Quem foi o relator do acórdão 02980/11.1BEPRT?

O relator foi Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02980/11.1BEPRT?

O acórdão foi proferido em 13 de setembro de 2013.

02980/11.1BEPRT

Sumário

1.1. Constitui, entre outros, pressuposto da dispensa da garantia a que alude o artigo 52.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária a demonstração, pelo executado, da manifesta falta de meios económicos ou de que a prestação da garantia lhe causa prejuízo irreparável; 1.2. Não demonstra a falta de meios económicos a sociedade comercial que, remetendo para dados do registo de bens imóveis, móveis registáveis e bens amortizáveis ou reintegráveis, nada revela sobre a existência ou inexistência de outros bens penhoráveis, designadamente créditos suscetíveis de penhora. 1.3. Não estando demonstrada a falta ou insuficiência de bens penhoráveis e não estando em causa, em via de recurso, a decisão do tribunal recorrido que não considerou também demonstrado o prejuízo irreparável, fica indemonstrado este pressuposto da dispensa da garantia e prejudicado o conhecimento do restante.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. Relatório 1.1. C…– Sociedade Unipessoal, Lda., n.i.f. 5…, com sede indicada na Rua…Porto, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a presente reclamação de atos do órgão de execução fiscal, que interpôs a coberto dos artigos 276.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário, tendo por objeto a decisão da Direção de Finanças do Porto que incidiu sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia que formulou no processo de execução fiscal n.º 3182201101029860. Com a interposição do recurso, apresentou as respetivas alegações e formulou as conclusões que a seguir transcrevemos: A. A Recorrente provou não possuir nem nunca ter possuído bens penhoráveis que pudessem satisfazer a quantia exequenda e o acrescido; B. Esta, em sede administrativa e de reclamação, fez a prova necessária da inexistência da dissipação de bens, com eventuais intuitos de diminuir as garantias dos credores; C. É excessiva a conclusão de que a Recorrente não fez prova sobre a inexistência de bens, bem como relativamente à eventual dissipação de bens. D. A sociedade iniciou a sua actividade durante o ano de 2008, não tendo, desde essa data, adquirido qualquer tipo de bens móveis ou imóveis; E. Sem bens penhoráveis, desde a sua constituição, é impossível ter existido a referida dissipação de bens com o intuito de diminuir as garantias dos credores; F. Nos termos do artigo 52.º, n.º 4, da LGT, “ A administração tributária pode, a requerimento do executado, isenta-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado”; G. Não possuindo bens susceptíveis de penhora, a Recorrente cumpriu inexoravelmente a primeira parte do artigo 52.º, n.º 4 da LGT; H. Da referida disposição legal resulta que, o legislador estabeleceu, dois pressupostos, complexos e em alternativa, como condições necessárias à isenção da prestação de garantia, o prejuízo irreparável dela decorrente e a manifesta falta de meios económicos para a prestar; I. O legislador deixou claro que a isenção pode ser concedida nos casos de prejuízo irreparável ou de manifesta falta de meios económicos; J. A isenção não depende, tout court, da constatação da evidenciação de que o executado não tem bens, ou de que os tem em medida inferior do necessário, para a prestação da garantia; K. O legislador impôs que a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado que pretende a isenção; L. O segmento final do n.º 4 do artigo 52.º da LGT, relativo à responsabilidade do executado na insuficiência ou inexistência de bens, não constitui, na esteira da teoria das normas de Rosemberg, uma qualquer “contra-norma”; M. O segmento da norma faz parte da norma, enquanto hipótese estatuída que é pressuposto daquele referido direito; N. A parte final do artigo 52.º n.º 4 da LGT consubstancia, ainda, um elemento constitutivo do direito que o executado pretende fazer valer para a isenção da prestação de garantia; O. A regra geral é a de que é ao executado que incumbe fazer a prova da factualidade pertinente, nos termos do que dispõe o artigo 342.º n.º 1 do Código Civil; P. Apesar do segmento final do artigo 52.º, n.º 4 da LGT, se apresentar, como um elemento constitutivo do direito que o executado, a coberto de tal norma, pretende fazer valer, ainda assim, neste domínio, se deve operar uma verdadeira inversão daquele ónus probatório, para que impenda sobre a Administração Tributária, a prova do facto positivo que é a que a insuficiência ou inexistência de bens do executado lhe é imputável, por os ter dissipado em prejuízo dos credores; Q. Tal sucede porque a prova não pode constituir, para o autor uma carga probatória tão intolerável; R. Não se descortina qual ou quais os factos positivos que o executado esteja obrigado a demonstrar, que induzam a que a insuficiência ou a inexistência de bens não corresponda a uma conduta voluntária e intencional, com o intuito de diminuir a garantia dos credores; S. Não é admissível que a norma se configure como uma verdadeira “prova diabólica” ou impossível na prática; T. Não é admissível um regime probatório que onere unilateralmente a parte que invoca a seu favor a cláusula geral; U. A sufragar-se o entendimento sustentado na decisão recorrida, neste domínio, estar-se-á, na prática, a inviabilizar ou a tornar excessivamente difícil a prova em causa por parte do executado; V. Em conformidade com o defendido pelo ilustre Prof. Vaz Serra, quando a prova não for possível ou se tornar extremamente difícil àquele que, nos termos do artigo 342.º do CC, couber fazê-la, o ónus probatório tem que deixar de impender sobre ele para passar a recair sobre a outra parte; W. O entendimento sufragado na sentença é contrário ao princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes da necessidade e do equilíbrio; X. No nosso sistema jurídico, vigora a presunção de boa-fé na actuação dos contribuintes, plasmada no n.º 2 do artigo 59.º da LGT; Y. A presunção de boa-fé colide com a aceitação de que o executado se não provar que não agiu de forma dissipadora dos seus bens com o intuito de prejudicar os credores, o tenha, de facto, feito; Z. No caso sub judice não podia caber à Recorrente demonstrar a verificação da condição que constitui o segmento final do artigo 52.º n.º 4 da LGT, para que lhe fosse concedida a isenção da prestação de garantia solicitada, em face da “prova diabólica”, que representa tal ónus; AA. A manifesta falta de meios económicos só pode ser aferida pelos bens penhoráveis, pelo que não pode relevar a situação dos capitais próprios da sociedade e a existência de lucros económicos, pois, tendo sido esse o critério consagrado pelo legislador não é lícito eleger um outro; BB. Portanto, estando verificado um dos dois requisitos exigidos pelo artigo 52.º n.º 4 da LGT, no caso, o da manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência ou inexistência de bens penhoráveis para o pagamento da quantia exequenda e do acrescido, e não tendo a Administração Tributária demonstrado que a insuficiência ou inexistência de bens se deve a uma actuação intencional do executado em se colocar nessa posição, com o objectivo de diminuir ou de afastar a garantia dos credores, forçoso se impunha o deferimento do pedido de isenção de garantia em causa. Pelo exposto, Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por douta decisão deste Venerado Tribunal que julgue que o tribunal “a quo” não aplicou correctamente o Direito, relativamente ao pedido de isenção de prestação de garantia, dando-se por verificado o requisito da inexistência de culpa na dissipação de bens, quer por prova da Recorrente, quer por falta de prova em sentido contrário.». 1.2. O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. A Recorrida não apresentou contra-alegações. A Recorrente impugnou o efeito do recurso, pedindo fosse declarado que o mesmo tem efeito suspensivo. A M.mª Juiz Conselheira Relatora julgou-se incompetente em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso. Remetidos os autos a este tribunal, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso. Com dispensa dos vistos legais (artigos 36.º, n.º 2, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e 707.º, n.º 4, do Código de Processo Civil), cumpre agora apreciar e decidir, visto que nada a tal obsta. 2. Do Objeto do Recurso São as seguintes as questões a decidir, devidamente delimitadas pelas conclusões do recurso: a) Saber se a sentença recorrida incorreu em erro no julgamento de facto, por não ter dado como provado que a sociedade apenas iniciou a sua atividade durante o ano de 2008 e não adquiriu desde então qualquer tipo de bens imóveis ou móveis; b) Saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que recai sobre o requerente da dispensa da garantia o ónus de provar os respetivos pressupostos; c) Saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação do direito aos factos por não ter concluído pela verificação dos pressupostos da dispensa da garantia. 3. Do Efeito do Recurso Extrai-se de fls. 387 e seguintes dos autos que a Recorrente impugna o efeito do recurso e pede que lhe seja atribuído efeito suspensivo da decisão recorrida. Embora o meio escolhido para o fazer tenha sido o recurso e o adequado fosse o previsto no artigo 703.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, nada obsta à sua convolação no meio adequado. Tendo o Supremo Tribunal Administrativo julgado hierarquicamente competente para o conhecimento do recurso este Tribunal Central Administrativo Norte, é também a este tribunal que compete apreciar o eventual erro quanto ao efeito do recurso. Cumpre, pois decidir, visto que à parte contrária foi dada a oportunidade de se pronunciar (fls. 399) e nada disse. O presente recurso tem por objeto uma sentença do tribunal de primeira instância que apreciou a reclamação de uma decisão do órgão de execução fiscal, interposta ao abrigo dos artigos 276.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Essa reclamação subiu ao tribunal logo após a decisão que indeferiu o pedido de dispensa da garantia da garantia. E subiu nos próprios autos de execução fiscal (de acordo com o artigo 97.º, n.º 1, alínea n), do mesmo Código). O que significa que suspendeu os ulteriores trâmites da execução fiscal, incluindo as diligências com vista à venda do imóvel penhorado. Ou seja, a reclamação subiu imediatamente nos termos do artigo 278.º, n.º 3, do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Ora, tem-se entendido que os recursos das decisões proferidas em reclamações com subida imediata e efeito suspensivo têm também efeito suspensivo da decisão recorrida. Vão neste sentido os acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Agosto de 2006, proferido no processo com o n.