20/24.0T8VFX.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Obrigações obrigatoriamente convertíveis são aquelas em que o emitente é obrigado a proceder ao reembolso do capital em espécie, através da entrega de ações ou obrigações.

2- O regime jurídico aplicável aos valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis (VMOCs) é o previsto para as obrigações no CSC, com as adaptações necessárias em função de as previsões legais terem por matriz as obrigações convertíveis por opção do emitente, e as condições de emissão acordadas entre as partes.

3- Não existe lacuna negocial a integrar nos termos do art. 239º do CC perante um aspeto que uma das partes queria ter regulado de um modo e outra de outro.

4- O vencimento das VMOCs, a sua conversão em ações e o aumento de capital correspondente, até ao registo do mesmo, são reversíveis por mera vontade das partes dado que ainda não produziram efeitos erga omnes.

5- Num contrato em que a obrigação de restituição se concretiza em espécie (conversão em ações) e o pagamento de juros e do prémio de conversão é convencionado ser pago com a entrega das ações (ou seja, depois da conversão, nos termos do art. 371º nº1 do CSC) estamos perante obrigações distintas ao abrigo de uma mesma fonte contratual, não sendo aplicável o regime do nº1 do art. 763º do CC.

6- Os valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis têm como escopo o pagamento em espécie, sendo assim, um risco próprio do contrato o recebimento em espécie de valores mobiliários de valor diverso ao investido, o que tanto pode beneficiar como prejudicar o investidor.

7- Sendo este o escopo do instrumento, não excede o fim social do direito nem é violentada a moral pública o recebimento de ações “sem valor” quando se opera a conversão, nos termos contratualmente previstos, nomeadamente quando, no quadro geral da relação entre as partes a incapacidade de pagamento e a desvalorização das devedoras era do conhecimento e resultado da atuação de ambas as partes.

8- Não ocorre, neste caso, abuso de direito na modalidade de desequilíbrio no exercício, que, a ser aplicado, seria uma forma de tornear o risco próprio de um investimento, através da invocação de desproporção que acaba por lhe ser conatural (e suportada pela ordem jurídica e pelos seus valores).

Acordam os Juízes da Secção de Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

Novo Banco, SA intentou a presente ação declarativa sob a forma comum contra

Promovalor II – Business Advisers, SA e Inland – Promoção Imobiliária, SA,

Pedindo, seja:

a) declarada inexistente a conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland em Acções Promovalor e Acções Inland e, consequentemente,

b) ordenado o cancelamento do registo do aumento de capital lavrado correspondente à “Insc. 9 – Ap. 108/20211202 – Aumento de Capital” relativo à 1.ª Ré (“Promovalor II – Business Advisers, S.A.”),

c) Ser ordenado o cancelamento do registo do aumento de capital lavrado correspondente à “Insc. 14 – AP. 110/20211202 – Aumento de Capital” Relativo à 2.ª Ré (“Inland – Promoção Imobiliária, S.A.”)

Alegou, em síntese, ter sido negociada em 2011 entre o BES e o grupo Promovalor, que engloba as RR., uma reestruturação da dívida então existente que originou a subscrição de obrigações convertíveis em ações no valor de € 160 milhões de euros, 90 milhões de euros quanto à 1ª R. e 70 milhões de euros quanto à 2ª R., tendo por pressuposto a recompra das obrigações por parte das RR, pelo prazo de dez anos.

Em 2017, verificando-se falta de pagamento de prestações vencidas no âmbito de vários financiamentos a sociedades do grupo Promovalor, foram novamente reestruturados os passivos bancários e criado um fundo de investimento alternativo com participação da A. e também das RR., para o qual foram transferidos os empreendimentos e ativos em curso.

No primeiro semestre de 2021 tornou-se evidente que até 31/08/2021, data de conversão das obrigações, não iria ser gerada no âmbito do Fundo liquidez que permitisse o reembolso das obrigações por parte das RR., as quais apresentavam capitais próprios negativos pelo que iniciou diligências para obter a aprovação do seu acionista, o Fundo de Resolução, para a prorrogação do prazo de reembolso/conversão das obrigações em causa, que só obteve nas vésperas de 31/08/2021.

Nessa data enviou a proposta às RR. propondo a alteração da data de reembolso/conversão para 31/08/2023. Seguiu-se uma reunião entre as partes e negociações que as RR. concluíram não ser possível terminar em tempo útil, pelo que propuseram a prorrogação temporária do prazo de reembolso/conversão, por 60 dias, sem qualquer alteração, proposta aceite pela A. por 90 dias.

A A. interpretou a prorrogação como referindo-se ao prazo de reembolso/conversão e não apenas ao registo comercial e entrega das ações e os aditamentos celebrados contêm uma lacuna por apenas se referirem ao prazo de realização de registo e entrega das ações, o que resulta dos próprios considerandos, pelo que o prazo de prorrogação ficou adiado para o dia 29/12/2021.

As RR., porém, promoveram o registo do aumento de capital em 02/12/2021.

A A., face a incumprimento e situação de insolvência por parte das RR. declarou o vencimento antecipado das obrigações em 28/12/21 e interpelou as mesmas para o pagamento do valor em dívida, do montante das obrigações e dos juros e prémio de conversão, não pagos, factos que sempre impediriam a operação de conversão.

Mais alegam abuso de direito por parte das RR.

Por terem sido registados com base em factos falsos, dado não ter existido conversão, devem ser cancelados os registos de aumento de capital.

Citadas as RR. contestaram, pedindo seja determinada a improcedência dos autos e a sua absolvição quanto a ambos os pedidos.

Alegaram, em síntese, que os valores mobiliários subscritos eram valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis não tento tido por pressuposto a recompra das obrigações por parte das RR. Na criação do Fundo Alternativo, cuja titularidade pertence em 95% ao Novo Banco, não se renegociaram os valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis, e foram para este transferidos todos os ativos do Grupo Promovalor, sendo a finalidade a liquidação do passivo bancário, pelo que as RR. ficaram sem capacidade de gerarem receitas.

Em 2021 ocorreu a conversão das obrigações na data de 31/08/2021, o que foi informado à A. iria ocorrer, por comunicação de 30/08/2021.

A prorrogação foi comunicada pela A. aos RR., que nunca propuseram a prorrogação por dois anos e aceitaram reunir e discutir apenas a prorrogação do prazo de entrega das ações, dado que a conversão já tinha ocorrido, estando a A. ciente de tal e tendo sido apenas esse o prazo prorrogado, como resulta expressamente dos aditamentos assumidos pelas partes.

No mais defendem-se por impugnação.

Realizou-se audiência prévia, foi proferido despacho saneador e foram identificados o objeto do litigio, fixados os factos assentes e enunciados os temas da prova.

Foi designada e realizada audiência final após a qual veio a ser proferida sentença nos termos da qual:

«Pelo exposto, julga-se a acção improcedente e, em consequência, absolve-se as Rés Promovalor II – Business Advisers, S.A. e Inland – Promoção Imobiliária, S.A. dos pedidos formulados pelo Autor Novo Banco, S.A

Custas pelo Autor.

Registe e notifique.»

Inconformada, apelou a A., pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por decisão que ordene o cancelamento dos registos de aumento de capital, formulando as seguintes conclusões:

“1. Em 29.8.2011, no âmbito da reestruturação da dívida bancária das Recorridas, no valor de cerca de € 370.000.000,00 (Factos Provados n.ºs 13 a 19), o então Banco Espírito Santo (BES), ao qual sucedeu o Recorrente, concedeu às Recorridas um empréstimo no valor de € 160.000.000,00, sob a forma de subscrição de obrigações convertíveis em acções (“Obrigações”), sendo de € 90.000.000,00 à 1.ª Recorrida (Promovalor) e de € 70.000.000,00 à 2.ª Recorrida (Inland), nos termos e condições que constam dos Factos Provados n.ºs 22 a 43.

2. Conforme se demonstrou, as partes não pretendiam que o Banco se viesse a tornar accionista das Recorridas, por via da conversão das obrigações que estas emitiram, prevendo, antes, como desfecho do financiamento concedido (a) o seu pagamento com a liquidez gerada pelo sucesso dos projectos imobiliários (Facto Provado n.º20) ou, na falta deste, (b) o pedido do respectivo reembolso (Facto Provado n.º21).

3. O Doc. 9 junto com a petição inicial (e também junto como Doc. 5 da contestação), e que, como a sentença recorrida aponta, serviu de base ao empréstimo obrigacionista, prevê expressamente nas suas págs. 9, 17 e 19 a utilização da referida liquidez gerada para fazer face ao pagamento dos empréstimos obrigacionistas, com a concomitante recompra / amortização / reembolso das obrigações emitidas pelas Recorridas.

4. Também as testemunhas T1 e T2, cujas rúbricas estão apostas no referido Doc. 9, confirmaram nos respectivos depoimentos, tal como citados e transcritos no corpo destas alegações, que a utilização da liquidez para pagamento das obrigações emitidas equivale à sua recompra, reembolso ou amortização, realidade que não foi, tão pouco, abalada pelo depoimento das demais testemunhas, designadamente o de T3, nos termos explicitados no corpo desta peça.

5. A recompra ou reembolso das obrigações por parte das emitentes como pressuposto dos financiamentos concedidos tão pouco é contrariada, ao contrário do referido na sentença recorrida, pelo acordo junto como Doc. 6 da contestação e nos termos do qual o BES e os então administradores e accionistas das Recorridas acordaram uma opção de venda e de compra (cf. Factos Provados n.ºs 44 a 47); no seu depoimento, a referida testemunha T1 formula, aliás, a pergunta “Como é que se paga as obrigações?”, a que responde textualmente “Ou reembolsando, comprando para o seu balanço e depois, portanto, havia um contrato com os accionistas de opções de compra e venda, penso que havia, não sei exactamente os detalhes”.

6. Porém, a sentença recorrida julgou como não provado o facto, alegado no artigo 28.º da petição inicial, que “conforme consta das condições de aprovação, estava subjacente à aprovação, como respectivo pressuposto, a recompra das obrigações por parte das Rés” (Facto Não Provado B.).

7. Ora, como decorre da fundamentação que é apresentada nas pág. 45 e 46, a sentença recorrida não apreendeu que o reembolso ou amortização das obrigações (através dos fundos gerados pelos projectos imobiliários) é nem mais nem menos que a recompra das obrigações. Trata-se da mesma realidade, como também textualmente atestado pelo Doc. 9 da petição inicial / Doc. 5 da contestação que indistintamente refere “recompra das obrigações” (pág. 9) e “amortização das obrigações” (pág. 19)

8. Também a respeito de uma nova reestruturação ocorrida em 2017, a sentença recorrida, embora tenha dado como provada a expectativa de ser gerada liquidez pelo sucesso dos projectos imobiliários (Facto Provado n.º 55), julgou como não provado, o segmento relativo à recompra das obrigações por via dessa liquidez (Facto Não Provado C.),

9. desconsiderando, uma vez mais, conforme resulta da respectiva fundamentação vertida na pág. 46, que amortização do empréstimo obrigacionista e recompra das obrigações são o mesmo, o que aliás também foi sublinhado pela testemunha T2 a propósito da referida reestruturação de 2017, nos termos que constam do respectivo depoimento referido e transcrito no corpo destas alegações.

10. Assim, em face da referida prova, por terem relevância para a decisão da causa e em coerência com os Factos Provados n.ºs 20 e 55, devem os Factos Não Provados B. e C. transitar para o elenco dos factos provados.

11. Conforme se demonstrou nos Factos Provados n.ºs 56 a 63, não tendo sido gerada liquidez suficiente que permitisse o pagamento de qualquer montante em dívida ao Recorrente, este a partir de Junho de 2021 implementou um conjunto de procedimentos internos e junto do Fundo de Resolução com vista à apresentação de uma proposta para prorrogação do prazo de conversão das obrigações, o que veio a suceder com o envio às Recorridas das cartas de 31.8.2021 (Factos Provados n.ºs 63 e 64; Docs. 20 e 21 da petição inicial), que incluíam os termos de uma prorrogação para 31 de Agosto de 2023.

12. Ora, face à prova que foi produzida, tanto documental, como testemunhal, deve dar-se como provado que, na sequência daquela proposta:

a. Houve uma efectiva negociação das partes para prorrogarem o prazo de conversão das obrigações, pelo que os Factos Não Provados H. e I. devem transitar para o elenco dos factos provados;

b. Havia de ambas as partes, e não apenas do Recorrente, a vontade de fazer essa prorrogação, mediante aditamentos aos contratos de financiamento, pelo que os Factos Provados n.ºs 90, 91 e 92 devem ser alterados para passar a incluir ambas as partes.

13. Desde logo, e no que se refere à prova documental, a vontade das Recorridas de também encetarem e participarem numa negociação para prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações, resulta do e-mail que estas enviaram ao Recorrente a 8 de Setembro de 2021 (cf. DOC. 25 da petição inicial) e a que se referem os Factos Provados n.ºs 69 a 74.

14. Com efeito, como se demonstrou, no referido e-mail as Recorridas fizeram constar:

a. A sua posição quanto às condições apresentadas pelo Recorrente no dia 31 de Agosto de 2021 para a prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações;

b. As propostas adicionais que pretendiam negociar com o Recorrente no âmbito da referida prorrogação;

c. Uma proposta para que as Obrigações fossem prorrogadas pelo prazo de sessenta dias, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo de estabelecer uma negociação mais aprofundada (cf. DOC. 25 da petição inicial).

15. A referida proposta das Recorridas para uma prorrogação intercalar, por um prazo de 60 dias e sem alteração adicional – para além desse prazo -, para permitir uma negociação aprofundada das condições apresentadas pelas partes tem necessariamente subjacente a vontade quanto à prorrogação temporária do prazo de reembolso/conversão das Obrigações,

16. vontade que foi reiterada no email enviado para o Recorrente no dia 23 de Setembro de 2021, através dos seus Advogados, a que se refere o Facto Provado n.º 75, em que solicitaram ao Recorrente, com a brevidade possível, uma resposta formal à proposta das Recorridas, relativa à proposta do Recorrente de “…prorrogar o prazo das VMOCs…” (i.e. das Obrigações) (cf. DOC. 26 da petição inicial).

17. Conforme consta do Facto Provado n.º 77, a 28 de Setembro de 2021, o Recorrente comunicou às Recorridas que estava de acordo com a pretensão de prorrogar as Obrigações por um prazo adicional de 90 dias nos actuais termos e condições, sem qualquer alteração adicional (cf. DOC. 27 da petição inicial), tendo estas respondido através de e-mail enviado no dia 29 de Setembro de 2021, “existir entendimento em relação ao essencial” (Facto Provado n.º 78).

18. Por outro lado, e no que se refere à prova testemunhal, cumpre referir que a testemunha T2, confirmou nos termos do respectivo depoimento indicados e transcritos no corpo destas alegações, que na sequência da carta do Recorrente de 31.8.2021, remetida por e-mail pela própria testemunha (cf. Facto Provado n.º 64 e Doc. da petição inicial), abriu-se uma negociação entre as partes para a prorrogação da data da conversão das obrigações para Agosto de 2023.

19. Por seu turno, a testemunha T4 confirmou que face à necessidade de negociar algumas das condições necessárias à prorrogação, apresentadas pelas partes, as mesmas acordaram numa prorrogação intercalar, conforme resulta do respectivo depoimento nos termos citados e transcritos no corpo desta peça.

20. Reconhecendo-se que a Cláusula Primeira não expressa de forma clara a vontade das partes de prorrogarem (intercalarmente) o prazo das obrigações, é, ainda assim, possível retirar essa vontade de uma leitura integrada da respectiva redacção, incluindo dos respectivos considerandos, o que, aliás, é confirmado no Parecer da Prof. Ana Perestrelo de Oliveira junto em 16.9.2024.

21. Muito especialmente, na Cláusula Segunda dos Aditamentos estabeleceu-se que todos os demais termos e condições das Obrigações “…que não sejam alterados pelo presente aditamento mantêm-se inalterados e em vigor”, sendo que, nos termos detalhados no Parecer da Prof. Ana Perestrelo de Oliveira junto aos autos em 16.9.2024 tal estipulação contratual só é possível e faz sentido se os aditamentos tivessem por efeito a alteração do prazo de reembolso/conversão das Obrigações.

22. Assim, para além de ter ficado espelhado nos Aditamentos que estes foram celebrados com objectivo de estabelecer um período adicional para aprofundar as negociações sobre as condições da eventual prorrogação definitiva do prazo de reembolso/conversão das Obrigações, ficou também claro que o Recorrente e as Recorridas pretendiam que essa prorrogação fosse feita “…sem qualquer alteração adicional…” (cf. considerando E) dos Aditamentos).

23. Declarando o Recorrente e as Recorridas que pretendiam uma prorrogação do prazo, sem qualquer alteração adicional e para permitir uma negociação aprofundada, é manifesto que a respectiva vontade era a de prorrogar o prazo de reembolso/conversão das Obrigações, e não apenas o prazo para a realização do registo ou para a entrega dos títulos, pois tal não evitaria a conversão e concomitantemente a inaplicabilidade de várias cláusulas contratuais.

24. Assim, com base na prova documental e testemunhal indicadas, devem os Factos Não Provados H. e I. ser dados como provados e alterados os Factos Provados n.º 90 a 92, substituindo-se as referências aí vertidas a “o Autor” por “as Partes”, com a redacção sugerida no corpo destas alegações.

25. Não tendo a redacção dos aditamentos acolhido uma cláusula contendo a prorrogação do prazo de reembolso / conversão das obrigações, conclui-se que existe uma lacuna nos referidos aditamentos que deve ser integrada de acordo com os critérios do artigo 239.º do Código Civil.

26. A omissão dessa prorrogação não está de acordo com a vontade das Partes que presidiu à celebração dos Aditamentos: a manutenção em vigor dos termos e condições das Obrigações, na medida em que esses termos e condições não fossem alterados pelos Aditamentos.

27. Mais, a não prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações ao abrigo dos Aditamentos gera uma contradição entre a Cláusula Primeira dos Aditamentos - que apenas prorroga o prazo para o cumprimento das formalidades associadas ao aumento de capital das Emitentes –, e a Cláusula Segunda dos Aditamentos – em que as partes declaram querer manter a vigência das Obrigações – e o objectivo principal subjacente à celebração dos Aditamentos: prorrogação, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo da estabelecer uma negociação mais aprofundada.

28. Assim, atendendo a que o objectivo dos Aditamentos foi prorrogar as Obrigações, sem quaisquer outras alterações, pelo prazo de 120 dias a contar de 31 de Agosto de 2021, terminado no dia 29 de Dezembro de 2021, para as partes poderem aprofundar as negociações sobre as condições da prorrogação definitiva do prazo de reembolso/conversão das Obrigações,

29. a lacuna dos Aditamentos deve ser integrada de modo a incluir uma disposição que alteraria o prazo de reembolso/conversão das Obrigações para o dia 29 de Dezembro de 2021, produzindo essa prorrogação efeitos desde o dia 31 de Agosto de 2021.

30. E mesmo que entenda não ter sido intenção das Recorridas prorrogar o prazo de reembolso/conversão das Obrigações, ainda assim a referida integração deve ser feita ao abrigo da parte final do artigo 239.º do Código Civil e de acordo com os ditames a boa-fé que no caso concreto impõem uma solução diferente da que resultaria do que uma das partes teria querido relativamente ao ponto omisso.

31. Com efeito, não tendo as Recorridas reembolsado o Recorrente dos empréstimos concedidos, nem pago os valores que seriam devidos pela conversão (Facto Provado n.º 108), a solução de reconhecer que o Recorrente tem apenas direito a ficar com acções de sociedades que não têm qualquer valor (Factos Provados n.ºs 103 e 106) é claramente atentatória do princípio da boa-fé.

32. Ao decidir em sentido diverso, isto é, pela desnecessidade de integrar o clausulado pelas partes, a sentença recorrida fez uma errada aplicação do artigo 239.º do Código Civil.

33. Nos termos dos Contratos, conforme alterados pelos Aditamentos devidamente integrados, as Recorridas não tinham qualquer direito a converter as Obrigações em acções representativas das Recorridas antes da data do reembolso/conversão das Obrigações, isto é, 29 de Dezembro de 2021.

34. Consequentemente, por não estarem verificadas as condições da conversão das Obrigações em acções das Recorridas, em particular, por ter sido realizada antes da data de reembolso/conversão acordada pelas partes, a decisão de conversão efectuada pelas Recorridas foi ineficaz (cf. artigos 270.º e 278.º do Código Civil) e, por isso, não afectou a posição do Recorrente enquanto titular das Obrigações.

35. De resto, o comportamento das Recorridas, ao promoverem, sem fundamento, os registos dos aumentos de capital constituiu um incumprimento dos Contratos e respectivos Aditamentos celebrados com o Autor e uma declaração antecipada, inequívoca e definitiva de que não pretendiam continuar as negociações que justificaram a celebração dos Aditamentos.

36. Ponderado o referido incumprimento, considerada a situação de manifesta insolvência das Recorridas e de mora incorrida pela 1.ª Recorrida, a que aludem os Factos Provados n.ºs 103, 104 e 106, o Recorrente podia exigir às Recorridas o reembolso imediato e antecipado das Obrigações, conforme o fez em 28.12.2021 nos termos dos Factos Provados n.ºs 105, 107 e 109 e ao abrigo do artigo 780.º, n.º 1 do Código Civil e dos termos e condições das Obrigações Promovalor (cf. “Vencimento Antecipado”, Anexo II do DOC. 10 junto com a petição inicial).

37. Por último, ainda que se entendesse que os aditamentos não carecem de ser integrados por forma a reconhecer que a o prazo de conversão das obrigações foi prorrogado para 29 de Dezembro de 2021, o que apenas por cautela se admite, sempre se dirá que ainda assim essa conversão não teve lugar.

