178/19.0JAGRD.C2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O Tribunal Judicial da Comarca procedeu ao cúmulo jurídico, relativamente às penas impostas a um condenado, aliás com um vasto passado criminal, determinando-lhe a pena única de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, descontando-se as penas já cumpridas, a que acresceu a pena acessória já fixada de interdição temporária de detenção, uso e porte de arma ou armas, pelo período de 15 anos. Estão desta feita em causa um homicídio qualificado, roubo, detenção de arma proibida, e violação de domicilio.

II. Inconformado, o sentenciado interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo a diminuição da pena e ainda a inserção na matéria provada de um ponto de facto (que considerou influir na dosimetria penal), mas que na verdade o não é, antes uma conclusão dos serviços de reinserção social, com base em factos já considerados.

III. O Acórdão recorrido não suscita qualquer reparo. Conheceu das várias questões e ponderou-as devidamente, como deve ser feito no cúmulo, tendo presente o facto global e a culpa global. Não deixou de ter em atenção elementos que depõem em favor do arguido, ou que ajudam a compreender o seu ethos.

IV. A máximo da pena, in casu, seriam 25 (vinte e cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, obviamente reduzidos, ope legis, para o “teto” de 25 (vinte e cinco). Matematicamente, bem se vê que a pena encontrada se encontra ligeiramente, muito ligeiramente, acima da exata média entre as balizas da moldura penal concreta, no caso. O que de modo algum parece exagerado, e evidentemente tomou em consideração todos os elementos atenuantes lato sensu. O arguido fora condenado no processo do homicídio na pena única de 21 anos de prisão.

V. Em suma, as finalidades da pena (proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, atendendo às necessidades de prevenção geral e prevenção especial) mostram-se com este cúmulo asseguradas, e não se ultrapassa a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal). Procedeu-se à avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados, onde avulta também um muito denso registo criminal, prova tangível de que as penas aplicadas anteriormente não foram suficientes para operar uma ressocialização. Foram valoradas todas as circunstâncias de prognose do comportamento do arguido, atendendo às razões da prevenção especial e nomeadamente os aspetos que depõem em seu favor.

VI. De tudo se concluindo que a pena é ajustada, necessária, proporcional e justa. Por isso se devendo manter o Acórdão recorrido. Assim se acordando em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente o dito Acórdão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Relatório

1. O Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Cível e Criminal ... - Juiz ..., por acórdão proferido nestes autos em 06/05/2022, procedeu ao cúmulo jurídico, relativamente às penas impostas ao condenado AA (devidamente identificado nos autos), havendo decidido pela seguinte forma:

“- Proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido no âmbito destes autos e do Processo ... nº 1414/18.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., e, em consequência, condenar o arguido na pena única de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, descontando-se as penas já cumpridas, a que acresce a pena acessória já fixada de interdição temporária de detenção, uso e porte de arma ou armas, pelo período de 15 anos.”

2. Inconformado, o sentenciado interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo, das suas alegações, extraído as seguintes Conclusões:

“A. Com o presente recurso a incidir sobre matéria de facto (essencialidade de um concreto ponto de facto vertido no douto relatório social!) e de Direito (maxime majoração da dosimetria penal), não se pretende colocar em causa o exercício das mui nobres funções nas quais se mostram investidos os Ilustres julgadores, mas tão-somente exercer “manifestação de posição contrária” ou “discordância de opinião”, traduzido no legalmente consagrado direito de recorrer;

B. Do teor do relatório social de fls. 3062 a 3064 há um ponto de facto que se mostra essencial e relevante para a boa decisão da causa, expressamente correlacionado com a possibilidade de juízo de prognose favorável, atinente à intimidação à reacção penal bem como propósitos futuros, tratando-se da conclusão vertida em tal douto relatório social a fls. 5, 3º parágrafo, devendo ser acrescentado um ponto aos factos dados por provados com o seguinte teor: A intimidação à reação penal aplicada, a penalização quanto à privação da liberdade, o desejo de recuperação de uma vida organizada ao nível familiar, laboral e económico surgem como fatores de proteção de maior preponderância na óptica da futura ressocialização do arguido, podendo contribuir para a prevenção da reincidência criminal;

C. Tal adição será importante para efeitos de dosimetria penal, e mostra-se vertido em documento do qual o Tribunal a quo se socorreu, conforme fls. 9 in fine da douta decisão recorrida, pelo que se solicita tal alteração ao nível da matéria de facto;

D. A dosimetria penal fixada representa um acréscimo de 3 anos e seis meses face à pena parcelar mais alta (19 anos - limite mínimo da moldura) e, não obstante os factos serem em si gravosos e causadores de alarme social, tal já se mostra consagrado na magnitude da pena parcelar mais alta, que absorve a quase totalidade da ilicitude pois as penas parcelares a cumular são de 19 anos, 2 anos, 2 anos e 2 anos e 9 meses, havendo manifesta preponderância da primeira face às demais, constituindo quase 2/3 da responsabilidade criminal, devendo o factor de compressão ser de reduzida expressão pois as penas a cumular com aquela são de dimensão incomensuravelmente inferior, já estando a gravidade maior deveras espelhada na dosimetria de tal pena parcelar que concentra em si a predominância da ilicitude assacada e pela qual o arguido foi condenado;

E. Tratar-se-á de ficcionar que o arguido seria julgado em julgamento único pelos quatro crimes e nessas quatro penas parcelares, para aplicação da pena única, com destruição do cúmulo anteriormente efectuado, sendo que quantas mais as penas a cumular maior o factor de compressão, que não será estanque nem imutável pelo que há margem para atenuação da pena única, maxime em função dos factos dados por provados 3, 4, 17, 18, 20 e 21, a que acrescerá o ponto cuja adição se requereu na parte da matéria de facto, a permitir concluir primacialmente que o arguido tem demonstrado um percurso ajustado em reclusão e tem apoio do agregado familiar, manifestando desejo de recuperação de vida organizada, do ponto de vista familiar, laboral e económico;

F. Defende-se a atenuação da dosimetria fixada na douta decisão recorrida, que se tem por exagerada, para além da culpa e desproporcionada, em violação dos princípios da proporcionalidade, adequação, igualdade e proibição do excesso dado que a pena única fixada se mostra mais próxima da soma integral das penas que da pena parcelar mais alta, para além do meridiano e representando mais do que o acréscimo de metade de cada pena

parcelar (as penas a cumular totalizam 6 anos e 9 meses pelo que metade representa 3 anos, 4 meses e 15 dias, o que somado aos 19 anos daria 22 anos, 4 meses e 15 dias, ou seja, dosimetria inferior à fixada, ainda que não seja por muito!) pelo que o factor de compressão nem chegou a ser 50% pois que se mostra acrescentado mais de metade das penas a cumular, o que até contraria a bitola usual da jurisprudência que se traduz num acréscimo que se julga ir de 1/4 a 1/2;

G. Se olharmos ao limite dos 25 anos legalmente consagrado, numa amplitude de 6 anos (25-19 ou de 19 a 25) foi o recorrente condenado num acréscimo de 3 anos e 6 meses quando o meridiano seria de três anos, julgando-se inexistir tamanha gravidade das penas parcelares a cumular que não esteja absorvida e espelhada na dureza da pena parcelar mais elevada, a ponto de justificar todo um plus de condenação em medida superior a 50%;

H. Sendo apenas três penas suplementares a cumular com uma pena parcelar mais elevada, já de considerável dimensão, julga-se que o factor de compressão médio in casu se poderá situar em 1/3 (nem o factor mais baixo nem o maior) pelo que totalizando as três penas parcelares suplementares 81 meses (24 + 24 + 33) se julga adequada uma punição acrescida de 27 meses (81/3), ou seja dois anos e três meses, tratando-se de auxílio de uma operação matemática a suportar o peticionado juízo de atenuação da pena única para pena única não superior a 21 anos e 3 meses;

I. Mostram-se violadas e/ou erroneamente aplicadas as seguintes normas jurídicas violadas: nomeadamente arts. 40º n.º 2, 77 n.º 1, 78º n.º 1 e 79º n.º 1 CP; bem como de igual forma os seguintes princípios jurídicos: maxime in dubio pro reo, da (des)igualdade, da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, da culpa e dos fins das penas (exigências de prevenção geral e especial).

Destarte, sempre com o V/ mui douto suprimento requer-se, mui respeitosamente a V/ Exas., a procedência do presente recurso e a consequente reformulação do conhecimento superveniente do concurso, pedindo-se a inclusão de um ponto da matéria de facto bem como a atenuação da pena única.

V/ Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa, alcançando a costumada e almejada Justiça, na medida em que, citando Montesquieu e Milo Sweetman, a injustiça feita a um é uma ameaça dirigida a todos, devendo a justiça, tal como o relâmpago, causar a ruína de poucos homens mas o receio de todos! Todavia, nunca esquecendo que, acompanhando Emma Andievska

A justiça é a bondade medida ao milímetro!”

