urbanístico em relação ao acto impugnado, forçoso se tem de concluir pela ofensa do disposto no nº 1 do art° 49° do RPDM-Albufeira. Com efeito, não se encontrando prevista a construção em apreço no citado PDM, qualquer construção nova na área das Sesmarias, onde a construção pretendida se insere, fica dependente da precedência de plano de pormenor, o qual é inexistente à data da prática do acto recorrido. Não está, pois em causa, como alega a Recorrida particular (art° 235° da contestação e 245° das alegações finais), a falta da demonstração pelos Recorrentes da inexistência em plano de pormenor do projecto em causa, pois o que se afigura relevante para efeitos do disposto no n° 1 do art° 49° do RPDM-Albufeira consiste a própria existência do plano de pormenor». Este julgamento quanto à violação do artigo 49.º do RDPM vem atacado pela Câmara Municipal de Albufeira com base em duas razões: a primeira, a de que o RPDM de Albufeira auto exclui, no artigo 6.º, a sua aplicação às acções propostas antes da entrada em vigor; a segunda, a de que o artigo 49.º não pode ser interpretado como foi. Vejamos. 2.2.5 . Reza o RDPM: «CAPÍTULO II Condicionamentos, restrições e servidões Artigo 5.º Servidões administrativas e restrições de utilidade pública As áreas do território concelhio sujeitas a servidões administrativas e restrições de utilidade pública ao direito de propriedade são identificadas na planta de condicionantes e descritas no relatório, sem prejuízo das estabelecidas na lei geral aplicável. Artigo 6.º Observância das condicionantes 1 - Os instrumentos de planeamento e gestão urbanística deverão observar as condicionantes legais e regulamentares em vigor à data da sua elaboração. 2 - As condicionantes definidas no PDM são vinculativas para todas as acções que forem propostas após a sua entrada em vigor». O RPDM de Albufeira foi elaborado ao abrigo do DL n. 60/90, de 2 de Março, que regulava a elaboração, aprovação e ratificação dos planos municipais de ordenamento do território (art. 1.º). Estabelecia o seu artigo 10.º que o regime dos planos municipais consta de um regulamento e é traduzido graficamente em plantas. Entre essas plantas, a «Planta actualizada de condicionantes, nomeadamente os relativos a instalações de forças armadas e das forças e serviços de segurança» (n.º 1, b); sendo que “A planta actualizada de condicionantes assinala as servidores administrativas e restrições de utilidade pública, incluindo as decorrentes da Reserva Agrícola Nacional e da Reserva Ecológica Nacional, áreas classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 613/76 , de 27 de Julho, as áreas submetidas ao regime florestal, as áreas de protecção a imóveis classificados e as áreas integradas no domínio público hídrico” (n.º 6). O artigo 6.º, tal como o artigo 5.º, tem em vista, pois, este tipo de restrição ou redução da possibilidade de agir no território municipal em razão de outros institutos jurídicos que o limitam ou de delimitações específicas. As primeiras constam também de outros diplomas, as segundas constam apenas do RPDM. Uma boa ilustração do que se deve entender por condicionantes, para o caso do RPDM em discussão, consta do “Relatório de Avaliação da Execução do Plano Director Municipal de Albufeira – Departamento de Planeamento e Projectos – Divisão de Planeamento – Março 2004”. Aí se lê: «3.8.Condicionantes No presente capítulo são identificadas as condicionantes à ocupação do território constantes no PDM em vigor, sendo efectuada uma análise ao nível da sua delimitação e evolução, entre outros aspectos. De modo a sistematizar a informação, segue-se a apresentação das legendas das cartas de condicionantes e de ordenamento ao nível dos condicionantes. 3.8.1.Carta de Condicionantes A Planta de Condicionantes do PDM de Albufeira identifica os seguintes elementos: • Condicionantes Naturais Reserva Agrícola Nacional (RAN) (D.L. n.º 196/89 de 14 de Junho) Reserva Ecológica Nacional (REN) (D.L. n.º 93/90 de 19 de Março) Linhas de Água / Domínio Hídrico (D.L. n.º 468/71 de 5 de Novembro) Biótopo de Corine 117 - Barrocal de Alte • Rede Viária e Ferroviária Prolongamento da Via do Infante Projectada Alternativas de Prolongamento da Via do Infante Alternativa da Linha de Caminho de Ferro - PROT Algarve Faixa de Protecção aos Traçados • Rede de Águas Furos para Abastecimento Público Reservatórios Reservatório a Projectar e Construir Conduta Adutora de Água Paderne – Albufeira Área de Protecção às Captações de Paderne • Rede de Esgotos Emissário Submarino Estação de Tratamento Estação Elevatória Área de Protecção à ETAR (raio de 200 m) • Rede Eléctrica Rede de Distribuição Estações • Outros Condicionamentos Faróis (D.L. n.