2030/12.0TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Assiste à parte o direito potestativo de prescindir da prova testemunhal arrolada antes da mesma ser produzida perante o juiz da causa; já não assim após o depoimento ter sido prestado, mormente antecipadamente, atento o princípio da aquisição processual.

II. Numa ação de impugnação da paternidade, por perfilhação, são permitidos todos os meios de prova permitidos em direito.

III. Mostrando-se a prova pericial inconcludente, compete à autora demonstrar, para além de qualquer dúvida razoável, porque sobre ela recaí o respetivo ónus probatório, que existe uma desconformidade entre a declaração do perfilhante e a realidade.

IV. As declarações de uma única testemunha que presta um depoimento indireto sobre o facto em apreciação, tendo a autora prescindido de todas as testemunhas que arrolou, não permite o confronto das mesmas com outros depoimentos, pelo que são manifestamente insuficientes para, com base nelas, se concluir, de forma segura ou com certeza, que o réu não é filho biológico do perfilhante.(Sumário da Relatora)

Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

ER intentou ação de impugnação de paternidade estabelecida por perfilhação, sob a forma de processo ordinário, contra JR, pedindo que se declare que o réu não é filho de IR, ordenando a retificação do registo de nascimento do mesmo, atenta a nulidade do ato de perfilhação, por não corresponder à verdade biológica.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em suma, que após a morte de seu pai, IR, soube que o réu, perfilhado pelo falecido, não era afinal seu filho.

Contestou o réu, alegando, em síntese, que desconhece se é ou não filho biológico de IR, mas sempre foi tratado e querido como filho, e, de qualquer modo, mesmo que tal não se venha a confirmar, deve prevalecer a paternidade socioafetiva, assente numa adoção irregular, mas irrevogável, por consolidada pela posse de estado de filho em ato registral que não enferma de vício de consentimento, garantindo-se, assim, o princípio o cumprimento do postulado da dignidade humana e os princípios constitucionais relativos a essa matéria vertidos nos artigos 18.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa, artigos 8.º e 14.º da CEDH e artigos 1.º, 7.º, 24.º, 33.º e 54.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Concluiu pela improcedência da ação e consequente absolvição do pedido.

Pediu ainda a produção antecipada de prova testemunhal quanto ao depoimento de AG, o que foi deferido por despacho junto a fls. 104.

Foram os autos saneados e elaborada a matéria assente e a base instrutória (fls. 114-116), a qual foi aditada em consequência da reclamação do réu (fls. 133)

Foi realizada prova pericial, encontrando-se o relatório do exame pericial a fls. 153-156.

Consta da ata de audiência final realizada no dia 23/04/2014 (fls. 189), o seguinte:

“A seu pedido, foram os Il. Mand. das partes ao gabinete da Mm:º Juíza onde ambos disseram prescindir das respetivas provas pessoais, bem como das alegações orais.”

Foi proferida sentença, em 23/05/2014, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:

“Pelo exposto, julgo a ação totalmente provada e procedente, declarando que o R., JR, não é filho de IR.

Determino a exclusão da paternidade e da avoenga paterna do assento de nascimento do R. (n.° 14908, de 2008, da 11.ª CRC de Lisboa).”

Inconformado, apelou o réu apresentando as conclusões de recurso que se encontram a fls. 234-247, que aqui se dão por reproduzidas (mas que não se transcrevem dada a sua extensão e falta de suporte informático de apoio), pugnando pela revogação da sentença, ou caso assim não se entenda, pela improcedência da ação por se considerar irrevogável a perfilhação não obstante a mesma não corresponder à verdade biológica.

Contra-alegou a autora conforme consta de fls. 250 e seguintes, pugnando pela confirmação da sentença.

O Ministério Público igualmente apresentou contra-alegações nesse sentido (fls. 312-319).