38. Com efeito, conforme se demonstrou nos Factos Provados n.ºs 31 e 40, a conversão das Obrigações estava sujeita ao pagamento, em simultâneo, ao Recorrente dos juros e prémio de conversão das obrigações, num total de € 131.137.346,40 que as Recorridas não pagaram (cf. Facto Provado n.º108).

39. Assim, e por um lado, a conversão estava dependente de obrigações cumulativas, incluindo não só o registo do aumento de capital e a entrega das Acções, mas também o pagamento de juros e do prémio de conversão, como decorre dos Contratos e dos respectivos aditamentos.

40. Logo, ainda que o prazo de prorrogação não se tivesse prorrogado, a conversão nunca teria sucedido, por falta de cumprimento das várias obrigações cumulativas por parte das Recorridas, não estando o Recorrente, ao abrigo do princípio da pontualidade previsto no artigo 763.º, n.º 1 do Código Civil, obrigado a aceitar essa conversão sem o pagamento dos juros e do prémio de conversão, que recaem sobre cada uma das Recorridas, pelo que ao decidir de forma diversa a sentença recorrida violou a referida disposição legal.

41. Acresce que tendo beneficiado, durante largos anos, dos financiamentos de valores avultadíssimos que lhes foram sendo concedidos e das reestruturações que o Recorrente foi acordando para que as Recorridas pudessem exercer a respectiva actividade, estas pretendem que o Recorrente, que emprestou € 160.000.000 nada receba, ficando apenas com acções de sociedades sem qualquer valor, situação que, como a sentença recorrida reconhece, conduz a um manifesto desequilíbrio entre uma posição e outra, “proveniente sobretudo da falta de pagamento pelas Recorridas dos juros e do prémio de conversão, bem como da alteração do estatuto do Autor, que passou a ser accionista de sociedades em situação de insolvência técnica”.

42. Assim ao terem procedido ao registo do aumento de capital com base numa acta e em declarações, sem terem cumprido as demais obrigações previstas para a conversão das obrigações, as Recorridas agiram em abuso de direito, ao contrário do que concluiu a decisão recorrida, que assim violou o disposto no artigo 334.º do Código Civil.

43. Nos termos de tudo quanto veio exposto nos capítulos anteriores, resulta que as Obrigações nunca se converteram, devendo, pois, assim, eliminar-se os pontos 102, 111 e 112, que pressupõem essa conversão, do elenco dos Factos Provados.

44. Consequentemente, os registos de aumentos de capital das Recorridas foram realizados com base em factos inexistentes, isto é, actos que nem sequer se chegaram a verificar, falsamente declarados à Conservatória do Registo Comercial,

45. pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que, na procedência da acção, declare tal inexistência e, consequentemente, ordene os cancelamentos dos registos do aumento de capital lavrado correspondente à “Insc. 9 – Ap. 108/20211202 – Aumento de Capital” relativo à 1.ª Recorrida e do aumento de capital lavrado correspondente à “Insc. 14 – AP. 110/20211202 – Aumento de Capital” relativo à 2.ª Recorrida, nos termos do artigo 20.º do Código do Registo Comercial, com o que V. Exas. farão a habitual JUSTIÇA!”

Contra-alegaram as RR., pedindo seja julgado improcedente o recurso, mantendo-se a sentença proferida.

O recurso foi admitido por despacho de 27/02/2025 (ref.ª 164203000).

Foram colhidos os vistos.

Cumpre apreciar.

2. Objeto do recurso

Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.

Consideradas as conclusões acima transcritas são as seguintes, por ordem de conhecimento, as questões a decidir:

- impugnação da matéria de facto;

- existência de uma lacuna no acordo de prorrogação celebrado entre as partes e respetivo sentido de integração/ interpretação do acordo nos termos do art. 239º do CC;

- falta de conversão das obrigações por ausência de pagamento de juros e prémios de conversão;

- abuso de direito por parte das RR.

3. Fundamentos de facto

Foi proferida, em 1ª instância, a seguinte decisão relativa à matéria de facto:

“II.1. Os factos

II.1. 1. Factos provados

1. O Autor é uma sociedade comercial que se dedica à actividade bancária.

2. O Autor foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, no âmbito de uma medida de resolução aplicada ao Banco Espírito Santo, SA ("BES”) nos termos do n.º 5 do artigo 145.º-G do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, com a redacção em vigor na data da referida deliberação, tendo sido transmitidos para o Autor todos os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais do BES não expressamente identificados como estando excluídos dessa transferência.

3. Entre outros activos, passivos e elementos patrimoniais não expressamente excluídos pela Deliberação do BdP e, portanto, transferidos para o Autor, foi para este cedida a posição contratual do BES nos contratos celebrados com as Rés.

4. No contexto da medida de resolução aplicada ao BES, o Fundo de Resolução prestou apoio financeiro determinado pelo BdP para efeitos de realização do capital social do Autor, detendo, à data da instauração da acção, uma participação no capital social do Autor, em percentagem não concretamente apurada de cerca de 15%.

5. A 1.ª Ré é uma sociedade comercial, cujo objecto social é a “actividade de assessoria e planeamento de negócios e investimentos”, podendo “ainda adquirir e alienar participações em sociedades com objecto diferente do referido no número anterior, em sociedades reguladas por leis especiais, bem como formar agrupamentos complementares de empresas, constituir novas sociedades, consórcios e associações em participação, quer em território nacional, quer no estrangeiro”.

6. A 2.ª Ré é uma sociedade comercial, cujo objecto social é a “compra, venda ou arrendamento de bens imóveis e a realização, promoção e gestão de urbanizações, bem como a construção, promoção, comercialização e gestão de edifícios ou parte deles e ainda actividades de consulta e planeamento urbanístico e direcção e fiscalização de obras e empreitadas. A sociedade poderá ainda dedicar-se a revenda de bens imóveis adquiridos para esse fim e à compra e venda de participações sociais em sociedades com igual ou diferente objecto”.

7. Trata-se de duas sociedades constituídas e dominadas pelo empresário e antigo dirigente desportivo P1, em cuja administração e estrutura accionista, para além do próprio, participaram a sua mulher P2 e os seus filhos P3 e P4.

8. O Conselho de Administração de ambas as Rés é composto por P1, Presidente, e por P5, Vogal, sendo que ambos sempre integraram o Conselho de Administração das Rés.

9. P1 consta, no Registo Central de Beneficiário Efectivo, como o beneficiário efectivo de ambas as Rés.

10. Ambas as Rés pertencem ao Grupo Promovalor que se dedica à promoção imobiliária e turística.

11. As Rés estão em relação de grupo, sendo a 1.ª Ré a única acionista da 2.ª Ré.

12. Do Grupo Promovalor faziam ainda parte outras sociedades, as quais tinham por objecto o desenvolvimento de projectos e empreendimentos de habitação, turísticos e de serviços em Portugal, Espanha, Moçambique e Brasil.

13. No âmbito das respectivas actividades e para fazer face aos investimentos que levaram a cabo, as várias sociedades do Grupo Promovalor solicitaram ao BES, financiamentos, os quais foram concedidos nos termos e condições de contratos celebrados entre as partes.

14. Em resultado dos diferentes empréstimos contraídos, em Fevereiro de 2011 a exposição total do BES ao Grupo Promovalor ascendia a cerca de € 370.000.000,00.

15. Dada a elevada exposição bancária, no início de 2011 as partes negociaram uma reestruturação da dívida existente, tendo como principal objectivo conceder ao Grupo Promovalor o tempo necessário para aprovar, desenvolver, valorizar e vender os projectos imobiliários em curso, com vista ao pagamento integral da dívida contraída junto do BES.

16. Neste contexto, enquanto parte da reestruturação, foi procurada uma solução que permitisse a continuação do referido desenvolvimento dos projectos através de um empréstimo ao Grupo Promovalor, mas que, ao mesmo tempo, não implicasse custos acrescidos associados a novos financiamentos.

17. Por outro lado, as Rés para poderem prosseguir a respectiva actividade careciam de fazer um reforço dos seus capitais próprios.

18. Assim, foi acordado entre o BES e as Rés que a solução adequada aos fins pretendidos seria a subscrição de obrigações convertíveis em acções.

19. Esta modalidade de financiamento permitiria a cada uma das Rés (i) obter o referido reforço dos capitais próprios de que ambas necessitavam, já que, de acordo com as normas contabilísticas aplicáveis, a emissão dessas obrigações pode ser contabilizada, em termos de balanço, como capital próprio; para além do mais, (ii) também permitia utilizar parte do montante financiado para liquidar outras obrigações vencidas junto do BES – o que sucedeu, (iii) obter apoio de tesouraria, (iv) melhores condições no que respeita a juros por comparação com outros instrumentos de financiamento e, (v) possibilitar um empréstimo a longo prazo, compatível com o tempo necessário para o desenvolvimento dos projectos em curso, condições que potenciavam a obtenção, por parte das Rés, de dinheiro suficiente para, a longo prazo, procederem ao pagamento da dívida ao BES.

20. As partes, incluindo o BES, assumiram que os projectos imobiliários das Rés em curso iriam ser bem-sucedidos, gerando uma margem líquida que lhes permitiria, designadamente, o pagamento da dívida.

21. E caso, a final, não se verificasse o sucesso dos projectos imobiliários, com uma concomitante situação de incumprimento e / ou insolvência das Rés, o Autor tinha a faculdade, nos termos da lei, de pedir o reembolso do financiamento concedido.

22. Foi com base nos pressupostos sob 15 a 21 que o BES aceitou conceder às Rés um empréstimo no valor total de € 160.000.000, sob a forma de subscrição de obrigações convertíveis em acções.

23. No dia 29 de Agosto de 2011, o BES e a 1ª Ré Promovalor celebraram um Contrato de Organização, Montagem e Garantia de Subscrição relativo à emissão por subscrição particular de 180.000 Obrigações no montante total de € 90.000.000, denominada “Obrigações Promovalor 2011-2021 Obrigatoriamente Convertíveis em Acções” (“Contrato Promovalor”).

24. Nos termos e condições do referido contrato, a 1ª Ré acordou com o BES as regras respeitantes à organização, montagem, garantia de subscrição e liquidação financeira de 180.000 obrigações escriturais nominativas com o valor nominal unitário de € 500,00 (“Obrigações Promovalor”) e um valor de emissão total de € 90.000.000,00.

25. De acordo com a alínea b) do n.º 2 da Cláusula Segunda e com a Cláusula Quinta do Contrato Promovalor, o BES garantiu a subscrição das Obrigações Promovalor até ao respectivo valor nominal total.

26. No dia 31 de Agosto de 2011, a 1.ª Ré emitiu as Obrigações Promovalor que, na mesma data, foram subscritas integralmente pelo BES e por este efectuado a liquidação financeira do preço de subscrição unitário de € 500,00, correspondente ao valor nominal das Obrigações Promovalor, com o pagamento da totalidade do preço de subscrição o montante de € 90.000.000,00 (deduzidos da comissão ao BESI e encargos fiscais que sobre a mesma incidiram).

27. As Obrigações Promovalor foram inscritas na Central de Valores Mobiliários, um sistema centralizado de valores mobiliários gerido pela Interbolsa - INTERBOLSA – Sociedade Gestora de Sistemas de Liquidação e de Sistemas Centralizados de Valores Mobiliários, S.A. (“Interbolsa”), sob o Código PVOAOE-R (Código ISINPTPPVOAOE0008).

28. Como necessário pressuposto da celebração do Contrato Promovalor, por deliberação da Assembleia Geral realizada no dia 28 de Julho de 2011, os accionistas da 1.ª Ré deliberaram aprovar as condições da emissão das Obrigações Promovalor e o aumento de capital da 1.ª Ré no montante correspondente ao valor de emissão das Obrigações Promovalor, ou seja, de € 90.000.000,00

29. Este aumento de capital apenas ocorreria em caso de conversão das Obrigações Promovalor, o que apenas poderia suceder na data da conversão ou, por opção dos obrigacionistas, antes da data de conversão nos termos e condições do Contrato Promovalor.

30. Podendo as partes a cada momento alterar essa data de reembolso/conversão.

31. Nos termos do Contrato Promovalor e da Ficha Técnica que constitui o Anexo II ao referido contrato ("Ficha Técnica”),

(i) As Obrigações Promovalor foram emitidas por um prazo de 10 anos a contar da data de liquidação, ou seja, 31 de Agosto de 2011, sendo a data de vencimento o dia 31 de Agosto de 2021, data em que se converteriam em “acções ordinárias da Promovalor, SGPS, S.A. […] emitidas em aumento de capital a realizar para o efeito (“Acções Promovalor”)”;

(ii) Efectuada a conversão, a 1.ª Ré dispunha de um prazo de 30 dias para efectuar o registo do aumento de capital e entregar os títulos representativos da Acções Promovalor;

(iii) A quantidade de Acções Promovalor a atribuir ao BES em caso de conversão obrigatória ou potestativa seria determinada com base num rácio de conversão de “196 acções ordinárias da Promovalor, SGPS, S.A. por cada Obrigação, representando assim a conversão total das Obrigações 66,22% do capital social da Emitente”;

(iv) O empréstimo estava sujeito ao pagamento de juros, pelo que a 1.ª Ré deveria pagar ao BES, na data da conversão, juros calculados à taxa anual fixa de 5% sobre o capital das Obrigações Promovalor em dívida, os quais se venciam e capitalizavam anualmente no dia 31 de Agosto de cada ano a que acrescia um prémio de conversão calculado à taxa anual fixa de 1%, capitalizável, que se vencia igualmente na data da conversão, ou seja, no dia 31 de Agosto de 2021, nos seguintes termos:

Data de conversãoJurosPrémio

Final do 1º ano5,000%1,000%

Final do 2º ano10,250%2,110%

Final do 3º ano15,763%3,339%

Final do 4º ano21,551%4,697%

Final do 5º ano27,628%6,194%

Final do 6º ano34,010%7.842%

Final do 7º ano40,710%9,653%

Final do 8º ano47,746%11,639%

Final do 9º ano55,133%13,815%

Final do 10º ano62,889%16,195%

(v) Os juros corridos e o prémio de conversão definidos no referido quadro seriam pagos juntamente com a entrega das acções ordinárias da 1.ª Ré ao Autor;

(vi) O Autor poderia requerer, sem qualquer penalização, a conversão antecipada, total ou parcial, das Obrigações Promovalor de que fosse titular no dia 31 de Agosto de 2016, no dia 31 de Agosto de 2017, no dia 31 de Agosto de 2018, no dia 31 de Agosto de 2019 e no dia 31 de Agosto de 2020, mediante notificação à 1.ª Ré com um pré-aviso de 30 dias;

(vii) A 1.ª Ré estava obrigada a reembolsar imediata e antecipadamente o montante correspondente ao valor nominal das Obrigações Promovalor, acrescido do pagamento do montante dos juros e do prémio de conversão corridos até à data do reembolso, no caso de verificação de determinadas situações de vencimento antecipado, incluindo a mora no pagamento ou vencimento antecipado de qualquer outro endividamento financeiro ou, nos termos da lei, no caso de se encontrar numa situação de insolvência, ainda que não declarada.

32. No dia 29 de Agosto de 2011, o BES e a 2.ª Ré Inland celebraram um Contrato de Organização, Montagem e Garantia de Subscrição relativo à emissão por subscrição particular de 140.000 Obrigações no montante total de € 70.000.000, denominada “Obrigações Inland 2011-2021 Obrigatoriamente Convertíveis em Acções”.

33. Nos termos e condições do Contrato Inland, a 2.ª Ré acordou com o BES as regras respeitantes à organização, montagem, garantia de subscrição e liquidação financeira de 140.000 obrigações escriturais nominativas com o valor nominal unitário de € 500,00 (“Obrigações Inland” e, em conjunto com as Obrigações Promovalor, as “Obrigações”) e um valor de emissão total de € 70.000.000,00.

34. De acordo com a alínea b) do n.º 2 da Cláusula Segunda e com a Cláusula Quinta do Contrato Inland, o BES garantiu a subscrição das Obrigações Inland até ao respectivo valor nominal total.

35. No dia 31 de Agosto de 2011, a 2.ª Ré emitiu as Obrigações Inland que, na mesma data, foram subscritas integralmente pelo BES e por este efectuado a liquidação financeira do preço de subscrição unitário de € 500,00, correspondente ao valor nominal das Obrigações Inland, totalizando o total do preço de subscrição o montante de € 70.000.000,00 (deduzidos da comissão ao BESI e encargos fiscais que sobre a mesma incidiram).

36. As Obrigações Inland foram integradas na Central de Valores Mobiliários, um sistema centralizado de valores mobiliários gerido pela Interbolsa, sob o Código INLAOE-R (Código ISIN PTILNAOE0000).

37. Na Assembleia Geral de accionistas da 2.ª Ré, realizada no dia 28 de Julho de 2011, a 1.ª Ré, na qualidade de accionista única da 2.ª Ré, aprovou as condições das Obrigações Inland e o aumento de capital da 2.ª Ré no montante correspondente ao valor de emissão das Obrigações Inland, ou seja, € 70.000.000,00.

38. Este aumento de capital apenas ocorreria em caso de conversão das Obrigações Inland, o que apenas poderia suceder na data da conversão ou, por opção dos obrigacionistas, antes da data de conversão nos termos e condições do Contrato Inland.

39. Podendo as partes a cada momento alterar essa data de reembolso/conversão.

40. Nos termos do Contrato Inland e da Ficha Técnica que constitui o Anexo II ao referido contrato ("Ficha Técnica”),

(i) As Obrigações Inland foram emitidas por um prazo de 10 anos a contar da data de liquidação, ou seja, 31 de Agosto de 2011, sendo a data de vencimento o dia 31 de Agosto de 2021, data em que se converteriam em “acções ordinárias da Inland (…) emitidas em aumento de capital a realizar para o efeito (“Acções Inland”)”;

(ii) Efectuada a conversão, a 2.ª Ré dispunha de um prazo de 30 dias para efectuar o registo do aumento de capital e entregar os títulos representativos da Acções Inland;

(iii) A quantidade de Acções Inland a atribuir ao BES em caso de conversão obrigatória ou potestativa seria determinada com base num rácio de conversão de “160 acções ordinárias da Inland – Promoção Imobiliária, S.A. por cada Obrigação, representando assim a conversão total das Obrigações 63,28% do capital social da Emitente”;

(iv) O empréstimo estava sujeito ao pagamento de juros, pelo que a 2.ª Ré deveria pagar ao BES, na data da conversão, juros calculados à taxa anual fixa de 5% sobre o capital das Obrigações Inland em dívida, os quais se venciam e capitalizavam anualmente no dia 31 de Agosto de cada ano a que acrescia um prémio de conversão calculado à taxa anual fixa de 1%, capitalizável, que se vencia igualmente na data da conversão, ou seja, no dia 31 de Agosto de 2021, nos seguintes termos:

Data de conversãoJurosPrémio

Final do 1º ano5,000%1,000%

Final do 2º ano10,250%2,110%

Final do 3º ano15,763%3,339%

Final do 4º ano21,551%4,697%

Final do 5º ano27,628%6,194%

Final do 6º ano34,010%7.842%

Final do 7º ano40,710%9,653%

Final do 8º ano47,746%11,639%

Final do 9º ano55,133%13,815%

Final do 10º ano62,889%16,195%

(v) Os juros corridos e o prémio de conversão definidos no referido quadro seriam pagos juntamente com a entrega das acções ordinárias da 2.ª Ré ao Autor;

(vi) O Autor poderia requerer, sem qualquer penalização, a conversão antecipada, total ou parcial, das Obrigações Inland de que fosse titular no dia 31 de Agosto de 2016, no dia 31 de Agosto de 2017, no dia 31 de Agosto de 2018, no dia 31 de Agosto de 2019 e no dia 31 de Agosto de 2020, mediante notificação à 2.ª Ré com um pré-aviso de 30 dias;

(vii) A 2.ª Ré estava obrigada a reembolsar imediata e antecipadamente o montante correspondente ao valor nominal das Obrigações Inland, acrescido do pagamento do montante dos juros e do prémio de conversão corridos até à data do reembolso, no caso de verificação de determinadas situações de vencimento antecipado, incluindo a mora no pagamento ou vencimento antecipado de qualquer outro endividamento financeiro ou, nos termos da lei, no caso de se encontrar numa situação de insolvência, ainda que não declarada.

41. Nos termos do disposto na cláusula “Décima sétima”, dos contratos Promovalor e Inland, “Este Contrato apenas poderá ser alterado mediante acordo expresso, por escrito, de todas as Partes”.

42. O Banco Espírito Santo de Investimento, S.A. (actualmente com a denominação “Haitong Bank, S.A.”) foi igualmente parte dos Contratos como entidade responsável pela organização e montagem das emissões realizadas ao abrigo dos referidos contratos, tendo os seus direitos e obrigações cessado com a liquidação física e financeira das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland.

43. As obrigações foram, de acordo com as regras contabilísticas aplicáveis, contabilizadas como um dos elementos do capital próprio de cada uma das Rés, permitindo o reforço dessa rubrica do balanço, conforme pretendido pelas Rés.

44. Em 29-08-2011, foi celebrado um Acordo entre o BES (primeiro outorgante; P1 (“P1”), P2 (“P2”), P4 (“P4”), P3 (“P3”) e P5 (“P5”) (segundos outorgantes) e Promovalor SGPS, SA (terceiro outorgante).

45. Nos termos da cláusula 1.ª do Acordo, estipularam uma opção de compra das obrigações emitidas pela Promovalor e pela Inland e totalmente subscritas pelo BES a favor dos Segundos Outorgantes (ou quem eles indicarem).

46. Nos termos da cláusula 2.ª, estipularam um direito de preferência na alienação das obrigações a favor dos Segundos Outorgantes (ou quem eles indicarem).

