06227/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Resulta da primeira parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA que, quando a procedência [ou improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal seja evidente, deve o Tribunal decretar [ou recusar] a providência nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA. As situações abrangidas por estes preceitos são as de invalidade [ou validade] ostensiva, em que o “fumus boni iuris” [ou o “fumus malus”], só por si, justifica que se conceda [ou se recuse] a providência requerida.

II- Não sendo evidente a procedência [ou a improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal, a concessão da providência relativa a procedimentos de formação de contratos depende, de acordo com a segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, do juízo de probabilidade do Tribunal, assente numa ponderação dos interesses em presença [públicos e privados do requerente, dos requeridos, dos contra-interessados], sobre os prejuízos/danos que resultariam da concessão e da recusa da providência, em termos semelhantes aos que se encontram previstos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é assim afastada.

III- No critério de decisão da providência, consagrado na 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, vale o princípio da ponderação de interesses, devendo o Tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção, sem que possa haver outras providências que evitem ou atenuem a lesão.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

“G……… – Companhia …………………….., SA”, com sede na Rua ………….., nº …, ………….., Oeiras, intentou no TAF de Sintra, ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 1 do CPTA – com pedido de decretamento provisório – uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE INTIMAÇÃO E DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da decisão de adjudicação à “E……… [Portugal] – Sociedade …………….., Ldª” do fornecimento do serviço de alimentação nos Hospitais Dr. José ………………….. e ………………………., tomada no âmbito do Concurso Público nº …………, lançado pela “Unidade Local de Saúde do …………….., EPE”, pedindo a intimação da requerida para se abster de praticar os actos de adjudicação do aludido concurso à contra-interessada “E…….., Ldª” nem celebrar os respectivos contratos ou, caso venham entretanto a ser praticados, a respectiva suspensão de eficácia, e ainda a intimação da requerida para adjudicar provisoriamente e continuar a adquirir-lhe o serviço de alimentação para os referidos hospitais.

Por despachos de 17-11-2009 e de 18-11-2009 foi o pedido de decretamento provisório da providência indeferido [cfr. fls. 299/302 e 320/324 dos autos] e, por sentença do TAF de Castelo Branco, datada de 19-2-2010, foi declarada a inutilidade da lide no que se refere ao pedido da entidade requerida ser condenada a abster-se de adjudicar à contra-interessada “E……. [Portugal], Ldª” o serviço de fornecimento de alimentação posto a concurso, com a consequente extinção da instância no que àquele se refere e os demais pedidos cautelares julgados improcedentes [cfr. fls. 587/599 dos autos].

Inconformada, veio a requerente da providência cautelar recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos:

“1ª O Concurso Público nº ……….. para prestação de serviços de alimentação para as instituições da U………. foi lançado no ano de 2009 [cfr. anúncio de procedimento nº 1592/2009, publicado no Diário da República, II Série, nº 74, de 16 de Abril de 2009].

2ª Resulta inequivocamente da Cláusula 2ª, nº 2 do Caderno de Encargos que o contrato termina em 31 de Dezembro de 2009.

3ª Decorre inequivocamente dos artigos 13º, nº 1 e 12º, nº 2, alínea d) do Programa do Concurso que os preços propostos por todos os concorrentes se mantêm inalterados até ao final do ano de 2009.

4ª A celebração de contrato para vigorar no triénio 2010-2012 é uma mera faculdade.

5ª O presente concurso público e o eventual ajuste directo após o termo do contrato são procedimentos pré-contratuais distintos, que dão origem a contratos igualmente distintos, e que se destinam a vigorar em diferentes períodos temporais.

6ª Será no eventual procedimento por ajuste directo que a revisão dos preços se poderá colocar já que no procedimento por concurso público que o antecede os preços não são objecto de revisão.

7ª Os critérios de revisão de preços propostos pela G……. não põem em causa a manutenção dos preços até ao término do ano de 2009.

8ª No que concerne à matéria-prima e às despesas não alimentares, a proposta apresentada prevê a sua revisão semestral.