º 594/73 de 7 de Novembro) Marcos Geodésicos (D.L. n.º 143/82 de 26 de Abril) • Património Edifício Classificado ou em Vias de Classificação Vestígios Arqueológicos • Domínio Público Marítimo». Por isso que é necessário ir actualizando as condicionantes, por exemplo, quanto às condicionantes da rede de água, a localização de novas “ condutas adutoras e estações elevatórias ”, e quanto à rede de esgotos a localização de novas ETAR, ou o desaparecimento de ETAR, como em seu lugar específico vem indicado nesse relatório (3.8.1.3., 3.8.1.4.). É, pois, às “condicionantes”, conforme carta de condicionantes do PDM, que se refere o artigo 6.º, n.º 2, e não aos requisitos previstos no Regulamento quanto à tramitação de um procedimento ou aos requisitos substanciais das decisões nele previstas. Assim, deve concluir-se, ao contrário da recorrente e do parecer do M. Público, que a norma do artigo 6.º, n.º 2, não releva no quadro do artigo 49.º, já que este, ao exigir plano de pormenor, não define qualquer “condicionante”, no sentido que naquele se encontra contemplado. 2.2.6. Sobre o artigo 49.º. Alega a recorrente que o artigo 49°, n.º 1, do RPDM respeitava a ocupação de solos não prevista no plano – ou seja, desconforme com a que se encontrava fixada nos vários elementos do plano, incluindo, bem entendido, a planta de ordenamento por força do seu artigo 2.º, n.º 1 («O PDM é composto pelo presente Regulamento, pelas plantas de ordenamento e de condicionantes, que constituem os seus elementos fundamentais […]»); ora, tal premissa não ocorria, no caso, pois, na carta de ordenamento daquele, a operação urbanística incidia, na sua larga medida, em zona de ocupação turística, em virtude do que lhe seria aplicável, nomeadamente, o disposto no art. 30º do RPDM, que permite a construção do hotel. Além disso, aquele artigo 49.º, n.º 1, tem carácter programático, o que resulta evidenciado pelo elemento gramatical da própria norma e também pelo estabelecido no art. 4° do mesmo Regulamento. 2.2.6.1. Iniciemos abordando a alegada natureza programática do disposto no artigo 49.º, n.º 1. A recorrente traz a seu favor o artigo 4.º. Ei-lo: «Artigo 4.º Instrumentos complementares de planeamento O estabelecido no PDM não prejudica, sempre que tal se justifique, a elaboração de planos municipais de hierarquia inferior, os quais terão sempre de respeitar os parâmetros e objectivos definidos no PDM, sendo elaborados de acordo com as seguintes prioridades: As unidades operativas de planeamento e gestão a que se referem os artigos 49.º a 52.º do presente Regulamento; As zonas de expansão de comércio, indústria e serviços; As zonas de edificação dispersa e as zonas de consolidação de edificação dispersa; As zonas de expansão urbana e as zonas de expansão mista e de consolidação de ocupação turística». A recorrente tem razão quando sustenta o carácter programático deste artigo. Na verdade, ele é indicativo enquanto estabelece as prioridades na elaboração de planos municipais de hierarquia inferior: Mas o estabelecimento programático dessas prioridades não se confunde com a exigência de plano de hierarquia inferior aí e sempre que ele for imposto a preceder a prática de determinado acto. Quer dizer, não há violação de norma injuntiva se o município elaborar planos não seguindo a ordem de prioridades do artigo 4.º. Mas aí onde o próprio RPDM determinar que se exige um determinado plano antes de uma determinada acção não é já o artigo 4.º que é convocável, mas, apenas, o preceito onde se estipule essa exigência. É o caso do artigo 49.º, n.º 1, onde a exigência do plano de pormenor tem, aliás, plena expressão gramatical: «[…] qualquer nova ocupação de solos com construções não prevista no Plano será precedida de plano de pormenor […]» . 2.2.6.2. Sobre o errado entendimento da previsão « qualquer nova ocupação de solos com construções não prevista no Plano será precedida de plano de pormenor, a ser elaborado e ratificado nos termos da legislação em vigor» . Como se viu, a sentença julgou violado o assim previsto, porque «não se encontrando prevista a construção em apreço no citado PDM, qualquer construção nova na área das Sesmarias, onde a construção pretendida se insere, fica dependente da precedência de plano de pormenor». Ora, a recorrente alega que os «planos directores municipais não prevêem construções, mas a ocupação, uso e transformação dos solos” . Sem dúvida que não se trata nos planos, mesmo nos planos de pormenor, da previsão de ocupação construção a construção (cfr. o artigo 9.