048590 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O Ministério Público é um órgão judicial com estatuto próprio cujos representantes afectos profissionalmente a determinado processo não podem, no respectivo julgamento, ser indicados para deporem como testemunhas.

II- A indicação de Delegados do Procurador da Républica para deporem como testemunhas de defesa na qualidade de subscritores de despachos proferidos no processo deve considerar-se incidente anómalo sujeito a condenação em multa.

III- A utilização de pistola pelo agressor não caracteriza emprego de "meio insidioso" susceptível de integrar crime de homicídio qualificado.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal de Círculo de Bragança, em processo comum, e mediante acusação e pedido cível deduzidos pelo Digno Magistrado do Ministério Público, respondeu A, por lhe ser atribuída a autoria de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de outro de homicídio qualificado na forma tentada previsto e punido pelos artigos 131, 132 ns. 1 e 2 alíneas h) e i), 22, 23 e 74 n. 1 alínea a) do Código Penal (na redacção anterior ao Decreto-Lei 48/95, e de que serão os demais indicados sem diversa origem), e ainda do crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 260, e lhe ser exigida uma indemnização de 131190 escudos com juros, a pagar ao Estado, em ressarcimento de prejuízos patrimoniais resultantes daquela tentativa de homicídio e de que saiu vítima o agente da P.S.P B.

2. Na sua oportuna contestação e ao referir-se à prova o arguido indicou como testemunhas, além de outras, o "subscritor do despacho de folha 16", o "subscritor do despacho de folha 105" e "C, intendente da P.S.P.", e como peritos, o "Dr. D, Director do I.M.L. do Porto, a inquirir por carta precatória", "E, id. folha 133" e "Perito de Lofoscopia da P.J. de Chaves (folha 159)".

Em douto despacho de folha 224, o Meritíssimo Juiz decidiu quanto às referenciadas provas: não admitiu, como testemunhas os indicados subscritores dos despachos de folhas 16 e 105, por serem Dignos Delegados do Procurador da República que intervieram nos autos a título exclusivamente profissional, dirigindo a investigação e deduzindo a acusação; no concernente à testemunha C, que é o Comandante da P.S.P. em Bragança, remeteu para a audiência a decisão sobre se existe ou não algum obstáculo a que preste depoimento; e quanto ao Director do I.M.L. do Porto e peritos da P.J. (ditos E e o de Lofoscopia), por não virem indicados os factos sobre que haviam de depor, indeferiu o requerido; por último, e entendendo que "a matéria atinente ao indeferimento, maxime, a requerida audição dos Dignos Delegados do Procurador da República, corporiza incidente anómalo, estranho ao normal desenvolvimento da lide", decidiu o Sr. Juiz condenar o arguido na multa de 2 UCs.

Notificado desse despacho, o arguido A veio indicar os factos sobre que deveria depor o Dr D e insistiu pela expedição da deprecada, o que foi deferido em folha 228 (e concretizado em folha 282); e do mesmo despacho interpôs recurso, em folha 232, cuja motivação e em suma concluiu assim: os Senhores Delegados arrolados como testemunhas, não serão chamados a decidir, mas a pronunciarem-se, sem poder de decisão, sobre factos concretos; não pode ser declarado impedido de depor como testemunha um elemento do M.P. que não tenha pessoal e previamente requerido tal impedimento, justificando as razões do mesmo; nessa parte, violou a decisão recorrida os artigos 40 e 54 do Código de Processo Penal (C.P.P.); não pode tomar-se uma decisão no processo, sem a fundamentar de facto e de direito; ao não se ter feito tal, quanto à audição do Comandante da P.S.P., violou a decisão o artigo 97 n. 4 do Código de Processo Penal; não tem a parte que indicar, previamente, a matéria sobre a qual hão-de depor os peritos arrolados e que serão, normalmente, ouvidos em audiência de julgamento; violou-se o artigo 318 do Código de Processo Penal; não é conduta anómala o exercício de um direito, tendo sido violados os artigos 32 da CRP, 523 do Código de Processo Penal e 208 n. 1 alínea b) do C.C.J.; assim, deve ser determinado, não só que os Senhores Delegados prestem depoimento, como testemunhas, como que o mesmo aconteça com o Sr. Comandante da P.S.P., devendo ainda determinar-se que os peritos constantes dos ns. 2, 3 e 4 de folha 222 sejam notificados para estarem presentes à audiência de julgamento.

Respondeu o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, a pugnar pela sem razão do recorrente.