º 689/06, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20 de Abril de 2007, págs. 1249 a 1252, de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo com o n.º 938/06, publicado no Apêndice ao Diário da República de 16 de Novembro de 2007, págs. 1803 a 1809, e de 28 de Fevereiro de 2007, proferido no processo com o n.º 62/07, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14 de Fevereiro de 2008, págs. 435 a 442. Não vem ao caso saber se o recurso devia ter subido imediatamente, porque essa questão não faz parte do âmbito do recurso. O que interessa é que foi tramitado como processo urgente e suspendeu a execução fiscal, sendo que os recursos jurisdicionais dos processos urgentes têm igual urgência e idêntico efeito. É também a única solução congruente, visto que se houve fundamento para considerar em primeira instância que haveria prejuízo em dar seguimento à execução, também há fundamento para admitir que esse prejuízo se mantém em fase de recurso e que, por conseguinte, a suspensão da sua exequibilidade se impõe para a salvaguarda do seu efeito útil. De passagem se dizendo que, apesar de fixar efeito devolutivo ao recurso, o M.mº Juiz ordenou a subida dos autos nos termos em que vinham sendo tramitados, ou seja, com incorporação da execução. O que significa que, na prática, a sua tramitação já assegurava a suspensão da exequibilidade da decisão recorrida. Razão porque se atribui efeito suspensivo ao recurso. 4. Do Julgamento de Facto 4.1. Em primeira instância foram dados como provados os seguintes factos: 1. O Serviço de Finanças do Porto-2 instaurou, em 27.04.20011, o processo de execução fiscal n° 3182201101029860, contra A C… - Sociedade Unipessoal Ldª, para cobrança de dívida proveniente de Imposto sobre o Valor Acrescentado, não entregue ao Estado, no valor de 42.866.85 € - cfr. fls. 1 e 2 do autos. 2. A requerente em 27.05.2011, em requerimento dirigido ao Chefe de Finanças da Porto, pediu a isenção de prestação de garantia, nos termos constantes de fls. 8 a 11 dos autos e donde se extrai o seguinte no que a estes autos importa; “(…) 8º A C… pretende obter a suspensão do processo de execução em referencia. Sendo certo que, 9º Para este efeito, a requerente pretende obter a dispensa da prestação de garantia, nos termos do artigo 170º do CPPT e 52º nº 4 da LGT. Pois, 10º Dispõe o referido artigo 52º nº 4 da LGT, que a “administração tributária pode, a requerimento do executado isenta-lo da prestação de garantia nos termos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta insuficiência de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da divida exequenda e do acrescido(...)” 11º A requerente não possui bens imóveis, bem como, veículos automóveis ou motorizados- Cfr. doc 2 e 3. Também, 12º Não possui bens móveis para a satisfação do montante da quantia exequenda e dos acréscimos legais, tal como quaisquer outros tipos de bens que possam ser penhorados, para assegurar os créditos tributários em discussão - Cfr Doc 4. 13º A requerente é uma sociedade unipessoal por quotas, que desde o seu inicio de actividade, em 16 de Junho de 2008, não adquiriu bens que sejam penhoráveis e suficientes para a satisfação dos créditos tributários. E por conseguinte, 14º Não procedeu a qualquer tipo de dissipação de bens, que possa obstar ao deferimento do presente requerimento. Nestes termos, requer-se a V. Exa. que seja dispensada a prestação de garantia para efeitos de suspensão da execução fiscal, até decisão final da reclamação graciosa e impugnação judicial.” 3. A reclamante apresentou reclamação Graciosa, em 27.05.2011, nos termos constantes de fls.38 a 57 dos autos. 4. Em 21.06.2011, foi elaborada a informação pela Divisão de Gestão da Dívida Executiva, conforme constante de fls. 19 a 21 dos autos, que aqui se dá por integralmente por reproduzida e, onde entre o mais, consta que: “(...) Por requerimento dirigido ao Serviço de Finanças do Porto 2, vem a executada, melhor identificado supra. requerer ao abrigo do disposto no artigo 170° do CPPT e do n° 4 do artigo 52° da LGT, a dispensa de prestação de garantia, alegando para o efeito que, " ( ... ) " não possui bens imóveis, bem como, veículos automóveis ou motorizados e também não possui bens móveis suficientes para a satisfação do montante da quantia exequenda e dos acréscimos legais." I. Dos factos: 1. Foi instaurado o processo de Execução Fiscal n.º 3182201101029860 por divida de IVA do ano de 2008 no valor de E 42.866,85 de quantia exequenda; 2. Consultada a base de dados, verifica-se que a liquidação adicional teve por base a actuação dos Serviços de Inspecção Tributária; 3. Refere-se ainda que: -Relativamente á entidade C… SOCIEDADE UNIPESSOAL lDA, esta iniciou a actividade de prestação de serviços na área da gestão e consultadoria empresarial em 2008, tem cumprido com as obrigações declarativas, tendo também solicitado reembolso em IVA, pedido este deferido e com pagamento confirmado em 2010. Conforme informação prestada pelo Serviço de Finanças a executada tem um capital próprio de € 135.000,00. -Relativamente ao sócio e gerente J…, NIF 2…, o mesmo no ano de 2010 auferiu rendimentos do trabalho dependente no valor de € 16.862,17 da Soc. C…, as da qual é Presidente; É também sócio da Sociedade C…, Ldª. 4. Todavia o executado manifesta intenção de apresentar contencioso bem como pretende obter a suspensão do processo de execução fiscal em causa. Em 27-05-2011 foi apresentada reclamação graciosa instaurada com o nº 3182201104001958. 5. Para efeitos da suspensão do supra referido processo de execução Fiscal e conforme dispõe o numero 2 do artigo 169° do CPPT, deve ser prestada garantia. 6. Desta forma, a requerente foi citada em 13-05-2011 para, no prazo de 30 dias proceder ao pagamento da dívida. 7. A garantia é prestada pelo valor da divida exequenda, juros de mora contados até à data do pedido e custas, acrescida de 25% da ama daqueles valores. O valor da garantia, no caso concreto, foi quantificado em € 54.943,21 8. Em 27-05-2011, através de requerimento dirigido ao Chefe do Serviço de Finanças do Porto 2, vem requerer a dispensa de prestação de garantia, pelo que o pedido é legal, feito em tempo e com legitimidade. II. Do Direito: 1. Nos termos do nº 4 do artigo 52° da LGT "A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meio económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequente e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado. " 2. Desta forma, cumpre ao executado provar a inexistência de bens que garantam a dívida, ou que sejam insuficientes, ou a sua prestação de garantia lhe cause um prejuízo irreparável, bem como a irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência/inexistência de bens. 3. Contudo e de acordo com o nº 3 do artigo 199° do CPPT, "Se o executado considerar existirem os pressupostos da isenção da prestação de garantia, deverá invocá-los e prová-los na petição." 4. Também o nº 3 do artigo 170° do CPPT é peremptório quando dispõe que "O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária. " 5. Pois, nos termos do artigo 342º do C. Civil, conjugado com o artigo 74° da LGT, "O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque." 6. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2008/12/17, " A eventual dificuldade que possa resultar para o executado de provar o facto negativo que é a sua responsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição àquele do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras do artigo 344º do C.C. " 7. Da prestação de garantia idónea, depende a suspensão da execução fiscal, nos termos das leis tributárias, de acordo com o estipulado no nº 2 do artigo 52° da LGT. 8.Desta forma e em regra, não pode existir suspensão de execução fiscal, sem prestação de garantia a não ser que tenham sido penhorados bens suficientes para garantia do pagamento da dívida exequenda e acrescido, nos termos do nº 1 do artigo 169º do CPPT. 9. A execução suspender-se-á até à decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, desde que, tenha sido constituída garantia nos termos do artigo 195° do CPPT -com constituição legal de reserva ou penhor -ou prestada nos termos do artigo 199º do CPPT -garantia idónea oferecida pelo executado por qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente. 10. O efeito suspensivo do processo executivo, tem carácter excepcional e portanto, não basta para o legislador, a prestação da garantia, exige-se ainda a verificação de um meio processual despoletado pelo executado. Nos termos do oficio circulado nº 60077 de 2010-07-29: 11. Dos requisitos de que depende a isenção de garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4 do artigo 52° da LGT e 169° do CPPT, nomeadamente, "prejuízo irreparável", "a manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis" e a "insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado", estipula o supracitado oficio circulado que, o último dos requisitos é de verificação obrigatória ou necessária. 12. No que concerne ao requisito de verificação obrigatória, é necessário que a executada prove, não ser responsável pela "eventual situação de insuficiência ou inexistência de bens, que originou a diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida. No caso específico das pessoas colectivas, apenas se deve considerar verificado este pressuposto nos casos em que a insuficiência ou inexistência de património não possa resultar da actuação empresarial, ou seja. apenas quando a dissipação dos bens esteja na absoluta indisponibilidade da empresa ou da administração que a representa, como seja, por exemplo, o caso de catástrofe natural ou humana imprevisível. 13. Pelo exposto, não se pode considerar conferido este pressuposto de verificação imperativa, para a concessão da dispensa de garantia. I. Conclusão: · Da prova referida pelo executado, articulada com o necessário cumprimento dos requisitos, dos quais depende a isenção de prestação da garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4, do artigo 52° da LGT e 169º do CPPT, aos quais acrescem as directivas do supra citado oficio circulado, constata-se, pelo não cumprimento da parte do executado, da prova de todos os requisitos exigíveis à dispensa de prestação de garantia · Mormente no que concerne à verificação do requisito obrigatório da irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência l inexistência de bens · Consultado o sistema informático, verifica-se que na declaração anual apresentada relativamente ao exercício de 2009, foram declarados valores que apontam para a existência de condições que possibilitem a obtenção de uma das garantias referidas no nº 1 do artigo 199º do CPPT · Contudo, o contencioso apresentado, não tem efeito suspensivo, salvo se tiver sido concedida ou prestada garantia, nos termos previstos no nº 1 do artigo 169º do CPPT. II. Parecer Pelo exposto, sou do parecer do indeferimento do pedido de dispensa de garantia, e consequente prosseguimento do Processo de Execução Fiscal. A consideração superior " 5. Por despacho do Chefe de Divisão, de 07.07.2011, a informação referida no ponto anterior mereceu a sua concordância, tendo sido indeferido o pedido de isenção de garantia referido em 2, nos termos constantes da informação atrás referida - Cfr. fls. 19 a 22 e 85 a 90 dos autos cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais; 6. É o seguinte o teor do despacho referido no ponto anterior: “ Concordo, pelo que, com os fundamentos referidos, indefiro o pedido”. - cfr. fls. 19 dos autos. 