9ª Tendo o contrato um período de vigência inferior a seis meses, e propondo a G....... a revisão semestral dos preços, os preços manter-se-ão obrigatoriamente inalterados ao longo do ano de 2009.

10ª No que respeita às remunerações do pessoal, a G……. propôs a revisão dos preços sempre que se verificassem alterações nas tabelas salariais constantes dos instrumentos de regulamentação colectiva.

11ª As tabelas salariais são revistas anualmente e são aplicáveis de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro do ano a que respeitem.

12ª Encontrando-se em vigor as tabelas salariais para o ano de 2009, aplicando-se de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2009, não há lugar a mais revisões ou alterações até ao final do ano de 2009.

13ª A G....... apresentou a declaração de acordo com o modelo constante do Anexo I ao Decreto-Lei nº 18/2008, de 20/1, na qual expressamente declara, sob compromisso de honra, que se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas.

14ª Portanto, desta sua declaração resulta que a G....... se obriga a cumprir o disposto em todas as normas do Caderno de Encargos, obrigando-se, consequentemente a manter os preços inalterados de acordo com o aí especificado: até ao final do primeiro ano de vigência do contrato.

15ª A revisão de preços é um aspecto que não deveria ter sido incluído no caderno de encargos do presente concurso na medida em que não respeita à execução do contrato a celebrar para o ano de 2009, e, como tal, não podia fundamentar a exclusão da proposta da G

Mais,

16ª Perante a mesma situação de facto – quer a G....... quer a E....... propõem a revisão de preços sempre que haja alteração da tabela salarial, quer a G....... quer a E....... declaram que a revisão de preços será feita em conformidade com o estabelecido pela U……… –, o Júri deliberou admitir a E....... e excluir a G

17ª O que constitui uma violação frontal do Princípio da Igualdade.

18ª O Júri do Concurso aplicou critérios diversos para situações idênticas para beneficiar uma proposta economicamente menos favorável à U……… [a proposta da E....... é mais cara que a proposta da G....... em 137.953,50 €].

19ª Ao excluir a proposta da G......., a deliberação do júri do concurso e a deliberação do Conselho de Administração da U……. que a manteve, violaram as disposições dos artigos 4º, 12º, nº 2, alínea d) e 13º, nº 1 do Programa do Concurso, a cláusula 2ª, nº 2 do Caderno de Encargos e o Princípio da Igualdade.

20ª Contrariamente ao entendimento do tribunal «a quo», estamos perante uma ilegalidade manifesta, pois "entra pelos olhos dentro".

21ª A evidência da procedência do processo principal é facilmente constatada pela simples leitura do presente requerimento inicial e resulta, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, da leitura das disposições concursais supra citadas e da simples constatação de que a proposta da G....... no que se refere à revisão dos preços cumpre aquelas disposições.

22ª Não são apenas os vícios geradores de nulidade que se enquadram na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

23ª Com efeito, os vícios geradores de anulabilidade também se podem enquadrar em tal disposição;

24ª Como o próprio Tribunal Central Administrativo Norte já o considerou [cfr. Acórdão de 5-2-2009, proferido no processo nº 01688/08.0BEPRT, www.dgsi.pt].

25ª Também o Tribunal Central Administrativo Sul já se pronunciou no sentido de que "mostrando-se provado nos autos, embora a título precário, que o acto suspendendo se mostra eivado dos vícios de falta de audiência prévia, de fundamentação deficiente e de violação de lei, deverá ser concedida a providência requerida sem mais indagação" [Acórdão de 14-5-2009, processo nº 04464/08, in www.dgsi.pt].

26ª Termos porque as providências cautelares deviam ter sido decretadas ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.

27ª Ao decidir em contrário, violou a douta sentença recorrida a disposição do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.

28ª Para prova dos factos alegados nos artigos 96º a 101º do r.i., a G....... juntou como documento nº 8 cópia da sua proposta apresentada no concurso público em apreço, constante do processo administrativo, na qual a G....... declarou que o seu benefício industrial tem uma incidência no custo da refeição de 2% sobre a facturação mensal.