3. Tendo-se decidido que o predito recurso apenas subiria com o que viesse a ser interposto da decisão final (cfr. douto acórdão de folhas 32 e seguintes, do apenso), prosseguiram os autos seus regulares termos para julgamento.

Feito este e proferido o acórdão de folhas 308 e seguintes, aí decidiu o Colectivo, na inteira procedência da acusação e do pedido civil, condenar o arguido como segue: a) por autoria dos referidos crimes de:

- tráfico de estupefacientes, em 7 anos de prisão,

- homicídio qualificado na forma tentada, em 8 anos de prisão,

- e de detenção de arma proibida, em 1 ano de prisão;

- em cúmulo jurídico dessas três penas parcelares, na pena unitária de 14 (catorze) anos de prisão; b) a pagar ao Estado - Comando Distrital da P.S.P. em Bragança, a quantia indemnizatória de 131190 escudos acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa legal; c) ainda nas adequadas tributações.

Mais uma vez inconformado, desse acórdão interpôs recurso o arguido Agostinho; ao motivá-lo e em suma, concluiu: existe uma questão prévia à análise do acórdão, que impedirá, na sua procedência, à ponderação deste; os factos articulados, na matéria apurada e no que ao homicídio concerne, não são subsumíveis ao crime qualificado, mas simples; as penas concretas, visto o disposto no artigo 72, deveriam ser fixadas, respectivamente, em 5,5 e meio ano, e o cúmulo jurídico, face ao artigo 78, em pena nunca superior a sete anos; a decisão recorrida violou os artigos 72 e 78, pelo que deve ser revogada nos termos sobreditos.

Respondeu o Ilustre Magistrado do Ministério Público no sentido de que o recurso não merece provimento.

Subidos os autos a este Supremo Tribunal e colhidos os vistos, teve lugar a audiência em que se observou o adequado formalismo.

Cumpre decidir.

4. Por evidente razão de ordem lógica, começaremos por apreciar o primeiro dos interpostos recursos, na medida em que a sua eventual procedência poderia prejudicar o conhecimento do segundo; e dizemos, poderia, dado que, numa genérica apreciação das diversas questões suscitadas pelo recorrente, na sua discordância quanto ao douto despacho de folha 224, desde já se adianta não podermos conceder-lhe razão.

5. Arrolou o arguido, como suas testemunhas de defesa, os subscritores dos despachos proferidos em folhas 16 e 105, que ele próprio reconhece serem Dignos Delegados do Procurador da República; aliás, o segundo deles foi quem mandou deduzir a acusação e pedido civil de folhas 196 verso e seguintes, sendo que ambos intervieram activamente na fase de inquérito (cfr. artigos 262 e seguintes do Código de Processo Penal).

Ora, salvo o merecido respeito, a indicação desses dois Magistrados como testemunhas de defesa, sem mais - nomeadamente sem prévio requerimento visando obter o impedimento deles, como M.P. no processo (cfr. artigos 54, 41 n. 2 e 39 n. 1 alínea d) do Código de Processo Penal) - afigura-se-nos absurda, por isso que era susceptível provocar a caricata e aberrante situação hipotizada na douta resposta à motivação do recurso em apreço: em audiência de julgamento, com intervenção de algum daqueles Magistrados a representar o M.P., teríamos que ele se repartiria, por um lado, na sua veste profissional e da sua bancada, a inquirir as testemunhas e assumindo as demais obrigações do cargo, e por outro, como testemunha, ele próprio, a descer à respectiva cadeira como vulgar cidadão para aí depor, pela defesa, contra a acusação que, funcionalmente e ainda que segundo critérios de objectividade, lhe competia sustentar no julgamento!

Claro que não faz qualquer sentido, pretender o recorrente que aos Dignos Delegados competiria requererem, previamente, um suposto seu impedimento de deporem como testemunhas, com base nos invocados artigos 40 e 45 do Código de Processo Penal; o que eles podiam, era declarar o seu impedimento de exercerem funções do M.P. no processo, caso tivessem sido aí ouvidos ou devessem sê-lo como testemunhas

(cit. artigos 54 n. 2 e 39 n. 1 alínea d) do Código de Processo Penal); mas, ao que se sabe, nada lhes impunha ou impõe que fizessem tal declaração de impedimento.