3. A Digna Magistrada do Ministério Público na Comarca ... emitiu uma clara resposta ao recurso interposto, tendo concluído da seguinte forma no sentido da não procedência do mesmo:

“1. Nos presentes autos foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, no âmbito destes autos e do Processo Comum Coletivo nº 1414/18.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., e aplicada a pena única de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, descontando-se as penas já cumpridas, a que acresce a pena acessória de interdição temporária de detenção, uso e porte de arma ou armas, pelo período de 15 anos.

2. As conclusões elaboradas pelos Técnicos de reinserção social, e extraídas do relatório social elaborado para determinação da pena do cúmulo, não configuram qualquer facto e, como tal, não devem ser vertidas na factualidade provada.

3. Ao contrário do que sustenta o recorrente, inexistem critérios matemáticos para a definição da pena aplicável – tão pouco a jurisprudência reflecte tal critério aritmético - impondo-se ao julgador uma ponderação mais profunda e fundamentada de todos os factores em presença, permitindo-lhe fixar a pena dentro de todo o arco da moldura concurso, de acordo com o juízo formulado a final sobre a personalidade do agente.

4. Na determinação da medida concreta da pena única, o Tribunal atendeu aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art. 71.º, do CP), efectuou uma ponderação conjunta dos factos e da personalidade do agente, à luz do conhecimento superveniente dos novos factos (citado art. 77.º, n.º 1, do CP) e, de forma criteriosa, adequada e suficiente, julgou aplicar ao condenado a pena única de 22 (vinte dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, não assistindo aqui qualquer razão ao recorrente quando pugna pela respectiva redução da pena única aplicável.

Em suma, afigura-se-nos que o recurso do arguido não merece provimento, devendo manter-se integralmente a douta decisão recorrida.”

6. Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta manifestou-se, num ponderado Parecer, que finaliza nos termos seguintes:

“A moldura penal dentro da qual se terá de encontrar a pena única a aplicar vem contemplada no n.º 2 do artigo 77º, do Código Penal e tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes não podendo exceder 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de multa.

Na determinação da pena única serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido (art.º 77º, n.º 1, do Código Penal).

Assim sendo, a moldura do concurso relativa ao cúmulo jurídico supra efectuado está balizada pela seguinte moldura abstracta:

- A pena mínima de 19 (dezanove) anos de prisão e a máxima de 25 (vinte e cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.

Atente-se no douto acórdão do STJ de 14-01-2009, 5ª secção, relatado pelo Senhor Juiz Conselheiro Simas Santos, onde a dada altura se afirma, em relação ao instituto legal do cúmulo jurídico, que:

«Como resulta da lei, mas é por vezes ignorado nas decisões que sobem em recurso, o limite máximo da moldura penal abstracta não é o limite máximo absoluto da pena concreta: 25 anos, mas a soma material das penas aplicadas aos crimes em concurso, aplicando-se aquele limite (absoluto) só à pena a estabelecer: será reduzida a 25 anos, se reputada adequada pena superior.»

Efectivamente, a que lei penal começa por dizer, no art.º 77º, n.º 2 :

- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Para só depois afirmar que:

- A pena não pode ultrapassar 25 anos, tratando-se de prisão.

Assim, “estabelecida a moldura penal do concurso, fixará o tribunal, dentro dos limites da moldura encontrada, a medida da pena conjunta do concurso, que se encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.

Nesta situação, o julgador terá que atender, para além dos critérios gerais estatuídos no artigo 71º, n.º 1 do Código Penal sobre a determinação da medida da pena, ao um critério especial: “na determinação concreta da pena (do concurso) serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (artigo 77º, n.º 1, 2ª parte).”Tudo se passa, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica”.

No dizer de Figueiredo Dias, “…na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade”. Com a fixação da pena conjunta procura-se uma sanção resultante de uma avaliação conjunta da conduta total do condenado e onde pesou a sua forma de estar na vida e o levou ao cometimento dos ilícitos.

Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 77º do Cód. Penal, considerando os factos e a personalidade do arguido, afigura-se-nos que a decisão proferida não suscita reparo, cumprindo as exigências legais, tanto na fundamentação como na clareza de raciocínio

Fica claro, que no douto Acórdão recorrido, foi valorada em devida conta a situação familiar e socio-económica do condenado, os factos praticados e a personalidade do mesmo, tudo em cumprimento do estatuído no artº 77ºnº1 do CPP. Atentou-se igualmente, nas repetidas condutas criminosas do recorrente, que manifesta uma tendência para a prática de ilícitos criminais.

Alega o arguido, que a pena aplicada é excessiva.

Mas, as finalidades da pena são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, no entanto, ultrapassar a medida da culpa – artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.

Ora, no caso em apreço, o douto acórdão recorrido, teve em conta as necessidades de prevenção geral e prevenção especial e procedeu à avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados.

O registo criminal do arguido é demonstrativo de uma propensão para a prática de atos criminosos e ainda que as anteriores condenações sofridas e as respetivas penas aplicadas não constituíram fatores suficientes para o afastar da criminalidade.

Foi tida na devida conta a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis entre outras. Foram valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo às razões da prevenção especial.

Nestes termos, e tendo ainda presente a moldura penal abstracta a considerar para a fixação da pena única, é nosso entendimento que a fixação da pena única em 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão é justa.

Bem andou o Tribunal a quo, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer reparo.

No demais sufragamos os argumentos constantes da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público da primeira instância, que se encontram devidamente desenvolvidos e adequadamente sustentados, quer de facto quer de direito, e merecerem o nosso acolhimento.

Face ao exposto, emite-se o parecer no sentido que:

- Será de improceder o recurso em análise, mantendo-se o Acórdão recorrido”.

7. Foi cumprido o disposto no art. 417, n.º 2 do CPP, tendo o Recorrente vindo aos autos, reiterando as suas posições da seguinte maneira:

“F U N D A M E N T O S:

Mediante douto parecer, o Ministério Público vem acompanhar o teor da resposta apresentada junto do Tribunal recorrido (razão pela qual indirectamente nos tenhamos de debruçar sobre o teor da mesma!), defendendo a improcedência.

Começando por uma premissa básica, a qual assenta no entendimento de Ortega y Gasset, dir-se-á que “a única perspectiva falsa é a que pretende ser única” e pelos motivos apontados em sede de recurso, para onde se remete por razões de economia processual, entende-se que tal conclusão de improcedência se não mostra justificada.

Julga ter convocado no recurso em causa os melhores argumentos no sentido da alteração da douta decisão recorrida, por entender que haverá que valorar a globalidade do circunstancialismo o qual será conducente à peticionada alteração ao nível da matéria de facto e atenuação da dosimetria da pena única.

E continua-se a entender, salvo o devido respeito, que estando em causa igualmente uma questão ao nível da matéria de facto a competência seria do Tribunal da Relação e não do Supremo Tribunal de Justiça…

Com efeito, subjacente ao presente recurso está a inclusão peticionada de um ponto da matéria de facto e consequente atenuação da pena única.

Mas atente-se no teor das conclusões do recurso, cujo teor se transcrevem para que possam V/ Exas. julgar e aferir da justeza material, que não apenas formal, da condenação:

A. “Com o presente recurso a incidir sobre matéria de facto (essencialidade de um concreto ponto de facto vertido no douto relatório social!) e de Direito (maxime majoração da dosimetria penal), não se pretende colocar em causa o exercício das mui nobres funções nas quais se mostram investidos os Ilustres julgadores, mas tão-somente exercer “manifestação de posição contrária” ou “discordância de opinião”, traduzido no legalmente consagrado direito de recorrer;

B. Do teor do relatório social de fls. 3062 a 3064 há um ponto de facto que se mostra essencial e relevante para a boa decisão da causa, expressamente correlacionado com a possibilidade de juízo de prognose favorável, atinente à intimidação à reacção penal bem como propósitos futuros, tratando-se da conclusão vertida em tal douto relatório social a fls. 5, 3º parágrafo, devendo ser acrescentado um ponto aos factos dados por provados com o seguinte teor: A intimidação à reação penal aplicada, a penalização quanto à privação da liberdade, o desejo de recuperação de uma vida organizada ao nível familiar, laboral e económico surgem como fatores de proteção de maior preponderância na óptica da futura ressocialização do arguido, podendo contribuir para a prevenção da reincidência criminal;

C. Tal adição será importante para efeitos de dosimetria penal, e mostra-se vertido em documento do qual o Tribunal a quo se socorreu, conforme fls. 9 in fine da douta decisão recorrida, pelo que se solicita tal alteração ao nível da matéria de facto;