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- Objeto do Recurso

Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC 2013), as questões a decidir considerando as conclusões de recurso do autor, são as seguintes:

- Nulidade da sentença por não ter emitido pronúncia sobre a declaração do réu quando prescindiu de toda a prova, incluindo a prestada antecipadamente;

- Impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos pontos 5.º a 16 da base instrutória;

- Subsidiariamente, caso a decisão sobre a matéria de facto não seja alterada, nulidade da sentença por não se ter pronunciado sobre as questões suscitadas na contestação em relação à alegada posse de estado de filho, irrevogabilidade da “adoção irregular”, por ser reconhecido constitucionalmente e no direito internacional o princípio da afetividade em matéria de filiação (paternidade socioafetiva).

B- De Facto

A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:

“Por confissão em sede de articulados ou documento autêntico

1. ER nasceu em 7 de janeiro de 1976 e foi registada como filha de IR, casado, e de OC, solteira (A).

2. JR encontra-se registado como tendo nascido em 18 de dezembro de 1987, em Lisboa, e como filho biológico de IR, casado, e de MP, divorciada (B).

3. O registo foi lavrado por declaração dos referidos IR e MP (v. menção «Declarantes: os pais», no assento de nascimento, fls. 198 dos autos).

4. IR faleceu em 3 de fevereiro de 2012, no estado civil de casado com MR (C).

Por outros meios de prova

5. O R. não é filho biológico de IR (1).

6. IR, sua mulher MR e MP sabiam que o aqui Réu não era filho biológico do falecido IR (2).

7. IR manteve uma relação extraconjugal com MP durante mais de trinta anos (3).

8. Dessa relação resultou a vontade para ambos de terem um filho em conjunto, propósito esse a que se dedicaram durante algum tempo na sua intimidade (4).

9. Perante a constatação de dificuldades na gravidez de MP, no início de março de 1988, deslocaram-se ao Brasil, uma vez que o padrinho da Autora, que sabia daquelas intenções e que já à época residia no Brasil, telefonou a IR para ele ir àquele país para verem um menino que tinha acabado de nascer e se encontrava disponível para adoção (5 a 9).

10. Em resultado dessa primeira visita, haveriam de voltar ao Brasil no final do citado mês de março, desta vez para trazerem o aqui Réu com eles, o que ocorreu no início do mês de abril de 1988 (10).

11. O aqui Réu chegou a Portugal com três meses de vida (11).

12. O aqui Réu, desde os seus primeiros meses de vida até ao falecimento de IR, sempre foi, em toda e qualquer situação pública ou privada, apresentado, considerado e reconhecido como filho deste (12).

13. IR sempre soube que a perfilhação do aqui Réu não correspondia à verdade biológica mas antes a uma manifesta, livre e consciente vontade sua de o perfilhar (13).

14. IR deu ao Réu afeto, amor, carinho como qualquer outro pai (14).

15. IR sempre educou o Réu, e sempre o apresentou como seu verdadeiro filho (15).

16. IR pretendeu reconhecer o Réu como seu filho, não obstante não ter recorrido aos procedimentos normais, ato esse de perfilhação, voluntário, querido, desejado e consciente (16).”

III- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Identificadas as questões a decidir, passemos à sua análise.

1. Nulidade da sentença por não ter emitido pronúncia sobre a declaração do réu quando prescindiu de toda a prova, incluindo a prestada antecipadamente:

Defende o apelante nas conclusões de recurso, nomeadamente as apresentadas sob os números I, V, VI, XV a XVIII, que em sede de audiência de julgamento ambos os mandatários prescindiram das respetivas provas pessoais, incluindo a prova testemunhal antecipadamente prestada, tendo a Mm.ª juíza “aceite a renúncia” (conclusão VI). Porém, aquando da prolação da sentença, a fim de poder valorar a eficácia daquela declaração, deveria ter-se pronunciado sobre a eficácia da mesma, pelo que não o tendo feito, incorreu na nulidade prevista no n.º 1, alínea d) do artigo 615.º do CPC.