Também, e ao contrário do que afirma o recorrente, o Ministério Público não é "parte" no processo criminal a quem "se exige sustentar uma tese", a todo o custo, no julgamento; como resulta da sua Lei Orgânica (artigos 1 e 2), o Ministério Público é o órgão do Estado encarregado, além do mais, de exercer a acção penal vinculando-se a critérios de legalidade e objectividade; e conforme se lê no preâmbulo do Código de Processo

Penal, "ao Ministério Público é deferida a titularidade e a direcção do inquérito, bem como a competência exclusiva para a promoção processual; daí que lhe seja atribuído, não o estatuto de parte, mas o de uma autêntica magistratura, sujeita ao estrito dever de objectividade"; isso mesmo resulta claro das muitas disposições do Código, que ao M.P. se referem, desde logo considerando-o autoridade judiciária relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência, e impondo-lhe que colabore com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (vide seus artigos 1 n. 1 alínea b) e 53 n. 1); ora, e como há muitos anos ensinava o Professor Cavaleiro de Ferreira, in Curso de Processo Penal, vol. I, páginas 74-75, "as partes são, por natureza, parciais; não se definem nem invocam causas de impedimento ou suspeição em relação às partes, pois que precisamente dada a contraposição de interesses que as opõe, não poderá exigir-se uma imparcialidade na apreciação que delas provenha; não assim quanto ao

Ministério Público".

Em suma, o Ministério Público é um órgão da justiça com um estatuto muito diverso das vulgares "partes" processuais, pelo que os seus representantes com intervenção num dado processo não podem, manifestamente e sob pena de uma inadmissível perversão do sistema, serem indicados como testemunhas para deporem no respectivo julgamento; admitir o contrário, redundaria, além do mais, numa autêntica promiscuidade processual e no desprezo do básico princípio da estrutura acusatória consagrado no artigo 32 da Constituição da República.

6. Isto posto, e concentrando-nos agora na impugnação que o recorrente fez ao despacho recorrido, na parte em que aí se remeteu para a audiência a decisão sobre se existia ou não algum obstáculo a que o Comandante da

P. S.P. de Bragança prestasse depoimento, dir-se-á nenhuma razão assistir ao arguido A; na verdade, não se tratou de um indeferimento da indicação da testemunha, e menos ainda de que pudesse vir a depor, sendo certo que, no decorrer da audiência que se desenvolveu em duas sessões com produção de prova e uma terceira para leitura do acórdão (actas de folhas 299, 305 e 318), nunca mais voltou a referir-se o assunto; e, no entanto como se vê dessas actas o Ilustre Advogado da defesa não deixou de fazer vários requerimentos, em boa parte deferidos, inclusive para a audição de dois subchefes e três guardas da P.S.P.; ora, se continuasse a interessar-lhe o depoimento do Comandante, cuja admissibilidade ficara remetida para a audiência, à defesa caberia, antes de encerrada a discussão da causa, suscitar atinente tomada de posição pelo tribunal, admitindo ou não a testemunha; como o não fez, sanada se tem de considerar a suposta irregularidade (ut. artigo 123 do Código de Processo Penal).

7. Pelo que se refere à pedida audição do Dr. D, Director do I.M.L. do Porto, o próprio arguido reconheceu o seu lapso ao não ter dado cumprimento, quando indicou aquele perito a ouvir por deprecada, ao disposto no n. 3 do artigo 318 do Código de Processo Penal; daí, o ter vindo indicar, a folha 227, os factos a que ele deveria responder, após o que de imediato foi expedida deprecada (folha 228) oportunamente satisfeita em folha 282; assim sendo, e em bom rigor, nesse ponto faltava interesse em agir ao recorrente quando, a folha 232, interpôs o recurso, pois inexistia decisão contra ele proferida (cfr. artigo 401 do Código de Processo Penal).

8. No que diz respeito aos dois elementos da P.J., também indicados pelo arguido como peritos a ouvir, é claro que no despacho recorrido se entendeu a audiência a ter lugar por deprecada, por isso que o subscritor do relatório de folhas 132-133 tem domicilio profissional em Lisboa, e o outro perito em Lofoscopia era da P.J. de Chaves; daí, o invocado não cumprimento do artigo 318 n. 3 do Código de Processo Penal, conjuntamente quanto ao Dr. D e aos dois elementos da P.J. (cfr. folha 224); ora, não pretendendo o arguido a audição nessas condições (que não requerera quanto aos P.J., mas que a lei também prevê como admissível - cit. artigo 318), competia-lhe, atempada e cautelosamente, insistir pela notificação daqueles dois peritos para comparecerem na audiência, nos termos do artigo 317 n. 1, a fim de aí serem ouvidos; como o não fez, e no decorrer da audiência não suscitou a questão da falta de notificação dos mesmos peritos para ali comparecerem, também a respectiva irregularidade processual terá de considerar-se sanada, de acordo com o citado artigo 123 n. 1.