7. Em 08.07.2011 o Banco Millenium BCP remeteu por email à reclamante comunicação a referir que a proposta de crédito “não colheu a nossa aprovação” - cfr. fls. 79 dos autos. 8. Em 18.07.2011 a Chefe de Finanças Adjunta, por delegação de competências do Chefe do Serviço de Finanças do Porto 2 (Pub. no DR 2a Serie nº 15 de 2011/01/21), emitiu o seguinte despacho: “ Face às informações constantes nas folhas 17, 18 e 19, fixo a garantia a prestar no processo supra, em 54.944,OO€. Notifique-se o executado. “- Cfr. fls. 22 dos autos. 9. O reclamante foi notificado pelo ofício n. 6308, datado de 2011.07.18, com o RM 6903 2548 5 PT, o qual foi recepcionado em 21.07.2001, de que foi indeferido o pedido de isenção de prestação de garantia e do valor da garantia a prestar (de 54.944,00€.) para suspensão do processo de execução fiscal 3182201101029860 - cfr. fls. 22 a 25 dos autos. 10. A reclamação foi interposta em 28.07.2011. 11. Em 06.09.2011 foi prestada a informação pela Divisão de Gestão da Divida Executiva da DGCI a seguinte informação: I.pedido: 1.1. A petição da reclamação, nos termos do art. 276.° do CPPT, dirigida ao Senhor Doutor juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi entregue, no Serviço de Finanças do Porto-2, em 28.07.2011 (Entrada nº 12041, de 28.07.2011) e remetida a DF/Porto, ao abrigo do ofício nº 6777/3182-30, de 11.08.2011, do SF do Porto-2 (Entrada nº 223958, de 16.08.2011 ). Ora, tendo em conta que o reclamante foi notificado do despacho de indeferimento em 21.07.2011 (cf. Data da assinatura do aviso de recepção), através do oficio n." 6308, de 18.07.2011, do SF do Porto-2, e apresentou a petição em 27.07.2011, dentro do prazo previsto no nº 1, do artigo 277.° do CPTT, esta é tempestiva. Na sequência da apresentação da reclamação e da sua junção ao processo de execução fiscal, o órgão que proferiu o despacho reclamado pode revoga-lo, no prazo de 30 dias, conforme está previsto no nº 2 e nº 3, do artigo 277.° do CPPT. (...). 1.11 Na referida petição de Reclamação vem o reclamante C… -SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA (Nipc: 508.495.377), pedir que: 1. "a presente reclamação ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente, anulado o despacho do chefe do Serviço de Finanças, com todas as consequências legais", Alegando, entre outros fundamentos: -a preterição de formalidades essenciais, nomeadamente a falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia (dos pontos 8 a 19 da petição); -da existência da falta de meios económicos (dos pontos 20 a 30); -da existência de prejuízo irreparável (dos pontos 31 a 44); "haja subida imediata para o tribunal, nos termos do artigo 278. ° do CPPT", invocando prejuízo irreparável e perda de qualquer efeito útil com a subida diferida (cfr. pontos 7.°, 41. a 44.°, da petição da reclamação); II. Factualidade e enquadramento legal Face aos elementos constantes dos autos, e dando-se aqui como integralmente produzida a informação nº 109/2011, de 21.06.2011, produzida pela Divisão de Gestão da Dívida Executiva (DGDE), Direcção de Finanças do Porto, informar-se o seguinte: Sobre o despacho proferido: 1. Por despacho de 07.07.2011, proferido pelo Chefe de Divisão, por delegação de competências do Director de Finanças, publicada in DR n.? 24, Il.a Série, de 04.11.2010, foi indeferido o pedido de isenção de prestação de garantia apresentado pelo reclamante com os fundamentos expressos na informação n. 109, de 21.06.20111, da DGDE, nomeadamente: -Porque "Da prova referida pelo executado, articulada com o necessário cumprimento dos requisitos, dos quais depende a isenção de prestação da garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4, do artigo 52 da LGT e 169 do CPPT, aos quais acrescem as directivas do supra citado oficio circulado, constata se, pelo não cumprimento da parte do executado, da prova de todos os requisitos exigíveis à dispensa de prestação de garantia” -Não se verificou "o requisito obrigatório da irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência/inexistência de bens"; -Porque "Consultado o sistema informático, verifica-se que na declaração anual apresentada relativamente ao exercício de 2009, foram declarados valores que apontam para a existência de condições que possibiilitem a obtenção de uma das garantias referidas no nº 1 do artigo 199 do CPPT"; 2. Alerta-se para o facto da reclamante referir, erradamente, nos pontos 25.° a 27.°, 36.°, da reclamação, fundamentação que não foi utilizada para fundamentar o despacho de indeferimento; 3.Analisando os elementos disponíveis, quer os remetidos pela sociedade quer os constantes na base de dados da administração fiscal, verificou-se que, aquando da apresentação do pedido de isenção de prestação de garantia, em 27.05.2011, não estavam preenchidos os requisitos legalmente previstos para a dispensa da prestação de garantia, tendo sido indeferido o pedido; Sobre os factos alegados pela reclamante (-existência da falta de meios económicos; -existência de prejuízo irreparável): 4. Relativamente aos factos alegados nos pontos 1.° a 7.°; 20.° a 44.°, nomeadamente sobre a existência da falta de meios económicos bem como da existência de prejuízo irreparável, não são trazidos aos autos elementos susceptíveis de contrariar a decisão reclamada; 4.1. Contrariando o defendido pela reclamante não foi feita a prova necessária para ser concedida a isenção da prestação da garantia; 4.2. E como já foi referida na informação nº 109, de 21.06.20111, da DGDE, e é Jurisprudência assente (STA): o ónus da prova da verificação dos factos constitutivos dos direitos dos contribuintes recai sobre quem os invoque (cf. art. 74º nº 1 da LGT, e art. 342. o do Código Civil), neste caso sobre a sociedade executada; 4.3. E no mesmo sentido, vejamos o acórdão do STA de 17.12.2008: "A eventual dificuldade que possa resultar para o executado de provar o facto negativo que é a sua responsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição àquele do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras do artigo 344 CC. "; 4.4. Deste modo, e conforme as instruções difundidas no ponto 3, do Oficio Circulado nº 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários: "o requerimento apresentado pelo interessado deve estar devidamente fundamentado, tanto de facto como de direito, e instruído com toda a prova documental necessária para a apreciação da sua pretensão, ou seja, com todos os elementos documentais comprovativos da verificação dos pressupostos de que depende a concessão da dispensa (art. 170º, nº 3 do CPPT)". 4.5. Na reclamação em apreço, é junto pelo reclamante um e-mail datado de 08.07.2011 (posterior ao pedido de isenção e posterior ao despacho de indeferimento) de um funcionário do Banco Millenium BCP, apenas a informar que: "reportando-se a proposta de crédito formulada abaixo por V.Exa, a qual foi objecto da nossa melhor atenção, cumpre-me informar que a mesma não colheu a nossa aprovação"; 4.6. Atendendo à ausência de qualquer documento autenticado (anterior ao pedido de isenção) e detalhado sobre as condições do pedido de garantia bancária, proveniente de algumas instituições bancárias, rejeitando de forma fundamentada a concessão de garantia, não se encontra demonstrado, inequivocamente e por essa via que a reclamante não tinha condições para poder aceder a uma garantia bancária; 5. E, ainda será de referir que a reclamante continua a não demonstrar a falta de responsabilidade na eventual insuficiência de bens (pontos 28 a 30) 5. 1. Na petição da reclamação(ponto 28 ) é apenas mencionado que "a administração fiscal não tem razão quando, a propósito da questão da reclamante não ser responsável pela eventual situação de insuficiência ou inexistência de bens...” 5.2. Outro pressuposto de preenchimento obrigatório para haver dispensa de prestação de garantia é a irresponsabilidade do executado pela situação de "alegada insuficiência de bens”, ou seja, é imprescindível que o executado não ser responsável pela eventual situação de insuficiência (ou inexistência) de bens, que originou diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida executiva; 5.3. Para que este pressuposto se verifique deve ser feita prova pelo executado de que não lhe é imputável a insuficiência ou ausência de bens do seu património; 5.4. "No caso especifico das pessoas colectivas, apenas se deve considerar verificado este pressuposto nos casos em que a insuficiência ou inexistência de património não possa resultar da actuação empresarial, ou seja, apenas quando a dissipação dos bens esteja na absoluta indisponibilidade da empresa ou da administração que a representava ou representa, como seja, por exemplo, o caso de catástrofe natural ou humana imprevisível" (cf. 4.° parágrafo, do ponto 1.3. do Oficio Circulado n." 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários") 5.5. Assim, é entendido, na parte final do 4.° parágrafo, do ponto 1.3. do Oficio Circulado nº 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários que: "Fora destes casos, existirá sempre uma responsabilidade da empresa pelo destino dado aos bens que fazem parte do património colectivo/empresarial, baseada na actuação gestionária dos seus administradores ou gerentes, pelo que, em tais situações, não se poderá considerar verificado este pressuposto de dispensa" . Sobre a preterição de formalidades essenciais -falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia: 6. Relativamente aos factos alegados nos pontos 8.° a 19.