29ª A entidade demandada não impugnou especificadamente o alegado pela G....... nos artigos 96º a 101º do r.i.

30ª A contra-interessada veio arguir a falsidade do documento nº 8 junto com o r.i.., mas, como bem decidiu o tribunal «a quo» no despacho proferido em 19-1-2010 que antecedeu a douta sentença recorrida, "o doc. nº 8 junto com o requerimento inicial é uma mera fotocópia de um documento particular cujo original se encontra junto ao PA, sendo que este último não foi posto em causa".

31ª Por força das disposições conjugadas dos artigos 83º, nº 4 e 84º, nº 1 do CPTA, o tribunal não pode deixar de ter em consideração a prova que resulte do processo instrutor, o que, alias, está em consonância com o também estabelecido no artigo 90º, nº 1 do CPTA que impõe ao juiz o dever de efectuar as diligencias necessárias para apurar a verdade.

32ª Assim, não tendo sido impugnada a proposta da G....... constante do processo administrativo, o Tribunal «a quo» devia ter dado como provado os factos alegados pela requerente nos artigos 96º a 101º do r.i

Mas,

33ª Alegou a requerente que é a adjudicatária do concurso público anterior e que continua a fornecer refeições à entidade demandada pelo que o não decretamento da providência cautelar de intimação da ULSNA para continuar a adquirir refeições à G....... causar-lhe-á prejuízos, porquanto deixará de auferir mensalmente o valor médio de 1.657,17 €, a título de lucro.

34ª Para prova dos factos alegados nos artigos 102º a 110º do r.i., a G....... juntou cópia do contrato nº 01/2008 celebrado entre ela e a entidade demandada [cfr. doc. nº 9], a proposta da G....... que faz parte integrante desse contrato [cfr. doc. nº 59] e as facturas referentes às refeições fornecidas à entidade demandada entre Janeiro de 2009 e Outubro de 2009 [cfr. docs. nºs 11 a 58], documentos que não foram impugnados.

35ª A entidade demandada não impugnou especificadamente os factos alegados nos artigos 102º a 110º do r.i

36ª A requerente invocou uma relação jurídica pretérita existente entre requerente e entidade demandada, à qual a contra-interessada é terceira e, como tal, completamente alheia.

37ª Facto que o tribunal «a quo» devia ter tido em consideração.

38ª Tal como devia ter tido em consideração que a entidade demandada, parte nessa relação jurídica pretérita, não veio impugnar especificadamente os fornecimentos titulados pelas facturas juntas aos autos nem veio impugnar tais facturas.

39ª Logo, perante a falta de impugnação pela entidade demandada dos factos alegados pela requerente nos artigos 102º e 110º do r.i., factos relativamente aos quais – repete-se – a contra-interessada é completamente alheia porquanto relativos a uma relação jurídica pretérita na qual a contra-interessada não é parte, e não tendo sido impugnados os documentos juntos para prova daqueles factos, o Tribunal «a quo» devia tê-los considerado provados.

40ª A requerente demonstrou que o não decretamento das providências cautelares lhe causará prejuízos, a saber, lucros cessantes;

41ª E, estando igualmente demonstrado que o interesse público na continuidade da prestação dos serviços de alimentação na pendência da acção principal pode ser assegurado com o decretamento da adjudicação provisória à G....... ou com o decretamento da intimação da ULSNA para continuar a adquirir à G....... o serviço de alimentação,

42ª O tribunal «a quo» devia ter decretado as providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA.

43ª Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal «a quo» a disposição do artigo 132º, nº 6 do CPTA, e as disposições dos artigos 83º, nº 4, 84º, nº 1 e 90º, nº 1 do mesmo diploma e, bem assim, a disposição do artigo 376º do Código Civil.

44ª Termos porque deverá a douta sentença recorrida ser revogada assim se fazendo JUSTIÇA!” [cfr. fls. 656/675 dos autos].