9. Por último, e no que tange à aplicada multa de 2 UCs ao arguido com base no artigo 208 n. 1 alínea b) do Código de Custas Judiciais, afigura-se-nos perfeitamente justificada no despacho sub judice.

Na verdade, pelo que atrás explanamos acerca da indicação dos dois Dignos Delegados do Procurador da República, como testemunhas de defesa, terá de considerar-se anómalo o respectivo incidente; aliás, à condenação naquela multa não obstam os artigos 32 da C.R.P. e 523 do Código de Processo Penal invocados pelo recorrente na sua motivação; as garantias de defesa consagradas nesse artigo 32 não conferem aos arguidos o direito de provocarem incidentes inúteis, desnecessários ou entorpecedores da justiça, e o mencionado artigo 523 n. 2 apenas se refere a certas isenções de taxa de justiça de que os presos beneficiam, mas não a multas eventualmente aplicáveis com base no artigo 208 do C.C.J.

De confirmar, pois, a multa em questão.

10. Entrando na apreciação do recurso impugnatório do acórdão de folhas 308 e seguintes, vejamos, antes de mais, a matéria de facto que o Colectivo aí deu como provada e que assim se descreve: pelo menos alguns meses antes de Junho de 1994, a P.S.P. de Bragança tinha suspeitas e informações de que o arguido A se dedicava ao tráfico de estupefacientes, pelo que decidiu vigiá-lo mais de perto; assim, no dia 7 de Junho de 1994, pelas 12 horas e 20 minutos, os agentes da P.S.P. de Bragança, F, B, G e H, seguiram o A quando este conduzia o veículo automóvel, de cor vermelha e marca Opel-Corsa, matricula RA, registado em nome de I, filha da então companheira dele, arguido, mas seguro em nome deste; o arguido, confessadamente, já conhecia bem todos os identificados elementos da P.S.P.; no Bairro do Sol, próximo do "Pinhal do Lima", cidade de Bragança, onde a P.S.P. suspeitava que na hora do almoço - por ser uma "hora morta" - se fizesse transacção, o arguido preparava-se para transacionar "droga" com um outro indivíduo que com ele se encontrava, conhecido por J e que não foi possível identificar melhor; este J, ao ver os referenciados agentes da P.S.P., pôs-se em fuga e, logo de imediato, também o A fugiu, abandonando o veículo referido, por pensar, confessadamente, que os agentes da P.S.P. se preparavam para dar cumprimento a um mandado judicial de captura contra ele; o J foi perseguido pelos agentes G e H, os quais, pouco depois, desistiram por não lograrem alcançá-lo; o arguido A foi perseguido pelo agente B e, poucos metros atrás, pelo agente