D. A dosimetria penal fixada representa um acréscimo de 3 anos e seis meses face à pena parcelar mais alta (19 anos - limite mínimo da moldura) e, não obstante os factos serem em si gravosos e causadores de alarme social, tal já se mostra consagrado na magnitude da pena parcelar mais alta, que absorve a quase totalidade da ilicitude pois as penas parcelares a cumular são de 19 anos, 2 anos, 2 anos e 2 anos e 9 meses, havendo manifesta preponderância da primeira face às demais, constituindo quase 2/3 da responsabilidade criminal, devendo o factor de compressão ser de reduzida expressão pois as penas a cumular com aquela são de dimensão incomensuravelmente inferior, já estando a gravidade maior deveras espelhada na dosimetria de tal pena parcelar que concentra em si a predominância da ilicitude assacada e pela qual o arguido foi condenado;

E. Tratar-se-á de ficcionar que o arguido seria julgado em julgamento único pelos quatro crimes e nessas quatro penas parcelares, para aplicação da pena única, com destruição do cúmulo anteriormente efectuado, sendo que quantas mais as penas a cumular maior o factor de compressão, que não será estanque nem imutável pelo que há margem para atenuação da pena única, maxime em função dos factos dados por provados 3, 4, 17, 18, 20 e 21, a que acrescerá o ponto cuja adição se requereu na parte da matéria de facto, a permitir concluir primacialmente que o arguido tem demonstrado um percurso ajustado em reclusão e tem apoio do agregado familiar, manifestando desejo de recuperação de vida organizada, do ponto de vista familiar, laboral e económico;

F. Defende-se a atenuação da dosimetria fixada na douta decisão recorrida, que se tem por exagerada, para além da culpa e desproporcionada, em violação dos princípios da proporcionalidade, adequação, igualdade e proibição do excesso dado que a pena única fixada se mostra mais próxima da soma integral das penas que da pena parcelar mais alta, para além do meridiano e representando mais do que o acréscimo de metade de cada pena parcelar (as penas a cumular totalizam 6 anos e 9 meses pelo que metade representa 3 anos, 4 meses e 15 dias, o que somado aos 19 anos daria 22 anos, 4 meses e 15 dias, ou seja, dosimetria inferior à fixada, ainda que não seja por muito!) pelo que o factor de compressão nem chegou a ser 50% pois que se mostra acrescentado mais de metade das penas a cumular, o que até contraria a bitola usual da jurisprudência que se traduz num acréscimo que se julga ir de 1/4 a 1/2;

G. Se olharmos ao limite dos 25 anos legalmente consagrado, numa amplitude de 6 anos (25-19 ou de 19 a 25) foi o recorrente condenado num acréscimo de 3 anos e 6 meses quando o meridiano seria de três anos, julgando-se inexistir tamanha gravidade das penas parcelares a cumular que não esteja absorvida e espelhada na dureza da pena parcelar mais elevada, a ponto de justificar todo um plus de condenação em medida superior a 50%;

H. Sendo apenas três penas suplementares a cumular com uma pena parcelar mais elevada, já de considerável dimensão, julga-se que o factor de compressão médio in casu se poderá situar em 1/3 (nem o factor mais baixo nem o maior) pelo que totalizando as três penas parcelares suplementares 81 meses (24 + 24 + 33) se julga adequada uma punição acrescida de 27 meses (81/3), ou seja dois anos e três meses, tratando-se de auxílio de uma operação matemática a suportar o peticionado juízo de atenuação da pena única para pena única não superior a 21 anos e 3 meses;

I. Mostram-se violadas e/ou erroneamente aplicadas as seguintes normas jurídicas violadas: nomeadamente arts. 40º n.º 2, 77 n.º 1, 78º n.º 1 e 79º n.º 1 CP; bem como de igual forma os seguintes princípios jurídicos: maxime in dubio pro reo, da (des)igualdade, da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, da culpa e dos fins das penas (exigências de prevenção geral e especial).”

Ao Tribunal ad quem cabe a posição de terceiro imparcial e garante da legalidade, pelo que se confia que o recurso será julgado procedente, como será de justiça, convidando-se, serena e respeitosamente, V/ Exas. a olhar o recurso sob a perspectiva oferecida e apresentada, de forma humilde e sem tentativa de ostentação de verdade suprema, por a única perspectiva falsa ser a que pretende ser única!

Razões pelas quais se reitere que terão V/ Exas. uma oportunidade de analisar os fundamentos do recurso, convocando demais jurisprudência e legislação para, como sempre, doutamente fazerem Justiça!

Na verdade, teve-se o cuidado de alicerçar o presente recurso em fundamentos concretos, justificando as opções e soluções apresentadas que nada terão de irrealismo e todos os preceitos constitucionais integram normas que fornecem os parâmetros de interpretação recta do Direito que lhe está infra ordenado, devendo assim lançar-se mão do princípio da interpretação conforme a Constituição da República Portuguesa.

Assim, um olhar global sobre os fundamentos em confronto, tomando por parâmetro o respeito pelos mais elementares princípios jurídicos de um Estado de Direito, justificará, com o devido respeito, a procedência do recurso no tocante a tais aspectos: questão da matéria de facto e atenuação da dosimetria da pena única.

Em sã consciência e obediência aos mais elementares princípios jurídicos, legal e constitucionalmente tutelados, V/ Exas. decidirão…

Em conclusão, entende-se que, pese embora as doutas considerações vertidas na douta resposta do Ministério Público de 1ª instância e douto parecer do Ministério Público junto do Tribunal ad quem, in casu, por as mesmas se não mostrarem totalmente conformes à normatividade jurídica aplicável bem como dissidentes face ao plasmado na Lei Fundamental, justifica-se outro e adequado tratamento fáctico-jurídico, sendo que não deixarão V/ Exas. de, como sempre, de forma justa fazer funcionar a aplicação do Direito em termos adequados e assim julgarem procedente o presente recurso.

Destarte, sempre com o V/ mui douto suprimento requer-se, mui respeitosamente a V/ Exas., a admissão da presente resposta, peticionando-se a procedência do recurso.

V/ Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa, alcançando a costumada e almejada Justiça, na medida em que, citando Montesquieu e Milo Sweetman, a injustiça feita a um é uma ameaça dirigida a todos, devendo a justiça, tal como o relâmpago, causar a ruína de poucos homens mas o receio de todos! Todavia, nunca esquecendo que, acompanhando Emma Andievska A justiça é a bondade medida ao milímetro!”

Efetuado o exame preliminar, remeteu-se o processo a vistos legais e de seguida à Conferência, de acordo com o disposto no art. 419 do CPP.

II

Do Acórdão recorrido

Particularmente relevante se afigura a factualidade do Acórdão recorrido, sem prejuízo, como é óbvio, da atenção que merece a integralidade do mesmo:

“Fundamentação de facto:

Instruída e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. Por acórdão transitado em julgado, a 19.08.2021, o arguido foi condenado nos presentes autos por factos praticados no dia 05.07.2019, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, als. e) e h) do Código Penal, na pena de 19 anos; de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº1, al. c) da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 2 anos de prisão e na pena acessória de interdição temporária de detenção, uso e porte de arma ou armas, pelo período de 15 anos; e de um crime de violação de domicilio, p. e p. pelo artigo 190º, nºs 1 e 3 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, pena única de 21 anos de prisão; tendo resultado provados, em síntese, os seguintes factos:

1.1) Na madrugada do dia 5 de julho de 2019, os arguidos AA e BB, com residências nas localidades de ... e ..., fazendo-se transportar no veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Passat, de cor ..., com a matrícula ..-DN-.., propriedade do arguido BB e por este conduzido, percorreram o percurso das respetivas residências até ..., que dista cerca de 165 quilómetros e demora cerca de duas horas a percorrer, com passagens às 3 horas 56 minutos no ... e às 4 horas e 2 minutos no pórtico “... (km 091+878) O/E” da autoestrada A...4, trazendo consigo, cada um dos arguidos, uma arma de fogo tipo pistola com os respetivos carregadores devidamente municiados.

1.2) Nessas circunstâncias, o arguido AA trazia consigo uma arma de fogo tipo pistola semiautomática, de calibre 7,65mm Browning, de marca CZ – Ceská Zbojovka, modelo 27, com n.º de série oculto, em regular estado de conservação, lubrificação e limpeza, em condições de realizar disparos, funcionando corretamente em automatismo; enquanto que o arguido BB trazia consigo uma arma de fogo tipo pistola de calibre 6,35mm, a qual não chegou a ser recuperada.

1.3) Durante esse percurso, os arguidos consolidaram o propósito de tirar a vida ao CC e delinearam a forma em como, conjuntamente, o iriam realizar.

1.4) Em execução do referido plano, delineado entre ambos os arguidos, pelas 8 horas e 30 minutos desse dia 5 de julho de 2019, os referidos arguidos AA e BB estacionaram o veículo de matricula ..-DN-.., em que se tinham feito transportar, junto ao café “A...” sito na Rua ..., perpendicular e a cerca de 100 metros da Rua ..., em ..., e encontravam-se no respetivo interior, a fim de perceberem, ao certo, onde residia a família do CC.