Apenas a contra-interessada “E....... [Portugal], Ldª” contra-alegou, tendo concluído no sentido do improvimento do recurso e da manutenção do decidido [cfr. fls. 715/746 dos autos].

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, vem o processo à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes, com interesse para a decisão da providência cautelar – e sem qualquer reparo –, os seguintes factos:

i. Em 1-1-2008, a requerente firmou com a entidade requerida um acordo escrito que designaram por «Contrato nº 01/2008 para prestação de serviços de fornecimento de alimentação à Unidade ……………., EPE, para o ano de 2008, adjudicado à G....... – Companhia Geral …………….., SA, por deliberação de 5-12-2007 do Conselho de Administração, pelo valor de 1.203.706,60 Euros que acrescido do imposto sobre o valor acrescentado [IVA] à taxa de 12%, no valor de 144.444,79 Euros, totaliza a quantia de 1.348.151,39 Euros [um milhão trezentos e quarenta e oito mil cento e cinquenta e um euros e trinta e nove cêntimos]» – cfr. doc. nº 9 junto com o requerimento inicial que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

ii. Através do anúncio de procedimento nº ……../2009, publicado em DR, II Série, nº 74, de 16 de Abril de 2009, foi publicitado o Concurso Público nº 18000209, para fornecimento de alimentação para as instituições da Unidade ………………, EPE.

iii. O concurso referido no número anterior detinha um "Programa do Concurso e Caderno de Encargos" – cfr. docs. a fls. 1 a 102 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

iv. Apresentaram as suas propostas ao concurso referido no nº 2 [certamente por lapso escreveu-se nº 1] as seguintes entidades: “G....... – Companhia ………………., SA” [requerente], “E....... [Portugal], Ldª”, “U………. – Sociedade ……………, SA”, “I……. – Indústria ……………., SA”, “N…….. – Indústria ……………, SA” e “S……… – Restaurantes …………, SA” – cfr. docs. a fls. não numeradas do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos.

v. Por deliberação do Júri do Concurso referido em ii., datada de 2-6-2009, foi proposta a exclusão da proposta da requerente apresentada naquele mesmo concurso, assim como a da contra-interessada “E....... [Portugal] – Sociedade …………, Ldª” – cfr. doc. a fls. 255 a 256 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

vi. A contra-interessada “E....... [Portugal], Ldª” apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido em ii., solicitando a inclusão da sua proposta na apreciação das propostas – cfr. doc. a fls. 304 a 305 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

vii. A requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido em ii. solicitando, entre outras, a admissão da proposta por ela apresentada – cfr. doc. a fls. 306 a 316 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

viii. Por deliberação do Júri do Concurso referido em ii., datada de 2-9-2009, foi decida a exclusão da proposta da requerente apresentada naquele mesmo concurso e da proposta da “S………… – Restaurantes ……….., SA”, tendo sido admitida a da contra-interessada “E....... [Portugal], Ldª”. Na mesma deliberação foi decidido “[...] atendendo ao critério do mais baixo preço, atribuir as seguintes posições resultantes da apreciação das propostas:

1ª Posição – “E....... [Portugal], Ldª”

2ª Posição – “U…… – Sociedade …………., SA

3ª Posição – I……. – Indústria …………….., SA

4ª Posição – N……….. …… [...]” – cfr. doc. a fls. 320 a 326 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

ix. Em documento intitulado «Relatório Final», datado de 6-10-2009, o Júri do concurso referido em ii. propôs “[...] que a adjudicação seja efectuada à firma “E....... [Portugal], Ldª”, cujo valor da despesa anual é de 1.342.841,30 € [um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta cêntimos], a que acresce IVA à taxa legal [...]” – cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

x. No documento referido na alínea anterior foi aposto o seguinte despacho assinado por dois vogais do Conselho de Administração da entidade requerida:

“Aprovado o presente relatório que propõe a adjudicação à E.......” – cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

xi. A requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido em ii., solicitando, entre outras, a admissão da proposta por ela apresentada – cfr. doc. a fls. 387 a 389 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

xii. A exposição escrita referida na alínea anterior veio a ser indeferida liminarmente por despacho do Conselho de Administração da Unidade ……………….., EPE, datado de 28-10-2009, exarado na informação nº 290/2009, de 16-10-2009 – cfr. doc. a fls. 393 a 394 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido.

xiii. A requerente interpôs neste Tribunal em 11-11-2009, por correio electrónico, o requerimento inicial junto aos presentes autos, tendo apresentado posteriormente os respectivos originais, assim como os documentos com aquele juntos – cfr. fls. 1 a 296 dos autos. xiv. A requerente teve conhecimento da decisão referida em x., por ofício da entidade requerida, datado de 12-11-2009, e recebido por aquela em 13-11-2009 – cfr. doc. a fls. 429 a 430 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a matéria de facto relevante, vejamos agora se a sentença recorrida padece dos vícios que a recorrente lhe assaca.

Importa antes de mais esclarecer que os presentes autos dizem respeito a providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato administrativo de prestação de serviços de refeições confeccionadas e exploração de refeitórios, a que se aplica o regime especial previsto no artigo 132º do CPTA [ou seja, de acordo com o nº 3 deste preceito legal, aplicam-se as regras gerais dos procedimentos cautelares com as especialidades constantes dos nºs 4 a 7 do artigo 132º], na qual a requerente [e aqui recorrente] cumula providências de natureza conservatória [suspensão de eficácia] com providências de natureza antecipatória [intimação da Unidade ………………….., EPE, a continuar a adquirir as refeições à requerente].

Deste modo, no que respeita aos requisitos de cuja apreciação depende a concessão da providência, resulta da primeira parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA que, quando a procedência [ou improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal seja evidente, deve o Tribunal decretar [ou recusar] a providência nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA. As situações abrangidas por estes preceitos são as de invalidade [ou validade] ostensiva, em que o “fumus boni iuris” [ou o “fumus malus”], só por si, justifica que se conceda [ou se recuse] a providência requerida.

Daí que, não sendo evidente a procedência [ou a improcedência] da pretensão formulada ou a formular na acção principal, a concessão da providência relativa a procedimentos de formação de contratos depende, de acordo com a segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, do juízo de probabilidade do Tribunal, assente numa ponderação dos interesses em presença [públicos e privados do requerente, dos requeridos, dos contra-interessados], sobre os prejuízos/danos que resultariam da concessão e da recusa da providência, em termos semelhantes aos que se encontram previstos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é assim afastada.

Assim, no critério de decisão da providência, consagrado na 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, vale o princípio da ponderação de interesses, devendo o Tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção, sem que possa haver outras providências que evitem ou atenuem a lesão.

Depois de devidamente enquadrada a temática das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, vejamos se a sentença recorrida incorreu nos erros de julgamento que a recorrente lhe aponta.

A sentença recorrida, como se viu, considerou que não era manifesta a ilegalidade do acto de exclusão da recorrente, efectuada pelo júri do concurso, por não se descortinar estar-se perante um evidente, manifesto, notório, patente vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 4º, 12º, nº 2, alínea d) e 13º, nº 1 do Programa do Concurso, a cláusula 2ª, nº 2 do Caderno de Encargos e o Princípio da Igualdade.

E fundamentou-o da seguinte forma:

“Cumpre, por isso, em primeiro lugar, verificar se em função dos elementos trazidos aos autos pela requerente se estamos perante uma situação de evidente procedência da pretensão a formular em sede de processo principal [alínea a) do artigo 120º do CPTA, por força dos nºs 3 e 6 do artigo 132º do CPTA].

Convém, antes de mais, referir que perante os dados de facto presentes nestes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa eventualmente enquadrar uma situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Desde logo, porque apesar da questão em apreço estar essencialmente focada em matéria de direito, a verdade é que não é indiscutível que a pretensão da requerente a deduzir no processo principal, esteja necessariamente votada ao sucesso.