Ademais, refere o apelante na conclusão XVI que não se poderia deixar de considerar legítima a renúncia a tal meio de prova por parte do ora recorrente, pois só dessa forma se respeitaria o n.º 1 do artigo 512.º do CPC.

Vejamos.

No que concerne à arguida nulidade, não cremos que a mesma se verifique.

Efetivamente, os mandatários das partes prescindiram da produção de prova, mencionando que se tratava das “respetivas provas pessoais”, alusão que se deve entender como reportando-se à prova testemunhal arrolada pelas duas partes (a fls. 148 consta o rol da autora, no qual arrolou 4 testemunhas; a fls. 167 consta a segunda versão do rol do réu, no qual arrolou 9 testemunhas, para além da testemunha AG que prestou depoimento antecipadamente).

Assiste à parte o direito potestativo de prescindir da prova testemunhal arrolada antes da mesma ser produzida perante o juiz da causa. Trata-se de um ato unilateral cuja eficácia não depende da anuência da parte contrária. A única exceção reporta-se à prova pericial, já que o artigo 474.º do CPC estipula que “A parte que requereu a diligência não pode desistir dela sem a anuência da parte contrária.”

Perante a declaração das partes exarada na ata de audiência final datada de 23/04/2014 (fls. 189), o tribunal não emitiu qualquer despacho.

Correspondendo a declaração da parte a um ato unilateral, é revestido de eficácia, pelo que a prolação de um despacho judicial, meramente confirmativo do exercício do direito, que nem sequer foi alvo de oposição pela parte contrária, afigura-se inútil e, por isso, não justificado (artigo 137.º do CPC).

Caso a declaração suscite a necessidade de alguma clarificação justifica-se, então, que o tribunal solicite o esclarecimento e pondere, perante o mesmo, se ocorre motivo para emitir pronúncia sobre a declaração da parte.

No caso, não obstante o alegado nas conclusões de recurso sobre um esclarecimento oral que o tribunal terá solicitado ao Ilustre Mandatário do réu, não mencionando a ata de audiência final qualquer referência a esse facto, e não tendo sido impugnada a veracidade da mesma, sendo certo que se trata de um documento autêntico (artigo 373.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil), irreleva a alegação do apelante em sentido oposto.

Por conseguinte, perante o que consta da ata de audiência final, o tribunal não estava adstrito ao dever de pronúncia em relação às declarações das partes quando prescindiram das “provas pessoais”.

Portanto, não existe qualquer omissão de pronúncia por parte do tribunal e, consequentemente, a nulidade arguida.

Ademais, sempre se dirá que a entender-se de modo diferente, ou seja, que o tribunal omitiu pronúncia sobre a referida declaração da parte, tal omissão corresponde a uma irregularidade ou nulidade secundária, que se encontra sanada, porquanto não foi invocada no momento processual próprio, ou seja, antes da audiência final ter terminado (artigos 199.º, n.º 1, do CPC).

Nulidade processual que, como é sabido, não se confunde com as nulidades da sentença elencadas taxativamente no artigo 615.º, n.º 1, do CPC.

Não se verifica, pois, a arguida nulidade da sentença.

Questão diferente é a de saber se, perante a declaração da parte prescindindo das “provas pessoais”, o tribunal se encontrava impedido de valorar, aquando da prolação da sentença (que, no caso, insere a decisão sobre a matéria de facto), a prova testemunhal prestada antecipadamente.

A questão prende-se com o princípio da aquisição processual plasmado no artigo 413.º do CPC, quando estipula que “O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que deveria produzi-las (…)”.

Deste princípio decorrem alguns postulados lógicos.

Desde logo, no momento da decisão, é irrelevante que a proposição do meio de prova tenha sido apresentado por uma ou por outra parte ou mesmo que o meio de prova tenha resultado de iniciativa oficiosa do tribunal, quer seja uma prova constituenda (a que se forma no processo), quer seja uma prova pré-constituída (a que foi formada antes do processo, sendo depois utilizada no mesmo).

