0411407 - Tribunal da Relação do Porto

I- O trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado (princípio da estabilidade da prestação laboral) - artigo 22, n. 1 do Decreto-Lei n.49408.

II- As excepções a este princípio são permitidas no âmbito do clássico "jus variandi" (artigo 22, ns. 7 e 8 do Decreto-Lei 49408) e do regime da "polivalência funcional" (artigo 22, ns. 2 a 6 do mesmo diploma).

III- O afastamento do trabalhador das suas funções laboratoriais (operador de laboratório, isto é, da realização de testes, ensaios e elaboração de relatórios de electromecânica em motores eléctricos) e a sua colocação no Departamento de Logística e no Armazém (onde desempenha as tarefas inerentes, como verificar a recepção, recolher para receptáculos e providenciar pela expedição de materiais), sem que a entidade patronal tenha provado justificação para tal atitude, viola o disposto no artigo 22 do Decreto-Lei n.49408 (LCT), quer quanto ao "jus variandi", quer quanto à "polivalência funcional".

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I- B.........., nos autos identificado, intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, no TT da Maia, contra

C. ........., com sinal nos autos,

Alegando, em resumo, que, em 01.03.1988, foi promovido à categoria de “Operador de Laboratório Principal”, inserta no grupo dos Profissionais Técnico-Fabris; que, a partir de inícios do ano de 2001, tem sido incumbido sistematicamente de realizar tarefas não compatíveis com as descritas para a sua categoria profissional e que a sua actualização salarial anual assenta em percentagens manifestamente inferiores às aplicadas aos demais trabalhadores.

Termina pedindo que a Ré seja condenada a ocupá-lo, efectivamente, no desempenho das tarefas compatíveis com a descrição normativa da categoria profissional de “Operador de Laboratório Principal”; no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais e no pagamento de sanção pecuniária compulsória, nunca inferior a € 250,00 por cada dia de atraso.

Frustrada a conciliação na audiência de partes, a Ré contestou, impugnando, em parte, a factualidade descrita na petição inicial, e alegando, em resumo, que actualmente não possui, por não serem necessários e adequados à prossecução da sua actividade, laboratórios equivalentes àqueles onde anteriormente o Autor prestava a sua colaboração.

Termina pela improcedência da acção, com a consequente absolvição do pedido.

O Autor respondeu, concluindo como na petição inicial.

Realizado o julgamento e fixada a matéria de facto, o Mmo Juiz da 1.ª instância proferiu sentença, condenando a Ré:

a) A ocupar o Autor no desempenho de tarefas compreendidas com a descrição normativa da categoria profissional de “operador de laboratório principal” definida no CCTV aplicável ao sector ou com essas tarefas compatíveis;

b) No pagamento ao Autor da quantia de € 1.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais;

c) E fixou a sanção pecuniária compulsória em € 250,00 por cada dia de incumprimento da obrigação constante da alínea a), após trânsito em julgado da presente sentença.

Inconformada com o julgado, a Ré apelou para este Tribunal da Relação, concluindo, em síntese, que:

- Actualmente não possui, por não serem necessários e adequados à prossecução da sua actividade, laboratórios equivalentes àqueles onde anteriormente o Autor prestava a sua colaboração;

- Actualmente possui facilidades de teste, a que chama laboratórios, mas com equipamentos e tecnologia diferentes e para o qual o Autor não mostrou conhecimentos mínimos a nível de formação de base;

- As funções que exerce são enquadráveis na profissão de “Preparador de Trabalhos”, categoria que se enquadra no Grupo dos Profissionais Técnico-Fabris, o mesmo grupo genérico da categoria de “Operador de Laboratório” e que também executa tarefas no armazém;

- O Autor aufere uma retribuição superior ao previsto na CCT para a categoria profissional de “Operador de Laboratório Principal”;

- O Autor precisa de muito mais “time sheet” que os seus colegas para a realização de uma actividade.

Termina pedindo a revogação da sentença.

O Autor não apresentou contra-alegações.

O M. Público emitiu Parecer no sentido de ser confirmada a sentença recorrida.