Desde logo é discutível, nomeadamente, que a proposta da ora requerente tivesse que ser admitida e que tenham sido infringidas as normas e princípios por ela invocados.

Assim, o raciocínio a elaborar em sede do preenchimento do requisito da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA tem que ser compreendido, também, no quadro legal, das providências cautelares e na sumaridade de cognição típica do processo cautelar.

[…]

Ora, reitera-se que no caso em apreço é discutível se a pretensão da requerente irá proceder em sede de processo principal e, como tal, não é subsumível à previsão normativa da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Acresce que, a referida norma deve ser vista como verdadeiramente excepcional em relação às regras gerais contidas nas alíneas b) e c) daquele mesmo número e artigo. Neste sentido o Prof. Mário Aroso de Almeida escreve que: "O artigo 120º, nº 1, alínea a), contém, assim uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previsto nas alíneas b) e c) do nº 1 e no nº 2 do artigo 120º”.

Não merece censura a argumentação expendida na decisão recorrida.

Face à prova carreada para os autos e tendo presente a “sumaria cognitio” imposta pela natureza cautelar do processo, não resulta a manifesta ilegalidade do acto de exclusão sindicado nem tão pouco a evidente improcedência da pretensão a formular na acção principal, pelo que bem andou a sentença recorrida ao considerar que as providências cautelares requeridas não podiam ser decretadas, sem mais, ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) e 132º, nº 6, 1ª parte, do CPTA.

Com efeito, para aferir se a decisão do Júri do concurso de excluir a recorrente padece dos vícios que aquela lhe assaca seria necessário analisar exaustivamente todas as peças do procedimento, o que se afigura tarefa cuja complexidade excede a “sumaria cognitio” associada ao presente meio cautelar, que não tem como fim a antecipação do mérito do processo principal.

Deste modo, improcedem as conclusões 1ª a 27ª da alegação da recorrente.

* * * * * *

Nas conclusões 28ª a 32ª vem a recorrente sustentar que os factos alegados nos artigos 96º a 101º do requerimento inicial, respeitantes aos prejuízos que lhe advirão do não decretamento da providência, deveriam ter sido dados como provados, uma vez que juntou como documento nº 8, cópia da sua proposta apresentada no concurso público em apreço, constante do processo administrativo, na qual declarou que o seu benefício industrial tinha uma incidência no custo da refeição de 2% sobre a facturação mensal, o que não foi especificadamente impugnado pela entidade demandada.

Mas não tem razão.

Por um lado, porque tal matéria foi objecto de impugnação especificada por parte da contra-interessada “E....... [Portugal], Ldª”, como salientou a sentença recorrida. E, por outro, sendo a prova dos aludidos prejuízos constituída por uma cópia da proposta apresentada pela recorrente no concurso público em apreço, nomeadamente na declaração de que o seu benefício industrial tinha uma incidência no custo da refeição de 2% sobre a facturação mensal, tais documentos provam apenas que a recorrente declarou o que deles consta, mas não que o seu conteúdo corresponda à verdade, ou seja, que o seu “lucro” corresponde a 2% da facturação mensal.

A prova desse facto – ainda que meramente indiciária – teria que ser feita com recurso a outros elementos probatórios, nomeadamente elementos contabilísticos que pudessem infirmar o facto alegado.

Ora, não tendo sido esse o caso, esses factos não poderiam ter sido dados como indiciariamente assentes, improcedendo deste modo as conclusões 28ª a 32ª da alegação da recorrente.

* * * * * *

Finalmente, nas conclusões 33ª a 44ª sustenta a recorrente que a decisão recorrida errou na ponderação de interesses que efectuou, nomeadamente quando concluiu que os danos que resultariam para o interesse público caso a providência fosse decretada seriam manifestamente superiores aos prejuízos que para a recorrente resultariam da sua não adopção.