°, designadamente sobre a eventual "preterição de formalidades essenciais, ... por falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia", será de referir que contrariando a posição defendida pelo reclamante, entende-se, salvo melhor opinião, que o despacho de indeferimento que recaiu sobre o pedido de isenção de prestação de garantia não carecia de notificação para exercício de audição prévia; (…) Sobre a admissibilidade de subida imediata: 7. Quanto ao pedido de subida imediata para o tribunal, nos termos do artigo 278. do CPPT invocando "prejuízo irreparável e perda de qualquer efeito útil com a subida diferida'), tem sido entendimento unânime da Jurisprudência (do STA) que: - "Apesar do carácter taxativo que a redacção do nº 3 do artigo 278 do CPPT dá ao elenco dos casos de subida imediata das reclamações, deverá ainda admitir-se, sob pena de violação do direito à tutela judicial efectiva de direitos e interesses legítimos em matéria de contencioso administrativo constitucionalmente garantido (cf. art.268 nº 4, da Constituição da República), a remessa e conhecimento imediato da reclamação sempre que, sem eles, o interessado sofra prejuízo irreparável ou sempre que, sem ela, a reclamação perca toda a utilidade" (Ver Acórdão do STA de 06.07.2011, proferido no Proc. nº 00459/11, relator António Calhau); - "O alcance da tutela judicial efectiva não se limita à possibilidade de reparação dos prejuízos provocados por uma actuação ilegal, comissiva ou omissiva, da Administração, exigindo antes que sejam evitados os próprios prejuízos, sempre que possível" (Ver Acórdão do STA de 06.07.2011, proferido no Proc.nº 0459/11, relator António Calhau); III -Conclusões/Parecer: Atendendo ao supra informado e aos fundamentos legais que sustentam o despacho de indeferimento proferido pelo Chefe de Divisão em 07.07.2011, por delegação de competências do Director de Finanças sou de parecer que: - Será de manter a decisão de indeferimento, na medida em que o reclamante não demonstrou estarem reunidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da isenção da prestação da garantia; - Porque, a concessão de dispensa da prestação de garantia pelos serviços da Administração Tributária, para efeitos de suspensão da execução fiscal depende da verificação dos pressupostos consagrados nos artigos: 52º nº 1, 2 e 4 da Lei Geral Tributária e 169º, do Código de Procedimento e Processo Tributário, nomeadamente: 1.° -A prestação da garantia deve ser causa de um prejuízo irreparável para o contribuinte executado; ou; 2º -A prestação de garantia deve ser causa da manifesta falta de meios económicos, revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para pagamento da dívida exequenda e acrescido; - Quer se baseie no primeiro pressuposto, quer no segundo torna-se necessário que o executado não seja responsável pela situação de insuficiência ou inexistência de bens (3º pressuposto); - Nestes termos, os dois primeiros pressupostos referidos (1 e 2) são alternativos, ou seja basta que se verifique um ou outro, enquanto que o 3.° pressuposto é sempre de verificação necessária; - Não houve preterição de nenhuma formalidade essencial, pelo facto de não ter sido efectuada a notificação para exercício de audição prévia; - Mesmo que se entenda que houve preterição de uma formalidade, pelo facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audição prévia, essa formalidade não é essencial, porque mesmo sem o seu cumprimento, a decisão final não poderia ser diferente, na medida em que, à reclamante, foi dado a possibilidade de provar que reunia os requisitos indispensáveis para ser deferido a sua pretensão, e não o fez nem no pedido formulado, nem na ora reclamação. - de admitir a subida imediata da reclamação apresentada para o Tribunal Administrativo e Fiscal competente. Para esse efeito, deverá ser devolvida, ao Serviço de Finanças do Porto-2, a referida reclamação, bem como o processo de execução fiscal n.? 3182201101029860. À consideração superior. “– Cfr. fls. 85 a 90 dos autos. 12. Com base na informação referida no ponto anterior, foi proferido o Despacho de “Concordo. Proceda-se em conformidade”, pelo Director de Finanças em 13.09.2011, tendo sido remetida a este Tribunal a Reclamação Graciosa – Cfr. fls. 85 dos autos. 13. Em 28.11.2011 foi proferida decisão nestes autos que decidiu anular o despacho do Chefe de Finanças de 07.07.2011, referido em 4, por preterição de formalidade legal, designadamente por não ter sido notificada a reclamante para exercício do direito de audição prévia (art. 60º LGT e 103º do CPA), ali consignando que “Face ao que se acaba de decidir, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos termos do art. 660º do CPC”. – cfr. fls. 127 a 132 dos autos. 14. A FP recorreu da decisão referida no ponto anterior tendo o Supremo Tribunal Administrativo decidido que não ocorreu preterição de formalidade legal referida na decisão referida em 13, tendo decidido, por conseguinte: “…revogar a sentença recorrida e ordenar que os autos regressem à 1ª instância a fim de aí serem conhecidas as restantes questões suscitadas na reclamação” – Cfr. fls. 208 a 226 e fls. 310 e 324 dos autos. 15. De acordo com as informações constantes dos autos, em 06 de Maio de 2011 a reclamante não possuía veículos automóveis registados em seu nome junto da Conservatória do Registo Automóvel do Porto - cfr. fls. 64 dos autos. 16. De acordo com a informação constante dos autos, em 06 de Maio de 2011 a reclamante não possuía bens imóveis registados em seu nome junto da Conservatória do Registo Predial do Porto bens– cfr. fls. 65 dos autos. 17. No exercício de 2010 e 2011 os resultados da reclamante foram os constantes dos documentos de fls. 76 a 78 dos autos, cujo teor se tem por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais. 4.2. Mais se consignou em primeira instância, quanto a factos não provados: «Com interesse para a decisão a proferir, inexistem.». 4.3. E quanto à motivação da decisão de facto: «A decisão sobre a matéria de facto baseou-se no acervo documental constante dos autos (e no PEF incorporado), todos devidamente identificados na matéria assente, por referência à numeração das respectivas folhas. Ancorou-se ainda o Tribunal na posição assumida pelas partes nos seus articulados. Foi análise de toda a prova assim enunciada que, em conjugação com as regras da experiência comum, sedimentou a convicção do Tribunal». 4.4. Entre os fundamentos do recurso encontra-se o erro de julgamento de facto. Considera a Recorrente que o tribunal recorrido devia ter dado como provado – com base no mapa de reintegrações e amortizações do imobilizado incorpóreo – que a sociedade apenas iniciou a sua atividade durante o ano de 2008 e não adquiriu desde então qualquer tipo de bens imóveis ou móveis (cfr. artigo 3.º das doutas alegações de recurso e conclusão “D”). Decorre, porém, do ponto 4.º dos factos provados que o tribunal recorrido deu como assente que a administração tributária assinalou no despacho reclamado precisamente que a sociedade requerente iniciou a sua atividade em 2008. A data do início da atividade da ora Recorrente não é, por isso, um facto controvertido sobre o qual o tribunal recorrido devesse tomar posição. Trata-se, por outro lado, de um facto de natureza instrumental (a sua função e assinalar a data a partir da qual a Recorrente poderia ter adquirido bens), a que, por isso, poderia ter recorrido sem necessidade de consignação nos factos provados. Quanto à questão de saber se a Recorrente adquiriu ou não bens desde que foi constituída, verificamos que o facto correspondente foi alegado no artigo 29.º do douto requerimento inicial. No entanto – e ao contrário do que entende a Recorrente – consideramos também que o mapa de reintegrações e amortizações do imobilizado para que remete o seu artigo 23.º não é documento bastante para atestar o que a Recorrente pretende. Desde logo porque o seu âmbito temporal é apenas o do exercício de 2009. Depois, porque do seu âmbito só fazem parte elementos do ativo imobilizado e sujeitos a deperecimento – artigo 28.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas. Pelo que o recurso não merece provimento nesta parte. 5. Do Julgamento de Direito 5.1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, confirmando a legalidade da decisão administrativa que indeferiu o pedido da Recorrente da dispensa de garantia formulado no âmbito de execução fiscal que corre termos no Serviço de Finanças do Porto 2, julgou improcedente a reclamação respetiva. A Recorrente não se conforma com o assim decidido em primeira instância por entender que a decisão recorrida não ajuizou corretamente sobre a verificação dos requisitos de dispensa da garantia. Considera a Recorrente, de um lado, que se encontra demonstrada a insuficiência de bens penhoráveis e, de outro lado, que não lhe compete provar a inexistência de culpa. Mas sem razão, como veremos. Em relação à insuficiência de bens penhoráveis, assinalamos que a Recorrente estriba a sua alegação na demonstração de que nunca existiram bens imóveis, automóveis ou bens amortizáveis ou reintegráveis de que de fosse titular. No entanto, a Recorrente não fez qualquer prova – como lhe competia – relativamente a bens não registáveis nem amortizáveis ou reintegráveis e que sejam igualmente penhoráveis. Como refere – com propriedade – a Exmª Sr.ª Representante da Fazenda Pública no artigo 39.º da douta contestação, aquela não demonstra que não disponha, por exemplo, de aplicações financeiras, créditos sobre clientes, contas bancárias, ou outros direitos de crédito suscetíveis de penhora. E os parcos elementos disponíveis sugerem que tais bens poderão existir ou ter existido, porque a Recorrente se manteve em atividade durante todo este período e registou em 2010 ativos muito superiores ao passivo e ao valor da garantia a prestar. Elementos a que, de resto, o tribunal recorrido fez expressa referência e aos quais a Recorrente nada contrapôs. Não estando cabalmente demonstrada a inexistência nem a insuficiência de bens penhoráveis (designadamente a partir da data da constituição da sociedade), não poderia considerar-se também demonstrada a inexistência de culpa por essa inexistência ou insuficiência. E muito menos poderia o tribunal pressupor que tal culpa não existiu. Pelo que o recurso nunca poderia proceder. 6. Conclusões 6.1. Constitui, entre outros, pressuposto da dispensa da garantia a que alude o artigo 52.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária a demonstração, pelo executado, da manifesta falta de meios económicos ou de que a prestação da garantia lhe causa prejuízo irreparável; 6.2. Não demonstra a falta de meios económicos a sociedade comercial que, remetendo para dados do registo de bens imóveis, móveis registáveis e bens amortizáveis ou reintegráveis, nada revela sobre a existência ou inexistência de outros bens penhoráveis, designadamente créditos suscetíveis de penhora. 6.3. Não estando demonstrada a falta ou insuficiência de bens penhoráveis e não estando em causa, em via de recurso, a decisão do tribunal recorrido que não considerou também demonstrado o prejuízo irreparável, fica indemonstrado este pressuposto da dispensa da garantia e prejudicado o conhecimento do restante. 7. Decisão Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao presente recurso. Custas pela Recorrente. Porto, 13 de Setembro de 2013 Ass. Nuno Bastos Ass. Irene Neves Ass. Pedro Marques