1.5) Nessa altura, cerca das 9 horas, os arguidos avistaram DD, filho de CC – que bem conheciam – quando se deslocava de casa, sita na Rua ..., ..., para o café “A...”, a fim de tomar o pequeno almoço, tendo os arguidos saído da viatura, empunhando, cada um deles, a respetiva arma de fogo, tendo perseguido DD o qual, tendo-se deparado com os arguidos, assustado e temendo pela sua própria vida e dos seus familiares, a correr, regressou à residência onde se encontrava a habitar com a sua família, onde entrou a gritar “eles estão aí” e “ó pai eles estão aí armados para nos matar”, referindo-se aos arguidos, que bem conhecia.

1.6) Apesar de CC, alertado pelo seu filho DD, ter tentado fechar a porta de alumínio da referida residência, não o conseguiu fazer, uma vez que os arguidos AA e BB, que seguiram no encalço do DD, forçaram a entrada e acabaram por se introduzir na identificada residência.

1.7) Essa residência é composta apenas por rés-do-chão, com uma sala com acesso direto ao exterior, um corredor que dá acesso à casa de banho, cozinha e a outra sala, sendo que as duas referidas salas e a cozinha estavam a ser utilizadas como quartos de dormir, tendo a habitação duas portas de acesso, uma em ferro (do lado esquerdo) e a outra em alumínio (do lado direito). A porta de ferro dá acesso à primeira sala.

1.8) Nas referidas circunstâncias, primeiro entrou o arguido AA, pela porta de ferro (a do lado esquerdo), seguido do arguido BB, cada um empunhando a respetiva pistola devidamente municiadas e prontas a disparar (pistolas de calibre 7,65mm e 6,35mm, respetivamente).

1.9) O CC, que, para proteger todos os seus familiares, os tinha mandado para uma divisão recuada daquela habitação, pegou numa cadeira de plástico vermelha e, no início do corredor que dá acesso da divisão de entrada ao interior da residência, tentou travar a progressão dos arguidos.

1.10) Nesse momento, o arguido AA, que se encontrava a cerca de 50cm do CC, apenas separado do mesmo por intermédio da referida cadeira vermelha, em execução do plano que previamente havia delineado com o coarguido BB, desferiu um disparo dirigido a CC, o qual não o atingiu por factor alheio à vontade do arguido.

1.11) Imediatamente a seguir, em concretização do referido plano conjunto, o arguido BB, que se encontrava no interior da mesma residência, desferiu um segundo disparo dirigido ao peito do CC, que se encontrava caído no chão, tendo-o atingido com o projétil que disparou, como pretendia, na zona superior do tronco à esquerda.

1.12) De imediato os dois arguidos colocaram-se em fuga, tendo a vítima CC saído para rua, onde caiu no chão, a cerca de 26 metros da habitação, tendo sido chamado ao local o INEM, via chamada telefónica efetuada para o n.º 112.

1.13) Efetivamente, naquela residência veio a ser encontrado um invólucro de munição de calibre 7,65mm, que foi deflagrado nas referidas circunstâncias, pela pistola semiautomática, de calibre 7,65mm, da marca CZ - Ceska Zbrojovka, do arguido AA.

1.14) Foi, também, ali recolhido um invólucro de munição de calibre 6,35mm, deflagrado na mesma ocasião pelo arguido BB, com a pistola de calibre 6,35mm que empunhava.

1.15) CC, este acabou por falecer, em consequência direta e necessária dos ferimentos que lhe foram causados pelo projétil disparado pelo arguido BB.

1.16) Ambos os arguidos, em execução do plano pelos mesmos delineado, fizeram introduzir-se na identificada residência da vítima, consciente e deliberadamente, por meio de violência e com a utilização de armas de fogo, contra a vontade e sem autorização do falecido e demais membros da família que ali residia.

1.17) Agiram ambos os arguidos consciente e livremente, em concretização de plano conjunto, com o firme propósito e intenções concretizadas de causar a morte de CC, como efetivamente causaram, o que fizeram por vingança por o falecido ter terminado com um suposto “casamento” entre a sua filha menor e o filho do arguido AA.

1.18) Bem sabiam, os arguidos, que disparar as suprarreferidas armas de fogo, à distância a que o fizeram, sobre o corpo de determinada pessoa, no caso do CC, era um meio apto a provocar a morte.

1.19) Mais agiram, os arguidos consciente e livremente, com intenções e vontades concretizadas de deter e utilizar as referidas armas de fogo e respetivas munições, sem qualquer licenciamento para o efeito, conhecendo perfeitamente as respetivas características e a proibição de as deter e utilizar sem as necessárias licenças.

1.20) Bem sabiam, os arguidos, serem as condutas que deliberadamente assumiram proibidas e puníveis por lei penal.

2. Por acórdão transitado em julgado, a 10.12.2020, o arguido foi condenado no Processo ... nº 1414/18.... do Juízo Central Criminal ... Juiz ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., por factos praticados em data não concretamente apurada, mas anterior 29 de maio de 2018, pela prática de um crime de roubo p.e p. pelo artigo 210º, nº1 do Código Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão; tendo resultado provados, em síntese, os seguintes factos:

2.1) Em data não concretamente apurada, mas anterior a 29 de maio de 2018, o arguido e um indivíduo de etnia cigana cuja identidade não foi possível apurar, elaboraram um plano tendo em vista apoderarem-se de 100 pares de calçado desportivo, propriedade De EE, para proveito próprio e se necessário com recurso a arma de fogo;

2.2) Na execução deste plano e depois de o arguido ter dito ao queixoso EE, comerciante de sapatos, que tinha uma pessoa interessada em comprar-lhe 100 pares de sapatos, acordaram que cada par de sapatos seria vendido pelo preço de € 15,00, perfazendo o montante global de € 1.500,00 e que o comprador, oriundo da zona de ..., se encontraria com o queixoso e com o arguido, intermediário do negócio, a meio do caminho, no dia 29 de maio;

2.3) Conforme combinado, no dia 29 de maio de 2018, pelas 12H, o arguido e o queixoso encontraram-se no parque de estacionamento do hipermercado “...”, sito em ... e seguiram juntos no veículo automóvel do ofendido, onde transportava a mercadoria, até ás imediações da unidade fabril de transformação animal “C...”, sita na EN ...5, ..., ..., onde estacionaram junto à berma;

2.4) De imediato, ali surgiu uma carrinha de marca Ford, modelo Transit, de cor ..., conduzida por um indivíduo de etnia cigana cuja identidade não foi possível apurar, que parou junto ao lado esquerdo do veículo do ofendido;

2.5) Perante a solicitação do referido indivíduo em ver a mercadoria, o queixoso EE abriu as portas laterais do seu veículo, altura em que o indivíduo, começou de imediato a transferir a mercadoria para o seu veículo, o que continuou a fazer mesmo depois de o queixoso se ter insurgido contra tal atitude, uma vez que queria que este lhe entregasse o dinheiro;

2.6) Perante a insistência do queixoso em receber o dinheiro, o indivíduo dirigiu-se ao porta-luvas do veículo e retirou do seu interior um objeto pequeno, de dimensões e características não apuradas, mas em tudo semelhante a uma arma de fogo e apontou-o na direção do queixoso, ao mesmo tempo que lhe disse que ia levar a mercadoria, mesmo tendo-se esquecido do dinheiro;

2.7) Após ter retirado a mercadoria do interior do veículo do queixoso com o auxílio do arguido, estes abandonaram o local, apropriando-se da mercadoria do queixoso;

2.8) Ao agir da forma descrita, o arguido agiu de forma concertada, na execução de um plano previamente traçado com o indivíduo cuja identidade não foi possível apurar e com o propósito concretizado de, através do uso da violência e mediante a exibição de um objeto que aparentava ser uma arma de fogo, retirar e fazer seus os bens do queixoso, bem sabendo que tais bens não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do seu legítimo proprietário;

2.9) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei;

3. O processo de desenvolvimento psicossocial e afetivo do arguido AA foi marcado pelo homicídio da figura materna pelo progenitor, acontecimento que motivou a sua integração no agregado familiar da avó materna com cerca de 1 ano de idade, vindo mais a tarde a ser perfilhado por um tio e respetivo cônjuge.

4. O relacionamento intrafamiliar é avaliado como positivo, embora fosse condicionado pela precariedade económica. O progenitor, a quem o arguido nunca desejou conhecer nem se aproximar, veio a cometer suicídio alguns anos mais tarde.

5. O arguido AA concluiu apenas o 3º ano do 1º ciclo do ensino básico, tendo-se iniciado laboralmente por volta dos 12 anos de idade como vendedor ambulante, atividade que sempre desenvolveu, excetuando um período em que, devido à ocorrência de problemas com familiares, se viu impedido da prática laboral, vivenciando problemas financeiros e que refere como decisivos para o início da prática criminal em 2002.