F; este agente, porém e antes, deu-lhe ainda ordem para parar dizendo "pára que é a Polícia"; como o arguido não obedecesse, fez um disparo para o ar, de intimidação, mas também o arguido não acatou a ordem, prelo que correu atrás dele; próximo da esquina formada pelas ruas L e J do já referido Bairro do Sol, após correria, foi então o A alcançado e seguro pelo agente B que o agarrou, primeiro pela camisa e, logo depois, pelas costas e por debaixo dos braços, deixando-lhe estes libertos; o arguido A, ao mesmo tempo que dizia "ai que estou desgraçado", meteu a mão à cintura e puxou pela pistola examinada a folhas 132-133 - uma pistola semi-automática, de calibre 7,65 milímetros "Brawing" (32 ACP), marca Star, modelo DKI n. de série 1272467, de fabrico espanhol - apontou-a para trás e na direcção do agente B e contra ele fez um disparo; o agente B, ao aperceber-se da intenção do arguido A e ao ver a pistola apontada na sua direcção, instintivamente, baixou o corpo atrás do daquele, agachando-se ligeiramente para o seu lado esquerdo; e quando o A disparou, pelos movimentos que ambos faziam - ele tentando libertar-se, e o agente fazendo por segurá-lo - e porque o agente B se escudou com o próprio corpo do arguido, este atingiu-se a si mesmo no tórax, lado esquerdo, de que resultou ferida perfurante seguida de trajecto por projéctil (bala), com orifício de entrada no hemi-tórax esquerdo ao nível do 4. espaço intercostal, a cerca de dez centímetros da clavicula, e orifício de saída na face posterior do hemi-torax esquerdo ao nível do 10. espaço intercostal, lesões que determinaram, directa e necessariamente, doença e impossibilidade para o trabalho por 60 dias (exame de folha 122); o projéctil examinado a folhas 132-133, saído da pistola "Star" também ali examinada, saiu e foi atingir o agente B no braço esquerdo, onde ficou alojado; nessa altura, chegou ao local o agente F que ajudou a dominar o A, quando este pretendia desfazer-se de uma embalagem que detinha, de um produto supostamente "heroína", embalagem essa que o arguido chegou a rasgar com os dentes; imediatamente antes, o arguido retirou a pistola referida para as imediações, no intuito dela se desfazer; tal arma acabou por ser encontrada pelas 16 horas desse dia, a alguns metros do local do disparo, sendo certo que entretanto, aquela área fora sempre vigiada por elementos da P.S.P.; quando o arguido estava já dominado, e o agente B ferido, chegaram ao local os agentes G e H, os quais socorreram e transportaram aqueles ao Hospital de Bragança; passada revista ao já identificado carro onde seguia o A, foram encontradas mais duas embalagens que ele detinha, supostamente contendo "droga"; juntas as três embalagens em causa e enviadas ao L.P.C. da Polícia Judiciária para o respectivo exame, como consta de folha 120, concluiu-se que apenas duas embalagens, com o peso bruto de 17,627 gramas e peso líquido de 14,807 gramas, continham um produto em pó de cor creme que revelou tratar-se de "heroína", substância abrangida pela tabela I-A anexa ao Decreto-Lei 15/93; não se revelou significativa a análise do restante produto; ao apontar a pistola, já identificada e examinada a folhas 132-133, em direcção ao agente B e ao disparar contra ele, tinha o arguido A a intenção de o matar; e a pistola utilizada era um meio idóneo para lhe causar a morte; morte que só não sobreveio porque o agente B se agachou, escondendo-se atrás do corpo do A, não sendo, por isso atingido em primeiro lugar e em zona vital; mesmo assim, da agressão descrita resultaram para o ofendido B as lesões descritas e examinadas a folha 24 - ferida perfurante no braço esquerdo provocada por corpo metálico (projéctil); essas lesões devem ter sido produzidas por objecto perfurante ou actuando como tal, as quais foram causa directa e necessária de doença com impossibilidade para o trabalho por vinte dias; a pistola que o arguido utilizou não se encontrava manifestada ou registada, nem ele tinha licença de uso e porte de arma; sabia o arguido que não podia deter, transportar, comprar, vender ou de qualquer forma ceder produtos estupefacientes, fora das condições legais, designadamente "heroína", substância cujas qualidades ele bem conhecia; o A disparou contra o agente B com a intenção de o matar e, ainda, pretendendo subtrair-se à captura, como já antes não tinha obedecido à ordem que lhe fora dada "para parar que é a Polícia"; embora trajando sem uniforme, "à civil", o arguido bem sabia que F, B, G e H eram agentes da

P. S.P. no exercício das suas funções, pessoas que ele bem conhecia; sabia, ainda, que não podia deter a referida pistola fora das condições legais, nomeadamente não manifestada nem registada; agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram legalmente proibidas; o ofendido B é guarda de 1. classe a prestar serviço no Comando Distrital da P.S.P. de Bragança, auferindo, mensalmente, o vencimento ilíquido de 184300 escudos; em consequência da referida agressão de que foi vítima, ficou impossibilitado de trabalhar, pelo que não prestou serviço à P.S.P. durante 20 dias; a P.S.P., porém, pagou-lhe estes dias de trabalho, num total de 122860 escudos, entre os dias 7 e 26 de Junho de 1994; no dia 7 foi, ainda, o ofendido B assistido no serviço de urgência do Hospital Distrital de Bragança, em consequência da mencionada agressão; por essa assistência e tratamento, pagou a P.S.P. de Bragança àquele Hospital, a quantia de 8330 escudos; o arguido nega a prática dos factos, nomeadamente a detenção da droga e da arma em causa, e em sede de audiência imputou a autoria do disparo que sofreu ao agente F; antes de preso preventivamente, o arguido exercia, com alguma regularidade, a profissão de pintor da construção civil, tendo uma situação económica ignorada;

é casado, tem dois filhos a seu cargo e, como habilitações literárias, possui a antiga 4. classe; já foi condenado por crimes dolosos, concretamente e como se vê do certificado do registo criminal de folhas 287 e seguintes, por furto em 1984 e por tráfico de armas em 1990; e sofreu duas outras condenações por crimes dolosos de câmbio ilícito e homicídio involuntário.