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Os Factos

Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos:

1- O autor encontra-se filiado no Sindicato dos Trabalhadores das indústrias Eléctricas do Norte (STIEN), o qual, por sua vez, integra a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores das Indústrias Eléctricas de Portugal (FSTIEP).

2- E, com antiguidade reportada a 01 de Maio de 1968, trabalhador assalariado da ré, por conta e no interesse da qual tem vindo a trabalhar, contra remuneração.

3- Segundo as suas ordens, direcção e fiscalização e sem qualquer solução de continuidade do respectivo vínculo.

-4 - A ré encontra-se filiada na Associação Nacional dos Industriais de Material Eléctrico e Electrónico (ANIMEE).

-5 - O autor foi promovido pela sua entidade patronal à categoria de "Operador de Laboratório Principal”, em 01 de Março de 1988.

-6 - Em 01.06.1999, na sequência de reestruturação operada nas empresas pertencentes ao grupo X.........., o autor foi transferido da Y.......... para a aqui Ré.

7- Essa transferência foi ajustada e firmada na irrestrita dependência da manutenção do estatuto profissional do autor - a sua categoria profissional, antiguidade, IRC aplicável e mais direitos e garantias que já detinha.

8- O autor reclamou directamente para a administração da sua entidade patronal e, através do seu sindicato, para a Inspecção Geral do Trabalho nos termos dos docs. juntos de fls. 19 a 24, que aqui se integram para todos os efeitos.-

9- A actualização salarial anual do A, foi em percentagens inferiores à aplicada aos demais trabalhadores.

10- O autor exerceu funções de delegado sindical e de membro da comissão de trabalhadores.

-11 - A Ré é um potentado económico.

-12 - O Autor aufere uma remuneração de € 954,67, acrescida de prémio de antiguidade (diuturnidade) do montante de € 99,36.

13- Desde Abril de 1984, que o autor passou a efectuar, com absoluta autonomia técnica e predominantemente, as seguintes tarefas:

- realização de experiências, análises e ensaios químicos e fisíco-químicos, com vista a determinar e controlar a composição e propriedades das matérias primas e produtos acabados nas condições de utilização e aplicação;

- consulta e interpretação de normas e especificações técnicas referentes aos ensaios a efectuar, apreciando resultados e elaborando os respectivos relatórios.

14- Foi pelo reconhecimento das suas acrescidas capacidades e qualificações técnicas, que o autor veio ser promovido à categoria de "Operador de Laboratório Principal”.

15- A partir de inícios de 2001, primeiro o Eng.º D.........., depois o Eng.º E.......... passaram a incumbir o autor da realização de tarefas que lhe ocupavam a maior parte do tempo inerentes ao armazém, nomeadamente, as de verificar a recepção, recolher para receptáculos e providenciar pela expedição de materiais.

16- Não obstante as reclamações aludidas na alínea H) aqueles seus superiores hierárquicos do Autor mantiveram as condutas referidas no quesito 3.º.

-17 - A Ré valoriza negativamente o tempo votado pelo Autor ao exercício de funções de delegado sindical e de membro da comissão de trabalhadores.

-18 - O autor sofreu desgaste psicológico causado pelo constrangimento e apoucamento da sua imagem profissional, em função da alteração de funções a que foi submetido.

-19 - E que se tem vindo a traduzir em penosos momentos de vergonha e tristeza.

-20 - Bem assim como numa nítida tendência depressiva.

21- O autor realizava testes e ensaios e elaborava relatórios em motores eléctricos.

22- A Ré, actual entidade patronal do A., actualmente não possui, por não serem necessários e adequados à prossecução da sua actividade, laboratórios para realização de ensaios em motores eléctricos iguais àqueles que a anterior empregadora do A. possuía e no qual este prestava a sua colaboração.

23- A Ré possui facilidades de teste, a que chama laboratórios, com equipamentos e tecnologia diferentes.

24- O A. foi trabalhar para área de suporte/logística afecta ao Departamento de Engenharia, do qual, em 2001, se viria a autonomizar o Departamento de Logística em que o A. exerce, actualmente, a sua actividade.