Sumário

1.2. Não demonstra a falta de meios económicos a sociedade comercial que, remetendo para dados do registo de bens imóveis, móveis registáveis e bens amortizáveis ou reintegráveis, nada revela sobre a existência ou inexistência de outros bens penhoráveis, designadamente créditos suscetíveis de penhora.

1.3. Não estando demonstrada a falta ou insuficiência de bens penhoráveis e não estando em causa, em via de recurso, a decisão do tribunal recorrido que não considerou também demonstrado o prejuízo irreparável, fica indemonstrado este pressuposto da dispensa da garantia e prejudicado o conhecimento do restante.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. Relatório

1.1. C…– Sociedade Unipessoal, Lda., n.i.f. 5…, com sede indicada na Rua…Porto, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a presente reclamação de atos do órgão de execução fiscal, que interpôs a coberto dos artigos 276.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário, tendo por objeto a decisão da Direção de Finanças do Porto que incidiu sobre o pedido de dispensa de prestação de garantia que formulou no processo de execução fiscal n.º 3182201101029860.

Com a interposição do recurso, apresentou as respetivas alegações e formulou as conclusões que a seguir transcrevemos:

A. A Recorrente provou não possuir nem nunca ter possuído bens penhoráveis que pudessem satisfazer a quantia exequenda e o acrescido;

B. Esta, em sede administrativa e de reclamação, fez a prova necessária da inexistência da dissipação de bens, com eventuais intuitos de diminuir as garantias dos credores;

C. É excessiva a conclusão de que a Recorrente não fez prova sobre a inexistência de bens, bem como relativamente à eventual dissipação de bens.

D. A sociedade iniciou a sua actividade durante o ano de 2008, não tendo, desde essa data, adquirido qualquer tipo de bens móveis ou imóveis;

E. Sem bens penhoráveis, desde a sua constituição, é impossível ter existido a referida dissipação de bens com o intuito de diminuir as garantias dos credores;

F. Nos termos do artigo 52.º, n.º 4, da LGT, “ A administração tributária pode, a requerimento do executado, isenta-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado”;

G. Não possuindo bens susceptíveis de penhora, a Recorrente cumpriu inexoravelmente a primeira parte do artigo 52.º, n.º 4 da LGT;

H. Da referida disposição legal resulta que, o legislador estabeleceu, dois pressupostos, complexos e em alternativa, como condições necessárias à isenção da prestação de garantia, o prejuízo irreparável dela decorrente e a manifesta falta de meios económicos para a prestar;

I. O legislador deixou claro que a isenção pode ser concedida nos casos de prejuízo irreparável ou de manifesta falta de meios económicos;

J. A isenção não depende, tout court, da constatação da evidenciação de que o executado não tem bens, ou de que os tem em medida inferior do necessário, para a prestação da garantia;

K. O legislador impôs que a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado que pretende a isenção;

L. O segmento final do n.º 4 do artigo 52.º da LGT, relativo à responsabilidade do executado na insuficiência ou inexistência de bens, não constitui, na esteira da teoria das normas de Rosemberg, uma qualquer “contra-norma”;

M. O segmento da norma faz parte da norma, enquanto hipótese estatuída que é pressuposto daquele referido direito;

N. A parte final do artigo 52.º n.º 4 da LGT consubstancia, ainda, um elemento constitutivo do direito que o executado pretende fazer valer para a isenção da prestação de garantia;

O. A regra geral é a de que é ao executado que incumbe fazer a prova da factualidade pertinente, nos termos do que dispõe o artigo 342.º n.º 1 do Código Civil;

P. Apesar do segmento final do artigo 52.º, n.º 4 da LGT, se apresentar, como um elemento constitutivo do direito que o executado, a coberto de tal norma, pretende fazer valer, ainda assim, neste domínio, se deve operar uma verdadeira inversão daquele ónus probatório, para que impenda sobre a Administração Tributária, a prova do facto positivo que é a que a insuficiência ou inexistência de bens do executado lhe é imputável, por os ter dissipado em prejuízo dos credores;

Q. Tal sucede porque a prova não pode constituir, para o autor uma carga probatória tão intolerável;

R. Não se descortina qual ou quais os factos positivos que o executado esteja obrigado a demonstrar, que induzam a que a insuficiência ou a inexistência de bens não corresponda a uma conduta voluntária e intencional, com o intuito de diminuir a garantia dos credores;

S. Não é admissível que a norma se configure como uma verdadeira “prova diabólica” ou impossível na prática;

T. Não é admissível um regime probatório que onere unilateralmente a parte que invoca a seu favor a cláusula geral;

U. A sufragar-se o entendimento sustentado na decisão recorrida, neste domínio, estar-se-á, na prática, a inviabilizar ou a tornar excessivamente difícil a prova em causa por parte do executado;

V. Em conformidade com o defendido pelo ilustre Prof. Vaz Serra, quando a prova não for possível ou se tornar extremamente difícil àquele que, nos termos do artigo 342.º do CC, couber fazê-la, o ónus probatório tem que deixar de impender sobre ele para passar a recair sobre a outra parte;

W. O entendimento sufragado na sentença é contrário ao princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes da necessidade e do equilíbrio;

X. No nosso sistema jurídico, vigora a presunção de boa-fé na actuação dos contribuintes, plasmada no n.º 2 do artigo 59.º da LGT;

Y. A presunção de boa-fé colide com a aceitação de que o executado se não provar que não agiu de forma dissipadora dos seus bens com o intuito de prejudicar os credores, o tenha, de facto, feito;

Z. No caso sub judice não podia caber à Recorrente demonstrar a verificação da condição que constitui o segmento final do artigo 52.º n.º 4 da LGT, para que lhe fosse concedida a isenção da prestação de garantia solicitada, em face da “prova diabólica”, que representa tal ónus;

AA. A manifesta falta de meios económicos só pode ser aferida pelos bens penhoráveis, pelo que não pode relevar a situação dos capitais próprios da sociedade e a existência de lucros económicos, pois, tendo sido esse o critério consagrado pelo legislador não é lícito eleger um outro;

BB. Portanto, estando verificado um dos dois requisitos exigidos pelo artigo 52.º n.º 4 da LGT, no caso, o da manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência ou inexistência de bens penhoráveis para o pagamento da quantia exequenda e do acrescido, e não tendo a Administração Tributária demonstrado que a insuficiência ou inexistência de bens se deve a uma actuação intencional do executado em se colocar nessa posição, com o objectivo de diminuir ou de afastar a garantia dos credores, forçoso se impunha o deferimento do pedido de isenção de garantia em causa.

Pelo exposto,

Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por douta decisão deste Venerado Tribunal que julgue que o tribunal “a quo” não aplicou correctamente o Direito, relativamente ao pedido de isenção de prestação de garantia, dando-se por verificado o requisito da inexistência de culpa na dissipação de bens, quer por prova da Recorrente, quer por falta de prova em sentido contrário.».

1.2. O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

A Recorrente impugnou o efeito do recurso, pedindo fosse declarado que o mesmo tem efeito suspensivo.

A M.mª Juiz Conselheira Relatora julgou-se incompetente em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso.

Remetidos os autos a este tribunal, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.

Com dispensa dos vistos legais (artigos 36.º, n.º 2, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e 707.º, n.º 4, do Código de Processo Civil), cumpre agora apreciar e decidir, visto que nada a tal obsta.

2. Do Objeto do Recurso

São as seguintes as questões a decidir, devidamente delimitadas pelas conclusões do recurso:

a) Saber se a sentença recorrida incorreu em erro no julgamento de facto, por não ter dado como provado que a sociedade apenas iniciou a sua atividade durante o ano de 2008 e não adquiriu desde então qualquer tipo de bens imóveis ou móveis;

b) Saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que recai sobre o requerente da dispensa da garantia o ónus de provar os respetivos pressupostos;

c) Saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação do direito aos factos por não ter concluído pela verificação dos pressupostos da dispensa da garantia.

3. Do Efeito do Recurso

Extrai-se de fls. 387 e seguintes dos autos que a Recorrente impugna o efeito do recurso e pede que lhe seja atribuído efeito suspensivo da decisão recorrida.

Embora o meio escolhido para o fazer tenha sido o recurso e o adequado fosse o previsto no artigo 703.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, nada obsta à sua convolação no meio adequado.

Tendo o Supremo Tribunal Administrativo julgado hierarquicamente competente para o conhecimento do recurso este Tribunal Central Administrativo Norte, é também a este tribunal que compete apreciar o eventual erro quanto ao efeito do recurso.

Cumpre, pois decidir, visto que à parte contrária foi dada a oportunidade de se pronunciar (fls. 399) e nada disse.

O presente recurso tem por objeto uma sentença do tribunal de primeira instância que apreciou a reclamação de uma decisão do órgão de execução fiscal, interposta ao abrigo dos artigos 276.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Essa reclamação subiu ao tribunal logo após a decisão que indeferiu o pedido de dispensa da garantia da garantia. E subiu nos próprios autos de execução fiscal (de acordo com o artigo 97.º, n.º 1, alínea n), do mesmo Código).

O que significa que suspendeu os ulteriores trâmites da execução fiscal, incluindo as diligências com vista à venda do imóvel penhorado.

Ou seja, a reclamação subiu imediatamente nos termos do artigo 278.º, n.º 3, do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Ora, tem-se entendido que os recursos das decisões proferidas em reclamações com subida imediata e efeito suspensivo têm também efeito suspensivo da decisão recorrida. Vão neste sentido os acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Agosto de 2006, proferido no processo com o n.º 689/06, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20 de Abril de 2007, págs. 1249 a 1252, de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo com o n.º 938/06, publicado no Apêndice ao Diário da República de 16 de Novembro de 2007, págs. 1803 a 1809, e de 28 de Fevereiro de 2007, proferido no processo com o n.º 62/07, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14 de Fevereiro de 2008, págs. 435 a 442.

Não vem ao caso saber se o recurso devia ter subido imediatamente, porque essa questão não faz parte do âmbito do recurso. O que interessa é que foi tramitado como processo urgente e suspendeu a execução fiscal, sendo que os recursos jurisdicionais dos processos urgentes têm igual urgência e idêntico efeito.