Assim, “uma vez produzida a prova constituída ou admitida a prova pré-constituída, ela deverá ser considerada na decisão; por isso, não pode a parte retirar do processo, para nele não ser considerado, o meio de prova por si proposto, sem prejuízo do poder fazer antes de produzido (se se tratar de prova constituenda).”[1]

No caso em apreciação, a prova testemunhal produzida antecipadamente corresponde a uma prova constituenda (cfr. artigos 419.º e 420.º do CPC, que correspondem, sem alterações, aos artigos 520.º e 521.º do anterior CPC), que tem o mesmo valor probatório que a prova produzida na fase processual apropriada, pelo que, em face do mencionado princípio da aquisição processual, a parte que a apresentou, após a mesma ter sido produzida, já não podia prescindir da mesma, ou seja, mesmo que tenha produzido tal declaração no processo, a mesma não tem qualquer efeito.

Como é bom de ver, a invocação do artigo 512.º, n.º 1, do CPC (ordem dos depoimentos) é absolutamente irrelevante face ao mencionado princípio da aquisição processual, correspondendo o preceito a uma mera ordenação da prática do ato, sem prejuízo de alterações que ocorram por razões de conveniência, desde que devidamente justificadas.

Ora, a produção antecipada de prova, desde que admitida e produzida, impõe inelutavelmente uma alteração da ordem dos depoimentos, sem que daí se podem extrair quaisquer consequências, e muito menos, qualquer preclusão ou afastamento do mencionado princípio da aquisição processual.

Decorre assim do exposto, que o tribunal a quo se encontrava adstrito ao dever de valorar a prova produzida antecipadamente, a par da prova documental e pericial também apresentada e produzida nos autos.

2. Impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos pontos 1.º, 6, 8, 9, 10 e 11 da base instrutória:

Subsidariamente, para o caso de se entender que deve ser valorado o depoimento prestado antecipadamente, defende o apelante que não se provou a matéria inserida no ponto 1.º da base instrutória (que corresponde ao ponto 5 dos factos provados), ou seja, que “O R. não é filho biológico de IR?”, e, consequentemente, a matéria dos pontos 6, 8, 9, 10 e 11 da base instrutória, com o seguinte teor:

“6. Após diversas consultas, e alguns exames médicos, terá chegado a notícia de que MP não poderia engravidar?”

“8. Dada a impossibilidade, IR convenceu MP a irem ao Brasil buscar uma criança?”

“9. Foi com esse propósito que, no início de março de 1988 se deslocaram ao Brasil, uma vez que o padrinho da Autora, que sabia daquelas intenções e já à época residia no Brasil, telefonou a IR para ele ir àquele país para verem um menino que tinha acabado de nascer e se encontrava disponível para adoção?”

“10. Em resultado dessa primeira visita, haveriam de voltar ao Brasil no final do citado mês de março, desta vez para trazerem o aqui Réu com eles, o que ocorreu no início do mês de abril de 1988?2

“11. O aqui Réu chegou a Portugal com três meses de vida?”

O tribunal a quo respondeu ao ponto 1.º positivamente (cfr. ponto 5 dos factos provados); os pontos 6 a 9 foram aglutinados no ponto 9 dos factos provados; os pontos 10.º e 11.º da base instrutória correspondem aos pontos 10 e 11 dos factos provados.

Na fundamentação do decidido, lê-se que a resposta ao ponto 1.º da base instrutória “resulta do resultado do exame pericial e da prova testemunhal.”

Quanto aos demais factos provados fez-se constar que “fundamentaram-se no depoimento da testemunha AG, grande amigo do falecido IR, que acompanhou de perto a sua vida e as das suas famílias, com quem também convivia, a testemunha depôs de forma muito espontânea, verdadeira, esclarecida e esclarecedora.”

