523/08-2 - Tribunal da Relação de Évora

Perante uma situação de perigo iminente para a integridade de um menor, exige-se que o Tribunal tenha uma intervenção provisória pronta, no sentido de evitar a continuação da situação de perigo, embora com violação do princípio do contraditório ou de uma ampla indagação de prova.

PROCESSO Nº 523/08 – 2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

O MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO veio requerer a instauração de Procedimento Judicial Urgente, nos termos do art° 92° da LPCJP requerendo se aplique à menor “A”, a medida de promoção e protecção de apoio junto do pai, “B”, ordenando-se a sua entrega a este e imediata retirada da menor de junto de sua mãe “C”.

Alega para tanto e em resumo, que a menor, nascida em 07 de Julho de 2002, encontra-se numa grave situação de perigo para a sua integridade física e psicológica, resultante da prática de factos que integram abuso sexual cometidos pelo actual companheiro de sua mãe, a quem havia sido confiada a sua guarda.

Encontram-se juntas aos autos informações sociais e médicas - fls. 14 a 23.

Pela decisão certificada a fls. 24/26 a Exmª Juíza aplicou à menor, a título provisório, a medida de entrega à guarda e cuidados do pai, incumbindo ao mesmo o exercício do poder paternal.

Inconformada com esta decisão, agravou a mãe da menor, alegando e formulando as seguintes conclusões:

A- A decisão recorrida foi proferida sob despacho a fls. 22 e segs. dos autos.

B- Foi tomada com base, única e exclusivamente, na factualidade elencada na petição inicial apresentada pelo MºPº do Tribunal Judicial da Comarca de …

C- A sentença recorrida ordena a entrega imediata da menor “A” ao pai, porquanto aquela verbalizou à avó paterna, ao próprio pai e perante o psicólogo, que o companheiro da mãe abusou sexualmente de si mediante manipulação do órgão genital.

D- Acontece que o Tribunal a quo tomou a decisão baseada nas afirmações da menor com cinco anos de idade e que, atenta a sua posição de inferioridade e fragilidade física e psíquica, poderá ser susceptível a pressões.

E- Devendo ter sido examinado o alegado abusador na sua pessoa, assim como nos objectos pessoais e vestuário.

F- Eram diligências que se reputavam e reputam como essenciais para a descoberta da verdade dos factos e boa decisão da causa.

G- Não tendo sido observado o disposto no nº 3 do art° 265º do CPC por violação do princípio do poder de direcção do processo e necessidade de promoção de determinadas diligências.

H- A prova unicamente baseada em declarações prestadas somente pela família paterna da menor torna bastante frágil senão inexistente a base fáctica e probatória da decisão recorrida.

I- A inexistência de substrato fáctico baseado em prova documental, sobretudo a obtida através de meios clínicos fazem inquinar a decisão recorrida e não proceder à correcta ponderação dos meios de prova apresentados.

J- Porque os mesmos eram na sua raiz ténues, o tribunal a quo deveria ter sopesado de forma ponderada e não ter imediatamente tomado uma decisão sem ter procedido à audição da mãe por a mesma exercer o poder paternal.

K- Antes de mais nada deveria ter-se munido dos relatórios médicos elaborados pelo especialista ou especialistas em pediatria sobre o estado em que se encontrava a menor.

L- Sem esses relatórios como poderia o julgador tomar uma decisão que se

coadunasse com o superior interesse da criança.

M- O que sem os mesmos é difícil tomar uma decisão atendendo a que inúmeras vezes as crianças vítimas de abusos sexuais, são manipuladas pelos seus violadores.

N- É também ilógico que não tivessem inquirido testemunhas que conhecessem a rotina da menor, por isso, deveria o tribunal a quo ter ordenado oficiosamente a realização de outras diligências que desfizessem as dúvidas e as divergências.

O- Pelo que foi violado o disposto no art° 265° do CPC no poder de direcção e do princípio do inquisitório.

P- A menor passava o tempo com a avó materna, a pessoa responsável por ela enquanto a mãe laborava.

Q- A menor não dormia no quarto da mãe, mas com a referida avó e na cama da própria (ou seja, da avó materna), então como será possível o companheiro da mãe ter abusado se ambas dormiam juntas.

R- Afirmar-se que o facto de a mãe não acreditar nas acusações de que o seu companheiro é alvo e daí se extrair a ilação de que quiçá compactue com ele é afirmação que trata-se somente de um juízo subjectivo de cariz pessoal retirada de declarações de testemunhas.

S- A decisão em causa é omissa relativamente ao direito de visitas da mãe à menor.

T- Essa falta é violadora do superior interesse da criança e da mãe se se atentar nas disposições constantes da Organização Tutelar de Menores que protege os direitos da criança.