É também a única solução congruente, visto que se houve fundamento para considerar em primeira instância que haveria prejuízo em dar seguimento à execução, também há fundamento para admitir que esse prejuízo se mantém em fase de recurso e que, por conseguinte, a suspensão da sua exequibilidade se impõe para a salvaguarda do seu efeito útil.

De passagem se dizendo que, apesar de fixar efeito devolutivo ao recurso, o M.mº Juiz ordenou a subida dos autos nos termos em que vinham sendo tramitados, ou seja, com incorporação da execução. O que significa que, na prática, a sua tramitação já assegurava a suspensão da exequibilidade da decisão recorrida.

Razão porque se atribui efeito suspensivo ao recurso.

4. Do Julgamento de Facto

4.1. Em primeira instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. O Serviço de Finanças do Porto-2 instaurou, em 27.04.20011, o processo de execução fiscal n° 3182201101029860, contra A C… - Sociedade Unipessoal Ldª, para cobrança de dívida proveniente de Imposto sobre o Valor Acrescentado, não entregue ao Estado, no valor de 42.866.85 € - cfr. fls. 1 e 2 do autos.

2. A requerente em 27.05.2011, em requerimento dirigido ao Chefe de Finanças da Porto, pediu a isenção de prestação de garantia, nos termos constantes de fls. 8 a 11 dos autos e donde se extrai o seguinte no que a estes autos importa;

“(…)

8º

A C… pretende obter a suspensão do processo de execução em referencia.

Sendo certo que,

9º

Para este efeito, a requerente pretende obter a dispensa da prestação de garantia, nos termos do artigo 170º do CPPT e 52º nº 4 da LGT.

Pois,

10º

Dispõe o referido artigo 52º nº 4 da LGT, que a “administração tributária pode, a requerimento do executado isenta-lo da prestação de garantia nos termos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta insuficiência de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da divida exequenda e do acrescido(...)”

11º

A requerente não possui bens imóveis, bem como, veículos automóveis ou motorizados- Cfr. doc 2 e 3.

Também,

12º

Não possui bens móveis para a satisfação do montante da quantia exequenda e dos acréscimos legais, tal como quaisquer outros tipos de bens que possam ser penhorados, para assegurar os créditos tributários em discussão - Cfr Doc 4.

13º

A requerente é uma sociedade unipessoal por quotas, que desde o seu inicio de actividade, em 16 de Junho de 2008, não adquiriu bens que sejam penhoráveis e suficientes para a satisfação dos créditos tributários.

E por conseguinte,

14º

Não procedeu a qualquer tipo de dissipação de bens, que possa obstar ao deferimento do presente requerimento.

Nestes termos, requer-se a V. Exa. que seja dispensada a prestação de garantia para efeitos de suspensão da execução fiscal, até decisão final da reclamação graciosa e impugnação judicial.”

3. A reclamante apresentou reclamação Graciosa, em 27.05.2011, nos termos constantes de fls.38 a 57 dos autos.

4. Em 21.06.2011, foi elaborada a informação pela Divisão de Gestão da Dívida Executiva, conforme constante de fls. 19 a 21 dos autos, que aqui se dá por integralmente por reproduzida e, onde entre o mais, consta que:

“(...)

Por requerimento dirigido ao Serviço de Finanças do Porto 2, vem a executada, melhor identificado supra. requerer ao abrigo do disposto no artigo 170° do CPPT e do n° 4 do artigo 52° da LGT, a dispensa de prestação de garantia, alegando para o efeito que, " ( ... ) " não possui bens imóveis, bem como, veículos automóveis ou motorizados e também não possui bens móveis suficientes para a satisfação do montante da quantia exequenda e dos acréscimos legais."

I. Dos factos:

1. Foi instaurado o processo de Execução Fiscal n.º 3182201101029860 por divida de IVA do ano de 2008 no valor de E 42.866,85 de quantia exequenda;

2. Consultada a base de dados, verifica-se que a liquidação adicional teve por base a actuação dos Serviços de Inspecção Tributária;

3. Refere-se ainda que:

-Relativamente á entidade C… SOCIEDADE UNIPESSOAL lDA, esta iniciou a actividade de prestação de serviços na área da gestão e consultadoria empresarial em 2008, tem cumprido com as obrigações declarativas, tendo também solicitado reembolso em IVA, pedido este deferido e com pagamento confirmado em 2010.

Conforme informação prestada pelo Serviço de Finanças a executada tem um capital próprio de € 135.000,00.

-Relativamente ao sócio e gerente J…, NIF 2…, o mesmo no ano de 2010 auferiu rendimentos do trabalho dependente no valor de € 16.862,17 da Soc. C…, as da qual é Presidente;

É também sócio da Sociedade C…, Ldª.

4. Todavia o executado manifesta intenção de apresentar contencioso bem como pretende obter a suspensão do processo de execução fiscal em causa. Em 27-05-2011 foi apresentada reclamação graciosa instaurada com o nº 3182201104001958.

5. Para efeitos da suspensão do supra referido processo de execução Fiscal e conforme dispõe o numero 2 do artigo 169° do CPPT, deve ser prestada garantia.

6. Desta forma, a requerente foi citada em 13-05-2011 para, no prazo de 30 dias proceder ao pagamento da dívida.

7. A garantia é prestada pelo valor da divida exequenda, juros de mora contados até à data do pedido e custas, acrescida de 25% da ama daqueles valores. O valor da garantia, no caso concreto, foi quantificado em € 54.943,21

8. Em 27-05-2011, através de requerimento dirigido ao Chefe do Serviço de Finanças do Porto 2, vem requerer a dispensa de prestação de garantia, pelo que o pedido é legal, feito em tempo e com legitimidade.

II. Do Direito:

1. Nos termos do nº 4 do artigo 52° da LGT "A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meio económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequente e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado. "

2. Desta forma, cumpre ao executado provar a inexistência de bens que garantam a dívida, ou que sejam insuficientes, ou a sua prestação de garantia lhe cause um prejuízo irreparável, bem como a irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência/inexistência de bens.

3. Contudo e de acordo com o nº 3 do artigo 199° do CPPT, "Se o executado considerar existirem os pressupostos da isenção da prestação de garantia, deverá invocá-los e prová-los na petição."

4. Também o nº 3 do artigo 170° do CPPT é peremptório quando dispõe que "O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária. "

5. Pois, nos termos do artigo 342º do C. Civil, conjugado com o artigo 74° da LGT, "O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque."

6. No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2008/12/17, " A eventual dificuldade que possa resultar para o executado de provar o facto negativo que é a sua responsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição àquele do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras do artigo 344º do C.C. "

7. Da prestação de garantia idónea, depende a suspensão da execução fiscal, nos termos das leis tributárias, de acordo com o estipulado no nº 2 do artigo 52° da LGT.

8. Desta forma e em regra, não pode existir suspensão de execução fiscal, sem prestação de garantia a não ser que tenham sido penhorados bens suficientes para garantia do pagamento da dívida exequenda e acrescido, nos termos do nº 1 do artigo 169º do CPPT.

9. A execução suspender-se-á até à decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, desde que, tenha sido constituída garantia nos termos do artigo 195° do CPPT -com constituição legal de reserva ou penhor -ou prestada nos termos do artigo 199º do CPPT -garantia idónea oferecida pelo executado por qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente.

10. O efeito suspensivo do processo executivo, tem carácter excepcional e portanto, não basta para o legislador, a prestação da garantia, exige-se ainda a verificação de um meio processual despoletado pelo executado.

Nos termos do oficio circulado nº 60077 de 2010-07-29:

11. Dos requisitos de que depende a isenção de garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4 do artigo 52° da LGT e 169° do CPPT, nomeadamente, "prejuízo irreparável", "a manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis" e a "insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado", estipula o supracitado oficio circulado que, o último dos requisitos é de verificação obrigatória ou necessária.

12. No que concerne ao requisito de verificação obrigatória, é necessário que a executada prove, não ser responsável pela "eventual situação de insuficiência ou inexistência de bens, que originou a diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida.

No caso específico das pessoas colectivas, apenas se deve considerar verificado este pressuposto nos casos em que a insuficiência ou inexistência de património não possa resultar da actuação empresarial, ou seja. apenas quando a dissipação dos bens esteja na absoluta indisponibilidade da empresa ou da administração que a representa, como seja, por exemplo, o caso de catástrofe natural ou humana imprevisível.

13. Pelo exposto, não se pode considerar conferido este pressuposto de verificação imperativa, para a concessão da dispensa de garantia.

I. Conclusão:

· Da prova referida pelo executado, articulada com o necessário cumprimento dos requisitos, dos quais depende a isenção de prestação da garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4, do artigo 52° da LGT e 169º do CPPT, aos quais acrescem as directivas do supra citado oficio circulado, constata-se, pelo não cumprimento da parte do executado, da prova de todos os requisitos exigíveis à dispensa de prestação de garantia

· Mormente no que concerne à verificação do requisito obrigatório da irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência l inexistência de bens

· Consultado o sistema informático, verifica-se que na declaração anual apresentada relativamente ao exercício de 2009, foram declarados valores que apontam para a existência de condições que possibilitem a obtenção de uma das garantias referidas no nº 1 do artigo 199º do CPPT

· Contudo, o contencioso apresentado, não tem efeito suspensivo, salvo se tiver sido concedida ou prestada garantia, nos termos previstos no nº 1 do artigo 169º do CPPT.

II. Parecer

Pelo exposto, sou do parecer do indeferimento do pedido de dispensa de garantia, e consequente prosseguimento do Processo de Execução Fiscal.

A consideração superior "

5. Por despacho do Chefe de Divisão, de 07.07.2011, a informação referida no ponto anterior mereceu a sua concordância, tendo sido indeferido o pedido de isenção de garantia referido em 2, nos termos constantes da informação atrás referida - Cfr. fls. 19 a 22 e 85 a 90 dos autos cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;

6. É o seguinte o teor do despacho referido no ponto anterior:

“Concordo, pelo que, com os fundamentos referidos, indefiro o pedido”. - cfr. fls. 19 dos autos.