47. Nos termos da cláusula 4.ª, estipularam uma opção de venda das obrigações ou das acções (após conversão) a favor do BES.

48. Em 2017, verificando-se a falta de pagamento de prestações vencidas no âmbito dos vários contratos de financiamento em vigor celebrados pelas sociedades do Grupo Promovalor referidos sob 13. e 14., o Autor, com o objectivo de obter uma regularização desses incumprimentos e o reembolso dos financiamentos concedidos, aceitou – tendo a Ré Promovalor promovido, junto do Novo Banco, o início de um processo de renegociação e de reestruturação do passivo do Grupo -, na sequência de uma negociação com as sociedades do Grupo Promovalor e com os garantes pessoais da dívida, entre os quais o próprio P1, proceder a uma nova reestruturação dos passivos bancários existentes.

49. Entre outras medidas, esta reestruturação formalizada em 26 de Setembro de 2017, com a celebração do designado Acordo de Participação, que - considerando a dívida total do Grupo Promovalor de € 387 284 868, 22, incluindo os empréstimos obrigacionistas -, teve a participação do Autor (com cerca de 95% e único titular de unidades de participação da categoria A, com remuneração prioritária), de P1, de P5, da Capital Criativo SCR (entidade gestora do Fundo) e da 1.ª Ré - incluiu a transferência de um conjunto de créditos associados aos referidos contratos de financiamento para um fundo de investimento alternativo designado por FIAE (Fundo de Investimento Alternativo Especializado), ao mesmo tempo que os projectos imobiliários em curso e levados a cabo pelo Grupo Promovalor ficariam sob uma nova gestão, mais profissionalizada e orientada para o cumprimento de um plano de negócios – concretamente, da C2 Capital Partners (anteriormente designada Capital Criativo) –, a fim de garantir a rentabilização desses investimentos e, concomitantemente, o reembolso do Autor.

50. Foram transmitidos para o FIAE, os activos, imobiliários e turísticos, mais significativos do Grupo Promovalor, todos pertencentes a sociedades deste Grupo e dados em garantia ao Novo Banco.

51. As sociedades do grupo, incluindo as Rés, deixaram de ser titulares do património transmitido para o FIAE, correspondente a uma extensa listagem de activos que migraram dessas empresas para o Grupo Promovalor, integrando projectos imobiliários em Portugal, Espanha, Moçambique e Brasil.

52. Para não criar intercorrências no desenvolvimento desses projectos, imobiliários e turísticos, as Rés migraram para o FIAE toda a sua estrutura humana (excepto a administração) por forma a optimizar a continuação dos trabalhos, agora na esfera do Fundo.

53. Daí que seja do conhecimento do Autor que, desde Setembro de 2017, a capacidade de as Rés gerarem receitas e liquidez estava total e exclusivamente alocada ao FIAE.

54. O plano de negócios de referência subjacente à constituição do FIAE previa objectivos de reembolso de parte da dívida não convertida em Unidades de Participação (UPs) detidas pelo Autor no FIAE e o reembolso dessa dívida e/ou das referidas UPs em determinados momentos temporais, que as partes definiram como sendo razoáveis em face do tempo necessário para desenvolvimento dos projectos em curso, conforme cláusula 12.ª do documento 8 que prevê:

“I. As Partes acordaram e verteram, no Plano de Negócios de Referência no qual se baseia a Reestruturação, os seguintes objetivos:

(i) Até 31 de dezembro de 2022, deverão ser liquidadas responsabilidades relativas à Dívida Financeira Não Convertida e/ou realizadas distribuições aos participantes do FUNDO no montante mínimo global de € 60.000.000,00 (sessenta milhões de euros);

(ii) Até 31 de dezembro de 2027, deverão ser liquidadas responsabilidades relativas à Dívida Financeira Não Convertida e/ou realizadas distribuições aos participantes do FUNDO no montante mínimo global de € 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de euros);

(iii) Até 31 de dezembro de 2032, deverão ser liquidadas responsabilidades relativas à Dívida Financeira Não Convertida e/ou realizadas distribuições aos participantes do FUNDO no montante mínimo global de € 350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros);”

55. Com esta reestruturação, o Autor tinha também a expectativa que do sucesso do desenvolvimento dos projectos imobiliários pudesse vir ainda resultar alguma liquidez pelo menos para a 1.ª Ré, resultante da distribuição dos resultados do FIAE por via da detenção de UPs naquele fundo.

56. No âmbito do FIAE e até 2021, não foi gerada a liquidez necessária que permitisse o pagamento de qualquer montante em dívida ao Autor, apresentando as Rés capitais próprios negativos.

57. Em Abril de 2021, o Autor encetou os procedimentos internos para obter a necessária a aprovação junto do Fundo de Resolução para prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland.

58. No dia 1 de Junho de 2021, o Autor submeteu ao Fundo de Resolução uma proposta de prorrogação do prazo de conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland.

59. Em simultâneo, o Autor informou as Rés de que se encontrava a correr o procedimento interno necessário com vista à apresentação de uma proposta que visava a prorrogação do prazo de conversão das referidas obrigações.

60. As Rés facultaram ao Autor, a pedido deste, a informação que, segundo este, teria sido solicitada pelo Fundo de Resolução e que seria necessária para suportar a autorização de prorrogação do prazo de conversão das obrigações.

61. No final do mês de Agosto de 2021 e antes do termo do prazo de conversão (31-08-2021), o Autor obteve a autorização necessária do Fundo de Resolução para prorrogar o prazo das Obrigações, conforme noticiado na comunicação social.

62. No dia 30-08-2021, as Rés enviam ao Autor duas cartas – que aqui se dão por reproduzidas -, a comunicar os termos da conversão atempada das obrigações Promovalor/Inland respectivamente, da seguinte forma:

“Exmos. Senhores,

Fazendo referência ao empréstimo obrigacionista denominado "OBRIGAÇÕES PROMOVALOR 2011- 2021 OBRIGATORIAMENTE CONVERTÍVEIS EM ACÇÕES", vimos pela presente comunicar a V. Exas. o seguinte:

a) Em cumprimento das suas obrigações estabelecidas nos instrumentos contratuais relativos ao referido empréstimo obrigacionista, a PROMOVALOR II - BUSINESS ADVISERS, S.A. vai proceder à conversão atempada das 180 000 (cento e oitenta mil) obrigações de 500,00 € (quinhentos Euros) cada de que o NOVO BANCO, S.A. é titular enquanto obrigacionista único;

b) O processo de conversão será efetuado nos termos fixados nas condições da emissão e nos artigos 366.º a 372.º do Código das Sociedades Comerciais, com as necessárias adaptações, de tal forma que esses termos sejam escrupulosamente cumpridos pela emitente;

e) A conversão das obrigações será realizada da seguinte forma:

1. Subscrição da declaração escrita sobre o aumento do capital social resultante da conversão de obrigações em ações;

2. Realização do registo comercial definitivo do aumento de capital;

3. Emissão das novas ações aos obrigacionistas.

d) Em relação à primeira etapa do processo, um dos administradores da sociedade subscreverá até ao final do corrente mês de agosto a declaração escrita que se encontra em anexo, confirmando o aumento do capital social resultante da conversão das obrigações em ações;

e) No que toca à segunda etapa, a emitente submeterá um pedido de inscrição no registo comercial do aumento de capital a efetuar;

f) No que concerne à terceira e última etapa, a emitente tratará da emissão de 35 280 000 (trinta e cinco milhões e duzentas e oitenta mil) novas ações ordinárias, representativas de 66,22% (sessenta e seis vírgula vinte e dois por cento) do capital social, imediatamente após o registo definitivo do aumento de capital;

g) Os custos com o registo comercial e a emissão das novas acções serão inteiramente assumidas pela emitente;

h) O processo de conversão deverá estar concluído no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data de vencimento da presente emissão, ou seja, até 30 de setembro de 2021.

Face ao exposto, solicitamos a V. Exas. que nos indiquem a quantidade de ações representadas em cada título nominativo e o modo pelo qual deverão ser entregues os títulos representativos das novas ações.”.

63. Obtida a aprovação referida em 60., no dia 31-08-2021, o Autor enviou a cada uma das Rés uma carta na qual comunicou a aprovação interna da alteração da data de reembolso/conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland para 31 de Agosto de 2023, nos seguintes termos:

“Exmos. Senhores,

Fazemos referência:

Ao contrato de organização, montagem e garantia de subscrição relativo à emissão por subscrição particular de 180.000/140.000 obrigações no montante total de € 90 000 000, 00/€70.000.000,00, denominada "Obrigações Promovalor/Inland 2011-2021 obrigatoriamente convertíveis em acções", celebrado por, entre outros, a Promovalor, SGPS, S.A./Inland – Promoção Imobiliária, S.A. e o Banco Espírito Santo, S.A. (o "BES") em 29 de Agosto de 2011 (o "Contrato");

À deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 03 de agosto de 2014, foi constituído o Novo Banco, S.A. (o "Banco"), nos termos do número 5 do artigo 145º- G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei número 298/92, que adquiriu a posição contratual do BES, emergente do Contrato,

Os termos utilizados na presente carta iniciados por maiúsculas terão o significado que lhes for atribuído no Contrato, salvo referência expressa em contrário constante da presente carta.

1. Aprovação

O Banco vem, pela presente carta informar V. Exas. que aprovou a alteração da data de reembolso/conversão das Obrigações para 31 de agosto de 2023 (a "Aprovação").

2. Condições

A Aprovação prevista em 1 acima, fica sujeita à verificação, até ao dia 30 de setembro de 2021 e em termos e condições considerados satisfatórios pelo Banco, das seguintes condições:

2.1. Constituição de penhor financeiro, a favor do Banco, sobre as ações representativas de 25% do capital social e respetivos direitos de voto da sociedade Verdelago - Sociedade Imobiliária, S.A., da titularidade da Emitente, para garantir o integral e pontual cumprimento das obrigações da Emitente emergentes do Contrato;

2.2. Constituição de penhor financeiro, a favor do Banco, sobre a totalidade das unidades de participação de tipologia classe D e DD do FIAE Promoção e Turismo - Fundo de Investimento Alternativo Especializado, (da titularidade da Promovalor II - Business Advisors, S.A), para garantir o integral e pontual cumprimento das obrigações da Emitente emergentes do Contrato;

2.3. Aditamento ao Contrato no sentido de prever:

2.3. 1 a constituição das garantias referidas em 2.1 e 2.2;

2.3.2. que o reembolso das Obrigações será realizado, no exclusivo critério do Banco, mediante (a) o pagamento em dinheiro do valor nominal das Obrigações acrescido do valor dos juros e do prémio de conversão devido à data ou (b) a entrega de ações representativas do capital social da Emitente, nas seguintes situações:

(i) resolução do Contrato;

(ii) vencimento antecipado das obrigações da Emitente emergentes do Contrato;

(iii) declaração de insolvência da Emitente;

(iv) não pagamento dos juros e prémio de conversão;

(v) na data de reembolso/conversão das Obrigações.

2.4. Manutenção das restantes condições mencionadas no Contrato.

Como forma de nos confirmarem o V. acordo expresso aos termos da presente carta, solicitamos a V, Exas. que (i) assinem e datem a página de assinatura de um exemplar da presente carta, onde assinalado, rubricando todas as demais páginas e (ii) nos devolvam o mesmo, até ao dia 08 de setembro de 2021."

64. Estas cartas foram enviadas no dia 31-08-2021 por e-mail, ao cuidado de T3, que à data era administrador de cada uma das Rés.

65. Nos termos da cláusula décima sexta dos contratos Promovalor/ Inland, “ quaisquer comunicações a realizar ao abrigo do presente CONTRATO serão efectuadas por carta ou por telecópia, e considerar-se-ão realizadas, no caso de carta, na data do seu recebimento, e, no caso de telecópia, no momento da sua recepção (…)”.

66. Após a recepção das propostas de alteração dos termos e condições das Obrigações, as Rés não devolveram a proposta contratual com vista a confirmar “o acordo expresso aos termos da presente carta”.

67. No dia 07-09-2021, realizou-se uma reunião entre o Autor e as Rés.

68. Nessa reunião, foram discutidos os termos das condições das propostas apresentadas pelo Autor.

69. No dia 08-09-2021, remeteram as Rés um email ao Autor, subscrito por T3 que era, à data dos factos, administrador de ambas as Rés, no qual, quanto às condições propostas pelo Autor para a prorrogação do prazo, afirmaram rejeitar liminarmente a eliminação da conversão obrigatória das Obrigações em Acções Promovalor ou Acções Inland (consoante o caso) mediante a atribuição ao Autor do direito a optar pelo reembolso em dinheiro.

70. Manifestaram ainda as Rés algumas dúvidas sobre a possibilidade do penhor financeiro sobre as acções representativas de 25% da Verdelago, não deixando, contudo, de expressar a sua preocupação em assegurar que essas dificuldades não prejudicassem “a prorrogação do prazo de cumprimento dos [Contratos] que vier a ser acordado (previsivelmente para Agosto de 2023)”.

71. Não foi expressada pelas Rés qualquer reserva de princípio à constituição do penhor sobre as unidades de participação no FIAE, embora a discutir em função das propostas negociais adicionais apresentadas pelas Rés.

72. Uma das propostas de negociação adicional apresentadas pelas Rés no referido email consistia na formalização de um acordo que resolvesse o tema de uma dívida da 1.ª Ré perante o Autor, no montante de € 7.500.000,00, que se encontrava, e ainda se encontra, avalizada por P1.

73. Propuseram também as Rés, designadamente, que o Autor assumisse o compromisso de não requerer a insolvência das Rés, de P1, de P2 ou de P5 “…até ao termo do novo prazo de cumprimento (isto é, Agosto de 2023).”

74. Com relevância, no referido email, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, fizeram as Rés constar:

“As propostas do NB surgem, como é do vosso conhecimento, quando estava em curso a preparação da entrega das acções, da Promovalor e da Inland, tal como havia sido anunciado nas missivas enviadas no dia 30/08/2021.

Tomada de posição sobre o conteúdo das cartas

1) Rejeição da proposta contida no ponto 2.3.2 de ambas as cartas.

Trata-se, conforme se referiu, uma questão inultrapassável.

(…)

2.1. )(…) é preciso acautelar que a impossibilidade de constituição de penhor, por força das relações pré-contratuais pré-existentes, acima mencionadas, não prejudicará a prorrogação do prazo de cumprimento dos Contratos VMOC que vier a ser acordado (previsivelmente para Agosto de 2023).

2.2) A aceitação das garantias adicionais previstas no ponto 2.2., de ambas as cartas, será discutida em função da posição assumida pelo NB em relação à proposta negocial feita infra. Fazemos, porém, notar que não há qualquer reserva de princípio em relação à constituição desta garantia adicional.

B) Propostas negociais adicionais

1) Formalizar um acordo acerca da resolução da dívida, da Promovalor ao NB, de cerca de 7,5 M€. A forma de concretizar este objetivo pode, salvo melhor opinião, ser alcançada por várias vias, deixando-se, desde já, as seguintes propostas (alternativas): a) entrega de Unidades de Participação do FIAE; b) conversão do crédito em capital do FIAE (com entrega de ativos, Promovalor ou da Inland, como sucedeu na estruturação inicial do fundo).

2) O NB deve assumir a obrigação de não requerer a insolvência de qualquer das empresas em causa, Promovalor e Inland, nem de P1, P2 ou P5, por quaisquer dívidas respeitantes às empresas referidas, até ao termo do novo prazo de cumprimento (isto é, agosto de 2023).

3) Estabelecer, num acordo global sobre todas as questões que se têm vindo a relacionar, a obrigação de concretizar, num prazo curto, o último passo da migração FIAE, isto é, a assunção do financiamento remanescente da Promovalor de 2,8 Mio USD por uma subsidiária do FIAE.

4) O NB deve assumir a obrigação de aprovação, no âmbito do FIAE, da reprogramação do respetivo Plano de Negócios. Sendo que, no mínimo, isso implica a eliminação das atuais etapas quinquenais (milestones).

Face ao nível de execução do fundo, que é do conhecimento do NB, considerando a preponderância na respetiva titularidade e, assim, no desenvolvimento da atividade, parece-nos adequado propor:

a) Um deslizamento temporal de cinco anos, da seguinte forma: a primeira etapa com termo em 2027, a segunda em 2032 e a previsão de uma nova etapa, para 2037.

b) Um reajustamento dos objetivos quantitativos, a propor pela SG e aprovar pelo CEI;

c) Compromisso de não liquidação do fundo ou dos seus ativos, estabelecendo uma obrigação de venda do fundo caso não se cumpram determinados objetivos como forma subsidiária necessária de cumprimento dos seus objetivos.

5) Considerando a necessidade que as sociedades Inland e Promovalor podem ter, num prazo curto, de discutir, judicialmente, questões fiscais, é necessário assegurar que o NB prestará, para esses casos, as garantias autónomas, para efeitos de prestação de caução num processo impugnatório, que sejam necessárias, num montante máximo de € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros).

6) Por fim, na medida em que é necessário dissolver e liquidar diversas sociedades do grupo que, atualmente, não têm qualquer atividade comercial, é importante assegurar a extinção dos penhores constituídos a favor do Novo Banco sobre: (i) as participações sociais de tais sociedades e (ii) créditos por suprimentos e ou prestação de capital existentes entre as diversas sociedades. Desta forma possibilitar-se-á a subsequente dissolução e liquidação de tais entidades.

Por último, entendemos que o tempo que será necessário para discutir estes temas e aferir a respectiva viabilidade, nomeadamente do ponto de vista jurídico, não é compatível com o prazo que resta para o cumprimento do Contratos VMOC, que terminará no final do mês de setembro.

Assim, propomos as partes acordem numa prorrogação, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo de estabelecer uma negociação mais aprofundada, pelo prazo de sessenta dias.

Salientamos, porém, que esta proposta de prazo adicional para negociar só faz sentido se, desde já, ficar reconhecido que o NB prescinde da proposta contida no ponto 2.3.2 de ambas as cartas. A manutenção do cumprimento, exclusivamente, através do mecanismo das VMOC é, para nós, uma questão prévia inultrapassável.”

75. Por email de 23-09-2021, solicitam as Rés ao Autor “uma resposta formal à nossa proposta, relativa à vossa pretensão de prorrogar o prazo das VMOC’s para que (em linha, aliás, com contactos informais já realizados) se possa concluir um acordo, limitado ao essencial para as partes”.

76. A 27-09-2021, as Rés solicitam ao Autor seja prestada informação sobre o “estado e sentido do processo decisório”, sendo que, “caso não exista qualquer resposta” irão “finalizar, definitivamente, o processo durante o dia de amanhã (…) e, depois, na quarta-feira, proceder à entrega das acções.”.

77. A 28 -09- 2021, o Autor comunicou às Rés que estava de acordo com “a vossa pretensão de prorrogar as VMOC´s da Promovalor e Inland por um prazo adicional de 90 dias, nos actuais termos e condições, sem qualquer alteração adicional, para permitir que se possa consensualizar um acordo entre as partes”.

78. A 29-09-2021, as Rés comunicam ao Autor que parece “existir entendimento em relação ao essencial” e enviam “as minutas” que propõem “para a concretização da prorrogação dos prazos”, solicitando a respectiva assinatura para que “se possam interromper as diligências em curso, de concretização da entrega das acções”, minutas que se consubstanciam nos docs. 18-A e 18-B, juntos com a contestação, que aqui se consideram reproduzidas.

79. No próprio dia 29-09-2021, o Autor respondeu às Rés remetendo os seus comentários às minutas dos aditamentos remetidos e, em anexo, remeteu as propostas, devidamente identificadas, à minuta de aditamento previamente enviada, nomeadamente, quanto ao ponto 1 da cláusula primeira, que constitui o doc. 20, junto com a contestação, que aqui se considera reproduzido.

80. As Rés aceitaram o texto final e, no dia 29-09-2021 enviam e-mail para o Autor com o teor do doc. 23, junto com a contestação, que aqui se considera reproduzido, tendo ficado a aguardar pelo envio dos nomes dos intervenientes que iriam assinar os aditamentos em representação do Novo Banco.

81. Em resposta ao referido e-mail, a Dra. T4 – Directora do DRCE – Departamento de Recuperação de Crédito de Empresas do Novo Banco, S.A. – apenas indicou a identidade dos representantes do Novo Banco na assinatura dos aditamentos – a própria, Dra. T4, e a Dra. T5, Directora Coordenadora do DRCE do Novo Banco, que os assinaram, na qualidade de Procuradoras.

82. Em 29-09-2021, foram celebrados o Aditamento ao Contrato Promovalor (“Aditamento Promovalor”) e o Aditamento ao Contrato Inland (“Aditamento Inland”), que constituem os docs. 30 e 31, juntos com a petição inicial e 21 e 22, juntos com a contestação, que aqui se consideram reproduzidos.

83. Dos referidos Aditamentos, consta o seguinte, com relevância “Considerandos”:

“(…)

C) Nos termos do Contrato, as Partes estipularam que as ações ordinárias da Promovalor (…)/Inland (…), seriam emitidas entregues aos obrigacionistas (no caso, SEGUNDO CONTRAENTE) e o registo comercial definitivo do correspondente aumento de capital efetuado, no prazo máximo de 30 dias contados do final do prazo do empréstimo obrigacionista (no caso, 30 dias após o dia 31 de agosto de 2021), competindo à Emitente assegurar o cumprimento de todas as formalidades inerentes.