Para assim concluir, o Senhor Juiz “a quo” argumentou do seguinte modo:

“[…]

Cabe agora, em segundo lugar, aferir se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

A requerente alega, em síntese, que a não adjudicação a si do concurso ora em causa lhe trará prejuízos, nomeadamente, lucros cessantes. No entanto, a matéria factual concreta em que a requerente alega os prejuízos que decorrem da não concessão das providências requeridas foi objecto de impugnação especificada por parte da contra-interessada [designadamente a matéria vertida nos artigos 96º a 110º do r.i.]. Ora, não tendo a requerente requerido ou junto outros meios de prova dos quais se possam demonstrar aqueles factos, os mesmos não se podem dar como demonstrados. Deste modo, inexiste qualquer factualidade demonstrada que sustente a alegação dos prejuízos enunciados pela requerente.

Por seu turno, a entidade requerida sustenta que a concessão das presentes providências poderia pôr em causa os seus interesses patrimoniais que invoca.

Assim, na ausência da demonstração dos interesses privados alegados pela requerente, considerando que no presente concurso está em causa a prestação de um serviço essencial para o regular funcionamento da entidade requerida, cuja continuidade de prestação não foi demonstrada nos presentes autos, estando demonstrado que o contrato a que se refere a alínea «A» da matéria de facto já viu o seu terminus, atento aos interesses públicos em presença terão de improceder as providências requeridas”.

A recorrente invoca que estando demonstrado que o interesse público na continuidade da prestação dos serviços de alimentação na pendência da acção principal pode ser assegurado com o decretamento da adjudicação provisória ou com o decretamento da intimação da U……….. para continuar a adquirir-lhe o serviço de alimentação, o tribunal “a quo” devia ter decretado as providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA.

Vejamos se lhe assiste razão.

Como se viu, a sentença recorrida considerou que a concessão da providência requerida dependia de um juízo de probabilidade quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência seriam superiores aos prejuízos que podiam resultar da sua não adopção, havendo pois que avaliar, num juízo de prognose, os prejuízos que poderiam resultar das duas soluções possíveis, a concessão ou a recusa da providência requerida, para todos os interesses presentes, públicos e/ou privados, da requerente, da entidade requerida ou de contra-interessadas, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto.

Ora, neste aspecto, a sentença recorrida considerou que a requerente não alegou e consequentemente não logrou provar danos na sua esfera jurídica, uma vez que apenas alegou factos relativos ao interesse público, que considerou não sofrer qualquer dano com a adopção das providências requeridas, porque o fornecimento de refeições sempre poderia continuar a ser assegurado pela recorrente.

Porém, tal como concluiu a sentença recorrida, necessário se mostrava que tivessem sido alegados [e se considerassem provados] prejuízos reais, concretos, quantificados ou quantificáveis, que traduzissem a probabilidade séria da requerente da providência sofrer danos com a execução do acto cuja suspensão era requerida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, relacionada com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato, sendo que só com tal alegação e invocação seria possível a ponderação com os outros interesses em presença, sendo certo que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação do fornecimento de bens e serviços em questão, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.

E, doutra parte, haveria que ponderar também a posição da entidade adjudicante, caso a providência viesse a ser decretada, nomeadamente os prejuízos que daí adviriam para o interesse público.

Ora, a concessão das providências requeridas implicaria a imediata suspensão da adjudicação do fornecimento das refeições objecto do concurso, sem que à recorrente assistisse direito a manter-se no fornecimento das refeições ao abrigo de contratos já caducados ou, dito de outro modo, tal implicaria o recurso ao imediato ajuste directo.

Porém, isso seria susceptível de causar maiores prejuízos para os interesses prosseguidos pela entidade requerida, já que está em causa a prestação de um serviço essencial para o regular funcionamento dos hospitais em causa.

Não merece pois censura o juízo de ponderação de interesses contido na sentença recorrida, improcedendo deste modo também as conclusões 33ª a 44ª da alegação da recorrente.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando em consequência a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 20 de Maio de 2010

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[António Coelho da Cunha]

[Fonseca da Paz]