6. No domínio afetivo, o arguido estabeleceu união de facto no ano de 2000, contava então 16 anos de idade, tendo o casal inicialmente permanecido a residir com a avó materna do arguido e, posteriormente, de forma autónoma em apartamento arrendado. Desta relação resultaram três filhos.

7. AA deu entrada em meio prisional em 24/05/2003, para cumprir a pena única de 9 anos de prisão pela autoria dos crimes de tráfico de estupefacientes, detenção ilegal de arma, condução sem habilitação legal e recetação. No decurso da execução da pena e no âmbito de uma licença de saída jurisdicional, constituiu-se em ausência ilegítima de 16/08/2005 a 17/10/2011.

8. Durante este período, o arguido foi residir para a ... com a companheira e os três filhos, dois dos quais nasceram nesse período, e desenvolveu a atividade de feirante e vendedor ambulante, circunscrevendo o seu quotidiano ao convívio familiar.

9. Recapturado em 18/10/2011 deu entrada no Estabelecimento Prisional ..., sendo posteriormente transferido para o Estabelecimento Prisional ... de onde saiu após concessão da liberdade condicional aos cinco sextos da pena em 28/06/2017, com termo previsto para 28/01/2019.

10. Em meio livre fixou a sua residência em ..., junto do seu agregado familiar constituído, tendo posteriormente solicitado a alteração da residência para ... – ..., ... e por último ..., sempre na companhia do respetivo agregado familiar, entretanto ampliado por mais um descendente e pela companheira do filho mais velho, filha da vítima, de março a junho de 2019.

11. À data a que reportam os factos constantes da acusação, AA estava a residir em ... -... com a sua companheira, 31 anos, beneficiária do rendimento social de inserção e quatro filhos, com idades compreendidas entre os 17 anos e os 4 meses de idade.

12. A família residia uma casa arrendada, de tipologia 2 e exígua para o número de habitantes. Vivenciavam condição económica essencialmente suportada em prestações sociais, nomeadamente o rendimento social de inserção (600€) e o abono de família para crianças e jovens (300€). As principais despesas fixas prendiam-se com a gestão da habitação, sendo a mais relevante a renda da habitação no valor de 150€ mensais.

13. No ano de 2019, o arguido AA não desenvolvia nenhuma atividade laboral formal, efetuando algumas tarefas de apoio ao sogro na venda ambulante e em feiras.

14. O arguido mantinha um quotidiano centrado naquela atividade, sendo o restante tempo passado em família.

15. O coarguido é seu primo e filho do tio que o perfilhou na infância, mantendo com aquele relacionamento próximo.

16. Após a reclusão de AA, a companheira e descendentes alteraram residência para junto do pai daquela, a residir na ..., onde ainda se mantém.

17. O arguido AA apresenta um projeto de vida centrado na reintegração familiar, não mostrando interesse em regressar a ..., onde ainda residem familiares da vítima.

18. Naquele meio sócio residencial, os factos que deram origem aos autos são do conhecimento geral, embora sem um impacto substantivo a que poderá não ser alheio o facto de o crime ter ocorrido em local distante. Até à data dos factos, sobre o arguido não recaíam, naquela área geográfica, sentimentos de rejeição.

19. O arguido AA deu entrada no Estabelecimento Prisional ... em 06/08/2019 no âmbito da medida de coação de prisão preventiva aplicada nos presentes autos. Tem ainda pendente os processos nº 1414/18.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ... e nº 876/19.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., nos quais está acusado dos crimes de roubo, furto qualificado, violência após subtração, dano com violência, detenção de arma proibida e burla qualificada.

20. Em meio prisional, o arguido tem adotado comportamento adequado e esteve inserido no setor escolar e a frequentar o 3º ciclo do ensino básico, vindo a ser excluído por falta de assiduidade.

21. O arguido dispõe do apoio do seu agregado familiar constituído, que se mostra apoiante quer em meio livre quer em meio prisional.

22. Para além das condenações referidas em 1. e 2., da factualidade provada, o arguido foi condenado:

a) No processo sumário nº 50/2001 do Tribunal Judicial ..., por sentença transitada em julgado a 12.03.2001, pela prática de um crime de condução sem carta, na pena de 100 dias de multa.

b) No processo comum coletivo nº 97/02.... do Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 11.06.2004, pela prática de um crime de trafico de estupefacientes, um crime detenção ilegal de arma e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 6 anos de prisão.

c) No processo comum singular nº 5/02.... do Tribunal Judicial ..., por sentença transitada em julgado a 21.03.2012, pela prática de um crime de evasão, na pena de 4 meses de prisão efetiva.

d) No processo ... nº 823/08.... do Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 29.11.2012, pela prática de um crime de ameaça agravada e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão efetiva.

e) No processo nº 931/13.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 11.11.2015, pela prática de um crime de falsificação de boletins, atas ou documentos, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão efetiva.

f) No processo nº 931/13.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., Tribunal Judicial ..., foi efetuado o cumulo jurídico das penas aplicadas no referido processo nº 931/13.... e no processo nº 5/09.... do Juízo Central Criminal – Juiz ..., do Tribunal Judicial ..., tendo o arguido sido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva.”

IV

Fundamentação

A

Questões Processuais Prévias

1. Não se vislumbram quaisquer motivos que impeçam o conhecimento do recurso por este Supremo Tribunal de Justiça.

2. É consensual que, sem prejuízo do conhecimento oficioso de certas questões legalmente determinadas – arts. 379, n.º 2 e 410, n.º 2 e 3 do CPP – é pelas Conclusões apresentadas em recurso que se recorta ou delimita o âmbito ou objeto do mesmo (cf., v.g., art. 412, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, p. 316; jurisprudência do STJ apud Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Relator: Conselheiro Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Relator: Conselheiro Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Relator: Conselheiro Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Relator: Conselheiro Manuel Augusto de Matos).

3. As questões que se submetem à apreciação deste Supremo Tribunal são duas: pretende o recorrente a inserção de um ponto de facto e a diminuição da pena resultante do cúmulo jurídico operado.

B

Conhecer ou não conhecer de facto

1. Sempre se comece por recordar a regra fundamental (dir-se-ia trave-mestra) do nosso sistema de recurso para o STJ é a do recurso da matéria de direito. Assim, veja-se o texto do artigo 434.º do Código de Processo Penal:

“O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º”.

O conhecimento do recurso (em matéria penal) na parte em que é admissível, acarreta que, no âmbito da sua competência, o STJ analise e delibere o pedido do recorrente, ou, oficiosamente, todas as questões de direito relacionadas com o objeto e âmbito do recurso, nessa parte, com vista à boa decisão destes.

No caso em apreço, sempre se dirá que a mencionada questão de facto não releva para efeitos de determinação da situação pessoal do arguido, dado que foram considerados os factos dados como provados em 3 a 21, e que sustentaram aquela conclusão elaborada pelos serviços de reinserção social.

B

Medida da Pena e Cúmulo Jurídico em geral

1. Pressupostos Prévios

É universalmente aceite na communis opinio que a intervenção do STJ na concretização da medida da pena, ou melhor, no controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, e jamais ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que

“no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”[1]-

Assim, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem reiteradamente enfatizado que, na concretização da medida da pena, deve partir-se de uma moldura de prevenção geral, definindo-a, depois, em função das exigências de prevenção especial, sem ultrapassar a culpa do arguido.

Como assinala Jorge de Figueiredo Dias,

“(2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite, máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico”[2]

Atente-se ainda neste passo do Acórdão de 2010-09-2, proferido no Proc.º n.º 10/08.0GAMGL.C1.S1:

“Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”[3].

Embora por vezes seja muito complexa, e quiçá um pouco formal, a distinção sobre a aplicação dos diversos fins das penas, não deverá custar admitir, como princípio fundamental, a primazia do fim último das penas, a proteção dos bens jurídicos, o qual, porém, crê-se que pelo menos as mais das vezes, só poderá concretamente atualizar-se, densificar-se, encarnar na realidade das coisas, através de formas que tenham em consideração os fins imediatos, ou seja, a prevenção geral e a prevenção especial. Dir-se-á que uma e outra são como que o corpo, ou a corporização, da intencionalidade que anima a alma e o espírito das penas, sendo complexa (se se admitir que é mesmo possível) uma decisão penal em comunicação direta com a simples questão do bem jurídico (salvo a reputação da gravidade da sua violação, por exemplo, o que é comum e correto fazer-se, obviamente) sem passar por muito concretas considerações de prevenção, geral e especial.

Importará ainda reiterar que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sublinha que a sua intervenção no controle da proporcionalidade com que há que pesar os crimes e as penas não é ilimitada e que o quantum da pena se deve manter quando se revele, em geral, o acerto dos vários enfoques analíticos e judicatórios em questão (v.g. Ac. STJ, Proc. n.º 14/15.6SULSB.L1.S1 - 3.ª Secção, 19-09-2019).