25- O autor exerce também as funções de: colocação de listagens de materiais no sistema informático BaaN e gestão das mesmas; inspecção e identificação de materiais para projectos (artigos personalizados); confirmação e entrega dos materiais Kitados ao fabrico; gestão dos materiais dos projectos, tais como prazos das Kitagens, listas de faltas, prazos de entrega, ponto da situação dos artigos junto dos fornecedores (internos e/ou externos), ou seja, responsável pela chegada dos materiais ao fabrico nos prazos e condições prevista; reposição nos projectos de materiais não conformes e informação às compras da situação; actualização semanal, ou sempre que se justifique, da situação das obras junto dos interessados.

26- As reclamações para a administração e para a Inspecção Geral do Trabalho, referidas na alínea H), não foram atendidas pela administração da Ré, nem deram lugar ao levantamento de qualquer auto de notícia pela I.G.T.

-27 - Desde 2002, a Ré implementou o controlo da actividade dos trabalhadores na área através de "time sheet", que consiste na imputação do tempo real de trabalho ao projecto a que se refere.

-29 - O autor dedicou elevado número de horas às tarefas sindicais e de comissão de trabalhadores no ano de 2002 e no mês de Janeiro do presente ano.

30- O autor possui o curso de "Montador Electricista”.

31- Tendo, outrossim, frequentado, com aproveitamento, todas as disciplinas do 11.º ano de escolaridade, na área de electrotecnia.

32- Tais factos que eram do conhecimento da primitiva entidade patronal do autor.

-33 - Para além disso, frequentou, também com aproveitamento, o curso de «instrumentação e Medidas Eléctricas», este ministrado pela sua entidade patronal.

-34 - O autor não chegou a ser ouvido pela I.G.T., na sequência dos pedidos de intervenção referidos na número 8).

A decisão sobre a matéria de facto não foi impugnada por qualquer das partes.

III- O Direito

Atento o disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.ºs 1 e 3, do CPC, aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do CPT, o objecto do presente recurso está delimitado pelas conclusões da recorrente.

E, assim, a questão a apreciar é o enquadramento profissional do Autor, no âmbito da actividade da empresa Ré.

O Autor fundamenta o seu pedido no facto de estar profissionalmente classificado como "Operador de Laboratório Principal” e, apesar disso, a Ré lhe incumbir, desde inícios de 2001, tarefas inerentes ao armazém, nomeadamente, as de verificar a recepção, recolher para receptáculos e providenciar pela expedição de materiais, as quais o ocupavam a maior parte do tempo.

Conforme estatui o artigo 22.º, n.º 1 do DL n.º 49 408 (LCT), aplicável ao caso em apreço (o DL n.º 49 408 foi revogado pelo Código do Trabalho, em vigor desde 01.12.2003), “o trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado”.

O princípio da estabilidade da prestação laboral do trabalhador, consagrado no citado normativo, não tem carácter absoluto, atenta a expressão “em princípio”.

As excepções possíveis estavam consagradas nos n.ºs 2 e 3 do citado artigo 22.º, as quais eram permitidas no âmbito do exercício do jus variandi da entidade empregadora.

O artigo 6.º da Lei n.º 21/96, de 23.07, que vigorou desde 01.12.1996, alargou as possibilidades da entidade empregadora exigir do trabalhador a execução de outras funções e o desempenho de outras tarefas, que não as específicas da sua categoria.

No dizer de Amadeu Dias, em artigo publicado na Revista Questões Laborais, Ano IV, n.ºs 9-10, pág. 38 e segs., o referido alargamento “não se verifica através da restrição ou ampliação do anterior jus variandi, mas através da criação duma outra figura de variabilidade do objecto do contrato de trabalho, conhecida vulgarmente como polivalência funcional”.

“Assim, o artigo 22.º da LCT passou a:

a) Manter, como regra geral, a inalterabilidade do objecto da prestação do trabalhador, no n.º 1;

b) Manter a possibilidade da sua alteração, através do exercício do jus variandi, nos n.ºs 7 e 8, que reproduzem os primitivos n.ºs 2 e 3; e

c) Admitir o exercício da polivalência funcional, através dos aditados n.ºs 2 a 6”.