11. Não vindo impugnado o descrito factualismo, nem se detectando nele qualquer dos vícios previstos no artigo 410 n. 2 do Código de Processo Penal, haveremos de o considerar como assente em definitivo (cfr. artigo 433 do mesmo Código).

Também se não questiona o enquadramento jurídico que lhe foi dado no acórdão sub judice, no que concerne aos referenciados crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida previsto e punido, respectivamente, pelos artigos 21 n. 1 do Decreto-Lei 15/93 e 260.

12. Mas, já não assim, quanto à tentativa de homicídio qualificado, pois que o recorrente entende tratar-se de homicídio simples. Não tem razão.

Com efeito e para além do mais, provou-se, muito claramente, que o disparo homicida foi pelo arguido praticado contra o guarda B, que ele bem sabia ser um agente da P.S.P. e no exercício de funções apesar do trajo "à civil", e provou-se, ainda, que o arguido praticou o mesmo disparo para se subtrair à sua captura; ora, tais circunstâncias previstas nas alíneas h) e i) do n. 2 do artigo 132 revelam, no caso e sem dúvida, uma especial censurabilidade do arguido A, por isso que este não hesitou em pretender matar um polícia que ele conhecia e o procurava deter por comprovada suspeita do tráfico de droga.

Todavia, e ao contrário do que decidiu o Colectivo, entendemos não ocorrer, ainda, a suposta qualificativa do homicídio prevista na alínea f) daquele artigo 132 n. 2, nomeadamente por, como consta do acórdão em apreço, a utilizada pistola ser "meio indubitavelmente insidioso"; vejamos porquê.

13. Por "insidioso", entende-se vulgarmente o que arma citadas, ou o que é pérfido; assim, e como se escreveu no acórdão de 11 de Junho de 1987 deste S.T.J., in Bol. 368 página 312, "quando a lei fala em meio insidioso não quer necessariamente abarcar os instrumentos usuais de agressão (o pau, o ferro, a faca, a pistola, etc), ainda que manejados de surpresa, mas sim aludir, tanto às hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, como aos que são particularmente perigosos e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível a defesa da vítima; a título de exemplo e enquanto extravasam o que se prevê no âmbito dos crimes de perigo comum, estão previstas na referida alínea f) do artigo 132 n. 2 a utilização de certas armadilhas, as instalações eléctricas em casas de banho adrede preparadas para matar logo que se ligue o chuveiro, a introdução de ar ou de vírus mortais no sistema venoso sob o pretexto de se injectar um medicamento, a narcotização do paciente para depois o matar, o acto de conduzir enganosamente a futura vítima a local isolado para aí ser abatida, etc".

Atento o que acabamos de salientar, fácil será concluir que o arguido A não utilizou qualquer meio que deva pautar-se de insidioso, para tentar matar o agente B, pois que a pistola de que se serviu é um tipo de arma usualmente empregada no cometimento de homicídios; por outras palavras, a sua vulgarizada utilização não revela, por si só, especial censurabilidade ou perversidade de quem usa esse género de armas para matar alguém; afastada fica assim, a suposta qualificativa do "meio insidioso".

14. E porque a tentativa de homicídio em referência já é qualificada pelas mencionadas agravativas das alíneas h) e i) do artigo 132 n. 2, também não há que considerar, como supostamente verificada, a circunstância da alínea f) por o arguido haver utilizado uma arma que se traduziu "na prática de um crime de perigo comum", uma vez que a detenção e uso da pistola em causa, como arma proibida, será, aqui, punida autonomamente nos termos do artigo 260 (no mesmo sentido e entre outros, veja-se o acórdão de 17 de Abril de 1990 deste S.T.J. in Bol. 396 página n. 222).

Teve razão o recorrente, pois, ao impugnar o douto acórdão recorrido, quando pretendia não se verificar a qualificativa do homicídio prevista naquela alínea f).

15. Isto posto e discutindo-se no recurso as penas parcelares e unitária cominadas ao arguido A, desde já convem salientar as molduras penais abstractas previstas para cada um dos crimes que ele praticou, e que são as seguintes: para o tráfico de estupefacientes, prisão de 4 a 12 anos (artigo 21 n. 1 Decreto-Lei 15/93); para o homicídio qualificado na forma tentada, prisão de 2 anos a 13 anos e 4 meses (artigos 131, 132 ns. 1 e 2 alíneas h) e i), 22, 23 e 74 n. 1 alínea a)); e para o de detenção e uso de arma proibida, prisão até 3 anos ou multa de 100 a 200 dias (artigo 260).