É ainda sabido que nos diferentes países não vigora uma mesma técnica de apuramento da punição do concurso de crimes[4]. Entre nós, não temos um sistema de pura e simples acumulação material, de adição pura e simples das penas (nem de exasperação).

E todo o caso, já Montesquieu advertia com diversos exemplos de direito comparado, para a necessidade da proporcionalidade da pena ao crime, e de como em vários países se não alcançava um resultado de prevenção geral pela falta de critério na avaliação (dir-se-ia “diferencial”) das diferentes infrações. Começava o Senhor de La Brède por afirmar, no capítulo respetivo do De l’Esprit des lois: “É essencial que as penas tenham harmonia entre si; porque é essencial que se evite antes de mais um grande crime que um menor; o que ataca mais a sociedade, que aquele que a choca menos”[5]. Não se pode deixar de ver aqui um fumus ao menos da preocupação diuturna do julgador em apreciar a coerência entre julgados, a medida da culpa e do dolo, e o alarme social (em sentido e grau) que um crime pode gerar.

2. Do geral ao concreto

A pena única deve determinar-se pela ponderação de fatores do critério que consta do art. 77.º, n.º 1, in fine, do Código Penal:

“1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Há assim que considerar as necessidades de prevenção no caso em concreto (maiores ou menores), e o respetivo grau de culpa e de ilicitude (que também têm graduação). A pena única de modo algum poderá exceder um quadro de razoabilidade e proporcionalidade e deve revelar-se como potencialmente adequada e necessária para se cumprirem as finalidades preventivas, enquadrando-se nos padrões admissíveis de justiça. A apreciação do STJ, parcimoniosa e prudente, como se disse, deve ponderar se a pena atribuída se conforma com estes parâmetros, ou se deles se aparta muito notoriamente, de forma a tornar-se irrazoável, desproporcionada (e não proporcional), pela sua severidade. Já que a indulgência ou magnanimidade não poderão ser corrigidas in pejus[6].

3. Proporcionalidade

Atentem-se, antes de mais, nos parâmetros essenciais convocados no Acórdão do STJ de 19-01-2022, proferido no Proc.º n.º 327/17.2T9OBR.S1 (Relator: Nuno Gonçalves).

“Sustenta-se no Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal, [17- Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/Jstj.] que: “a medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.

Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese (…)”.

A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação da gravidade dos crimes do concurso (enquanto unidade de sentido jurídico), as caraterísticas da personalidade do agente neles revelado (no conjunto dos factos ou na atividade delituosa) e a dimensão da medida das penas parcelares e da pena conjunta no ordenamento punitivo.

“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.

Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.

“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.

Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme coletivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.”

Têm estas considerações plena aplicação em tela de fundo. Podendo também convocar-se, no mesmo registo, a explicitação constitucional sobre as várias dimensões ou modalidades de que se reveste a proporcionalidade (designadamente nos Acórdãos nº 632/2008, n.º 187/2001 e Acórdão n.º 634/93 do Tribunal Constitucional).

A lição de síntese do referido Acórdão do STJ de 19-01-2022, proferido no Proc.º n.º 327/17.2T9OBR.S1 (Relator: Conselheiro Nuno Gonçalves), pela sua clareza, merecerá ser recordada, pelo menos no início do Sumário:

“I- No vigente regime penal, a função primordial do direito penal é a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.

II- A culpa na execução do facto, estabelece o limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente.

III- Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de individualização da pena judicial completa-se com a finalidade de prevenção especial de socialização (nota nossa:[7] ).

IV- O abuso sexual de crianças e de menores dependentes, violando a autodeterminação sexual e do harmonioso desenvolvimento da personalidade global das crianças na esfera sexual, demandam assertiva reafirmação da validade do bem jurídico e da vigência da proteção penal.

V- O concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente.”.

Convoque-se ainda nesta sede geral, brevitatis causa[8], Jürgen Schwabe[9]:

“A aplicação do critério da proporcionalidade como limite dos limites não se confunde com uma ponderação de bens, interesses ou valores jurídicos, mas representa a busca ‘do’ meio necessário de intervenção, assim entendido ((como)) o meio adequado de intervenção (adequado ao propósito da intervenção) que seja, em face da liberdade atingida, o menos gravoso. Aplicar o critério da proporcionalidade significa, portanto, interpretar e analisar o propósito perseguido pelo Estado e o meio de intervenção em si, no que tange às suas admissibilidades e à relação entre os dois. Esta deve poder ser caracterizada como uma relação de adequação e necessidade, nos seus sentidos técnico-jurídicos.”.

É, pois, num sentido técnico-jurídico rigoroso, já seguido pela jurisprudência e acolhido pela doutrina, que se encara a proporcionalidade.

C

Do Direito, do Geral ao Caso

1. Encaminhando-nos mais para o concreto, advirta-se desde já que a Lei, ao mandar atentar nos factos e na personalidade do agente, remete para uma consideração global, em que uns e outros dialogam no seu diferente sentido e peso relativo.

Jorge de Figueiredo Dias (e vária jurisprudência com ele é concorde) aponta também para um critério holístico na escolha da medida da pena única. Assim,

“(…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. (…) De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[10] .

Ainda na perspetiva holística, note-se o Acórdão deste STJ de 06.02.2019, proferido no Proc.º n.º 71/15.5JDLSB.S1:

“(…) impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente. Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de carácter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos factores, entre os quais a amplitude temporal da actividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, a gravidade dos ilícitos cometidos, a intensidade da actuação criminosa, o número de vítimas, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expectativas quanto ao futuro comportamento do mesmo».

A questão de se saber se se trata da expressão de uma tendência criminosa (uma parafilia), ou uma simples pluriocorrência (ou pluriocasionalidade) de factos criminosos é deveras relevante. A pluralidade de crimes e o dilatamento do tempo em que foram praticados não pode deixar de ser fator a considerar. Como sublinha o Acórdão recorrido:

“(…) importa salientar que, na data em que incorreu na prática dos factos a que se tem vindo a aludir, o arguido apresentava já antecedentes criminais.

No entanto, após as advertências consubstanciadas nas condenações anteriormente sofridas, o arguido incorreu na prática de outros ilícitos de natureza criminal, o que revela uma personalidade com elevada propensão para a prática de ilícitos de natureza criminal.

De facto, tendo em consideração os antecedentes criminais já apresentados pelo arguido em data anterior, o elevado número de crimes que praticou e o longo período de tempo durante o qual se prolongou a execução dos mesmos, é patente que a pluralidade de crimes decorre da própria personalidade revelada pelo arguido, encontrando-se afastada a existência de uma pluriocasionalidade exterior ao arguido que pudesse justificar a execução dos vários crimes em apreço.”

Recorde-se que o arguido já fora também condenado:

a) No processo sumário nº 50/2001 do Tribunal Judicial ..., por sentença transitada em julgado a 12.03.2001, pela prática de um crime de condução sem carta, na pena de 100 dias de multa.

b) No processo comum coletivo nº 97/02.... do Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 11.06.2004, pela prática de um crime de trafico de estupefacientes, um crime detenção ilegal de arma e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 6 anos de prisão.

c) No processo comum singular nº 5/02.... do Tribunal Judicial ..., por sentença transitada em julgado a 21.03.2012, pela prática de um crime de evasão, na pena de 4 meses de prisão efetiva.

d) No processo comum coletivo nº 823/08.... do Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 29.11.2012, pela prática de um crime de ameaça agravada e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão efetiva.

e) No processo nº 931/13.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., Tribunal Judicial ..., por acórdão transitado em julgado a 11.11.2015, pela prática de um crime de falsificação de boletins, atas ou documentos, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão efetiva.

f) No processo nº 931/13.... do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., Tribunal Judicial ..., foi efetuado o cumulo jurídico das penas aplicadas no referido processo nº 931/13.... e no processo nº 5/09.... do Juízo Central Criminal – Juiz ..., do Tribunal Judicial ..., tendo o arguido sido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva.

Com tantas condenações no seu curriculum, a prognose para o comportamento futuro do arguido é (não poderia deixar de ser), no mínimo, bastante reservada. Contudo, o Tribunal a quo não deixou de ponderar os elementos negativos e os positivos (não ignorando estes, nem sequer os subvalorizando), como aliás explicita:

“não deixará de se atender ao percurso prisional do arguido, o qual tem mantido uma postura adequada, revelando algum esforço no sentido de garantir a frequência de actividades formativas que lhe permitam adquirir competências que venham a contribuir para assegurar a respectiva inserção laboral e social após o período de reclusão a que se encontra sujeito.

Acresce ainda que o arguido conta, actualmente, com o apoio dos seus familiares mais próximos, que mantêm contacto regular com o mesmo, o que poderá vir a mostrar-se decisivo ao nível da reinserção social do arguido.”