D) Estando em curso o processo de conversão dos valores mobiliários em ações previstos no Contrato, tendo em vista a respetiva entrega até ao dia 30 de setembro de 2021, o SEGUNDO CONTRAENTE apresentou à PRIMEIRA CONTRAENTE, através de missiva de 31 de agosto de 2021, uma proposta de modificação contratual que, em suma, se consubstanciava na alteração da data de reembolso das Obrigações para 31 de agosto de 2023, no incremento de garantias e na consagração de uma opção de reembolso alternativo no final do prazo, através do pagamento em dinheiro do valor nominal das Obrigações;

E) Na sequência da reunião havia entre representantes do SEGUNDO CONTRAENTE e da PRIMEIRA CONTRAENTE, no dia 7 de setembro de 2021, foi apresentada, por e-mail de 8 de setembro de 2021, uma contraproposta por parte da ENTIDADE EMITENTE que, por um lado, rejeitava a consagração da alternatividade referida no considerando anterior e, por outro, apresentava condições adicionais para a modificação do Contrato. Admitindo, porém, que a negociação necessária poderia ser morosa e que o tempo restante para o cumprimento do contrato em curso não seria suficiente, foi proposto que as PARTES acordassem numa prorrogação, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo de estabelecer uma negociação mais aprofundada, pelo prazo de sessenta dias, salientado, porém, que esta proposta de prazo adicional para negociar só faz sentido se, desde já, ficar reconhecido que o NB prescinde da proposta contida no ponto 2.3.2 da carta referida no considerando anterior.

F) Na sequência de diversos contactos, o SEGUNDO CONTRAENTE, através de e-mail de 28 de setembro de 2021, veio informar que está de acordo em aceitar a pretensão de prorrogar as VMOC’s da PRIMEIRA CONTRAENTE por um prazo adicional de 90 dias, nos atuais termos e condições, sem qualquer alteração adicional, para permitir que se possa consensualizar um acordo entre as partes.

G) Esclarecendo, também, que não se pode nesta fase assumir qualquer compromisso em relação aos termos e condições apresentados na proposta, - designadamente sem que a presente prorrogação signifique que o NB prescinde da proposta contida no ponto 2.3.2. da carta supra mencionada – os quais deverão ser objecto de negociação, de forma a permitir que se possa obter as aprovações necessárias.

H) Em face destas propostas, as PARTES pretendem prorrogar o prazo de entrega das novas acções e elaboração do registo comercial definitivo do correspondente aumento de capital de 30 dias para 120 dias contados da data de 31 de Agosto de 2021”.

84. No texto dos Aditamentos, constam as seguintes Cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMEIRA

1- As partes acordam em prorrogar o prazo para entrega das novas ações e elaboração do registo comercial definitivo do correspondente aumento de capital, previsto na ficha técnica anexa ao contrato de organização, montagem e garantia de subscrição (Anexo II), de 30 dias para 120 dias contados da data de vencimento do empréstimo obrigacionista, donde a Emitente terá de assegurar o cumprimento de todas as formalidades inerentes à conversão até do dia 29 de dezembro de 2021.

2- A PRIMEIRA CONTRAENTE reconhece expressamente que, na data da entrega das novas acções, serão igualmente pagos os juros corridos e os prémios de conversão definidos no Contrato.

3- Para o efeito previsto no número 1 supra, as PARTES acordam em modificar a redação sobre o ativo subjacente constante da ficha técnica, Anexo II do contrato de organização, montagem e garantia de subscrição, que passará a ser a seguinte:

“Ações ordinárias da PROMOVALOR (…)/INLAND (…) que serão emitidas em aumento de capital a realizar para o efeito, devendo as novas acções ser entregues ao obrigacionista e o registo comercial definitivo do correspondente aumento de capital efectuado, no prazo máximo de 120 dias contados da data de vencimento da presente emissão, competindo à Emitente assegurar o cumprimento de todas as formalidades inerentes”.

CLÁUSULA SEGUNDA

Todos os demais termos e condições do contrato de organização, montagem e garantia de subscrição relativo à emissão por subscrição particular de 180 000/140 000 obrigações no montante total de € 90 000 000/€70 000 000, denominada “obrigações PROMOVALOR/2011-2021 obrigatoriamente convertíveis em acções”/; “obrigações INLAND – 2011-2021 obrigatoriamente convertíveis em acções”, que não sejam alterados pelo presente aditamento, mantêm-se inalterados e em vigor.”

85. Foram quadros superiores do Novo Banco que participaram activamente na negociação, que alteraram os termos dos Aditamentos.

86. O Novo Banco conta com um departamento jurídico interno e externo.

87. As negociações, que levaram à celebração dos aditamentos contratuais, foram acompanhadas pelos responsáveis do Departamento de Recuperação de Crédito de Empresas.

88. São esses os destinatários e intervenientes que constam das cadeias de e-mails juntas a estes autos, nomeadamente: Dra. T4 e Dra. T5.

89. As responsáveis pelo Departamento de Recuperação de Crédito de Empresas, Dra. T4 e Dra. T5, tiveram a possibilidade de se debruçar, apreciar e alterar nos termos em que entenderam, aquela que veio a ser a versão final dos aditamentos celebrados a 29-09-2021.

90. O Autor não pretendia passar a ser accionista, na pendência dos aditamentos, com efeitos a partir de 31-08-2021.

91. O Autor celebrou os aditamentos na convicção que as obrigações não haviam sido convertidas.

92. Com a celebração dos referidos Aditamentos, quis o Autor acordar quanto à prorrogação do prazo de reembolso/conversão das obrigações apenas para negociação das condições dessa prorrogação, sem alteração adicional, com termo inicial em 31-08-2021 e termo final em 29-12-2021.

93. Após a assinatura dos Aditamentos, a relação entre o Autor e as Rés alterou-se, o que comprometeu as negociações que se deveriam desenvolver.

94. Em 07-09-2021, veio a público a notícia que P1 se encontrava em diligências com vista à venda das acções que detinha na Benfica SAD.

95. Na medida em que P1 é garante pessoal, por aval que prestou a livranças subscritas pela 1.ª Ré, de dívida desta ao Autor nada tendo dito ao Autor sobre o processo de venda de bens que serviram para garantia dessa dívida, o Autor, à revelia das Rés, em 14-09-2021, requereu uma providência cautelar de arresto contra P1 e P2, das acções da Benfica SAD, que foi decretada no processo que correu inicialmente os seus termos sob o n.º 21016/21.8T8LSB, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível de Lisboa, Juiz 9, e onde veio a ser decretado, sem a prévia audição dos Requeridos, citados a 11-10-2021.

96. Ao arresto, seguiu-se o preenchimento de uma livrança, com vencimento em 15-11-2021, e acção executiva para cobrança, pelo Autor, do montante de € 7.517.864,84 (acrescido de juros e despesas), intentada contra a 1.ª Ré e, designadamente, P1, que corre termos sob o n.º 28190/21.1T8LSB, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução – Juiz 5, onde foi deduzida oposição ao arresto, julgada improcedente, por decisão confirmada por Acórdão da Relação de Lisboa.

97. O Autor não aceitou a proposta feita pelas Rés relativamente ao crédito de € 7.517.864,84, melhor descrita no facto 72.

98. O Autor, enquanto deixava as Rés num impasse quanto à celebração ou não de aditamentos sobre os empréstimos obrigacionistas, sem responder quanto a negociações relativamente ao crédito que está na origem da providência cautelar, finalizava e dava entrada da referida providência cautelar, o que fez em 14-09-2021.

99. O arresto requerido e decretado conduziu a uma frustração das negociações.

100. Em 02-12-2021, as Rés apresentaram o pedido de registo, na competente Conservatória do Registo Comercial, dos aumentos dos capitais sociais (respectivamente, sob AP.108 (Promovalor) e sob a AP. 110 (Inland)).

101. As Rés instruíram os respectivos registos com a seguinte documentação: (i) Deliberações societárias das Rés de 28-07-2011; (ii) Deliberação unânime por escrito tomada em 31-08-2021.

102. No dia 09-12-2021, as Rés procederam à entrega das acções representativas dos seus capitais sociais, originadas pela conversão das obrigações ao Novo Banco, que as recebeu.

103. Em 31-12-2019 e em 31-12-2020, o activo da 1.ª Ré era, respectivamente, de € 6.002.226,52 e € 2.328.375,45 e o passivo de, respectivamente, € 190.062.959,77 e € 194.163.960,64.

104. A 1.ª Ré não pagou ao Autor o valor de € 7.517.864,84, devido pelo menos desde Junho de 2015, que aquela confessou ser devido por acordo de reconhecimento de dívida celebrado a 26.09.2017, correspondendo tal montante a uma soma de juros devidos e não pagos pela 1.ª Ré ao abrigo de vários contratos de financiamento celebrados entre esta e o Autor.

105. Em 28.12.2021, o Autor enviou à 1.ª Ré uma carta, que aqui se dá por integralmente reproduzida, a declarar o vencimento antecipado das Obrigações Promovalor e a interpelá-la para, até 04.01.2022, reembolsar ao Autor o montante de € 90.000.000 correspondente ao valor de emissão das Obrigações Promovalor, acrescido de juros no montante de € 59.189.257,35, calculados nos termos da condição “Taxa de Juro” da Ficha Técnica e do montante de € 14.575.500, correspondente ao prémio de conversão determinado de acordo com a condição “Prémio de Conversão” da Ficha Técnica.

106. Em 31-12-2019 e em 31-12-2020, o activo da 2.ª Ré era, respectivamente, de € 52.945,27 e € 54.281,22 e o passivo de, respectivamente, € 57.797.227,98 e € 61.458.309,62.

107. Em 28.12.2021, o Autor enviou igualmente à 2.ª Ré uma carta declarando o vencimento antecipado das Obrigações Inland e a interpelá-la para, até 04.01.2022, reembolsar ao Autor o montante de € 70.000.000 correspondente ao valor de emissão das obrigações, acrescido de juros no montante de € 46.036.089,05, calculados nos termos da condição “Taxa de Juro” da Ficha Técnica e do montante de € 11.336.500, correspondente ao prémio de conversão determinado de acordo com a condição “Prémio de Conversão” da Ficha Técnica.

108. As Rés não pagaram ao Autor o valor dos empréstimos, dos juros e do prémio de conversão.

109. Nas referidas cartas de 28-12-2021, o Autor referiu que nenhuma das Rés tinha o direito a converter antecipadamente as obrigações, razão pela qual a conversão operada por aquelas era ilícita “e não produz juridicamente quaisquer efeitos sobre os direitos do Novo Banco enquanto titular das Obrigações” e interpelou ainda as Rés para, no prazo máximo de 5 dias úteis a contar da recepção da carta, requererem o cancelamento do registo de aumento de capital efectuado por cada uma junto da Conservatória do Registo Comercial, bem como da correspondente menção da titularidade do Autor sobre as acções resultantes da conversão das obrigações, e o envio para o Autor do suporte da emissão das acções actualizado.

110. Por cartas de 06-01-2022, as Rés responderam ao Autor, alegando que apenas o prazo de cumprimento das formalidades da conversão e entrega das acções havia sido prorrogado, pelo que a conversão não foi ilícita afirmando que o Autor é agora accionista maioritário das Rés, que assim se integram no “Grupo Novo Banco”.

111. O Autor é titular de 35.280.000 de ações, que representam 66,2% do capital social da 1.ª Ré.

112. O Autor é titular de 22.400.000 de ações, que representam 63,3% do capital social da 2.ª Ré, a que acresce a participação indireta por via das ações aí tituladas pela 1.ª Ré (36,7% do capital social), assim perfazendo de forma global a detenção de 87,6% do capital social da 2.ª Ré.

II.1. 2. Factos não provados

A. Na data da instauração da acção, o Fundo de Resolução detinha uma participação de 13, 04% no capital social do Autor.

B. Estava subjacente à operação, como respectivo pressuposto, a recompra das obrigações por parte das Rés.

C. A expectativa de liquidez referida em 55 visava a recompra das obrigações.

D. No primeiro semestre de 2021 tornou-se evidente que até 31 de Agosto de 2021 (data prevista para a conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland) não seria gerada liquidez, conforme o facto 56.

E. E tornou-se evidente que o plano de negócios que havia sido desenhado, incluindo os marcos cronológicos aí definidos, não estavam a ser alcançados.

F. O Autor encetou os procedimentos internos referidos no facto provado 60, com o apoio das Rés.

G. As Rés foram sempre ajudando o Autor na recolha e no envio da informação que foi sendo pedida pelo Fundo de Resolução e que era necessária para suportar a autorização de prorrogação do prazo de conversão das obrigações.

H. Na reunião de 07-09-2021, foram discutidos os temas que as Rés pretendiam introduzir na negociação das condições da prorrogação da data de conversão das obrigações.

I. As partes aceitaram encetar um processo de negociação para prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações.

J. Na proposta referida em 74., pretenderam as Rés propor um acordo apenas quanto à prorrogação temporária do prazo de reembolso/conversão das Obrigações.

K. As negociações, que levaram à celebração dos aditamentos contratuais, foram acompanhadas pelos responsáveis do Departamento de Seguimento e Acompanhamento de Empresas, Dr. T2 e Dr. T6, e ainda pela Dra. T7, que tiveram a possibilidade de se debruçar, apreciar e alterar nos termos em que entenderam, aquela que veio a ser a versão final dos aditamentos celebrados a 29-09-2021.

L. As Rés celebraram os aditamentos na convicção que as obrigações não haviam sido convertidas.

M. Com a celebração dos referidos Aditamentos, quiseram as Rés acordar quanto à prorrogação do prazo de reembolso/conversão das obrigações apenas para negociação das condições dessa prorrogação, sem alteração adicional, com termo inicial em 31-08-2021 e termo final em 29-12-2021.

N. As negociações que se seguiriam à assinatura dos aditamentos visavam o acordo nas condições de reestruturação e num prazo final – para além do intercalar acordado de 29 de Dezembro de 2021 – para a conversão das Obrigações Promovalor e das Obrigações Inland.

O. A instauração de procedimento cautelar e de execução contra a 1.ª Ré fez com que as Rés tivessem passado a aceitar uma negociação relativa às obrigações convertíveis apenas e se a mesma envolvesse também o crédito de € 7.517.864,84, sendo que a não aceitação referida no facto 98 se deveu ao facto de se tratar de dívida há muito vencida e exigível, sem que o referido P1 mostrasse qualquer disponibilidade de canalizar o preço de venda das acções do Benfica SAD para pagamento da dívida existente.

P. O Banco negociou e assinou dois aditamentos que sabia, antecipadamente, que não iria cumprir.

Q. Os registos de aumento de capital foram precedidos de declarações falsas da autoria das Rés – docs. 40 e 41 juntos com a petição inicial -, das quais estas fizeram constar ter-se verificado as conversões com vista a propositadamente criar junto da Conservatória do Registo Comercial a convicção de que se tinham verificado os factos dos quais dependiam os aumentos de capital que pretendiam ver registados, e criar na esfera pública a percepção de que o Autor se tinha tornado acionista das Rés, estando impedido de cobrar os € 160.000.000 devidos pelas Rés em razão do vencimento antecipado que acabou por declarar.

R. As Rés sabiam que as conversões em acções eram inexistentes e que ao promoverem o registo do aumento do capital social com fundamento na conversão estariam a negar direitos ao Autor, nomeadamente, de cobrar os € 160 000 000, 00 devidos pelas Rés, em razão do vencimento antecipado que declarou.”

4. Fundamentos do recurso

4.1. Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto

A apelante deduziu impugnação da decisão relativa à matéria de facto nos seguintes termos:

- os factos dados como não provados sob as letras B e C devem ser dados como provados;

- os factos dados como não provados sob as letras H e I devem ser dados como provados;

- os factos dados como provados sob os números 90, 91 e 92 devem ser alterados por forma a que deles passem a constar ambas as partes;

- os factos dados como provados sob os nºs 102, 111 e 112 devem ser eliminados do elenco dos factos provados.

As recorridas pronunciaram-se sobre os três primeiros pontos, pedindo a sua improcedência.

O atual CPC introduziu o duplo grau de jurisdição também quanto à matéria de facto havendo que aferir, relativamente a cada uma das impugnações deduzidas se estão preenchidos todos os requisitos enunciados nos n.ºs 1 e 2, alínea a) do art.º 640.º do CPC.

Na reapreciação da decisão de facto cumpre à Relação observar o que dispõe o art.º 662.º do CPC, devendo formar a sua própria convicção, para o que lhe cumpre avaliar todas as provas carreadas para os autos, sem ter que estar sujeita às indicações dadas pelo recorrente e pelo recorrido.

Nos termos do disposto no art.º 341.º do Código Civil (doravante CC) as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Não se podendo exigir que esta demonstração conduza a uma verdade absoluta (objetivo que sempre seria impossível de atingir), quem tem o ónus da prova de um facto terá de conseguir “criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto”.

Há que atentar não apenas nas regras sobre o ónus da prova que constam dos art.ºs 342º a 346.º do CC mas também no disposto no art.º 414.º do CPC, que estabelece que na dúvida acerca da realidade de um facto ou sobre a repartição do ónus da prova, tal dúvida se resolve contra a parte à qual o facto aproveita.

Os factos essenciais terão que ter sido alegados pela parte para que se possam considerar, podendo o tribunal considerar ainda (art. 5º nº2 do CPC):

- os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

- os factos complementares ou concretizadores dos que as partes tenham alegado que resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; e

- os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

É neste enquadramento que devem ser analisadas as impugnações da decisão relativas à matéria de facto.

Nos termos do disposto no nº1 do art. 640º do CPC, quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Nos termos do nº2, al. a), do referido preceito legal, no caso previsto na alínea b), deve também o recorrente, quando os meios probatórios tenham sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de transcrição dos excertos considerados importantes, sob pena de imediata rejeição.

Nos termos da alínea b) do mesmo nº2, cabe ao recorrido desenvolver a mesma indicação em sentido inverso, ou seja, indicar as concretas passagens que infirmam as conclusões do recorrente, e querendo proceder à sua transcrição, sem prejuízo, porém, dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.

Como refere Abrantes Geraldes[1] a verificação das exigências previstas neste preceito deve ser feita à luz de um critério de rigor, já que decorre do princípio da autorresponsabilidade das partes e apenas assim se impede que este tipo de impugnação resvale no mero inconformismo. Importa, porém, não exponenciar os requisitos formais em violação do princípio da proporcionalidade, denegando a reapreciação da matéria de facto “…com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador.”

É, pois, um exercício de equilíbrio que se pede, sendo necessário rigor ancorado no texto da lei, mas sem excessivo formalismo, garantindo o efetivo conhecimento em impugnação de matéria de facto, sempre que as partes cumpram, efetivamente o seu ónus.

Tal como se refere no Ac. STJ de 17/12/19[2] é “…orientação consolidada da jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da atenuação do excessivo formalismo no cumprimento dos ónus do art. 640º do CPC, designadamente em todos aqueles casos em que o teor do recurso de apelação se mostre funcionalmente apto à cabal identificação da impugnação da matéria de facto e ao respectivo conhecimento sem esforço excessivo. Cfr., a este respeito, entre muitos, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 08-02-2018 (proc. n.º 8440/14.1T8PRT.P1.S1), de 15-02-2018 (proc. n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1), consultáveis em www.dsgi.pt, e os acórdãos de 17-04-2018 (proc. n.º 1676/10.6TBSTR.E2.S1) e de 24-04-2018 (proc. n.º 3438/13.0TBPRD.P1.S1), cujos sumários se encontram disponíveis em www.stj.pt.”

Recorde-se que, relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o art. 640º já citado, tem como solução para o seu incumprimento (diversamente da previsão do art. 639º nº3) a rejeição do recurso, total ou parcialmente, não existindo possibilidade de despacho de aperfeiçoamento[3] - cfr. arts. 635º nº4, 640º nº2, al. a) e 641º nº1, al. b), ambos do CPC.

Analisando a alegação da recorrente à luz das exigências do artigo 640º do CPC e mantendo presente que a menção à impugnação da matéria de facto e a identificação dos concretos pontos de facto erradamente julgados devem constar das conclusões [cfr. 635º nº4, 641º, nº2, al. b) e 640º nº1, al. a), todos do CPC] e que a especificação dos meios probatórios, a indicação das passagens da gravação e a posição expressa sobre o resultado pretendido devem constar da motivação[4], constatamos que:

- a recorrente identificou, nas conclusões 10, 12, 24 e 43 os factos que entende terem sido erradamente julgados;

- indicou, na motivação, com transcrição de parte dos depoimentos quanto à prova testemunhal/por declarações e nas conclusões 2, 3, 4 e 13 a 19 os meios de prova que, no seu entender, impõem decisão diversa;

- indicou, nas conclusões 10 e 24 a decisão que deve ser proferida quanto às questões de facto impugnadas;

- indicou, na cls. 43 a eliminação dos factos dados como provados sob 102, 111 e 112 da matéria de facto provada.

Foi assim, e quanto à impugnação relativa aos factos não provados B, C, H e I e provados 90, 91 e 92, devidamente cumprido o ónus da recorrente nesta matéria, pelo que cumpre apreciar.

Já quanto aos factos dados como provados sob 102, 111 e 112 a recorrente que alega que “Nos Factos Provados n.°s 102, 111 e 112, a sentença recorrida, com fundamento nas deliberações de aumento capital das Recorridas juntas como Docs. 28 e 29 da contestação, deu como demonstrado que o Recorrente passou a ser titular de 35.280.000 acções representativas do capital da 1.a Recorrida e de 22.400.000 acções representativas do capital da 2.a Recorrida, por conversão das obrigações.

Sucede que, nos termos que se detalham no capítulo seguinte, importa concluir que à luz dos factos provados, com as alterações aqui preconizadas, essa conversão não teve lugar, donde resulta a falsidade das referidas deliberações de aumento de capital, impondo-se que aqueles três pontos sejam eliminados do elenco dos Factos Provados.”[5]

Ou seja, é a própria recorrente que arreda da impugnação da matéria de facto a pretendida eliminação destes três pontos de facto, alegando que serão consequência da procedência dos seus argumentos, de facto e de direito.