U- A agravante nada praticou contra a menor, embora pairassem dúvidas sobre a prática dos factos pelo companheiro, o que é certo, é que a menor com toda a certeza se ressentiu de forma abrupta e repentina o corte de relações com aquela.

V- Não constando dos autos que não é boa mãe.

W- Existiu, por isso, violação do art° 666° do CPC, uma vez que o tribunal a quo poderia ter estipulado o direito a visitas e não o fez.

X- Como não procedeu à fixação do regime de visitas, igualmente é omissa no que concerne à fundamentação de facto e de direito dessa falta de fixação, sendo que a tal questão deveria ter existido pronúncia.

Y- A sentença violou o disposto na alínea d) do nº 1 do art° 668° do CPC o que a toma por esse prisma inválida devendo ser declarada a sua nulidade.

Z- A decisão recorrida não cumpriu o disposto nos art°s 85° e 104° da L.P.C.I.P., porquanto, em conjugação, prevêem que, em caso de revisão de medida de promoção e protecção e subsequente alteração, deverá ser assegurado o cumprimento do princípio do contraditório.

AA- Antes de proferir a decisão deveria o tribunal a quo conceder a faculdade aos pais ou a quem tem a guarda de facto da menor de se defender e de oferecer e requerer outros meios de prova que não aqueles entretanto já juntos aos autos.

BB- Com efeito a decisão recorrida padece do vício da nulidade em virtude de inexistir qualquer fundamentação de facto e de direito, nomeadamente, a indicação e justificação criteriosas do processo lógico e dedutivo que conduziu àquela mesma decisão.

CC- Decidindo como decidiu o tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do disposto nos art°s 666° e 668° nº 1 al. b) e n° 3, ambos do CPC ex vi do art° 126° da L.P.P.C.I.P

DD- Uma vez que a decisão proferida é susceptível de recurso ordinário vem a agravante arguir a nulidade mediante o mesmo.

EE- Todavia, como o tribunal a quo não indicou e nem fundamentou de facto e de direito a decisão recorrida, deverá ser prontamente declarada a sua nulidade.

A Magistrada do Ministério Público respondeu nos termos de fls. 85 e segs., concluindo pela confirmação da decisão recorrida.

O Exmº Juiz manteve a sua decisão.

Dispensados os vistos legais, cumpre conhecer, sendo certo que são as conclusões da alegação do recorrente que delimitam o âmbito do recurso (art°s 684° n° 3 e 690 nº 1 do CPC)

São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados na 1ª instância:

1- A menor “A” nasceu a 7 de Julho de 2002 e é filha de “B” e de “C”.

2- Os pais da menor estão separados desde Abril de 2007.

3- Por acordo obtido em acção de regulação do poder paternal, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de …, sob o proc. nº …, a menor ficou à guarda e cuidados da mãe, podendo o pai visitar a menor sempre que o desejar, sem prejuízo das suas obrigações escolares e dos períodos de descanso.

4- Nos fins-de-semana (quinzenalmente) e férias, é habitual que a menor e o seu irmão “D” permaneçam com o pai e avós paternos.

5- A mãe de “A” reside actualmente com os seus dois filhos menores e um

companheiro de nome “E”.

6- Na passada semana, os menores foram entregues ao pai, para com este

passarem as férias de Natal.

7- No dia 23 de Dezembro de 2007, quando a avó paterna da menor se preparava para lhe dar banho, esta recusou-se, dizendo-lhe "não mexas aí, avó, não mexas", explicando-lhe que o “E”, companheiro da mãe "lhe punha os dedos no pipi e dava-lhe beijos na boca".

8- Nesse mesmo dia a menor verbalizou ao pai e a uma vizinha os mesmos factos, repetindo o que dissera à avó.

9- No dia em que a menor devia ser entregue à mãe, o pai contou-lhe os factos que lhe haviam sido transmitidos por “A”, no entanto, “C” exigiu a entrega imediata da menor.

10- Atenta a postura de “C”, que não manifestou intenção de responsabilizar o seu companheiro ou de abandonar a residência que com o mesmo partilha, o pai da menor recusou-se a entregar a menor com receio que a sua filha volte a ser vítima de abusos.

11- A menor disse ao psicólogo da Associação “F” que o “E” costuma fazê-lo de noite, em casa da mãe, referindo que não gosta que o mesmo lhe faça aquilo e que tem medo.

Estes os factos.

Insurge-se a agravante contra a decisão recorrida, fundamentalmente, pelas seguintes razões:

- Omissão de diligências essenciais de prova com vista à boa decisão da causa e, consequentemente, exiguidade factual que justifique a medida decretada (com o que foi violado o art° 265° nº 3 do CPC).