O Acórdão recorrido evidencia uma argumentação consistente, com dados e referências significativas. Nomeadamente invocando pertinentes referências (não meramente adjacentes ou eruditas, mas com interesse prático e objetivo para a decisão da causa), explicitando convincentemente as razões da pena atribuída, com clareza, e evidenciando equilíbrio e prudência. A sentença proferida afigura-se, assim, justa, adequada, proporcional e necessária.

Importa ver o “facto global” a partir muitas vezes de factos singulares plúrimos, vendo-se o tipo de ilicitude e de culpa.

Ressalta com cristalina evidência dos autos a gravidade dos factos (agora tratados em cúmulo, considerando o “facto global” e a respetiva “culpa global”) e a personalidade do arguido, que necessitam, em prevenção especial, de uma censura não laxista, que o desmotive de voltar a delinquir no futuro, e de molde ainda a que a comunidade se não sinta ameaçada e descrente nas capacidades reconstitutivas da paz social do sistema jurídico (agora em prevenção geral).

Evidentemente que se entrelaçam as duas prevenções e apontam ambas para uma punição que não contribua para a trivialização destas condutas. Crimes como o homicídio e o roubo e os demais que se lhes juntam (e assim se potenciam numa imagem global muito negativa e perigosa) não só causam repulsa e alarme sociais profundos na comunidade circundante, como são potencialmente criadores, no conjunto da sociedade (que é também o destinatário se não mesmo partícipe da ordem jurídica), de sentimentos de anomia. Além disso, não se trata apenas de um sentimentos subjetivo ou de comoção de massas de algum modo superficial, mas, pelo contrário, estão em causa bens jurídicos valiosos, que constituem insofismavelmente pilares da ordem social e da consciência jurídica geral, tendo, assim, uma componente ético-social. São alguns dos mínimos do ordenamento jurídico de que fala Jorge de Figueiredo Dias (que também nos recorda a importância da culpa, outro relevante elemento ético-penal), neste passo aliás sempre habitualmente citado, mas que de novo se deve recordar:

“(2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite, máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico” (Direito Penal, vol. I, p. 84 e Direito Penal, vol. II, pp. 227-228” .

Mas importa matizar as questões.

Não deixaria o Tribunal a quo de ter em consideração elementos que pesam a favor do arguido: designadamente, alguns contornos menos gravosos do alarme social (pelo cometimento de crimes fora do seu círculo residencial), o percurso de vida dramático e até trágico do arguido, em que avultam, além das dificuldades económicas crónicas, dois eventos muito marcantes: o homicídio da mãe pelo pai (uxoricídio) e o suicídio deste, mais tarde.

Também refere, na sua parte final, o Acórdão recorrido:

“(…) não deixará de se atender ao percurso prisional do arguido, o qual tem mantido uma postura adequada, revelando algum esforço no sentido de garantir a frequência de actividades formativas que lhe permitam adquirir competências que venham a contribuir para assegurar a respectiva inserção laboral e social após o período de reclusão a que se encontra sujeito.

Acresce ainda que o arguido conta, actualmente, com o apoio dos seus familiares mais próximos, que mantêm contacto regular com o mesmo, o que poderá vir a mostrar-se decisivo ao nível da reinserção social do arguido.

E o Acórdão consigna, em síntese, quase no final do aresto “apreciação conjunta de todos os critérios enunciados”.

Como tem assinalado Claus Roxin, entre outros, o que não deixa de ser recordado, entre nós por Figueiredo Dias, há também uma compreensão social de situações de diminuição da culpa, e a aceitabilidade comunitária de que possa existir uma menor exigibilidade, em certos casos, da tutela de bens jurídicos[11] Mas nunca poderá estar em causa (em nenhum crime grave, ou, pelo menos de uma certa gravidade, a ponderar com bem calibrada balança) cogitar-se a aplicação de uma pena única que pudesse vir a ser tão baixa que colocasse em risco os limites mínimos de prevenção.

2. Ao procurar identificar-se e ponderar-se a personalidade do arguido expressa nos factos, são factos gerais de vida a ter em conta: trata-se de atentar num complexo processo de socialização e de inserção (criação de uma personalidade normativa), ou, pelo contrário, de uma Rechtsfeindschaft, de inimizade pelo Direito, com marginalidade mais ou menos ativa, inadequação e repúdio pelas normas da comunidade (cf. Ac. STJ de 09-01-2008, proferido no Proc. nº 3177/07). A personalidade do arguido não se analisa apenas no percurso de vida, mas também como que “exala” dos próprios factos criminosos cometidos, em apreciação nos autos. Por exemplo, circunstâncias, modus operandi, são elementos que parecem modular um vulto da personagem que se vai tornando clara, nítida, com a junção de elementos que se vão acumulando.

A personalidade do arguido não é de molde a tranquilizar a comunidade quanto ao seu comportamento futuro (que, obviamente, se deseja venha a ser normativo, aproveitando da possibilidade de “repensar a sua vida”, em reclusão, normalmente), reclamando-se quer em prevenção especial quer em prevenção geral, e não ultrapassando a sua culpa, uma pena não abaixo do razoável para manter as expetativas sociais de defesa da legalidade.

A culpa do arguido é muito elevada, pelo desvalor das ações que quis empreender e concretizou e do desvalor dos resultados que procurou e conseguiu efetivar. O dolo direto e intenso.

Enfim, tendo em atenção a moldura penal em concreto, a pena aplicada não se revela desproporcional nem contrária às regras da experiência, nem às exigências de prevenção e não excede a culpa do arguido, que é muito grave.

Assim, não podendo, de forma alguma, afirmar-se existir desproporcionalidade no quantum da pena do cúmulo jurídico operado, será a mesma de manter, confirmando-se o Acórdão recorrido.

Em concreto, a moldura do concurso do cúmulo jurídico em apreço encontra-se no seguinte intervalo abstrato: entre uma pena mínima de 19 (dezanove) anos de prisão e uma pena máxima de 25 (vinte e cinco) anos de prisão.

Embora haja critérios matemáticos (até em direito comparado) ancilares da decisão, a verdade é que não se encontram legalmente determinadas entre nós penas tarifadas ou algoritmos determinados legalmente, avultando não um prudencialismo subjetivista (eufemisticamente apresentado, outrora sobretudo, como “arte de julgar”), mas o evidenciar de uma crença do Direito, e especificamente da Lei, nas capacidades humanas de autonomamente ponderar, com critérios nem sempre explícitos ou facilmente explicitáveis no seu pormenor ou na sua génese (designadamente a genealogia por vezes sinuosa da formação da convicção), porque holísticos, e fazendo intervir elementos quantitativos e qualitativos. E, contudo, critérios absolutamente sindicáveis na sua enunciação.

Parâmetros que apontam para esse holismo que se fundamenta em factos (de diverso tipo) e não em subjetividades, mas também não meramente em fórmulas abstratas, são os que se recordam nomeadamente no Acórdão deste STJ proferido no Proc.º n.º 537/17.2 GACSC. S1 (Relatora: Conselheira Conceição Gomes):

“No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16, em que foi relator o Conselheiro Santos Cabral, a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:

«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.” (sublinhado nosso)

Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais. (sublinhado nosso)

Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânica e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão dos pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».

No mesmo sentido o AC do STJ de 12FEV14, em que foi relator o Conselheiro Pires da Graça, a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:

«O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adotando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.

Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspetiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstrato, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspetiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objetivos do agente no denominador comum dos atos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a atividade criminosa expressa pelo número de infrações, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela atividade».

A medição ao milímetro da “bondade”, com que se identificaria a justiça, como terá dito uma pintora e poeta ucraniana contemporânea, que o Recorrente com elegância cita, não possui todavia instrumentos de medição taxativos nem de precisão tão exigente, e ao mesmo tempo tão formal(ista). Não prescindindo do rigor, prefere-se a metáfora de uma proporção geométrica e a velha régua de Lesbos do Estagirita, que se afeiçoa ao objeto medido[12]. O objeto (seja o quid factual, seja a pessoa do agente) não é indiferente ao sujeito cognoscente e decisor, muito pelo contrário.

Temos ademais intramuros remissões da Justiça para outros vetores como brandura, suavidade, afabilidade, caridade, misericórdia e até amor. Todos eles se encontram, por exemplo, no séc. XVI, em Amador Arrais[13]. E já em António de Lisboa, e mais perto de nós, v.g. em Sampaio Bruno e Teixeira de Pascoaes; no estrangeiro, entre muitos, em Raissa Maritain e Luigi Lombardi Vallauri[14].

Porém, o caminho que vai dessas altas associações ao direito concreto e aplicável, passa pela mediação da Lei, e da jurisprudência, não sendo legítimo ao julgador, porque não comunga ou contacta diretamente com tais essências (nem possui uma ciência infusa medieval), julgar por aplicação direta de qualquer delas, o que seria uma forma de subjetividade, perigosíssima. Por isso, aliás, nem sequer o direito natural é recomendado ao comum dos juristas por um expoente contemporâneo do jusnaturalismo como Michel Villey[15].