Sucede que estamos perante factos próprio senso e não perante consequências jurídicas de outros factos.

É o seguinte o teor daqueles pontos de facto:

102. No dia 09-12-2021, as Rés procederam à entrega das acções representativas dos seus capitais sociais, originadas pela conversão das obrigações ao Novo Banco, que as recebeu.

111. O Autor é titular de 35.280.000 de ações, que representam 66,2% do capital social da 1.ª Ré.

112. O Autor é titular de 22.400.000 de ações, que representam 63,3% do capital social da 2.ª Ré, a que acresce a participação indireta por via das ações aí tituladas pela 1.ª Ré (36,7% do capital social), assim perfazendo de forma global a detenção de 87,6% do capital social da 2.ª Ré.

O facto referido sob 102 é um facto puramente físico: refere-se à entrega material dos títulos que corporizam as ações e foi fundamentado nesses exatos termos, sem qualquer censura por parte da recorrente.

O tribunal recorrido justificou a prova do facto 102 nos seguintes termos: “resultou provado em função do teor do doc. 32 junto com a contestação, cotejado com o depoimento da testemunha T4 que confirmou a recepção material das acções. Esta testemunha referiu, por várias vezes, que “o Banco nunca tomou posse” das acções, mas confirmou que as recebeu e não as devolveu às Rés, sendo o bastante para a prova do facto em apreço.”

A recorrente não coloca em causa nem o documento referido[6] nem o depoimento mencionado pelo que não estamos, como o indicia a forma de alegação, perante uma verdadeira impugnação de matéria de facto, que só poderíamos apreciar se fosse indicado, por exemplo, que o facto deveria ser dado por não provado e se fossem indicados meios de prova que contrariassem ou diminuíssem o valor probatório dos referidos pelo tribunal.

Diferentemente do alegado, se todos os argumentos a recurso forem procedentes e se concluir, a final, ser inválida a conversão que gerou a emissão destas ações, elas não deixaram de ter sido entregues e recebidos pela A. no dia 09/12/2021.

Os factos 111 e 112, que o tribunal julgou provados com base nas certidões do registo comercial das RR., são o motivo pelo qual a presente ação é interposta: foi registado, em relação a cada uma das RR., um aumento de capital social e, na sequência desses, a A. é acionista de ambas as RR. Intentou esta ação pedindo seja declarada inexistente a conversão de capital e consequentemente cancelados os registos do aumento de capital, deixando de ser acionista.

A A. e recorrente está a confundir os efeitos da procedência da ação com a atividade instrutória necessária para a procedência da ação.

Mas o que seguramente não é deduzida é uma impugnação da decisão de facto em causa: não são alegados meios de prova que impusessem, na atividade de determinação da matéria de facto provada e não provada, decisão diferente da atingida, não são impugnadas, por qualquer forma as certidões que basearam a convicção do tribunal e não se pede resultado diverso, apenas a “eliminação” da matéria de facto provada.

Considera-se, pelo exposto, inexistir, face à alegação concreta produzida, impugnação da matéria de facto quanto aos factos dados como provados sob 102 e 111 e 112, sobre os quais o tribunal não se pronunciará na presente sede.

Apreciando, quanto aos demais factos impugnados:

A recorrente entende, em primeiro lugar, que relativamente ao que denominou recompra/reembolso/amortização das obrigações como pressupostos dos financiamentos concedidos, os seguintes factos, dados como não provados, devem passar a provados:

B. Estava subjacente à operação, como respectivo pressuposto, a recompra das obrigações por parte das Rés.

C. A expectativa de liquidez referida em 55 visava a recompra das obrigações.

O tribunal fundamentou a não prova destes factos nos seguintes termos:

“O facto B não se provou, por ter sido produzida prova de realidade diversa (factos 20, 44 a 47).

O doc. 9, junto com a petição inicial – que, como a testemunha T3 acentuou, consistiu no “documento base” da operação do empréstimo obrigacionista - , na pág. 9, faz referência à recompra das obrigações (destacado nosso) pelo Grupo Promovalor, no contexto da existência de uma “margem líquida dos projectos” que “permitirá recomprar até 2019 obrigações no montante de € 41 M, ficando a faltar recomprar € 119 M”, e na pág. 17, apresenta um quadro com o cash flow liberto pelos projectos para, além do mais, reembolsar a dívida de estrutura e “recomprar as obrigações”.

Por sua vez, a testemunha T1, quando confrontada com este documento, esclareceu que o rubricou, na qualidade de Director Coordenador da área de empresas sul, para apresentação a Conselho de Crédito, e explicitou que a “recompra” é o termo técnico para amortização das obrigações, que “o que está subentendido é que a forma de as amortizar é através da recompra, para o seu balanço”.

A testemunha T2, que, na data de 2011, integrava o mesmo departamento e rubricou o mesmo documento nessa qualidade, quando à pergunta feita sobre se os contratos supunham a recompra das obrigações, respondeu que sim, que “na concessão de qualquer empréstimo tem de se pensar de como ele é recompensado, do lado do Banco”. E continuou “O modelo de financiamento que foi concedido – VMOC’s – o corolário do não pagamento, será a transformação em acções. Mas, o objectivo do Banco não era tornar-se accionista, se quisesse, podia tê-lo feito a vida toda, podia ter declarado o vencimento antecipado das obrigações e não o fez”. E ainda “O objectivo do Banco era conceder prazo, aliviar a tesouraria da empresa, capitalizar os juros, permitir que fossem desenvolvidos os múltiplos projectos que o Grupo possuía e reembolsar o crédito”.

As testemunhas T3, P3 e T8, à pergunta sobre se a recompra das obrigações era um pressuposto da operação, responderam, em síntese, que a sociedade não tinha intenção de recomprar ou que não estava prevista a recompra no empréstimo obrigacionista obrigatoriamente convertível em acções, e tanto assim que havia sido celebrado um acordo suplementar com regras de opção de compra e de opção de venda, não contemplando a possibilidade de serem as próprias mutuárias a fazê-lo e até porque, contabilisticamente, a emissão das obrigações configura um instrumento misto, activo e passivo, relevando uma parte no capital próprio.

Reportam-se ao doc. 6 junto com a contestação.

A testemunha P3 ainda se referiu ao acordo como uma forma de os accionistas “dizerem alguma coisa se o Banco quisesse vender as obrigações a terceiros, caso em que 2/3 do capital poderia ficar na mão de terceiros, os accionistas, enquanto família, poderiam dizer alguma coisa para defender os seus interesses, sobretudo porque havia garantias/avales pessoais a todos os financiamentos do grupo, este foi o espírito da celebração do acordo, numa lógica de defesa a quem avalizava as operações”.

A testemunha T9 explicitou o que estava subjacente ao referido acordo que, como referiu, “herdou em 2016”: “nós venderíamos ou alguém podia comprar, havia uma opção de compra e uma opção de venda, e nós tínhamos sempre a opção de dizer, vocês podem comprar” e se houvesse venda estariam a “reaver” a situação anterior, com os avais e as garantias pessoais prestadas. Referiu ainda que, na génese do contrato de 2011, desconhece se o Banco queria ou não ser acionista, embora não seja este o propósito dos bancos, “que não utilizam estes instrumentos para serem donos de empresas”.

Da conjugação do exposto decorre, em nossa convicção, que o empréstimo obrigacionista tinha como pressuposto o seu reembolso, o pagamento da dívida existente e caso este não se verificasse, dar-se-ia a conversão das obrigações em acções, por um lado, e que relativamente aos títulos emitidos ou convertidos existia uma opção de venda a favor do Banco ou uma opção de compra a favor dos accionistas das Rés, mas não supunha a sua recompra pelas entidades emitentes, as Rés, por outro, tanto assim que, apesar de prevista no identificado documento, não veio a ser consagrada e regulamentada pelas partes nos contratos celebrados em 2011.

O facto C não se provou, por ter sido produzida prova de realidade diversa (factos 20, 44 a 47 e B), sendo que a expectativa de liquidez se prendia com o pagamento de toda a dívida, incluindo a amortização do empréstimo obrigacionista, conforme exposto na fundamentação do facto provado 55.”

Por sua vez o facto 55[7], não impugnado, foi fundamentado pela seguinte forma:

“Facto 55 – resultou provado em função dos depoimentos prestados pelas testemunhas T3, que referiu, a este respeito, que “o Autor, com a constituição do FIAE, criou uma gestão independente e profissional de todos os activos que haveriam de gerar fluxos para que, em 2032, se visse reembolsado de todo o numerário”; P3 que esclareceu que as VMOC’’s não foram reestruturadas, mas que “a única forma de cumprir o empréstimo obrigacionista seria no final da vida do Fundo, quando gerasse fluxos que permitisse pagar qualquer coisa do referido empréstimo, pois de outra forma era impossível, porque a empresa não tem activos, sendo o limite temporal 2032”; T8, que confirmou a afectação dos fluxos financeiros que o FIAE pudesse gerar, preferencialmente, às obrigações associadas às unidades de participação e, caso o permitissem, a outras responsabilidades com juros; T2, que esclareceu que o Fundo era constituído por unidades de participação de diferentes níveis, em termos de prioridade de reembolso, D e DD, “as quais eram detidas pela Promovalor que, ao permitir o seu encaixe, permitia liquidar as obrigações ou recomprar as obrigações”; T6, que esclareceu que o crédito das VMOC’s “não foi mexido na reestruturação, e de acordo com o que estava previsto no plano de negócios do Fundo, com o desenvolvimento de todos os projectos havia a expectativa de poder ser libertado, a longo prazo, com a execução dos mesmos, dinheiro para pagar ou amortizar este valor das VMOC’s”; e T9, que referiu que “os montantes a serem libertados por qualquer um dos projectos de Alverca, Brasil e Moçambique, seriam aplicados de acordo com as regras do FIAE. As VMOC’s são sempre o último pagamento possível, primeiro paga-se a dívida toda e depois paga-se as VMOC’s (…) punham uma parcela do crédito em valores mobiliários que tinham um tratamento subordinadíssimo em relação às dívidas”.”

A apelante argumenta que o facto dado como não provado sob B deve ser dado como provado, indicando que o tribunal não se terá apercebido que o pagamento das obrigações emitidas através dos meios gerados equivale à respetiva recompra.

Aponta que o documento 9 junto com a petição inicial (documento BESI contendo a indicação da operação de reestruturação de crédito que se concretizou com o empréstimo obrigacionista) refere expressamente a recompra e que tal foi confirmado pelas testemunhas T1 e T2, transcrevendo parte dos depoimentos prestados por estes.

No tocante à alínea C a recorrente volta a imputar a sua não prova à mesma incompreensão por parte do tribunal recorrido e cita o depoimento de T2, no sentido de que, depois da reestruturação de 2017, as partes mantiveram o pressuposto de as obrigações virem a ser reembolsadas com a liquidez gerada pelos projetos imobiliários.

As recorridas defendem a improcedência da impugnação nesta parte, argumentando a impossibilidade do pressuposto, dada a natureza dos valores mobiliários, estando sim prevista a conversão das obrigações em ações. E apontam o mesmo documento BESI como elemento de prova, dado que ali se previa a amortização/recompra de 41 milhões de euros em 2019, que não sucedeu, tendo a A. optado por manter a relação contratual. Alegam ainda que foi prevista no contrato celebrado entre o BES e os acionistas (doc. 6 junto com a contestação – acordo entre o A. acionistas e Promovalor de 29/08/2011) a possibilidade de o BES alienar estas obrigações.

Não foi produzida qualquer alegação específica quanto a C.

Apreciando:

A matéria de facto em causa prende-se com a natureza jurídica do instrumento financeiro que é invocado como causa de pedir.

Estamos, assumidamente, ante obrigações, ou seja, “instrumentos financeiros representativos de dívida”[8], nos termos do nº1 do art. 348º do CSC. “Um investidor empresta momentaneamente dinheiro ao emitente da obrigação, tornando-se seu credor. Em contrapartida, tem direito (em regra) ao reembolso do capital no final do prazo de maturidade e ao pagamento de juros, a uma determinada taxa (definida no cupão).”[9]

Após emitidas as obrigações podem ser vendidas, sendo a negociação de obrigações, frequentemente[10], em mercado OTC[11].

Estamos ante duas dimensões: – a do empréstimo, que transforma o investidor num credor da emitente; – e a do valor mobiliário, representativo do direito de crédito, transacionável – arts. 348º nº1 do CSC e 1º, nº1, al. a) do CVM.

Como resulta do regime legal e dos contratos concretamente celebrados pelas partes, o empréstimo destinava-se a ser pago (e a ser pago com liquidez produzida pelos investimentos imobiliários) e tanto está dado como provado no facto nº 20, não questionado por qualquer das partes.

O que o tribunal fez foi – e bem, adiante-se – distinguir reembolso, amortização e recompra, separando bem os conceitos que a recorrente, imputando uma alegada confusão de conceitos, agora pretende fundir.

Foi a própria recorrente que alegou, nos art. 26 e 27 da petição inicial as condições que no entender das partes possibilitavam o pagamento da dívida, ou seja, a amortização do empréstimo concedido.

E alegou, separadamente, no art. 28 que a “recompra” era pressuposto da operação. Não a amortização, não o reembolso, mas sim a recompra.

A compra das obrigações pelo emitente extingue a dívida, dado que este tem a posição de devedor e o titular das obrigações a posição de credor, ocorrendo então a extinção por confusão nos termos do art. 868º do CC.

Embora o efeito para o credor e para o devedor, seja o mesmo, ou seja, extinção por pagamento ou por confusão, pagar ao credor é juridicamente diverso de comprar os valores mobiliários.

O tribunal não incorreu em confusão alguma e deu como provado que o pagamento/amortização/reembolso era pressuposto da decisão das partes de contratar.

O que o tribunal deu como não provado foi exatamente o que havia sido alegado pela A. no art. 28 da petição inicial e que se dirigia aos valores mobiliários emitidos.

Tendo em conta que estas obrigações eram obrigatoriamente convertíveis – 360º nº2, al. b) do CSC – mais se impunha esta distinção de conceitos, dado que estas são “obrigações em que o emitente é obrigado a proceder ao reembolso do capital em espécie, através da entrega de ações ou obrigações.”[12]

Na verdade, embora a expressão “recompra” conste do documento BESI, que ambas as partes assumiram como parte das negociações dos empréstimos obrigacionistas, estava usada não em termos técnicos (aquisição diretamente ou em mercado secundário) como obrigação de compra dos valores mobiliários a emitir, mas antes no sentido de amortização/reembolso/pagamento da dívida, tal como consta da matéria de facto provada.

E foi exatamente esse o teor dos depoimentos transcritos pela recorrente/A.

T1 explicou, perguntado (transcrição da pág. 6 das alegações, cuja correspondência se verificou) a existência de uma “tecnicidade” e que o que se refere no doc. 9 (BESI), que reconheceu, é a forma de pagamento do empréstimo, ao “reembolso das obrigações”. Aliás a testemunha, lendo o documento pergunta (de forma retórica) se a forma de amortizar não é a recompra para o seu balanço, ou seja, a sua extinção.

T2 confrontado com o mesmo documento referiu expressamente que o plano BESI demonstrava a capacidade de iniciar o pagamento, de proceder ao reembolso das obrigações até 2019 e de proceder a pagamento de mais dívida. Ou seja, o enfoque e o propósito era o pagamento, a amortização, o reembolso. Aliás à pergunta específica de se a recompra seria o objetivo da operação a testemunha respondeu que na concessão de qualquer crédito deve-se pensar na forma como é reembolsado, deixando claro que o reembolso, o pagamento é que era o pressuposto e não a recompra de obrigações.

Face a estes depoimentos, não pode dar-se como provado que a “recompra” das obrigações fosse pressuposto da celebração dos contratos e da operação de emissão das obrigações.

Na aceção, invocada pelas RR./recorridas, de que esse pressuposto seria uma exceção à obrigatoriedade de conversão – hipótese aventada e negada pelas RR. na sua resposta ao recurso, igualmente não foi produzido qualquer elemento de prova, tendo a testemunha T2 referido estar o BES ciente de que o corolário do não pagamento seria a conversão em ações, apesar de não ser esse o objetivo do banco.

Também T9 o deixou muito claro, quando explicou que o Banco, este em particular e todos em geral, não querem ser acionistas de empresas e que, por isso, para ele (e estamos a falar do presidente do conselho de administração executivo do Novo Banco - doravante NB -, entre agosto de 2016 e agosto de 2022) não faz sentido usar VMOCs “porque os bancos não querem ser donos de empresas”, frisando essa caraterística destes valores mobiliários.

Não há, assim, qualquer fundamento para alterar a resposta de não provado dada ao facto B.

As mesmas e exatas razões valem para confirmar a não prova de C.

O tribunal, de forma consentânea, fez exatamente o mesmo raciocínio e distinguiu amortização/reembolso/pagamento do empréstimo de recompra na aceção de compra das obrigações emitidas. Logicamente, mesmo dando como provada a expetativa de alguma liquidez, o tribunal não poderia ter dado como provado que tal liquidez se destinaria à recompra das obrigações, quando na verdade se destinaria ao pagamento, amortização do empréstimo, nos exatos termos já explicitados.

Improcede, nestes termos, a impugnação da matéria de facto quanto aos factos dados como não provados sob B e C, que se mantêm, como decidido pelo tribunal a quo, como não provados.

É o seguinte o teor dos factos dados como não provados sob as letras H e I e que a recorrente pretende sejam dados como provados:

H. Na reunião de 07-09-2021, foram discutidos os temas que as Rés pretendiam introduzir na negociação das condições da prorrogação da data de conversão das obrigações.

I. As partes aceitaram encetar um processo de negociação para prorrogação do prazo de reembolso/conversão das Obrigações.

O tribunal fundamentou a não prova destes factos nos seguintes termos:

“O facto H não se provou, por ter sido produzida prova de realidade diversa, face à fundamentação dos factos provados sob 67 e 68. Na reunião as Rés não apresentaram os seus temas de negociação, fizeram-no subsequentemente por email de 08-09-2021.

O facto I não se provou, por não ter sido produzida prova.”

E os factos dados como provados sob 67 e 68[13], não impugnados, foram fundamentados pela seguinte forma:

“Factos 67 e 68 - resultaram provados em função dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas a esta matéria: T3, T2, T6 e T4, que estiveram presentes - as empresas através dos seus advogados - na reunião que se realizou em 07-09-2021, através de videochamada, sendo a presença de T2 e de T6 também para fazer a passagem do departamento, uma vez que os créditos das Rés haviam transitado para o departamento de recuperação de crédito, integrado por T4 e T5; a ideia da reunião, segundo T2, era dar continuidade à proposta de prorrogação da maturidade das obrigações, não a cobrança do crédito, e, nesta ocasião, as Rés transmitiram a sua sensibilidade relativamente à mesma e que iriam enviar as suas condições por escrito, em vista à elaboração de um aditamento.”

Alega a A. que do e-mail enviado pelas RR. em 08/09/2021 (constante dos factos 69 a 74) resulta a aceitação pelas recorridas em encetar um processo de negociação para prorrogação do prazo de reembolso/conversão de ações, apontando em concreto o ponto 2.1.[14] e o ponto B2[15] (constantes de 74 da matéria de facto provada) e a proposta final de prorrogação das obrigações sem qualquer alteração adicional[16].

Argumenta que, objetivamente e de acordo com os padrões da boa-fé, a proposta de prorrogação por 60 dias apenas pode ser interpretada como uma proposta de acordo apenas quanto à prorrogação temporária do prazo de reembolso/conversão das obrigações. E indica o email referido em 75 da matéria de facto provada como confirmando tal, por ali constar a solicitação de “uma resposta formal à nossa proposta, relativa à vossa pretensão de prorrogar o prazo das VMOC’s para que (em linha, aliás, com contactos informais já realizados) se possa concluir um acordo, limitado ao essencial para as partes”.

E refere os depoimentos de T2 e de T4 como confirmando que entre as partes se abriu uma negociação para a prorrogação da data da conversão das obrigações para agosto de 2023.

As RR./Apeladas defendem a manutenção destes factos como não provados, citando o depoimento de T3 quanto ao que se passou na reunião de 07/09/21 e quanto à intenção da Promovalor e da Inland quanto à prorrogação, para estas sempre do prazo de entrega das ações e registo e ainda o teor do e-mail de 08/09/2025 (transcrito em 74 da matéria de facto provada) na parte em que refere o decurso do prazo de entrega das ações[17].

Apreciando:

Em ponto prévio há que verificar que não é posto em causa que na reunião de 07/09/2021 não foram discutidos os temas que as Rés pretendiam introduzir na negociação das condições da prorrogação da data de conversão das obrigações.

É a A. que, nas alegações de recurso, aponta que a vontade das requeridas de encetar um processo de negociação para prorrogação resulta do e-mail de 08/09/21 e não do que haja sido discutido na reunião de 07/09/21[18].

E na verdade foi o que foi referido pelas testemunhas, tal como consta da motivação apresentada pelo tribunal a quo quanto a este ponto: T3, da parte das RR., confirmou ter assistido e referiu ter-se tratado de uma reunião em videoconferência e que no dia 08/09 é que enviaram as condições, T2, funcionário do NB, referiu que a reunião de 07/09 foi uma reunião “de passagem” do dossier para o departamento de recuperação de crédito, T6, também funcionário do NB confirmou, referindo mesmo ter sido esta participação na reunião praticamente o seu último ato neste dossier, que estava já a ser transferido para o departamento de recuperação de crédito e perguntado sobre o que se falou na reunião disse que tinham enquadrado a prorrogação e que a resposta, e contraproposta, tinha vindo em 08/09/21 por e-mail. Referiu também que estavam presentes na reunião o próprio, T2, T4 e T5. Esta última confirmou ter estado na reunião (a primeira em que participou) e que remeteu de imediato o tema da prorrogação para os temas do mail de 08/09/21.