16. Acontece, porém, que a recente entrada em vigor - a 1 de Outubro de 1995 - da nova redacção do Código Penal, introduzida pelo Decreto-Lei 48/95, nos coloca um problema de aplicação no tempo de leis penais, relativamente aqueles dois últimos ilícitos, tendo em conta as prescrições dos artigos 2 do mesmo Código e 29 n. 4 da Constituição da República;

é que, como sabemos, havendo de aplicar-se, em regra, a lei vigente no momento da prática do facto punível, tal não sucede quando seja mais favorável ao arguido uma nova lei que, assim, se aplica retroactivamente a menos que já tenha transitado a decisão condenatória.

Visando, pois, resolver o suscitado problema de aplicação no tempo das leis penais em referência - que são as diferenciadas redacções do Código Penal, uma anterior a 1 de Outubro de 1995, e outra a partir dessa data - cumpre-nos analisar, em primeira linha, o enquadramento jurídico do atinente factualismo provado nestes autos, à luz da nova lei resultante do já citado Decreto-Lei 48/95 (cfr. seus artigos 1 e 13).

Ora, analisada a conduta do arguido A, não oferece sérias dúvidas que ela continua a tipificar (para além do crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei 15/93) os denominados crimes de homicídio qualificado na forma tentada e de detenção de arma proibida, mas com diferentes molduras penais abstractas e que assim se apresentam: para a tentativa de homicídio qualificado, agora previsto e punido pelos artigos 131, 132 ns. 1 e 2 alínea e) e h), 22, 23 e 73 vigentes, prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses; e para a detenção de arma proibida, agora prevista e punida pelo vigente artigo 275 n. 2, prisão até 2 anos ou multa a até 240 dias.

Confrontadas as descritas molduras abstractas que a lex temporis e a lei ora em vigor prevêm para os dois ilícitos em referência, prefiguram-se como mais benévolos para o arguido, quanto à tentativa de homicídio qualificado o primeiro regime, e no que tange à detenção da arma proibida o novo regime punitivo; mas há que o constatar na prática, por isso que o regime a aplicar é o que, concretamente, se mostrar mais favorável (artigo 2 n. 4).

17. Na tarefa de escolha da pena e de determinação da sua medida, tem o tribunal que atender aos critérios estabelecidos nos artigos 71 e 72, e nos ora vigentes artigos 70 e 71; sendo muito semelhantes, o velho e o novo critérios, no que se refere a determinação da medida da pena (artigos 72 e 71, respectivamente), já se nota uma sensível diferença de critérios no que concerne à escolha da pena (artigos 71 e 70), o que aqui pode relevar quanto ao crime de detenção de arma proibida face à alternativa de prisão ou multa aplicáveis (cfr. artigos 260 e o novo 275 n. 2); com efeito e de acordo com o primitivo artigo 71, deve dar-se preferência pela pena não privativa de liberdade "sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime", enquanto que, nos termos do actual artigo 70, aquela preferência é de dar "sempre que esta (pena não privativa de liberdade) realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição"; e como resulta do n. 40 n. 1, sob a epígrafe finalidades das penas e das medidas de segurança, a aplicação de umas e outras "visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".

Para determinar a medida da pena, em obediência aos critérios dos já mencionados artigos 72 e 71, deve o tribunal, em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, atender ainda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, as condições pessoais do agente, a conduta anterior e posterior ao facto, a falta de preparação para manter uma conduta lícita, etc.

18. Tendo presente o que deixamos referido, e numa apreciação esquemática do factualismo provado e respeitante aos ilícitos que o Agostinho praticou, entendemos dever salientar o seguinte: quanto ao denominado crime de tráfico de estupefacientes, apenas se sabe que o arguido adquiriu e transportava as 14,807 gramas de "heroína" que lhe foram apreendidas, não se tendo provado que tivesse, efectivamente, cedido ou vendido algum desse produto; tratando-se de uma das chamadas "drogas duras", mas não sendo muito significativa a sua quantidade, poderá considerar-se vulgar o grau de ilicitude do facto dentro do tipo do crime; normal é a intensidade do dolo, sendo manifestas as exigências da prevenção; no referente à tentativa de homicídio qualificado, anota-se um considerável grau de ilicitude do facto, não serem particularmente graves as consequências advindas para o ofendido, revelar-se intenso na forma directa o dolo, e apresentarem-se como muito prementes as exigências da prevenção neste tipo de crimes violentos, que também vêm proliferando um pouco por todo o País nos últimos anos de modo a provocarem compreensível alarme na sociedade; pelo que respeita à detenção da arma proibida, é de destacar o elevado grau de ilicitude do facto por se traduzir numa pistola de calibre proibido, não registada nem manifestada, e que o arguido usou com o propósito de matar outrem; acrescem também as exigências da prevenção, sabido, como é, ser a posse deste tipo de armas propícia a acções criminosas violentas; aliás, o arguido já fora condenado pelo crime de tráfico de armas; por último, e numa apreciação global da conduta do arguido Agostinho a nível da sua personalidade, dir-se-á, ainda, que a circunstância de negar a prática dos factos e imputar a um agente da P.S.P. o disparo com que ele próprio se atingira ao visar o ofendido B nas provadas condições que se descreveram, e tudo isso aliado aos seus antecedentes criminais, revela uma certa falta de preparação para manter uma conduta lícita.