3. Descendo assim ao concreto. A pena aplicada em cúmulo jurídico foi de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, descontando-se as penas já cumpridas, a que acresce a pena acessória já fixada de interdição temporária de detenção, uso e porte de arma ou armas, pelo período de 15 anos. O máximo seriam 25 (vinte e cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, obviamente reduzidos, ope legis, para o “teto” de 25 (vinte e cinco). Matematicamente bem se vê que a pena encontrada se encontra ligeiramente, muito ligeiramente acima da exata média entre as balizas da moldura penal concreta, in casu. O que de modo algum parece exagerado, e evidentemente tomou em consideração todos os elementos atenuantes lato sensu.

O arguido foi condenado no processo do homicídio na pena única de 21 anos de prisão. Pelo que o vertente cúmulo, englobando mais uma pena de 2 anos e 9 meses pela prática de um crime de roubo - para o cometimento do qual o arguido revela forte propensão - traduziu-se no aumento de ano e meio àquela pena conjunta.

Em suma, as finalidades da pena (proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, atendendo às necessidades de prevenção geral e prevenção especial) mostram-se com este cúmulo asseguradas, e não se ultrapassa a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal). Procedeu-se à avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados, onde avulta também um muito denso registo criminal, prova tangível de que as penas aplicadas anteriormente não foram suficientes para operar uma ressocialização. Foram valoradas todas as circunstâncias de prognose do comportamento do arguido, atendendo às razões da prevenção especial e nomeadamente os aspetos que depõem em seu favor.

De tudo se concluindo que a pena é ajustada, necessária, proporcional e justa. Por isso se devendo manter o Acórdão recorrido.

IV

Dispositivo

Termos em que, decidindo em conferência, na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente o Acórdão recorrido.

Custas pelo arguido – art.º 513.º n.º 1 do CPP -, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs - artigo 8.º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de dezembro de 2022

Dr. Paulo Ferreira da Cunha (Relator)

Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Adjunta)

Dr. Sénio Alves (Juiz Conselheiro Adjunto)

[1] cf. Acs. de 09-11-2000, Proc. n.º 2693/00 - 5.ª; de 23-11-2000, Proc. n.º 2766/00 - 5.ª; de 30-11-2000, Proc. n.º 2808/00 - 5.ª; de 28-06-2001, Procs. n.ºs 1674/01 - 5.ª, 1169/01 - 5.ª e 1552/01 - 5.ª; de 30-08-2001, Proc. n.º 2806/01 - 5.ª; de 15-11-2001, Proc. n.º 2622/01 - 5.ª; de 06-12-2001, Proc. n.º 3340/01 - 5.ª; de 17-01-2002, Proc. n.º 2132/01 - 5.ª; de 09-05-2002, Proc. n.º 628/02 - 5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, Proc. n.º 585/02 - 5.ª; de 23-05-2002, Proc. n.º 1205/02 - 5.ª; de 26-09-2002, Proc. n.º 2360/02 - 5.ª; de 14-11-2002, Proc. n.º 3316/02 - 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, Proc. n.º 3399/03 - 5.ª; de 04-03-2004, Proc. n.º 456/04 - 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, Proc. n.º 3182/04 - 5.ª; de 23-06-2005, Proc. n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, Proc. n.º 2521/05 - 5.ª; de 03-11-2005, Proc. n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, Proc. n.º 2555/06 - 3.ª; de 14-02-2007, Proc. n.º 249/07 - 3.ª; de 08-03-2007, Proc. n.º 4590/06 - 5.ª; de 12-04-2007, Proc. n.º 1228/07 - 5.ª; de 19-04-2007, Proc. n.º 445/07 - 5.ª; de 10-05-2007, Proc. n.º 1500/07 - 5.ª; de 14-06-2007, Proc. n.º 1580/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, Proc. n.º 1775/07 - 3.ª; de 05-07-2007, Proc. n.º 1766/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, Proc. n.º 3321/07 - 3.ª; de 10-01-2008, Proc. n.º 907/07 - 5.ª; de 16-01-2008, Proc. n.º 4571/07 - 3.ª; de 20-02-2008, Procs. n.ºs 4639/07 - 3.ª e 4832/07 - 3.ª; de 05-03-2008, Proc. n.º 437/08 - 3.ª; de 02-04-2008, Proc. n.º 4730/07 - 3.ª; de 03-04-2008, Proc. n.º 3228/07 - 5.ª; de 09-04-2008, Proc. n.º 1491/07 - 5.ª e Proc. n.º 999/08 - 3.ª; de 17-04-2008, Procs. n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, Proc. n.º 4723/07 - 3.ª; de 21-05-2008, Procs. n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, Proc. n.º 1001/08 - 5.ª; de 03-09-2008, no Proc. n.º 3982/07 - 3.ª; de 10-09-2008, Proc. n.º 2506/08 - 3.ª; de 08-10-2008, nos Procs. n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, Proc. n.º 1964/08 - 3.ª; de 29-10-2008, Proc. n.º 1309/08 - 3.ª; de 21-01-2009, Proc. n.º 2387/08 - 3.ª; de 27-05-2009, Proc. n.º 484/09 - 3.ª; de 18-06-2009, Proc. n.º 8523/06.1TDLSB - 3.ª; de 01-10-2009, Proc. n.º 185/06.2SULSB.L1.S1 - 3.ª; de 25-11-2009, Proc. n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1 - 3.ª; de 03-12-2009, Proc. n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1 - 3.ª; e de 28-04-2010, Proc. n.º 126/07.0PCPRT.S1” (cf. Acórdão deste STJ de 2010-09-23, proferido no Proc.º n.º 10/08.0GAMGL.C1.S1).

[2] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de — Direito Penal, vol. I, p. 84 e Direito Penal, vol. II, pp. 227-228 (sendo importante o diálogo que com estas ideias encetam os Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, Noções de Direito Penal, 7.ª ed., Lx., Rei dos Livros, p. 192).

[3] Cf. ainda os acórdãos do STJ de 08-10-97, Proc. n.º 976/97, e de 17-12-97, Proc. n.º 1186/97, (in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132, e n.º s 15/16, novembro/dezembro 1997, pág. 214).

[4] Recentemente, cf. a síntese de FERREIRA DA CUNHA, Maria da Conceição — As Reações Criminais no Direito Português, Porto, Universidade Católica Editora, 2022, p. 187 ss

[5] MONTESQUIEU — De l’Espit des lois, I, VI, 16 (trad. nossa, a partir da ed. de Victor Goldschmitt, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, vol. I, p. 218).

[6] FERREIRA DA CUNHA, / FERRA, Andreia Valadares — Em torno do princípio da proibição da reformatio in pejus. Entre Justiça e Segurança, “Revista do Ministério Público”, vol. 169, janeiro- março 2022, pp. 203-219.

[7] Cf. com a teorização de TAIPA DE CARVALHO, Américo — Direito Penal. Parte Geral, Porto, Universidade Católica Editora, 2016, p, 79 ss. $104 ss.. Taipa de Carvalho, ao contrário de Figueiredo Dias, entende que a prevenção geral já está espelhada na moldura legal. Cf. ainda Maria da Conceição Ferreira da Cunha, op. cit., p. 146 ss

[8] Para maiores desenvolvimentos, FERREIRA DA CUNHA, Paulo — Em torno do princípio da proporcionalidade, “Revista do Ministério Público”, n.º 168, outubro-dezembro de 202, pp. 95-120.

[9] SCHWABE, Jürgen[9] (coletânea original) / MARTINS Leonardo (organização e introdução da ed. em português) — 50 Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, Montevideo, Fundação Konrad Adenauer, 2005, p. 89.

[10] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de — Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, p. 291.

[11] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de — Direito Penal, I, p. 83 e Direito Penal, vol. II, p. 230, e ainda SIMAS SANTOS / LEAL-HENRIQUES — Noções de Direito Penal, cit., p. 188.

[12] ARISTÓTELES — Ética a Nicómaco, V, 131 a ; V, 14 ; QUEIROZ, Ana Elisa Spaolonzi, et al. — Noções Gerais de Direito e Formação Humanística, São Paulo, Saraiva, 2012, passim; HIGA, Flávio da Costa — A Equidade como Ferramenta Hermenêutica: Distinções Epistemológicas entre as Acepções do CPC e da CLT; TST Revista Trimestral, Vol. 80, n.º 2, Brasília, abril-junho 2014, p. 80 ss.

[13] ARRAIS, Amador Fr. — Diálogos, V, cap. I., ed. de Lisboa, Sá da Costa, 1944, p. 137-138.

[14] Remetendo, a este propósito, para as respetivas obras, FERREIRA DA CUNHA, Paulo — Mysteria Ivris, Porto, Legis, 1999, máx. p. 216 ss

[15] VILLEY, Michel — Réflexions sur la philosophie et le droit, Paris, PUF, 1985 (póstumo).