7. Em 08.07.2011 o Banco Millenium BCP remeteu por email à reclamante comunicação a referir que a proposta de crédito “não colheu a nossa aprovação” - cfr. fls. 79 dos autos.

8. Em 18.07.2011 a Chefe de Finanças Adjunta, por delegação de competências do Chefe do Serviço de Finanças do Porto 2 (Pub. no DR 2a Serie nº 15 de 2011/01/21), emitiu o seguinte despacho: “ Face às informações constantes nas folhas 17, 18 e 19, fixo a garantia a prestar no processo supra, em 54.944,OO€. Notifique-se o executado. “- Cfr. fls. 22 dos autos.

9. O reclamante foi notificado pelo ofício n. 6308, datado de 2011.07.18, com o RM 6903 2548 5 PT, o qual foi recepcionado em 21.07.2001, de que foi indeferido o pedido de isenção de prestação de garantia e do valor da garantia a prestar (de 54.944,00€.) para suspensão do processo de execução fiscal 3182201101029860 - cfr. fls. 22 a 25 dos autos.

10. A reclamação foi interposta em 28.07.2011.

11. Em 06.09.2011 foi prestada a informação pela Divisão de Gestão da Divida Executiva da DGCI a seguinte informação:

I. pedido:

1.1. A petição da reclamação, nos termos do art. 276.° do CPPT, dirigida ao Senhor Doutor juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi entregue, no Serviço de Finanças do Porto-2, em 28.07.2011 (Entrada nº 12041, de 28.07.2011) e remetida a DF/Porto, ao abrigo do ofício nº 6777/3182-30, de 11.08.2011, do SF do Porto-2 (Entrada nº 223958, de 16.08.2011 ).

Ora, tendo em conta que o reclamante foi notificado do despacho de indeferimento em 21.07.2011 (cf. Data da assinatura do aviso de recepção), através do oficio n." 6308, de 18.07.2011, do SF do Porto-2, e apresentou a petição em 27.07.2011, dentro do prazo previsto no nº 1, do artigo 277.° do CPTT, esta é tempestiva.

Na sequência da apresentação da reclamação e da sua junção ao processo de execução fiscal, o órgão que proferiu o despacho reclamado pode revoga-lo, no prazo de 30 dias, conforme está previsto no nº 2 e nº 3, do artigo 277.° do CPPT.

(...).

1. 11 Na referida petição de Reclamação vem o reclamante C… -SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA (Nipc: 508.495.377), pedir que:

1. "a presente reclamação ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente, anulado o despacho do chefe do Serviço de Finanças, com todas as consequências legais",

Alegando, entre outros fundamentos:

-a preterição de formalidades essenciais, nomeadamente a falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia (dos pontos 8 a 19 da petição);

-da existência da falta de meios económicos (dos pontos 20 a 30);

-da existência de prejuízo irreparável (dos pontos 31 a 44);

"haja subida imediata para o tribunal, nos termos do artigo 278. ° do CPPT", invocando prejuízo irreparável e perda de qualquer efeito útil com a subida diferida (cfr. pontos 7.°, 41. a 44.°, da petição da reclamação);

II. Factualidade e enquadramento legal

Face aos elementos constantes dos autos, e dando-se aqui como integralmente produzida a informação nº 109/2011, de 21.06.2011, produzida pela Divisão de Gestão da Dívida Executiva (DGDE), Direcção de Finanças do Porto, informar-se o seguinte:

Sobre o despacho proferido:

1. Por despacho de 07.07.2011, proferido pelo Chefe de Divisão, por delegação de competências do Director de Finanças, publicada in DR n.? 24, Il.a Série, de 04.11.2010, foi indeferido o pedido de isenção de prestação de garantia apresentado pelo reclamante com os fundamentos expressos na informação n. 109, de 21.06.20111, da DGDE, nomeadamente:

-Porque "Da prova referida pelo executado, articulada com o necessário cumprimento dos requisitos, dos quais depende a isenção de prestação da garantia, nos termos do nº 1, 2 e 4, do artigo 52 da LGT e 169 do CPPT, aos quais acrescem as directivas do supra citado oficio circulado, constata se, pelo não cumprimento da parte do executado, da prova de todos os requisitos exigíveis à dispensa de prestação de garantia”

-Não se verificou "o requisito obrigatório da irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência/inexistência de bens";

-Porque "Consultado o sistema informático, verifica-se que na declaração anual apresentada relativamente ao exercício de 2009, foram declarados valores que apontam para a existência de condições que possibiilitem a obtenção de uma das garantias referidas no nº 1 do artigo 199 do CPPT";

2. Alerta-se para o facto da reclamante referir, erradamente, nos pontos 25.° a 27.°, 36.°, da reclamação, fundamentação que não foi utilizada para fundamentar o despacho de indeferimento;

3. Analisando os elementos disponíveis, quer os remetidos pela sociedade quer os constantes na base de dados da administração fiscal, verificou-se que, aquando da apresentação do pedido de isenção de prestação de garantia, em 27.05.2011, não estavam preenchidos os requisitos legalmente previstos para a dispensa da prestação de garantia, tendo sido indeferido o pedido;

Sobre os factos alegados pela reclamante (-existência da falta de meios económicos; -existência de prejuízo irreparável):

4. Relativamente aos factos alegados nos pontos 1.° a 7.°; 20.° a 44.°, nomeadamente sobre a existência da falta de meios económicos bem como da existência de prejuízo irreparável, não são trazidos aos autos elementos susceptíveis de contrariar a decisão reclamada;

4.1. Contrariando o defendido pela reclamante não foi feita a prova necessária para ser concedida a isenção da prestação da garantia;

4.2. E como já foi referida na informação nº 109, de 21.06.20111, da DGDE, e é Jurisprudência assente (STA): o ónus da prova da verificação dos factos constitutivos dos direitos dos contribuintes recai sobre quem os invoque (cf. art. 74º nº 1 da LGT, e art. 342. o do Código Civil), neste caso sobre a sociedade executada;

4.3. E no mesmo sentido, vejamos o acórdão do STA de 17.12.2008: "A eventual dificuldade que possa resultar para o executado de provar o facto negativo que é a sua responsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição àquele do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras do artigo 344 CC. ";

4.4. Deste modo, e conforme as instruções difundidas no ponto 3, do Oficio Circulado nº 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários: "o requerimento apresentado pelo interessado deve estar devidamente fundamentado, tanto de facto como de direito, e instruído com toda a prova documental necessária para a apreciação da sua pretensão, ou seja, com todos os elementos documentais comprovativos da verificação dos pressupostos de que depende a concessão da dispensa (art. 170º, nº 3 do CPPT)".

4.5. Na reclamação em apreço, é junto pelo reclamante um e-mail datado de 08.07.2011 (posterior ao pedido de isenção e posterior ao despacho de indeferimento) de um funcionário do Banco Millenium BCP, apenas a informar que: "reportando-se a proposta de crédito formulada abaixo por V.Exa, a qual foi objecto da nossa melhor atenção, cumpre-me informar que a mesma não colheu a nossa aprovação";

4.6. Atendendo à ausência de qualquer documento autenticado (anterior ao pedido de isenção) e detalhado sobre as condições do pedido de garantia bancária, proveniente de algumas instituições bancárias, rejeitando de forma fundamentada a concessão de garantia, não se encontra demonstrado, inequivocamente e por essa via que a reclamante não tinha condições para poder aceder a uma garantia bancária;

5. E, ainda será de referir que a reclamante continua a não demonstrar a falta de responsabilidade na eventual insuficiência de bens (pontos 28 a 30)

5. 1. Na petição da reclamação(ponto 28 ) é apenas mencionado que "a administração fiscal não tem razão quando, a propósito da questão da reclamante não ser responsável pela eventual situação de insuficiência ou inexistência de bens...”

5.2. Outro pressuposto de preenchimento obrigatório para haver dispensa de prestação de garantia é a irresponsabilidade do executado pela situação de "alegada insuficiência de bens”, ou seja, é imprescindível que o executado não ser responsável pela eventual situação de insuficiência (ou inexistência) de bens, que originou diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida executiva;

5.3. Para que este pressuposto se verifique deve ser feita prova pelo executado de que não lhe é imputável a insuficiência ou ausência de bens do seu património;

5.4. "No caso especifico das pessoas colectivas, apenas se deve considerar verificado este pressuposto nos casos em que a insuficiência ou inexistência de património não possa resultar da actuação empresarial, ou seja, apenas quando a dissipação dos bens esteja na absoluta indisponibilidade da empresa ou da administração que a representava ou representa, como seja, por exemplo, o caso de catástrofe natural ou humana imprevisível" (cf. 4.° parágrafo, do ponto 1.3. do Oficio Circulado n." 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários")

5.5. Assim, é entendido, na parte final do 4.° parágrafo, do ponto 1.3. do Oficio Circulado nº 60.077, de 29.07.2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Créditos Tributários que:

"Fora destes casos, existirá sempre uma responsabilidade da empresa pelo destino dado aos bens que fazem parte do património colectivo/empresarial, baseada na actuação gestionária dos seus administradores ou gerentes, pelo que, em tais situações, não se poderá considerar verificado este pressuposto de dispensa" .