Não há, assim, qualquer fundamento para alterar o ponto H da matéria de facto não provada.

É relativamente ao ponto I que a recorrente centra os seus argumentos, essencialmente pretendendo que se dê como provado que não apenas o NB mas também as RR. pretendiam prorrogar o prazo de conversão das obrigações e não apenas o prazo de entrega das ações convertidas.

Trata-se, claramente, mais de uma questão de interpretação das declarações pré-negociais (e-mail de 08/09/2025, referido em 69 a 74 da matéria de facto provada; comunicações de 27 a 28 de setembro – nºs 75 a 81 da matéria de facto provada) e negociais emitidas entre as partes (aditamentos de 29/09/2021, constantes de 82 a 84 da matéria de facto provada) do que de prova direta de intenções das partes, mas que, também de forma clara, corresponde a uma questão de facto.

E tratando exclusivamente da parte factual há que referir que dificilmente se pode considerar o depoimento dos funcionários do Novo Banco (T2 e T4) como prova das intenções de negociação da Promovalor e da Inland, em especial quando as testemunhas T3 (administrador de ambas as sociedades ao tempo) e P3 (administrador e acionista das duas que assinou o acordo de prorrogação), afirmaram, de forma perentória que o objetivo era aumentar o prazo de entrega das ações já convertidas em 31 de agosto e assim ganhar tempo para negociar os demais temas, incluindo, se se chegasse a um acordo, discutir a conversão já efetuada.

Há que referir que, ouvida integralmente a prova, se confirma a avaliação efetuada pelo tribunal recorrido quanto à credibilidade de todos os depoimentos e respetiva razão de ciência[19]. Impressiona a precisão e conhecimento de todas as testemunhas, algumas delas, neste momento, totalmente alheias a ambas as partes e algumas divergências são absolutamente compreensíveis e autoexplicativas pelas posições e ligações que todos declararam com franqueza.

Essencialmente T2 disse que o NB propôs na sua carta de 31/08/21 (reproduzida em 63 da matéria de facto provada) a prorrogação do prazo de conversão das ações e que, tendo em conta a contraproposta de 08/09, que versava outros temas, lhe parecia ter sido aceite por não ter sido objeto de contestação, oposição ou discordância. T4 disse expressamente que para “nós” (ou seja, Novo Banco) quando se falava de prorrogação das VMOCs se falava do respetivo vencimento e que só isso faria sentido.

Ou seja, a factualidade sobre que estas duas testemunhas revelaram conhecimento direto foram a posição e interesses do Banco A. sendo que, quanto à posição e interesses das RR., emitiram uma opinião enquadrada pelo facto de serem funcionários do Banco e estarem no processo negocial a representar os seus interesses. Com grande franqueza T4 disse que não foi dada grande importância às expressas referências a prorrogação do prazo de entrega de ações (factos 62, 74, 76 e 83, considerando H) e cláusula 1ª) porque “estávamos alinhados”.

E na verdade estavam.

O facto de ser proposta a prorrogação “da data de reembolso/conversão das obrigações” para 31/08/2023 pelo NB (facto 63, ponto 1) e de não ter sido tal proposta alvo de oposição ou contraproposta não implica aceitação da mesma nos termos formulados e, em especial, não significa que a aceitação fosse de mais do que da expetativa de determinada data se houvesse um acordo global.

Como reconheceu T3, tendo-se já operado a conversão das ações, se se chegasse a um acordo quanto a todas as condições de uma e outra partes, esta conversão poderia ser revertida, o que é diferente de não ter ocorrido conversão.

Estamos no domínio da autonomia privada e nas relações diretas entre o emitente das obrigações convertíveis e o titular das mesmas, de todas elas. E por isso, perguntado, pela Sra. Juíza se fazia sentido a negociação de setembro com a conversão feita, T3 disse que sim, porque se chegassem a acordo podiam resolver e, mais à frente declarando que as obrigações convertidas poderiam renascer se chegassem a um acordo. T3 reconheceu que tudo poderia ser sempre prorrogado, com o acordo das partes.

O que significa que ambas as partes sabiam que, mesmo convertidas as ações, a prorrogação do prazo era possível de ser obtido desfazendo tal conversão se as negociações fossem bem-sucedidas. O que não significa é que ambas as partes estivessem no mesmo pressuposto. Comunicar a aprovação de uma prorrogação não é chegar a acordo quanto a tal. Nota-se, aliás, alguma “presunção” por parte do NB, provavelmente justificada pela sua posição credora, de que a sua comunicação de 31/08/21 teria congelado a conversão de ações, o que se denota do facto de em nenhuma das comunicações posteriores terem sequer questionado se a conversão se havia dado. Essa “presunção” estende-se, na boca das testemunhas T6 e T4 à convicção de que a prorrogação, tal como pensada pelo Banco, seria também do interesse das RR., o primeiro motivando que as empresas não tinham como pagar os prémios e os juros devidos com a conversão e a segunda adiantando que não fazia sentido prorrogar o que já não existia.

T9, que revelou um distanciamento e lucidez notáveis no seu depoimento, perguntado se a prorrogação era também do interesse do cliente (no caso a Promovalor e a Inland) respondeu de forma serena que não podia responder a tal pergunta, apenas podendo dizer que era do interesse do banco.

Resulta do exposto que não foi produzida prova suficiente que permita concluir que, diferentemente do que consta expressamente nos aditamentos de 29/09/21 (cláusula 1ª), ambas as partes tenham encetado negociações para prorrogar o prazo de reembolso/conversão das obrigações e não apenas para prorrogar o prazo de entrega das obrigações já convertidas e proceder ao registo. Na verdade, o globo da prova, documental e testemunhal produzida levam exatamente à conclusão contrária, ou seja, de que era esse o pressuposto do NB mas não o das RR.

Improcede, nesta parte, a impugnação da matéria de facto deduzida pela A./recorrente.

Finalmente, é a seguinte a redação que foi dada aos factos nºs 90, 91 e 92

90. O Autor não pretendia passar a ser accionista, na pendência dos aditamentos, com efeitos a partir de 31-08-2021.

91. O Autor celebrou os aditamentos na convicção que as obrigações não haviam sido convertidas.

92. Com a celebração dos referidos Aditamentos, quis o Autor acordar quanto à prorrogação do prazo de reembolso/conversão das obrigações apenas para negociação das condições dessa prorrogação, sem alteração adicional, com termo inicial em 31-08-2021 e termo final em 29-12-2021.

Sendo a redação proposta pela apelante a seguinte:

90. As partes não pretendiam que o Autor passasse a ser accionista, na pendência dos aditamentos, com efeitos a partir de 31-08-2021.

91. As partes celebraram os aditamentos na convicção que as obrigações não haviam sido convertidas.

92. Com a celebração dos referidos Aditamentos, quiseram as partes acordar quanto à prorrogação do prazo de reembolso/conversão das obrigações apenas para negociação das condições dessa prorrogação, sem alteração adicional, com termo inicial em 31-08-2021 e termo final em 29-12-2021.

O tribunal fundamentou nos seguintes termos a prova de 90, 91 e 92:

“Factos 90, 91 e 92– resultaram provados em função dos depoimentos das testemunhas inquiridas a esta matéria, em concreto, T4 e T9, que, de forma precisa, afirmaram que o Banco não queria ser acionista das Rés, que o Banco ao celebrar os aditamentos, agiu sempre na convicção de que as obrigações não estavam convertidas e que a razão da celebração dos aditamentos foi sempre a de prorrogar o prazo de vencimento das obrigações.

T9 deu, inclusivamente, uma explicação técnica para o Banco não querer ser acionista das Rés e pretender a prorrogação do vencimento das obrigações: “se o Banco se tornasse acionista da Promovalor, nós tínhamos que incorporar o valor negativo da Promovalor nas nossas contas; o valor negativo da Promovalor nas nossas contas, levaria a uma redução de capital superior a 100 milhões, e perante as regras do Fundo de Resolução e do contrato, isso significava que nós, no ano em que íamos ter lucro, ainda tínhamos que pedir mais dinheiro ao Estado, o valor da dotação que o Fundo de Resolução tinha que dar ao Banco era até ao montante de perfazer o capital mínimo exigido por contrato, que era 13, 5% de “core equity one”, se nós incorporássemos as acções da Promovalor, eu não incorporava a zero, teria que incorporar a menos 100 milhões, não tinha efeito nenhum sobre as contas, sobre o resultado, tinha efeito sobre a situação líquida, a situação líquida diminuiria 100 milhões, e aquilo que seria necessário do Fundo de Resolução, para perfazer o capital exigido de 13, 5 seria um valor mais alto, a função da administração sempre foi reduzir ao máximo aquilo que for uma questão de decisão de não prorrogação do prazo e fazer incorporar no capital esse valor”.

Também o depoimento da testemunha T2 foi veemente a afirmar que o Banco não queria ser acionista das Rés, desde a sua génese.

T4 explicou, ainda, que, na cláusula 1.ª dos aditamentos, que assinou, foi convicção do Banco que estavam a acordar quanto ao prazo das VMOC’s, posto que se fosse apenas a entrega já não existiam as VMOC’s, explicando ainda que, para o Banco, o prazo de entrega das acções previsto de 120 dias teria de coincidir com o prazo de vencimento das obrigações, não tendo sequer dado relevância à redacção porque “os interesses estavam alinhados”.

Por sua vez, da comunicação feita pelo Autor às Rés em 31-08-2024 (docs. 22 e 23 da petição inicial), dos textos incorporados nos emails trocados entre as partes, mas remetidos pelo Banco, consta a expressão “prazo de vencimento/prorrogação das VMOC’S” (nomeadamente, docs. 24 e 27, juntos com a petição inicial).

Basicamente, tendo a A. alegado que era entendimento de ambas as partes (Promovalor/Inland de um lado e NB, do outro) negociar, com os aditamentos de 29/09/2021, a prorrogação intercalar da data de conversão das obrigações, o tribunal apenas deu como provado ser essa a pretensão e vontade do A. e apelante NB, sendo o reverso desta prova parcial a não prova do facto I, acima apreciado.

Argumenta a A. com o depoimento de T4, na parte em que refere que o acordo de 29/09/21 só fazia sentido se as VMOCs ainda existissem, ou seja, não se tivessem convertido em ações. Também transcreve a parte em que esta testemunha interpreta o clausulado do acordo à luz dos considerandos e da sua opinião. Aponta ainda o teor dos considerandos D) e E) e cita o parecer jurídico junto aos autos na parte em que efetua um esforço interpretativo sobre o respetivo clausulado e considerandos.

As recorridas contrapõem o teor do mail de 29/09/2023 reproduzido no ponto 80 da matéria de facto provada[20] e o teor do considerando H e da cláusula 1ª nº1 dos aditamentos de 29/09/2121. Citam os depoimentos de T3 e P3.

Como já se referiu há nestes pontos da matéria de facto provada – e no seu contraponto do ponto I da matéria de facto provada -, duas dimensões, uma de interpretação do contrato, a ser efetuada em sede de mérito de acordo com os elementos de facto apurados e outra de facto interno das partes.

Como resulta da solução dada à impugnação do ponto I da matéria de facto não provada, que resultou na respetiva improcedência, não foi produzido qualquer elemento de prova que permita concluir que a intenção e vontade das RR. era a mesma que a da A. Foi produzida prova de qual a vontade e intenção da A., vertidos na redação dada aos pontos 90, 91 e 92 da matéria de facto provada, mas não foi produzida prova que permita a alteração destes para incluir na mesma vontade e intenção as RR.

Motiva-se nos exatos termos, explicitados a propósito do ponto I da matéria de facto não provada, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Resta acrescentar que, à evidência, um parecer jurídico não faz prova de factos, pelo que a invocação dos termos do parecer apresentado nos autos como fundamento de alteração da matéria de facto provada não merece sequer apreciação nesta sede, sem prejuízo da sua eventual ponderação na discussão do aspeto jurídico da causa.

Improcede, nestes termos, também este segmento da impugnação da matéria de facto deduzida pela A.

Improcede integralmente a impugnação da matéria de facto, mantendo-se a decisão relativa à mesma proferida em 1ª instância.

4.2. Fundamentos de direito

A A. subscreveu, em 2011, valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis (VMOCs) em ações, emitidos pelas RR. Promovalor II – Business Advisers, SA e Inland – Promoção Imobiliária, SA, e, tendo sido atingida a respetiva maturidade, pretende seja declarada inexistente a conversão efetuada, não assumindo a qualidade de acionista das RR.

Para o efeito alegou que a conversão não se verificou na maturidade, uma vez que as partes celebraram aditamentos aos contratos iniciais, nos termos dos quais tal prazo de conversão foi prorrogado, os quais demandam a integração de lacuna e ainda que as RR. não procederam ao pagamento dos juros e prémios de emissão devidos. Defende que as RR., tendo registado o aumento de capital, agiram em abuso de direito dado não terem procedido ao pagamento do empréstimo ou dos juros e prémios de conversão.

A ação foi julgada integralmente improcedente, tendo a A. interposto o presente recurso, alinhando os seguintes argumentos:

- as declarações negociais constantes dos aditamentos de 29/09/2021 ao não prever a prorrogação do prazo de conversão das VMOCs em ações carecem de integração, dado que existe uma lacuna contratual: foram pretendidas por ambas as partes e, ainda que assim se não entenda tal integração é imposta pelos ditames da boa-fé;

- as RR. não procederam ao pagamento de qualquer montante a título de juros ou de prémio de conversão, não realizando integralmente a sua prestação, nos termos do art. 763º do CC; a conversão estava dependente de obrigações cumulativas, incluindo o pagamento dos juros e prémios e devendo o contrato ser cumprido ponto por ponto a A. não estava obrigado a aceitar a conversão, que se não deu de forma automática;

- escudando-se numa alegada conversão automática as recorridas não reembolsam a recorrente dos empréstimos concedidos e não pagam os valores devidos pela conversão. Estão em situação de insolvência e os valores dos financiamentos de que beneficiaram desapareceram em benefício das recorridas, do Grupo que integram e dos acionistas, pelo que a conversão gera um desequilíbrio nas posições jurídicas e económicas.

As recorridas contrapõem:

- que a integração de lacunas pressupõe a completa interpretação da declaração negocial, que não pode ser efetuada sem um mínimo de correspondência no texto e que, no caso é manifesta a inexistência de qualquer lacuna. O prazo previsto foi-o para a entrega das ações e realização do registo num prazo máximo de 120 dias, que foi cumprido;

- a consequência da mora está estabelecida no contrato, a conversão é obrigatória e o cumprimento das demais obrigações – de pagamento de juro e prémio de emissão a serem pagos com a entrega das ações, ou seja, depois da conversão – são independentes;

- a situação das RR. era do conhecimento da A., que sabia da total impossibilidade de pagamento destas desde 2017, com a constituição do FIAE, inexistindo abuso de direito.

São estes os argumentos a apreciar em sede de mérito do recurso, o que se passará a fazer.

4.2.1. Integração de lacuna contratual nos aditamentos celebrados entre as partes em 29/09/2021

Os valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis são “valores mobiliários que, atribuindo um direito de crédito ao titular, obrigam o emitente a uma entrega de ações ou obrigações, na data de vencimento, nos termos fixados na deliberação de emissão. Não há, assim, uma mera opção de conversão: esta ocorre necessariamente. Por esse motivo, a própria deliberação de emissão dos VMOC implica a aprovação do aumento de capital no montante e nas condições que vierem a ser necessários para satisfazer os pedidos de conversão.”[21]

Trata-se de figura originariamente prevista e regulada pelo Regulamento CMVM 15/2002 de 21/11[22] e que se contrapõe à figura das obrigações convertíveis por opção do emitente (reverse convertibles). A figura está hoje prevista no art. 360º, nº2, al. b) do CSC, estando sujeita ao regime geral das obrigações, nos termos do referido preceito.

O CSC regula nos arts. 365º a 372º alguns aspetos do regime das obrigações convertíveis, claramente orientado para as obrigações convertíveis por vontade mas aplicável, com as necessárias adaptações às obrigações obrigatoriamente convertíveis[23].

As obrigações são uma importante fonte de financiamento externo a cujas vantagens[24], no caso de obrigações convertíveis em ações, se soma o facto de se tratarem de instrumentos híbridos de financiamento, por terem caraterísticas mistas de capitais próprios e de capitais alheios[25]. Assim a sua emissão reforça os capitais próprios. Nas palavras de Ana Perestrelo de Oliveira[26] “Quando são emitidos os VMOC, dá-se logo, assim, expressa ou implicitamente, um aumento de capital, embora sujeito a termo. Daí que se aponte frequentemente que os convertíveis têm a função de “delayed equity”.”

O regime legal aplicável é, como vimos o regime das obrigações convertíveis previsto no CSC, eivado de especiais exigências de boa-fé nas relações entre a sociedade e os titulares de VMOC, tanto por ausência de direitos sociais destes antes da conversão, como por inexistência de liberdade no que respeita à boa-fé: “irão necessariamente assumir o estatuto de sócios mas não o são ainda nem têm, por isso, os direitos inerentes”.[27]

As obrigações são, no regime do CSC e do CVM um “tipo aberto, no sentido de que são suscetíveis de inúmeras configurações (e o mesmo é aplicável à categoria mais genérica dos valores mobiliários representativos de dívida referidos no nº2 [do artigo 360º do CSC])”[28].

É a própria letra do art. 360º nº1, al. b) do CSC, no qual se dispõe a aplicabilidade do regime das obrigações aos valores mobiliários representativos de dívida que «Sejam convertidos em ações por iniciativa do emitente ou obrigatoriamente convertíveis em ações nos termos fixados nas condições de emissão.» que aponta assim as diretrizes do regime dos VMOC: as condições de emissão, ou seja, o acordado entre as partes e o regime das obrigações.

Reportamos assim aos “Contrato de Organização, Montagem e Garantia de Subscrição” celebrados entre a A., então BES e cada uma das RR. em 29/08/2011, constantes dos nºs 23 a 41 da matéria de facto provada.

No que ora interessa decidir, se existiu uma lacuna nos aditamentos a estes contratos celebrados em 29/09/2021 relativamente ao prazo de vencimento das obrigações, relevam os termos de emissão das obrigações constantes da Ficha Técnica Anexa a ambos os contratos, na qual se fixou como data de liquidação 31/08/2011 e, como prazo das obrigações emitidas, dez anos contados da data de liquidação.

No tocante ao Reembolso/Conversão das Obrigações emitidas ficou consignado que “O reembolso das Obrigações por conversão obrigatória em acções ordinárias da [Promovalor, SGPS, SA/Inland, SA] será efectuado, e as correspondentes acções entregues aos detentores de obrigações, no final do prazo do empréstimo obrigacionista, ou seja, em 31 de Agosto de 2021, salvo se ocorrer reembolso antecipado nos termos previstos na presente Ficha Técnica.”

As partes regularam, nos contratos de organização, montagem e garantia de subscrição a alterabilidade do mesmo, no nº3 da cláusula 17ª, onde se consignou “Este contrato apenas poderá ser alterado mediante acordo expresso, por escrito, de todas as Partes.”

E dos aditamentos celebrados em 29/09/2021 nos termos previstos nesta cláusula 17ª nº3, constantes de 83 e 84 da matéria de facto provada, ficou a constar (Cláusula 1ª, nº1):

“1- As partes acordam em prorrogar o prazo para entrega das novas ações e elaboração do registo comercial definitivo do correspondente aumento de capital, previsto na ficha técnica anexa ao contrato de organização, montagem e garantia de subscrição (Anexo II), de 30 dias para 120 dias contados da data de vencimento do empréstimo obrigacionista, donde a Emitente terá de assegurar o cumprimento de todas as formalidades inerentes à conversão até do dia 29 de dezembro de 2021.”

Da decisão da impugnação da matéria de facto resulta já a solução à primeira questão colocada pela A./Apelante: não se apurou que fosse intenção e vontade de ambas as partes, com a celebração dos aditamentos de 29/09/2021, prorrogar o prazo de dez anos previsto nos contratos iniciais. Apurou-se ser essa a vontade da A., mas não se apurou ser essa a vontade das RR.

Assim, das duas hipóteses de integração suscitadas pela A., a primeira, ou seja, integração da declaração negocial de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, fica desde já prejudicada, dado que apenas se apurou a vontade de uma das partes.

Mas o preceito prevê também a possibilidade de integração da declaração negocial «de acordo com os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta.», o que, na verdade, não é tido como um critério alternativo como explicam Evaristo Mendes e Fernando Oliveira e Sá[29] em anotação ao art. 239º: “À primeira vista [o preceito], estabelece dois critérios de preenchimento das mesmas: o da vontade hipotética ou presumível das partes; e o superior critério da boa-fé. Todavia, o seu exato alcance suscita dúvidas: por um lado, se a vontade hipotética das partes houver de entender-se em sentido naturalístico, sendo ela comum ou convergente, mostra-se questionável, pelo menos na generalidade das situações, que em nome da boa-fé se venha desatendê-la; por outro lado, se está em jogo uma vontade normativa, a boa-fé concorre para a sua. determinação. Daí que, negando-se aquele primeiro entendimento da vontade conjetural das partes, já se tenha afirmado que a lei se limita a remeter para boa-fé ou, noutros termos, acolhe o critério da «vontade hipotética objetiva», segundo o qual, perante as declarações negociais e os demais dados relativos à situação existente, bem como os valores e interesses em presença, se procurará reconstruir, mediante ponderação objetiva, equilibrada e equitativa (boa –fé), a «vontade justa» que as partes teriam se houvessem previsto o ponto omisso”.

Há um ponto prévio a determinar, a existência de um ponto omisso.