- Omissão da decisão relativamente à estipulação de direito de visitas da mãe (com o que violou o art° 666° do CPC (?) pelo que a decisão é nula nos termos do art° 668° n° 1 al. d) do CPC.

- Violação do contraditório previsto nos art°s 85° e 104° da LPCJP.

- Nulidade da sentença nos termos do art° 668° n° 1 al. b) e nº 3 do CPC derivada da falta de fundamentação de facto e de direito ("indicação do processo lógico e dedutivo que conduziu àquela mesma decisão").

Conforme resulta dos autos, na sequência da comunicação efectuada pela Associação “F” aos serviços do MºPº da comarca de …, sinalizando uma situação de risco relativamente à menor “A”, o Magistrado do MºPº requereu procedimento judicial urgente nos termos dos art° 91 ° e 92º da LPCJP.

De acordo com a documentação enviada por aquela associação, a menor, confiada aos cuidados e guarda da mãe a quem competia o exercício do poder paternal, teria sido molestada sexualmente pelo companheiro da mãe, havendo o perigo iminente de continuar a sê-lo, caso o pai a entregasse à mãe, tal como estava obrigado legalmente, no dia 30/12/2007.

Assim, e "com a finalidade de retirar a menor desta situação de risco", requereu o MºPº, a aplicação à menor, a título provisório, com procedimento urgente, a medida de promoção e protecção de apoio junto do pai.

O requerimento mereceu do tribunal, em face dos elementos de prova juntos ao processo, que indiciariamente apontavam para a alegada situação de perigo, total deferimento sendo decretada a requerida medida.

E outra não podia ser a decisão do tribunal em face dos referidos elementos e atenta a natureza urgente do procedimento.

Com efeito, detectada que foi uma situação de perigo para a menor, alicerçada no relatório de sinalização de menor em risco elaborado pelo psicólogo da “F” (que entrevistou o pai da menor e esta e analisou as suas declarações segundo a Grelha de Validação das Declarações - S.V.A. "Staternent Validity Analisys" de Koehnken e Van Gijsghen, 1992) e no relatório sumário do exame clínico elaborado pela médica pediatra que observou a menor no Hospital Distrital de … (do qual resulta, além do mais, que esta apresentava "hiperemia vulvar ligeira"), exigia-se do tribunal uma intervenção pronta no sentido de evitar o iminente contacto da menor com o companheiro da mãe que decorreria da entrega daquela no dia 30/12/07, em cumprimento do decidido no âmbito da regulação do poder paternal.

Tal situação de urgência no âmbito do procedimento requerido (a executar no prazo de 48 horas), obviamente, não se compadecia com o cumprimento do exercício do contraditório, nem com as pretendidas amplas indagações de prova.

Com efeito, o legislador definiu, expressamente, o objectivo deste tipo de processo - intervir rapidamente em caso de perigo para o menor, garantindo a celeridade e tempestividade das intervenções - sem prejuízo de definir, paralelamente, na fase de instrução do processo, a intervenção dos pais do menor, onde, para além de serem ouvidos, podem apresentar toda a prova que entenderem, nos termos do art° 104° e 107° da LPCJP.

Assim sendo, atendendo à urgência e celeridade da medida a adoptar, necessariamente provisória, é manifesto que não podia o tribunal pôr em risco a protecção da menor com maiores indagações de prova e exercício do contraditório, os quais sempre têm assento na fase de instrução do processo, como se referiu, sendo que também estará ao alcance da agravante requerer, justificadamente, a revisão da medida aplicada (art° 62° da Lei).

Tudo isto para concluir que não foram violados os apontados princípios do contraditório e do inquisitório como pretendido pela agravante.

Como de resto, também não se verificam as alegadas nulidades da decisão de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia.

Com efeito, sendo certo que a sentença é nula quando "não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão" (art° 668° n° 1 al. b) do CPC), também é certo que tal só se verifica quando a falta de fundamentação for absoluta, o que, manifestamente, não é caso.

A decisão enuncia os fundamentos de facto e de direito em que assenta e que justificam a aplicação da medida provisória em causa.

Também no que se refere à apontada nulidade decorrente da omissão de estipulação do regime de visitas da menor à agravante (art° 668° nº 1 al. d) do CPC), não tem qualquer fundamento, sendo certo que a fixação de tal regime não constitui "questão" que devesse ser apreciada no âmbito deste processo.

Por todo o exposto, improcedem, in totum, as conclusões da alegação da agravante impondo-se a confirmação da decisão recorrida.

DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao agravo e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pela agravante

Évora, 2008.05.29