Sobre a preterição de formalidades essenciais -falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia:

6. Relativamente aos factos alegados nos pontos 8.° a 19.°, designadamente sobre a eventual "preterição de formalidades essenciais, ... por falta de notificação para exercer o seu direito de audição prévia", será de referir que contrariando a posição defendida pelo reclamante, entende-se, salvo melhor opinião, que o despacho de indeferimento que recaiu sobre o pedido de isenção de prestação de garantia não carecia de notificação para exercício de audição prévia;

(…)

Sobre a admissibilidade de subida imediata:

7. Quanto ao pedido de subida imediata para o tribunal, nos termos do artigo 278. do CPPT invocando "prejuízo irreparável e perda de qualquer efeito útil com a subida diferida'), tem sido entendimento unânime da Jurisprudência (do STA) que:

- "Apesar do carácter taxativo que a redacção do nº 3 do artigo 278 do CPPT dá ao elenco dos casos de subida imediata das reclamações, deverá ainda admitir-se, sob pena de violação do direito à tutela judicial efectiva de direitos e interesses legítimos em matéria de contencioso administrativo constitucionalmente garantido (cf. art.268 nº 4, da Constituição da República), a remessa e conhecimento imediato da reclamação sempre que, sem eles, o interessado sofra prejuízo irreparável ou sempre que, sem ela, a reclamação perca toda a utilidade" (Ver Acórdão do STA de 06.07.2011, proferido no Proc. nº 00459/11, relator António Calhau);

- "O alcance da tutela judicial efectiva não se limita à possibilidade de reparação dos prejuízos provocados por uma actuação ilegal, comissiva ou omissiva, da Administração, exigindo antes que sejam evitados os próprios prejuízos, sempre que possível" (Ver Acórdão do STA de 06.07.2011, proferido no Proc.nº 0459/11, relator António Calhau);

III- Conclusões/Parecer:

Atendendo ao supra informado e aos fundamentos legais que sustentam o despacho de indeferimento proferido pelo Chefe de Divisão em 07.07.2011, por delegação de competências do Director de Finanças sou de parecer que:

- Será de manter a decisão de indeferimento, na medida em que o reclamante não demonstrou estarem reunidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da isenção da prestação da garantia;

- Porque, a concessão de dispensa da prestação de garantia pelos serviços da Administração Tributária, para efeitos de suspensão da execução fiscal depende da verificação dos pressupostos consagrados nos artigos: 52º nº 1, 2 e 4 da Lei Geral Tributária e 169º, do Código de Procedimento e Processo Tributário, nomeadamente: 1.° -A prestação da garantia deve ser causa de um prejuízo irreparável para o contribuinte executado; ou; 2º -A prestação de garantia deve ser causa da manifesta falta de meios económicos, revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para pagamento da dívida exequenda e acrescido;

- Quer se baseie no primeiro pressuposto, quer no segundo torna-se necessário que o executado não seja responsável pela situação de insuficiência ou inexistência de bens (3º pressuposto);

- Nestes termos, os dois primeiros pressupostos referidos (1 e 2) são alternativos, ou seja basta que se verifique um ou outro, enquanto que o 3.° pressuposto é sempre de verificação necessária;

- Não houve preterição de nenhuma formalidade essencial, pelo facto de não ter sido efectuada a notificação para exercício de audição prévia;

- Mesmo que se entenda que houve preterição de uma formalidade, pelo facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audição prévia, essa formalidade não é essencial, porque mesmo sem o seu cumprimento, a decisão final não poderia ser diferente, na medida em que, à reclamante, foi dado a possibilidade de provar que reunia os requisitos indispensáveis para ser deferido a sua pretensão, e não o fez nem no pedido formulado, nem na ora reclamação.

- de admitir a subida imediata da reclamação apresentada para o Tribunal Administrativo e Fiscal competente.

Para esse efeito, deverá ser devolvida, ao Serviço de Finanças do Porto-2, a referida reclamação, bem como o processo de execução fiscal n.? 3182201101029860.

À consideração superior. “– Cfr. fls. 85 a 90 dos autos.

12. Com base na informação referida no ponto anterior, foi proferido o Despacho de “Concordo. Proceda-se em conformidade”, pelo Director de Finanças em 13.09.2011, tendo sido remetida a este Tribunal a Reclamação Graciosa – Cfr. fls. 85 dos autos.

13. Em 28.11.2011 foi proferida decisão nestes autos que decidiu anular o despacho do Chefe de Finanças de 07.07.2011, referido em 4, por preterição de formalidade legal, designadamente por não ter sido notificada a reclamante para exercício do direito de audição prévia (art. 60º LGT e 103º do CPA), ali consignando que “Face ao que se acaba de decidir, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos termos do art. 660º do CPC”. – cfr. fls. 127 a 132 dos autos.

14. A FP recorreu da decisão referida no ponto anterior tendo o Supremo Tribunal Administrativo decidido que não ocorreu preterição de formalidade legal referida na decisão referida em 13, tendo decidido, por conseguinte: “…revogar a sentença recorrida e ordenar que os autos regressem à 1ª instância a fim de aí serem conhecidas as restantes questões suscitadas na reclamação” – Cfr. fls. 208 a 226 e fls. 310 e 324 dos autos.

15. De acordo com as informações constantes dos autos, em 06 de Maio de 2011 a reclamante não possuía veículos automóveis registados em seu nome junto da Conservatória do Registo Automóvel do Porto - cfr. fls. 64 dos autos.

16. De acordo com a informação constante dos autos, em 06 de Maio de 2011 a reclamante não possuía bens imóveis registados em seu nome junto da Conservatória do Registo Predial do Porto bens– cfr. fls. 65 dos autos.

17. No exercício de 2010 e 2011 os resultados da reclamante foram os constantes dos documentos de fls. 76 a 78 dos autos, cujo teor se tem por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais.

4.2. Mais se consignou em primeira instância, quanto a factos não provados: «Com interesse para a decisão a proferir, inexistem.».

4.3. E quanto à motivação da decisão de facto: «A decisão sobre a matéria de facto baseou-se no acervo documental constante dos autos (e no PEF incorporado), todos devidamente identificados na matéria assente, por referência à numeração das respectivas folhas.

Ancorou-se ainda o Tribunal na posição assumida pelas partes nos seus articulados.

Foi análise de toda a prova assim enunciada que, em conjugação com as regras da experiência comum, sedimentou a convicção do Tribunal».

4.4. Entre os fundamentos do recurso encontra-se o erro de julgamento de facto. Considera a Recorrente que o tribunal recorrido devia ter dado como provado – com base no mapa de reintegrações e amortizações do imobilizado incorpóreo – que a sociedade apenas iniciou a sua atividade durante o ano de 2008 e não adquiriu desde então qualquer tipo de bens imóveis ou móveis (cfr. artigo 3.º das doutas alegações de recurso e conclusão “D”).

Decorre, porém, do ponto 4.º dos factos provados que o tribunal recorrido deu como assente que a administração tributária assinalou no despacho reclamado precisamente que a sociedade requerente iniciou a sua atividade em 2008. A data do início da atividade da ora Recorrente não é, por isso, um facto controvertido sobre o qual o tribunal recorrido devesse tomar posição. Trata-se, por outro lado, de um facto de natureza instrumental (a sua função e assinalar a data a partir da qual a Recorrente poderia ter adquirido bens), a que, por isso, poderia ter recorrido sem necessidade de consignação nos factos provados.

Quanto à questão de saber se a Recorrente adquiriu ou não bens desde que foi constituída, verificamos que o facto correspondente foi alegado no artigo 29.º do douto requerimento inicial. No entanto – e ao contrário do que entende a Recorrente – consideramos também que o mapa de reintegrações e amortizações do imobilizado para que remete o seu artigo 23.º não é documento bastante para atestar o que a Recorrente pretende. Desde logo porque o seu âmbito temporal é apenas o do exercício de 2009. Depois, porque do seu âmbito só fazem parte elementos do ativo imobilizado e sujeitos a deperecimento – artigo 28.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

Pelo que o recurso não merece provimento nesta parte.

5. Do Julgamento de Direito

5.1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, confirmando a legalidade da decisão administrativa que indeferiu o pedido da Recorrente da dispensa de garantia formulado no âmbito de execução fiscal que corre termos no Serviço de Finanças do Porto 2, julgou improcedente a reclamação respetiva.

A Recorrente não se conforma com o assim decidido em primeira instância por entender que a decisão recorrida não ajuizou corretamente sobre a verificação dos requisitos de dispensa da garantia. Considera a Recorrente, de um lado, que se encontra demonstrada a insuficiência de bens penhoráveis e, de outro lado, que não lhe compete provar a inexistência de culpa.

Mas sem razão, como veremos.

Em relação à insuficiência de bens penhoráveis, assinalamos que a Recorrente estriba a sua alegação na demonstração de que nunca existiram bens imóveis, automóveis ou bens amortizáveis ou reintegráveis de que de fosse titular.

No entanto, a Recorrente não fez qualquer prova – como lhe competia – relativamente a bens não registáveis nem amortizáveis ou reintegráveis e que sejam igualmente penhoráveis. Como refere – com propriedade – a Exmª Sr.ª Representante da Fazenda Pública no artigo 39.º da douta contestação, aquela não demonstra que não disponha, por exemplo, de aplicações financeiras, créditos sobre clientes, contas bancárias, ou outros direitos de crédito suscetíveis de penhora.

E os parcos elementos disponíveis sugerem que tais bens poderão existir ou ter existido, porque a Recorrente se manteve em atividade durante todo este período e registou em 2010 ativos muito superiores ao passivo e ao valor da garantia a prestar. Elementos a que, de resto, o tribunal recorrido fez expressa referência e aos quais a Recorrente nada contrapôs.

Não estando cabalmente demonstrada a inexistência nem a insuficiência de bens penhoráveis (designadamente a partir da data da constituição da sociedade), não poderia considerar-se também demonstrada a inexistência de culpa por essa inexistência ou insuficiência. E muito menos poderia o tribunal pressupor que tal culpa não existiu.

Pelo que o recurso nunca poderia proceder.

6. Conclusões

6.1. Constitui, entre outros, pressuposto da dispensa da garantia a que alude o artigo 52.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária a demonstração, pelo executado, da manifesta falta de meios económicos ou de que a prestação da garantia lhe causa prejuízo irreparável;

6.2. Não demonstra a falta de meios económicos a sociedade comercial que, remetendo para dados do registo de bens imóveis, móveis registáveis e bens amortizáveis ou reintegráveis, nada revela sobre a existência ou inexistência de outros bens penhoráveis, designadamente créditos suscetíveis de penhora.

6.3. Não estando demonstrada a falta ou insuficiência de bens penhoráveis e não estando em causa, em via de recurso, a decisão do tribunal recorrido que não considerou também demonstrado o prejuízo irreparável, fica indemonstrado este pressuposto da dispensa da garantia e prejudicado o conhecimento do restante.

7. Decisão

Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao presente recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 13 de Setembro de 2013

Ass. Nuno Bastos

Ass. Irene Neves

Ass. Pedro Marques

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Texto Integral

1. Relatório

6. Conclusões

7. Decisão