19. Face ao exposto, pensamos que bem andou o tribunal a quo em não optar pela prevista pena de multa quanto ao crime de detenção de arma proibida (artigo 260), em obediência ao artigo 71, uma vez que esse tipo de pena se não deve considerar suficiente para promover a recuperação social do arguido, nem satisfaria as exigências de reprovação e de prevenção do crime; analisada a questão perante o ora vigente artigo 70, entendemos que também não é de escolher a pena de multa (artigo 275 n. 2), por isso que tal pena, no caso, não seria adequada nem suficiente para a reintegração do arguido na sociedade.

20. Assim e tudo ponderado afiguram-se-nos ajustadas à culpa e personalidade do arguido A, sem esquecermos as exigências da prevenção que salientamos, as seguintes penas: no referente ao crime de tráfico de estupefacientes, a de 5 anos a 6 meses de prisão; pela tentativa de homicídio qualificado, a de 6 anos de prisão, de acordo com a lei vigente à data dos factos, e a de 7 anos de prisão, segundo o regime agora em vigor; pela detenção de arma proibida, a de 1 ano de prisão, com base no primeiro regime, e a de 10 meses de prisão face à nova lei; efectuados os atinentes cúmulos jurídicos dessas penas parcelares, nos termos do artigo 78 ou do vigente artigo 77, daí resultam, respectivamente, as penas unitárias de 9 anos e de 9 anos e meio de prisão.

Temos, pois, que, para além de considerarmos algo severas as penas aplicadas pelo tribunal a quo, no concernente aos dois primeiros ilícitos e à pena unitária, é mais favorável ao arguido a lex temporis quanto à tentativa de homicídio e o novo regime legal no que respeita à detenção de arma proibida.

21. Consequentemente, e nessa parte se reconhecendo alguma razão ao arguido A, fica este condenado como segue:

- pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei 15/93, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada previsto e punido pelos artigos 131, 132 ns. 1 e 2 alíneas h) e i), 22, 23 e 74 n. 1 alínea a), em 6

(seis) anos de prisão;

- e pelo crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 275 n. 2 do ora vigente Código Penal, em 10 (dez) meses de prisão;

- em cúmulo jurídico dessas três penas parcelares, fixa-se a pena unitária de 9 (nove) anos de prisão.

22. Nenhuma censura nos merece o mais decidido pelo Colectivo, nomeadamente o que tange ao pedido civil, ali não impugnado no recurso (cfr. artigo 403 ns. 1 e 2 alínea a) do Código de Processo Penal).

23. De harmonia com o exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao primeiro ao recurso (de folha 232) e em conceder parcial provimento ao segundo (de folha 324), na sequência do que se altera o acórdão de folhas 308 e seguintes por forma a ficar o arguido A condenado como se especificou no antecedente 21., no mais se confirmando o que fora decidido no tribunal a quo.

24. Pagará o arguido, pelo decaimento total quanto ao primeiro recurso, e parcial no segundo, 10 UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 13 de Dezembro de 1995.

Castro Ribeiro,

Andrade Sarava,

Augusto Alves, com a declaração de que entendo que o concurso de crime de perigo envolve a qualificação da agravação.

Silva Reis. (Votei a decisão. Vencido quanto ao enquadramento jurídico-criminal no tocante ao crime de homicidio qualificado, na forma tentada, em que manteria a circunstância prevista no artigo 132, n. 2, alínea f), do Código Penal de 1982, designadamente por fundamentos decorrentes do Acórdão hoje mesmo proferido por este Supremo Tribunal no Processo n. 48621, que subscrevi).

Andrade Saraiva (votei a decisão).

Decisão impugnada:

Acórdão de 12 de Junho de 1995 de Bragança.