É certo que se apurou que a vontade de uma das partes não ficou contemplada nos aditamentos (nºs 90, 91 e 92 da matéria de facto provada). Mas tal não implica necessariamente a existência de um ponto omisso a suprir nos termos descritos.

Como refere Menezes Cordeiro[30] “Não há lacuna negocial perante um aspeto que uma das partes queria ter regulado de um modo e outra de outro. Nesses casos estamos perante a falta de acordo. Também não há lacuna relativamente a cláusulas que as partes deveriam ter contemplado se fossem sensatas ou se tivessem tratado dos seus interesses de modo competente. Nesses casos há um negócio mal negociado ou um negócio inconveniente ou até injusto: não uma lacuna. A lacuna e uma omissão no negócio efetivamente celebrado e não no negócio que deveria ou poderia ter sido celebrado.”

A sentença recorrida enumerou de forma exaustiva e certeira as razões de facto pelas quais entendeu inexistir qualquer lacuna motivando que:

“Resulta este sentido:

(i) do elemento literal dos pontos um e três da cláusula primeira dos aditamentos;

(ii) dos respectivos Considerandos, em cujo texto vem retratado o processo negocial que se desenvolveu entre as partes, e onde se refere expressamente qual o prazo que se encontra em curso (D), que o Autor não abdica, nesse momento, da condição anteriormente proposta de introdução da faculdade de opção do reembolso em dinheiro ou em acções, quando a não consagração desta opção era um ponto essencial para as Rés, mesmo nesta fase de negociações (E e G); e onde consta a formulação expressa: “as partes pretendem prorrogar” o prazo de entrega das ações e elaboração do registo do aumento do capital social (…) (H);

(iii) do texto do ponto dois da cláusula primeira - o reconhecimento, pelas Rés, que, na data da entrega das novas acções serão igualmente pagos os juros corridos e o prémio de conversão definidos no contrato -, sendo este um direito do Autor originalmente acautelado nos contratos iniciais, e que, independentemente da capacidade económica das Rés para o seu cumprimento, corresponde ao tecido contratual definido entre as partes, nos termos do qual este direito emerge da maturidade do empréstimo, sendo ilógico as partes prevenirem eventual prorrogação da maturidade e reiterarem a manutenção do direito, indiscutível, do Autor, aos juros e ao prémio de conversão;

(iv) do teor da carta remetida pelas Rés ao Autor, datada de 30-08-2021, a informar que iriam dar início à execução dos actos materiais de conversão das obrigações em acções;

(v) do termo de maturidade dos contratos alcançado em 31-08-2021, o que era do conhecimento de ambas as partes, tanto assim que o Autor diligenciou, logo a partir de Abril de 2021, pela aprovação, interna e junto do Fundo de Resolução, da respectiva prorrogação;

(vi) da circunstância de estar a correr o prazo de 30 dias para entrega das acções e realização do registo do aumento do capital social e quase a esgotar, mantendo-se vigente, na falta de acordo em contrário, a cláusula correspondente dos contratos iniciais;

(vii) da emissão de deliberação unânime, pelas Rés, de aumento de capital social datada de 31-08-2021, nos termos do art. 370.º do CSCom.;

(viii) dos termos da proposta apresentada pelas Rés ao Autor, em 08-09-2021, “de prorrogação, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo de estabelecer uma negociação mais profundada, pelo prazo de sessenta dias (…) só faz sentido se, desde já, ficar reconhecido que o NB prescinde da proposta contida no ponto 2.3.2. de ambas as cartas. A manutenção do cumprimento, exclusivamente, através do mecanismo das VMOC é, para nós, uma questão prévia inultrapassável”;

(ix) da dinâmica que se estabeleceu entre as partes na redacção dos aditamentos, cujo texto partiu da iniciativa das Rés, tendo o Autor a oportunidade de alterar o que e em que termos entendesse, como sucedeu nalguns pontos incluindo o texto do ponto um da cláusula primeira ou do Considerando H), sem, no entanto, fazer qualquer sugestão de alteração do concreto prazo objecto do acordo do aditamento;

(x) da circunstância de o Autor se encontrar assessorado por departamento jurídico interno e externo e de quadros superiores terem tido a oportunidade de se debruçar e apreciar os textos dos aditamentos, mantendo sempre inalterado, quanto ao essencial, o texto do ponto um da cláusula primeira;

(xi) da circunstância de o aditamento, assim celebrado, permitir às partes manter as negociações até 29-12-2021, as quais podiam ter por objecto, quer as condições reciprocamente apresentadas para uma prorrogação de prazo mais extenso (seria até Agosto de 2023), quer, se esse viesse a ser tema, o próprio prazo de vencimento/maturidade do empréstimo, estando ainda no âmbito da autonomia das partes e da liberdade contratual das partes, a introdução, nomeadamente, de cláusula renunciativa aos efeitos emergentes do vencimento dos contratos ocorrido em 31-08-2021, ou outra que revertesse esse vencimento, num quadro de prorrogação, dentro daquilo que poderiam ser as expectativas das partes e a aproximação possível quanto às condições por ambas colocadas, inicialmente;

(xii) da circunstância deste aditamento, em termos literais e de conteúdo, ao retardar a execução dos actos materiais da conversão, incluindo a publicidade do aumento de capital social perante terceiros emergente do seu registo, de certa forma, acautelar a posição e vontade do Autor, de não querer ser acionista das Rés, permitindo-lhe “ganhar tempo” para alcançar esse desiderato, obviando à concretude daqueles;

(xiii) da circunstância posterior referente ao arresto requerido e decretado que conduziu à frustração das negociações, sendo que respeitava, aquele, justamente a uma dívida que havia sido objecto de condição de negociação introduzida pelas Rés;

(xiv) da circunstância de a frustração das negociações, conduzir as Rés ao cumprimento do acordado, nos seus precisos termos, com o registo do aumento do capital social, a emissão e a subsequente entrega das acções, sob pena de penalização contratual;

(xv) da circunstância de as acções terem sido entregues ao Autor e este não as ter devolvido;

(xvi) da boa fé na negociação dos contratos e no acautelamento dos respectivos interesses;

(xvii) do sentido entendido por um declaratário normal, medianamente instruído, sagaz e diligente, colocado na posição do concreto declaratário, à declaração contida no ponto um da cláusula primeira correspondente com o que expressamente dela consta, sendo o único razoável e com o que se podia contar.

A esta conclusão não obsta:

(i) o conhecimento, pelas Rés, de que o Banco estaria a solicitar ao Fundo de Resolução a aprovação da prorrogação do prazo de vencimento, sendo aquele um conhecimento perfunctório e não determinativo da posição que as viessem a adoptar relativamente à mesma questão, estando esta no âmbito da autonomia das partes e supondo a sua negociação;

(ii) o teor da carta remetida através de email pelo Autor às Rés em 31-08-2021, que as Rés receberam, e que não tem a virtualidade de suspender ou paralisar o prazo de maturidade emergente do contrato, verificado na mesma data (assim seria se as partes acordassem nesse sentido, o que não sucedeu);

(iii) a inserção no Considerando F dos aditamentos da expressão “prorrogar as VMOC’s” (ou mesmo no email remetido anteriormente em 23-09-2021, pelas Rés ao Autor – facto 75), para querer significar “o prazo de vencimento do empréstimo”, quando o seu sentido – prorrogar o prazo da entrega das acções e elaboração do registo comercial - resulta claro da economia do texto dos aditamentos ao prevenir no Considerando D que este último prazo se encontrava em curso, bem como no Considerando H e nos pontos um e três da cláusula primeira referirem expressamente a que prazos se reportam;

(iv) o teor da cláusula segunda dos aditamentos que, em posição secundária aos pontos previstos na cláusula primeira, se reporta à manutenção dos “demais termos e condições do contrato”, não se prevendo, aqui, especificamente, a eventual manutenção das obrigações (nem poderia face à conversão de 31-08-2021), por um lado, e fazendo uso de uma expressão genérica para acautelar aspectos, nomeadamente de ordem procedimental ou formal, que hajam sido regulados nos contratos originais e que não ficam prejudicados com a alteração acordada no ponto um da cláusula primeira, por outro;

(v) a circunstância de existir a expectativa de reembolso da dívida através do sucesso dos projectos imobiliários, e, mais tarde, associado às milestones do FIAE, estando prevista a primeira meta temporária em 2022, sendo que até 2021 não havia sido gerada a liquidez necessária ao pagamento, posto que, apesar de o Banco não querer ser acionista das Rés, tal não passou de um plano subjectivo ou intencional, dado que o mecanismo das VMOC’s não foi alterado e no cômputo da dívida geral, a haver alguma liquidez no âmbito do FIAE, seria necessariamente a última a ser paga, em função da categoria de unidades de participação de que 1.ª Ré era titular no Fundo;

(vi) a alteração do estatuto do Autor, que passaria a ser accionista após a conversão, posto que o objectivo dos aditamentos era “ganhar” prazo para a negociação das condições propostas por ambas as partes, negociação que poderia vir a reverter a situação, caso viesse a ser esse o entendimento, vindo, porém, a frustrar-se, consolidando-se, mais tarde, o referido estatuto, por via dos actos materiais de execução da conversão, sem prejuízo da manutenção da sua posição de credor;

(vii) a vontade unilateral do Autor, que, apesar de demonstrada, não encontra respaldo na respectiva actuação após a apresentação da proposta pelas Rés em 08-09-2024 e, especificamente, na dinâmica da redacção e assinatura dos aditamentos, que se lhe seguiu.”

A recorrente coloca em causa o que foi indicado no ponto xi, mas sem o contestar. Defende que tendo-se a recorrente tornado acionista das RR. em 31/08/2021, o objetivo das negociações, que visava um consenso sobre a prorrogação da data de reembolso/conversão ficava irremediavelmente comprometido.

Elabora que, embora a aquisição da qualidade de acionista se dê com o aumento de capital, não dependendo da entrega das ações, nos termos dos arts. 274º do CSC e nº3 do art. 366º do mesmo diploma, “não obstante existir deliberação de aumento de capital, o titular dos instrumentos convertíveis apenas adquire a qualidade de acionista nas condições desses instrumentos convertíveis e, em particular, na data em que essa conversão ocorre, obrigatoriamente ou por opção do investidor, e portanto dependeria da que fosse, a cada momento, o acordo entre as Recorridas e o Recorrente quanto à data dessa conversão.”

Como já havia sido referido na sentença sob recurso o facto de a A., a partir de 31/08/2021, ser acionista das RR., por via da realização do aumento de capital – e nos termos dos preceitos citados – não comprometeu por qualquer forma o objetivo de prorrogação do prazo de reembolso/conversão das VMOCs.

Como aliás se refere no parecer junto pela própria A. “No caso que nos ocupa, a deliberação de aumento de capital opera por via da conversão das obrigações, (…) Ou seja, a deliberação aprovada – ocorrendo o vencimento das obrigações – produziria desde logo efeitos internos, mas apenas estes.

Esta eficácia significa que a deliberação tem, a partir da sua aprovação, impacto sobretudo ao nível dos direitos participativos e direitos patrimoniais dos sócios. (…)

Não estando ainda registada a deliberação, esta mantém-se pois, confinada ao relacionamento entre Autora e Rés, sem que tenha ainda a eficácia erga omnes própria dos atos societários. (…)

Tal tem relevância sobre a liberdade dispositiva das partes: se até ao registo existe uma limitação da eficácia ao plano inter partes, ou seja, meramente contratual – sem que se identifique uma eficácia organizativa, institucional e erga omnes -, o aumento só se consolida qua tale, para a universalidade dos efeitos, com o registo (e pode nunca se consolidar). A partir do momento em que o registo ocorra, o aumento de capital produz a plenitude dos seus efeitos societários e apenas por procedimento formal (consistente em nova alteração estatutária) é possível recuperar a situação anterior. Por outras palavras, após o registo, apenas uma operação formal de sinal contrário — a redução de capital — poderia produzir tais efeitos.

Tal implica que o Código das Sociedades Comerciais traça uma barreira muito nítida a partir da qual o aumento de capital é irreversível porquanto produz os seus efeitos societários plenos, sendo este, em casos como o que nos ocupa, o momento do registo do contrato de sociedade.

Na medida em que, até ao registo, a situação se mantém no plano do relacionamento entre as partes sem impacto potencial em terceiros, as partes conservam — mesmo após a deliberação de aumento — o seu poder de modelação dos efeitos contratuais cuja produção é pretendida.

É a ausência de registo e a acomodação do tema no estrito plano relacional bilateral que confere às partes uma margem negocial relativa à conversão das obrigações mesmo após a deliberação do aumento.”

Ou seja, o vencimento, a conversão e o aumento de capital, até ao registo do mesmo, eram reversíveis por vontade das partes, o que justifica e acomoda aos objetivos de todos a prorrogação do prazo de entrega das ações e realização do registo.

Assim, a não previsão de prorrogação do prazo de maturidade das VMOCs não é, por esta razão, um ponto omisso, sendo que o que foi previsto, a prorrogação do prazo de entrega das ações e de registo do aumento de capital assegurava os objetivos negociais intercalares pretendidos por ambas as partes.

Argumenta a A. que declarando A. e RR. que pretendiam que a prorrogação se fizesse “sem qualquer alteração adicional” esse objetivo apenas era alcançável se o prazo a prorrogar fosse o prazo de reembolso/conversão de ações. Assim não se entendendo o clausulado não respeitava essa vontade, alterando os acordos originais, mantendo-se as obrigações extintas e sendo a recorrente acionista e deixando as RR. de serem emitentes.

Como já se referiu, tratava-se, ainda, de uma situação absolutamente reversível sem outras formalidades adicionais que não o acordo escrito das partes e, se renascido o empréstimo obrigacionista, a qualidade de credor obrigacionista da A. e de Emitente das RR., sê-lo-ia nos termos dos acordos originais, exceção feita à data de vencimento.

Argumenta ainda que a boa-fé exigiria que, durante a negociação a A. mantivesse a posição de credor obrigacionista e as RR. a de emitentes, não se entendendo um cenário em que a A., privada dos seus direitos como credor estivesse a negociar com as RR. que já não estavam sujeitas aos termos e condições acordados nos contratos.

Este é um argumento que ignora os factos apurados, e que, o que estava em cima da mesa para negociar, eram condições alheias aos contratos de emissão, como resulta de 63 e 74 da matéria de facto provada. Essencialmente, o que se estava a negociar para obter a prorrogação do prazo de reembolso, conclusão então ainda possível de alcançar, como já bastamente referido, eram a constituição de mais garantias, quanto à A. e a renegociação de vários outros créditos, reajustamento do FIAE e compromisso de não ser requerida a insolvência das empresas e acionistas/administradores, entre outros.

Por esse motivo, se, no final, acordo obtido a A. voltasse a ser credora obrigacionista e as RR. emitentes, nos termos previamente previstos, exceção feita à data de vencimento das obrigações, era bastante irrelevante se no decurso das mesmas, e apenas entre as partes, a A. era já acionista, neste sentido, “a termo”.

Confirma-se, nestes termos, o juízo da sentença recorrida, de inexistência de lacuna a integrar quanto às declarações negociais corporizadas nos aditamentos de 29/09/2021.

Acrescente-se, no tocante ao parecer junto aos autos, para além de ter sido solicitado e emitido sem ter em atenção a decisão tomada quanto à matéria de facto, que nos parece incorrer numa contradição ao afirmar, de acordo com as regras legais aplicáveis, a consumação da conversão com eficácia inter partes (pg. 10) por falta do registo do aumento do capital social e depois negar a ocorrência da conversão por via da interpretação efetuada (que se não subscreve) dos aditamentos de 29/09/21 (Pg. 12). Incorre também num salto lógico ao afirmar algo que não foi sequer alegado – e assim sendo não foi objeto de instrução e discussão – que ao acordar o adiamento da entrega das ações e do registo as partes declaram que renunciam aos efeitos do aumento de capital.

Aqui chegados, porque efetivamente, como se conclui e como deflui da letra dos aditamentos celebrados, o que foi prorrogado até 29/12/2021 foi o prazo de entrega das ações e registo do aumento de capital social que já tinha ocorrido em 30/08/2021, podiam as RR., como o fizeram, e dentro do prazo acordado, proceder à entrega das ações e ao registo do aumento do capital social

Na data em que a A. declarou o vencimento antecipado das VMOCs – nº 105 da matéria de facto provada – a conversão de 31/08/2021 tinha já adquirido eficácia erga omnes, não sendo reversível por mero acordo das partes, pelo que essa declaração foi ineficaz por inexistência do respetivo objeto: as obrigações já se tinham, para todos os efeitos, convertido em ações de que era titular.

A A. dispôs da possibilidade de declarar o vencimento antecipado das obrigações com base em incumprimento de outras obrigações ou pelo facto de as RR. se encontrarem em situação de insolvência, ainda que não declarada, durante toda a vigência do contrato, tendo optado por o não fazer. No momento em que o fez, pese embora a prova dos factos constantes de 104 e 106, as obrigações já não podiam vencer-se antecipadamente dado que já se haviam convertido em ações, na data contratualmente prevista de 31/08/2021.

4.2.2. Falta de conversão por ausência do pagamento de juros e prémios de conversão

Alega a A. que não tendo as RR. pago os juros devidos e prémios de conversão (facto apurado nº 108) estes eram devidos simultaneamente com a conversão – factos 31 e 40 – o que foi reconhecido pela sentença recorrida.

Invoca a regra do nº1 do art. 763º do CC e que se tratavam, a conversão e o pagamento dos juros corridos e prémios de conversão, de obrigações cumulativas e que, não tendo sido integralmente cumpridas, a recorrente não estava obrigada a aceitar parte, a conversão, pelo que, mesmo entendendo-se não ter sido prorrogado o prazo com os aditamentos de 29/09/2021, não se operou a conversão nem se cumpriu o sinalagma contratual.

As RR. responderam que a consequência da mora no cumprimento de qualquer obrigação fundada nos contratos iniciais, incluindo o pagamento dos juros e prémios está prevista na cláusula 15ª de ambos os contratos. Mais acrescentam que nas fichas técnicas, que integram os contratos, se previu que o pagamento dos juros e prémios se daria com a entrega das ações, o que pressupõe ter já ocorrido a conversão, cláusula que não foi alterada nos aditamentos de 29/09/2021.

O tribunal recorrido apontou que “no caso das obrigações obrigatoriamente convertíveis em acções – a que respeitam os autos -, atribuindo um direito de crédito ao titular, obrigam o emitente a uma entrega de acções, na data de vencimento, nos termos fixados na deliberação de emissão, independentemente da vontade do titular, não comportando um direito puro ao reembolso, na medida em que este opera em espécie e, obrigatoriamente, na data da maturidade do título, evidenciando-se como elementos essenciais do regime deste tipo de obrigações, o reembolso e a maturidade do título” e recordou que os atos deliberativos de aumento do capital social e sua execução são atos de materialização da conversão nos termos dos arts. 370º e 371º do CSC que diferem “do rendimento das obrigações em que se traduzem os juros vencidos até à conversão, e do prémio que se vence com esta, quer pela natureza, quer pelo momento em que se constituem, estes ex-ante à conversão, embora se vençam por ocasião e por força desta, aqueles ex-post à conversão, na data da maturidade do empréstimo.

Não constituem, assim, prestações da mesma obrigação, de modo que os pagamentos destas quantias não se repercutem na perfectibilidade da conversão dos valores mobiliários, como pretende o Autor, não sendo oponível ou paralisante da conversão “a não aceitação de cumprimento parcial” das obrigações.”

Já supra se adiantou a noção de valor mobiliário obrigatoriamente convertível, assinalando serem obrigações “em que o emitente é obrigado a proceder ao reembolso do capital em espécie, através da entrega de ações ou obrigações.”[31]. Essa é a sua caraterística essencial, independentemente do entendimento adotado sobre o carater automático da conversão.

Foi também já caraterizado o respetivo regime jurídico, regendo as regras societárias previstas para as obrigações e o contrato.

A definição do momento da conversão resulta da estatuição, com as devidas adaptações, do art. 370º do CSC, que o não faz depender ou condiciona em função do pagamento dos juros e prémios, referidos supletivamente no art. 369º do CSC.

Não fazendo a lei depender a conversão do pagamento dos juros ou prémios de conversão, há que verificar se os contratos celebrados entre as partes o clausulam.

Ora compulsados os contratos em causa – extratados em 23 a 31 e 32 a 41 da matéria de facto provada - verificamos que também nestes não se previu qualquer dependência, conexão ou cumulação entre a conversão e o pagamento dos juros e prémios de conversão, tanto assim que, como sublinham as RR/Apeladas, o momento contratualmente previsto para o pagamento dos juros e prémios é “Juntamente com as acções ordinárias da Promovalor, SGPS, S.A. a serem entregues aos obrigacionistas pela aplicação do rácio de conversão, serão pagos os juros corridos e o prémio de conversão.” – factos 31 v) e 40 v).

O disposto no art. 763º nº1 do CC não importa solução diversa da achada com recurso às regras jus-societárias aplicáveis, atento o teor dos contratos.

“Sempre que o devedor esteja vinculado a duas ou mais obrigações distintas ou consideradas autónomas (v.g., dever de restituição do capital mutuado e dever de pagamento de juros compensatórios) já tem a faculdade de cumprir «parcialmente» (cfr. o artigo 561.º e as normas sobre imputação de cumprimento). A regra do n.º1 já se mantém na presença de uma obrigação cumulativa, sempre que a eficácia útil de uma obrigação esteja dependente do cumprimento de outra (pensamos na entrega de um veículo automóvel e dos documentos que possibilitam uma circulação legal) ou a autonomia esteja diluída pela natureza periódica reiterada da prestação (cfr. o artigo 1041.º, 3).”[32]

Ora, num contrato em que a obrigação de restituição se concretiza em espécie (conversão em ações) e o pagamento de juros e do prémio de conversão é convencionado ser pago com a entrega das ações (ou seja, depois da conversão, nos termos do art. 371º nº1 do CSC) – cfr. cláusulas 8ª e Ficha técnica anexa, reproduzidos em 31 a 41 da matéria de facto provada – estamos perante obrigações distintas ao abrigo de uma mesma fonte contratual. Não se tratam de obrigações cumulativas, no sentido em que a conversão não exige mais que o vencimento e o aumento de capital e sua execução (para a eficácia plena) e não há qualquer periodicidade a considerar.