O apelante nas conclusões de recurso sob os números XX a XXIV discorda da valoração feita considerando que da prova documental junta aos autos resulta a presunção legal da paternidade do apelante; que a prova pericial é inconclusiva e que o depoimento da testemunha ouvida corresponde a um depoimento indireto, não baseado em factos que tenham presenciado, mas num relato do falecido IR, insuficiente para se dar como provado que réu não é filho biológico do falecido.

Vejamos.

Estamos perante uma ação em que se impugna a paternidade estabelecida por perfilhação, visando-se a demonstração de que a declaração constante do registo de perfilhação não corresponde à verdade.

Assim, a factualidade inserta no 1.º da base instrutória corresponde a um facto estruturante (facto essencial) da causa de pedir e do pedido formulado, pelo que o êxito da ação depende da prova que sobre o mesmo tenha sido produzida. Os demais factos, mormente os impugnados no recurso, são factos complementares ou instrumentais que, por si só, mesmo que se tenham por provados, não têm a virtualidade de determinar a procedência da ação (artigo 5.º do CPC).

A paternidade, nos casos de filiação fora do casamento, estabelece-se por reconhecimento, no caso, por perfilhação, que corresponde a uma declaração prestada perante o funcionário do registo civil (artigos 1796.º, n.º 2, 1847.º e 1853.º, alínea a), do Código Civil).

O ónus de prova da veracidade daquela declaração impende sobre quem pretende questionar a mesma, por ser facto constitutivo do direito de impugnação que se pretende exercer (artigo 342.º, n.º 2, do CPC, e artigos 1859.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).

No caso, esse ónus probatório impendia sobre a autora.

A falta de conformidade entre a paternidade declarada no registo e a paternidade biológica pode ser feita por qualquer meio, mesmo o testemunhal, sendo ainda de admitir os exames sanguíneos ou quaisquer outros meios cientificamente idóneos.[2]

Como se refere num aresto do STJ, “a formação da convicção sobre a existência e verificação da procriação biológica pode ser efectuada, por qualquer meio de prova, «maxime», a prova pericial, sendo admissíveis todos os meios de prova para demonstrar que a perfilhação não correspondente à realidade biológica, sem embargo do valor reforçado das denominadas «acções laboratoriais», onde se inclui a prova pericial, que assentam na prova directa do afastamento ou da afirmação da paternidade …”[3]

Atentas as provas carreadas para este processo, constata-se o seguinte:

A certidão do registo civil que atesta a perfilhação do réu, como documento autêntico que é (artigos 363.º, n.º 1 e 2, e 371.º, n.º1, do Código Civil), apenas faz prova plena dos factos que refere como praticados pela autoridade pública, ou seja, que o registo foi lavrado por declarações de IR e MP, ali mencionados como “pais” (cfr. ponto 3 dos factos provados).

Mas não faz prova plena que o réu é filho biológico de quem o perfilhou.

Nem os documentos particulares juntos aos autos, sujeitos à livre apreciação do tribunal (artigos 362.º, 363.º, n.º 1, 373,º e 376.º, n.º 1, do Código Civil), já que deles não se pode extrair com a segurança necessária que o réu é filho biológico do réu.

No que concerne à prova pericial, igualmente sujeita ao princípio da livre apreciação (artigo 389.º do Código Civil), revelou-se inconclusiva conforme consta do relatório pericial junto a fls.154-156 dos autos, onde está escrito:

“Apenas pelo estudo genético destes intervenientes [autora e réu] não é possível concluir, com segurança, pela existência de parentesco biológico entre eles, nem pela hipótese contrária de afastamento da possibilidade de relações de parentesco biológico entre eles. O estudo genético de uma amostra biológica do pretenso pai permitiria tirar conclusões som segurança.”

Tratando-se de uma prova de cariz científico, o seu caráter inconclusivo não permite firmar uma base factual incontestável que alicerce a conclusão probatória alcançada pelo tribunal recorrido no que concerne ao ponto 5 dos factos provados.

Refere, contudo, o tribunal a quo que a formação da sua convicção resultou da conjugação da prova pericial com o testemunho de AG, considerando as relações que esta testemunha manteve com o falecido e “suas famílias”, bem como a forma como foi prestado o depoimento.