º do DL 69/90 , vigente à data do acto). Por isso, a interpretação defendida pela recorrente no sentido de que o artigo 49.º se reporta “a qualquer nova ocupação de solos não prevista” (ocupação com construções, é certo), mas não “ a construções não previstas ”, tem razão de ser. Afirma o MP no seu parecer que a norma assim entendida nunca seria aplicada, pois que a ocupação não prevista estaria excluída à partida. Não será assim. O preceito quererá, simplesmente, remeter para o disposto no regime geral. É que nos termos do artigo 16.º , n.º 1, d) do DL 69/90 , estavam sujeitos a ratificação «Os planos de urbanização e os planos de pormenor, quando não se conformem com planos municipais ratificados». Há, portanto, uma cobertura legal para o plano de pormenor não conforme com o plano municipal ratificado, exigindo-se, então, que ele também seja ratificado. Pode dizer-se, assim, que o artigo 49.º, n.º 1, não proíbe qualquer nova construção, impede é diferente tipo de ocupação de solo do previsto nas áreas nas áreas abrangidas pela UOPG. Se a nova construção se enquadrar totalmente no tipo de ocupação de solo previsto para a área em que se implanta não há lugar à aplicação do dispositivo. Pode patentear-se a diferença entre uma total proibição de novas construções e a proibição de diferente tipo de ocupação se compararmos, por exemplo, com o que vinha contemplado no Plano Director Municipal de Lisboa ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/94, de 29 de Setembro. No respectivo Regulamento, na subsecção “Da área histórica da Baixa”, depois de se definir a distribuição de usos nessa área (artigo 38.º), e de se programar a elaboração de plano de pormenor (art. 39.º), estabelecia-se a seguinte regra: “Artigo 40.º Regras supletivas Na falta de plano de pormenor ou de regulamento municipal, o licenciamento de obras é limitado à beneficiação, restauro e conservação ou alterações pontuais que visem a reposição das características primitivas dos edifícios e que não impliquem a demolição de elementos estruturais, de fachadas, coberturas ou abertura de caves” . Note-se a diferença de expressão. Pelo artigo 40.º acabado de citar, na falta de plano de pormenor há uma suspensão total de licenciamento de novas construções; sem plano de pormenor não há, pura e simplesmente, possibilidade de licenciamento de novas construções, mesmo que essas novas construções se enquadrem na ocupação prevista para essa área. Já no artigo 49.º do RPDM de Albufeira não há uma suspensão total de licenciamento de novas construções em toda a área geográfica abrangida pela UOPG; o que há é a impossibilidade de licenciamento de novas construções se elas implicarem ocupação não prevista. 2.2.6.3. Ora, atentos os termos fundamentadores da sentença não foi feita a distinção que se impunha. A sentença interpretou, afinal, o artigo 49.º, n.º 1, como se nele estivesse contida, na ausência de plano de pormenor, uma norma de suspensão total de licenciamento de novas construções. Claro que pode ocorrer que, efectivamente, não fosse possível o licenciamento, exactamente por a construção licenciada implicar ocupação não prevista para a área em que se implantou. E a própria recorrente, afinal, parece admitir essa ocupação não prevista, quando aceita que o prédio se implanta “ na sua larga medida, em zona de ocupação turística ”, mas não totalmente, portanto. Mas essa aceitação não vale por confissão, pois não se está em sede de direitos disponíveis, havendo, aliás, contra-interessado. Ademais, em matéria de facto não ficou fixado, exactamente, que zonas ficaram abrangidas pelo licenciamento em discussão. Esse foi, aliás, um ponto de divergência entre a Câmara Municipal e o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, conforme as alíneas O) a T) da matéria de facto, e discutido pela sentença na apreciação do outro alegado vício, que julgou improcedente. Assim, torna-se necessário fixar, exactamente, face ao Plano Director Municipal de Albufeira, onde é que se encontra implantado o prédio e qual a ocupação ou ocupações previstas no PDM nessa área de implantação, apreciando-se, em conformidade, o vício que se acaba de analisar. 3 . Pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revoga-se a sentença e ordena-se a baixa para prosseguimento dos autos para as diligências necessárias e conhecimento de vícios não apreciados, sendo o caso. Custas pelos recorridos, sendo a taxa de justiça de 200 euros e a procuradoria de 100 euros. Lisboa, 12 de Maio de 2010. – Alberto Augusto Andrade Oliveira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Maria Angelina Domingues.