Improcede, assim, o alegado cumprimento parcial das obrigações que recaíam sobre as RR. como causa de não conversão das obrigações em ações.

4.2.3. Abuso de direito

A A. invoca que, ao realizar os aumentos de capital social que a tornaram acionista das RR. estas agiram em abuso de direito dado que, escudando-se na conversão das obrigações em ações, pretendem esquivar-se ao pagamento de qualquer montante devido à recorrente: não pagam os empréstimos, não pagam os valores devidos pela conversão e a A. recebe ações de sociedades em manifesta situação de insolvência.

Mais alega que tendo beneficiado dos financiamentos e reestruturações que a A. lhes foi concedendo, todo esse dinheiro desapareceu e sempre em benefício das recorridas, do Grupo Promovalor e dos seus acionistas, que não a A/Recorrente.

Concluem que tendo emprestado 160 milhões de euros e recebendo ações sem qualquer valor existe um claro desequilíbrio entre as posições jurídicas e económicas das recorridas e do recorrente, de onde extraem a ilicitude da conversão nos termos do art. 334º do CC.

As recorridas contrapõem que o NB sabia, desde 2017, com a constituição do FIAE que as RR. não tinham qualquer possibilidade de amortizar obrigações ou pagar juros e que as obrigações se converteriam em 2021, a menos que fosse acordada a respetiva prorrogação. A A. tinha um profundo conhecimento da situação económico-financeira das RR. sendo uma hipocrisia a alegação de abuso de direito.

A sentença recorrida conheceu desta questão – alegada no requerimento inicial em termos similares aos constantes das alegações de recurso – nos seguintes termos:

“Tenderíamos a concordar o desequilíbrio entre uma posição e outra - não tanto pela falta do pagamento do empréstimo obrigacionista, posto que este se cumpre e extingue com a conversão, não sendo rigoroso afirmar que “as Rés não pagam o empréstimo”, mas proveniente sobretudo da falta de pagamento pelas Rés dos juros e do prémio de conversão, bem como da alteração do estatuto do Autor, que passou a ser accionista de sociedades em situação de insolvência técnica (factos 103 e 106) -, não fora a circunstância de o empréstimo obrigacionista a que os autos respeitam representar apenas uma parcela da relação jurídico-económica e financeira mantida entre as partes desde longa data.

O empréstimo obrigacionista em causa monta a 2011 e tem na sua génese a necessidade de solucionar a exposição bancária do Autor ao Grupo Promovalor de cerca de € 370 000 000, 00 (factos 13 e 14) – emergente de vários e anteriores contratos de financiamento - implicando uma reestruturação da dívida e tendo como principal objectivo conceder ao Grupo Promovalor o tempo necessário para aprovar, desenvolver, valorizar e vender os projectos imobiliários em curso, com vista ao pagamento integral da dívida contraída junto do BES (facto 15), daí o prazo contratado de dez anos (factos 31 e 40).

Na vigência deste contrato, em 2017, constatou-se a falta de pagamento de prestações vencidas no âmbito dos vários contratos de financiamento em vigor celebrados e com o objectivo de obter uma regularização desses incumprimentos e o reembolso dos financiamentos concedidos ao Autor, procederam as partes a uma nova reestruturação do passivo bancário existente na ordem de € 387 284 868, 22, excluindo o empréstimo obrigacionista, mediante, nomeadamente, a constituição do Fundo de Investimento Alternativo Especializado – FIAE, onde o Autor veio a participar em cerca de 95%, com unidades de participação de categoria A, o único, com remuneração prioritária face às restantes categorias (factos 48 e 49).

Para este Fundo migraram os activos, imobiliários e turísticos, mais significativos do Grupo Promovalor, todos pertencentes a sociedades deste Grupo e dados em garantia ao Novo Banco (factos 50). Ficaram as Rés, despojadas da titularidade do património transmitido para o FIAE, correspondente a uma extensa listagem de activos que migraram dessas empresas para o Grupo Promovalor, integrando projectos imobiliários em Portugal, Espanha, Moçambique e Brasil (factos 51). A gestão dos activos imobiliários e turísticos foi entregue a uma entidade distinta, a Capital Criativo/C2 – Capital Partners (factos 49). Previa este plano de negócios objectivos de reembolso de parte da dívida não convertida em Unidades de Participação (UPs) detidas pelo Autor no FIAE e o reembolso dessa dívida e/ou das referidas UPs em determinados momentos temporais, que as partes definiram como sendo razoáveis em face do tempo necessário para desenvolvimento dos projectos em curso, sendo Dezembro 2022, Dezembro de 2027 e Dezembro de 2032 (factos 54), mantendo-se o Autor beneficiário de garantias reais e pessoais (avales pessoais) dos financiamentos contratados.

Desde Setembro de 2017, a capacidade de as Rés gerarem receitas e liquidez estava total e exclusivamente alocada ao FIAE, o que era do conhecimento do Autor (factos 53).

Neste quadro de certa complexidade e engenharia financeira, que tem por finalidade o reembolso dos financiamentos concedidos pelas Rés ao Autor, emerge a necessária posição devedora das Rés (facto 56), certo, mas também, o despojamento de todos os seus activos, apetrechando o Autor de garantias reais e pessoais dos seus accionistas.

Relativamente à dívida de € 160 000 000, 00, como referido acima, opera o sinalagma por via da conversão, considerando-se perfectibilizado o reembolso em espécie, dando-se a alteração do estatuto do Autor, que passa a ser acionista das Rés (cfr. arts. 274.º e 285.º e ss do CSCom.).

Esta alteração do estatuto do Autor, não obstante a situação de insolvência, pelo menos técnica, das empresas (cfr. art. 3.º, n.º 2, do CIRE), é congruente, na economia da relação financeira estabelecida entre as partes, e em termos de posicionamento do Autor perante as Rés, com a detenção por aquele de cerca de 95% do FIAE, que integrou, como referido, a totalidade dos activos imobiliários e turísticos destas.

Por outro lado, a situação de endividamento das Rés para com o Autor, não sofre relevante alteração se atendermos ao quadro da globalidade da dívida, mantendo o Autor o seu estatuto de credor e de beneficiário da integralidade das garantias reais e pessoais constituídas, em tempo, a seu favor.

De modo que a existir desequilíbrio, que entendemos que não existe, menos ainda grave, será aquele que advém da normal posição de credor do Autor e de devedora das Rés, o que não seria corrigível, porque respeitante a uma parcela da dívida global, com a paralisação da conversão e subsequente registo do aumento do capital social sequente à afirmação da existência de abuso do direito na formalização deste.”

Como refere Menezes Cordeiro[33] “II. A aplicação do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos — salva a hipótese de se tratar de posições indisponíveis. Além disso, as consequências que se retirem do abuso devem estar compreendidas no pedido feito ao Tribunal, em virtude do princípio dispositivo.”

O abuso de direito pressupõe a titularidade de um direito, exercido, porém, por forma ilegítima por exceder manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico (art. 334º do Código Civil). Justifica-se por razões de justiça e de equidade e visa obviar a consequências desajustadas pelo facto de as normas jurídicas serem gerais e abstratas.

Existe abuso de direito quanto o titular de um determinado direito, previsto e tutelado pela ordem jurídica, no caso concreto, o exercita fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante.

Uma das tipologias de abuso de direito é a categoria do desequilíbrio no exercício que se preenche com três sub-hipóteses[34]:

- o exercício danoso inútil;

- o dolo agit qui petitquod statim redditurus est (age com dolo aquele que exige o que deve restituir logo de seguida); e

- a desproporção entre a vantagem do titular e o sacrifício por ele imposto a outrem.

“Em todas estas hipóteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente. O desequilíbrio está na origem do abuso, particularmente nas decisões pioneiras, como a da chaminé falsa de Colmar ou a da chaminé baixa de Coimbra. À medida que os ordenamentos foram progredindo, estas hipóteses perderam terreno. Todavia, elas vieram a recuperá-lo noutras áreas, especialmente quando houve que enfrentar o silêncio do Direito legislado.”[35]

Ou, e nas palavras do Ac. TRC de 09/01/17 (Luís Cravo) o desequilíbrio no exercício consiste no “exercício de um direito que devido a circunstâncias extraordinárias dá origem a resultados totalmente estranhos ao que é admissível pelo sistema, quer por contrariar a confiança ou aquilo que o outro podia razoavelmente esperar, quer por dar origem a uma desproporção manifesta e objectiva entre os benefícios recolhidos pelo titular ao exercer o direito e os sacrifícios impostos à outra parte resultantes desse exercício (aqui se incluem o exercício danoso inútil, a exigência injustificada de coisa que de imediato se tem de restituir e o puro desequilíbrio objectivo).”

A A. reconduz a sua alegação ao terceiro subtipo, a desproporção entre a vantagem do titular e o sacrifício por ele imposto a outrem, que assenta na “(…) desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem (…)”, nomeadamente quando há “(…) a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jurídico-subjectivo sem consideração por situações especiais.”[36]

Temos que recuar um pouco e relembrar que os valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis, espécie contratual eleita voluntariamente pelas partes, têm como escopo, precisamente, o pagamento em espécie, sendo assim, um risco próprio do contrato o recebimento em espécie de valores mobiliários de valor diverso ao investido, o que tanto pode beneficiar como prejudicar o investidor.

Sendo este o escopo do instrumento, temos que reconhecer que, no caso concreto, não foi excedido o fim social do direito ou violentada a moral pública com o recebimento de ações “sem valor” quando operou a conversão, nos termos contratualmente previstos, dado que o percurso da relação das partes, como sublinhado pelo tribunal recorrido, implicava o conhecimento, desde 2017, que toda a capacidade de gerar liquidez tinha sido transferida para um Fundo detido a 95% pelo próprio Banco.

Acresce que, não tendo as VMOCs sido renegociadas em 2017, o Banco dispunha da possibilidade de declarar o reembolso antecipado, nos termos contratualmente fixados, durante a vigência do empréstimo obrigacionista, assim que verificada a incapacidade das RR. de cumprir as suas obrigações vencidas (situação de insolvência, nos termos do art. 3º do CIRE) o que, em bom rigor, sucedia desde 2017.

É o mais largo quadro de dívida enquadrado na sentença recorrida que explica e justifica a sucessão de acontecimentos que levaram a este resultado e neste ponto concordamos em absoluto com a sentença, cujos argumentos aqui não foram rebatidos: esta é apenas uma parcela da dívida.

Os 160 milhões de capital (o facto de terem sido reembolsados com ações de valor muito mais baixo que o investimento) saem cobertos pelo risco próprio do contrato que não excede nem a boa-fé, nem os bons costumes, nem o fim social ou económico do direito exercido.

Os juros e prémios de conversão são devidos e estão vencidos desde a data da entrega das ações. As hipóteses de recebimento são baixas, não apenas considerando o montante devido mas todos os montantes devidos e o facto de todos os ativos destas sociedades terem sido deslocados para um Fundo detido pelo credor a 95%.

No círculo contratual a boa-fé é recíproca e o NB não pode alegar desconhecimento destes factos, em que participou, tal como não pode ignorar que iniciou negociações para prorrogação de um prazo no dia em que esse prazo terminou e qual a consequência da subscrição de valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis em ações da emitente no quadro da relação entre o Banco e as RR.

Neste cenário não se mostra possível classificar como abuso de direito a conversão de valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis no quadro de uma complexa relação em que, pelo menos desde 2017 se sabia que não iria haver capacidade de cumprimento e que as empresas estavam em situação de insolvência (técnica).

O cenário que descrevemos pode ser gravoso, mas não é tão gravemente desproporcionado que justifique o funcionamento do instituto do abuso de direito. Como se escreveu no ac. STJ de 28/02/2012 (Alves Velho - 349/06) “Como se fez notar no ac. deste Supremo de 06-8-2010 (Proc. 3161/04.6TMSNT.L1.S1), “não pode generalizar-se e banalizar-se o recurso à figura do abuso de direito”, neste caso como forma de tornear o risco próprio de um investimento, através da invocação de desproporção que acaba por lhe ser conatural (e suportada pela ordem jurídica e pelos seus valores).

Improcede, assim, o invocado abuso de direito.

A presente apelação improcede, assim, integralmente.

A apelante, porque vencida, suportará integralmente as custas do presente recurso que, in casu se traduzem apenas nas custas de parte devidas, porquanto se mostra paga a taxa de justiça devida pelo impulso processual do recurso e este não envolveu diligências geradoras de despesas – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil [37].

5. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar integralmente improcedente a apelação, decidindo-se manter a sentença recorrida.

Custas de parte na presente instância recursiva pela recorrente.

Notifique.

Lisboa, 10 de julho de 2025

Fátima Reis Silva

Nuno Teixeira

Paula Cardoso

[1] Em Recursos no Novo Código de Processo Civil, 7ª edição, Almedina, 2022, pgs. 201 e 202.

[2] Relatora Maria da Graça Trigo, processo nº 363/07, disponível, como todos os demais citados sem referência, em www.dgsi.pt.

[3] Neste sentido acórdãos do STJ de 27/10/2016 (José Rainho - 3176/11) e de 18/01/2022 (Clara Sottomayor - 243/18), Ac. TRL de 12/11/2019 (Isabel Fonseca - 5657/14 ), todos disponíveis in http://www.dgsi.pt/ e António Abrantes Santos Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 7ª edição, Almedina, pg. 199.

[4] Abrantes Geraldes, local já citado, pgs. 200 e 202 e jurisprudência ali citada e, no sentido de que a decisão alternativa não tem que constar das conclusões, o AUJ nº 12/2023, de 14/11, publicado no DR. Iª série de 14/11/2023.

[5] Pg. 30 das alegações.

[6] Junto em15/03/2024, requerimento refª 48307113.

[7] Recordando: “55. Com esta reestruturação, o Autor tinha também a expectativa que do sucesso do desenvolvimento dos projectos imobiliários pudesse vir ainda resultar alguma liquidez pelo menos para a 1.ª Ré, resultante da distribuição dos resultados do FIAE por via da detenção de UPs naquele fundo.

[8] Mafalda Miranda Barbosa e José Luís Dias Gonçalves em Instrumentos Financeiros, 2020, Gestlegal, pg. 67.

[9] Idem nota anterior.

[10] Nas palavras dos mesmos autores, maioritariamente – local citado, pg. 73.

[11] OTC (over the counter) ou seja, transacionadas em mercado secundário, fora de bolsa, no âmbito de relações bilaterais entre as duas partes,

[12] Novamente Mafalda Miranda Barbosa e José Luís Dias Gonçalves, local citado, pg. 125.

[13] Com o seguinte teor:

“67. No dia 07-09-2021, realizou-se uma reunião entre o Autor e as Rés.

68. Nessa reunião, foram discutidos os termos das condições das propostas apresentadas pelo Autor.”

[14] Com o seguinte teor: “2.1.) (…) é preciso acautelar que a impossibilidade de constituição de penhor, por força das relações pré-contratuais pré-existentes, acima mencionadas, não prejudicará a prorrogação do prazo de cumprimento dos Contratos VMOC que vier a ser acordado (previsivelmente para Agosto de 2023).”

[15] Com o seguinte teor: “2) O NB deve assumir a obrigação de não requerer a insolvência de qualquer das empresas em causa, Promovalor e Inland, nem de P1, P2 ou P5, por quaisquer dívidas respeitantes às empresas referidas, até ao termo do novo prazo de cumprimento (isto é, agosto de 2023).”

[16] Assim transcrita no ponto 74 da matéria de facto provada: “Por último, entendemos que o tempo que será necessário para discutir estes temas e aferir a respectiva viabilidade, nomeadamente do ponto de vista jurídico, não é compatível com o prazo que resta para o cumprimento do Contratos VMOC, que terminará no final do mês de setembro.

Assim, propomos as partes acordem numa prorrogação, sem qualquer alteração adicional, com o objectivo de estabelecer uma negociação mais aprofundada, pelo prazo de sessenta dias.

Salientamos, porém, que esta proposta de prazo adicional para negociar só faz sentido se, desde já, ficar reconhecido que o NB prescinde da proposta contida no ponto 2.3.2 de ambas as cartas. A manutenção do cumprimento, exclusivamente, através do mecanismo das VMOC é, para nós, uma questão prévia inultrapassável.”

[17] Com o seguinte teor: “As propostas do NB surgem, como é do vosso conhecimento, quando estava em curso a preparação da entrega das acções, da Promovalor e da Inland, tal como havia sido anunciado nas missivas enviadas no dia 30/08/2021.”

[18] A A. tinha alegado, nos arts. 100 e 101 da petição inicial que:

“100. º

Após a recepção das propostas de alteração dos termos e condições das Obrigações, foi realizada no 7 de Setembro de 2021 uma reunião entre o Autor e as Rés.

101. º

Nessa reunião, foram discutidos os termos das condições das propostas apresentadas pelo Autor e os temas que as Rés pretendiam introduzir na negociação das condições da prorrogação da data de conversão das obrigações.”

[19] Apenas T5 não revelou conhecimento, ou antes, memória dos factos em discussão.

[20] E do qual consta: “Exma. Sra. Dra. T4,

Na sequência dos contactos telefónicos havidos, confirmo, por esta via e tal como combinado, a nossa aceitação das vossas propostas de alteração das minutas oportunamente enviadas.

Consequentemente, envio os documentos na versão final, isto é, já expurgados dos track changes (nota: reproduzimos, tal como resulta do e-mail infra, todas as modificações no aditamento respeitante à Inland).

Informo que modificámos o nome dos representantes das empresas (Inland e Promovalor), por questões operacionais. A este propósito (tendo em conta que as assinaturas e rubricas dos representantes da Inland e da Promovalor, bem como os respetivos reconhecimentos, vão ser feitos no nosso escritório, logo pela manhã, requerendo, como tal, uma minuta fechada) solicitamos que nos indiquem o nome das pessoas que vão representar o Novo Banco, para, dessa forma, completar os únicos espaço ainda em branco.

Temos expectativa de ter o processo de assinaturas e reconhecimentos fechado, do nosso lado, pelas 10h.15m, sendo que, nessa sequência, nos deslocaremos (sem os nossos Clientes) aos vossos escritórios, para concluir o processo, ficando, logo, cada uma das partes com as respetiva versões.

Por fim, confirmamos, por esta via, o nosso entendimento acerca da absoluta e exclusiva legitimidade dos intervenientes neste aditamento, nos termos já explicitados telefonicamente, considerando, entre outras, que se trata, apenas, do prazo para o cumprimento da obrigação (para a entrega).

Ficamos, assim, a aguardar o envio dos nomes dos intervenientes em representação do Novo Banco. Ao dispor, sempre.

Até amanhã,

T2”

[21] Ana Perestrelo de Oliveira em Manual de Corporate Finance, 3ª edição, Almedina, 2024, pg. 197.

[22] Que Paulo Câmara em Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 4ª edição, Almedina 2018, pg. 180 refere como derrogado, Orlando Vogler Guiné, em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coord. Jorge Coutinho de Abreu, Vol. V, 2ª edição, Almedina, 2021, pg. 1027 refere como “implicitamente revogado” e A. Barrreto Menezes Cordeiro em Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2ª edição, Almedina, 2019, pg. 184, indica poder considerar-se implicitamente revogado, mas dever conservar-se e aplicar em tudo o que não seja contrário ao regime societário das obrigações, opinião partilhada por Ana Perestrelo de Oliveira, em Manual de Corporate Finance, já citado, pg. 199.

[23] Neste sentido o parecer de Ana Perestrelo de Oliveira junto aos autos, a pgs. 6 refere, que as obrigações obrigatoriamente convertíveis se afastam do figurino do CSC, mas apenas naquilo que se refere ao caráter necessário da conversão.

[24] Ver Ana Perestrelo de Oliveira em Manual de Corporate Finance, já citado, pgs. 171 e 172.

[25] Ver Orlando Vogler Guiné em O Financiamento de Sociedades por meio de Valores Mobiliários Híbridos (entre as acções e as obrigações) em I Congresso de Direito das Sociedades em Revista, Almedina, 2011, pgs. 75 a 78, que refere “uma categoria terceira, que se move entre as categorias legais e dogmáticas de «acções» e de «obrigações».

[26] Manual de Corporate…, já citado, pg. 197.

[27] Idem, pg. 200.

[28] Orlando Vogler Guiné em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coord. Jorge Coutinho de Abreu, Vol. V, 2ª edição, Almedina, 2021, pg. 1002.

[29] Em Comentário ao Código Civil, Parte Geral, 2ª edição, UCP Editora, 2023, pg. 658.

[30] Em Código Civil Comentado, Vol. I, Parte Geral, Almedina 2020, Coord. Menezes Cordeiro, pag. 703.

[31] Nas palavras de Mafalda Miranda Barbosa e José Luís Dias Gonçalves, local citado, pg. 125.

[32] José Brandão Proença em anotação ao artigo 763º em Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, UCP Editora, 2018, pgs. 1034 e 1035.

[33] Em Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, disponível em https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/.

[34] Menezes Cordeiro em Tratado de Direito Civil, V vol., Almedina, 2011, pgs. 341 e ss.

[35] Menezes Cordeiro em Do abuso do direito:…, já citado.

[36] Menezes Cordeiro em Tratado…, V vol., pg. 346.

[37] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/.