Não podemos nesta sede, corroborar tal entendimento, porquanto a apreciação que fazemos do depoimento prestado pela referida testemunha não se afigura suficiente para alcançar de forma inequívoca a conclusão tirada pelo tribunal recorrido.

Apesar de a testemunha ter revelado que o conhecimento que tinha dos factos lhe adveio por via de confidências que lhe foram feitas pelo falecido IR e por MP, e de se ter mostrado convicto quando à veracidade do que lhe foi relatado, trata-se apenas de um depoimento isolado que nem sequer foi confrontado com o conhecimento que, presumivelmente, tinham as demais testemunhas arroladas pelas partes.

Não deixa, pois, de se tratar de um depoimento indireto no que concerne ao facto essencial concernente à paternidade biológica do réu.

Ainda que não se possa olvidar que a prova deste facto, atenta a natureza do mesmo, não é compatível com uma prova direta e concludente, que não seja uma prova pericial, e no caso a prova pericial mostrou-se imprestável para a demonstração do facto, competia à autora o ónus de apresentar provas que pudessem corroborar as declarações da testemunha AG, que demonstrassem, para além de qualquer dúvida razoável, que os factos narrados correspondiam à realidade (artigos 346.º do Código Civil).

Tendo prescindido da produção da prova que tinha arrolado, o depoimento da única testemunha ouvida mostra-se desgarrado, fechado em si mesmo, insuscetível de ser confirmado ou infirmado, no fundo, insuficiente para, com a certeza que se exige em termos de formação da convicção do julgador, se ter como claro e inquestionável que o réu não é filho biológico da pessoa que o perfilhou como sendo seu filho.

E, nessas circunstâncias, a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (artigo 414.º do CPC), ou seja, a autora.

De sublinhar ainda que, dada a natureza do facto (direito indisponível), o mesmo é insuscetível de confissão (artigo 354.º, alínea b), do Código Civil e 289.º, n.º 1, do CPC), pelo que toda a alegação do réu na contestação também não pode ser aproveitada em termos de formação da convicção do julgador.

Nestes termos, elimina-se a matéria sob o número 5.º dos factos provados por não se encontrar provada tal factualidade e, pelas mesmas razões, também a matéria sob os números 9, 10 e 11 dos factos provados, e, ainda, por razões de coerência com o ora decidido, igualmente a matéria provada sob os números 6, 13 e 16, este último, na parte em que menciona “não obstante não ter recorrido aos procedimentos normais”, dos factos provados.

Em suma, procede neste segmento a apelação.

Perante a alteração da decisão sobre a matéria de facto, procede a apelação, porquanto a pretensão da autora tem de ser julgada improcedente e o réu absolvido do pedido, por a autora não ter logrado provar, como lhe competia, nos termos acima assinalados, que o réu não era filho biológico de IR.

Resultando, em consequência, prejudicada a análise de todas as demais questões colocadas na apelação.

Dado o decaimento, as custas da ação e da apelação ficam a cargo da autora/apelante (artigo 527.º do CPC), sendo a taxa de justiça do recurso fixada pela tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP.

IV- DECISÃO

Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogam a sentença recorrida, absolvendo o réu do pedido.

Custas nos termos sobreditos.

Lisboa, 26 de maio de 2015

(Maria Adelaide Domingos - Relatora)

(Eurico José Marques dos Reis - 1.º Adjunto)

(Ana Grácio - 2.ª Adjunta)

[1] LEBRE DE FREITAS et al, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2.º, Coimbra Editora, 2001, p. 400-401 (1), em anotação ao artigo 515.º do anterior CPC, cuja redação corresponde, sem alterações, ao atual artigo 413.º do CPC.

[2] Ac. STJ, de 21.02.2000, proc. 02B737, disponível em www.dgsi.pt.

[3] Ac. STJ, de 16.04.2013, proc. 1791/08.6TBAVR.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.