Como é sabido, atento o estudo produzido pela doutrina e pela jurisprudência, o exercício do jus variandi é legítimo e lícito desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos e condições:

- Não haja estipulação em contrário – condição estabelecida pela exclusão inicial do n.º 7: “salva a estipulação em contrário”;

- A alteração de funções seja fundamentada no interesse da empresa – “quando o interesse da empresa o exija” (n.º 7);

- Seja temporária a incumbência do exercício de funções estranhas às da categoria-função do trabalhador – “encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato” (n.º 7).

- Da alteração temporária de funções não resulte diminuição na retribuição – “desde que tal mudança não implique diminuição da retribuição” (n.º 7);

- Da alteração temporária de funções não resulte modificação substancial da posição do trabalhador – “ ... não implique modificação substancial da posição do trabalhador” (n.º 7);

- Da alteração temporária de funções resulte para o trabalhador o tratamento mais favorável que, porventura, corresponda às funções temporariamente desempenhadas (n.º 8).

E qual o regime legal da polivalência funcional?

À semelhança do jus variandi, a decisão de colocar o trabalhador no regime de polivalência funcional é uma decisão unilateral do empregador, nos termos dos artigos 20.º, n.º 1, c) e 22.º, n.º 2 da LCT.

Acontece, porém, que enquanto em relação ao jus variandi o poder do empregador não é absoluto (“salvo estipulação em contrário – n.º 7), no caso da polivalência funcional nenhuma das disposições que a regulam consagra a possibilidade de tal restrição. O limite é apenas a arbitrariedade, ou seja, o exercício, pelo empregador, do poder de ampliação das actividades cometidas ao trabalhador carece “sempre de fundamento que o torne razoável”, na expressão do Prof. Jorge Leite, sujeito a controle da sua regularidade.

Se os n.ºs 7 e 8 do artigo 22.º da LCT (jus variandi) prevêem a temporalidade ou transitoriedade da prestação de actividades diferentes das próprias, os n.º 2 a 6 não referem, nem indiciam, que o desempenho de funções diferentes em regime de polivalência funcional tem de ser transitório ou temporário.

Quanto ao jus variandi, os citados preceitos nada referem quanto à exclusividade ou cumulação do exercício de “serviços não compreendidos no objecto do contrato”.

Pelo contrário, o n.º 3 exige que as funções diferentes que o trabalhador passa a exercer não possam ser exclusivas, mas sim acessórias das funções próprias que se mantêm “como actividade principal do trabalhador”.

Como escreve o Prof. Jorge Leite, em artigo publicado na revista Questões Laborais, ano IV, n.ºs 9-10, pág. 29, a Lei n.º 21/96 atribui um grande relevo à noção de função normal. O poder previsto e regulado nos n.ºs 2 a 6 do artigo 22.º da LCT, e passamos a citar, “não é, com efeito, um poder de ampliar as actividades para além das compreendidas no objecto ou na definição da categoria, mas o poder de ampliar as actividades para além das que correspondem à função normal do trabalhador. A função – meio de identificação das correspondentes actividades específicas, embora o seu desempenho exija também a realização de outras actividades com propriedade designadas inespecíficas ou comuns a várias funções – aparece, assim, erigida em referente deste poder de direcção ampliado, quer no que respeita à ampliação propriamente dita, quer no que respeita à finalidade ou ligação funcional das respectivas actividades. Assim, só se pode falar de ampliação de actividades no sentido do n.º 2 do artigo 22.º quando às actividades que o trabalhador vinha realizando se juntam (a) actividades específicas de outras funções ou (b) actividades não comuns da função normal. Por outro lado, a afinidade ou ligação funcional terá de aferir-se, naturalmente, por referência às actividades específicas da função normal”.

É ponto assente (a própria Ré o reconhece na contestação – cfr. artigos 10.º, 11.º, 18.º, 20.º, 21.º e 24.º) que o Autor não exerce, desde 2001, qualquer actividade compreendida na definição da categoria de "Operador de Laboratório Principal”, quer as descritas no Anexo I, 2, 2.1 do CCTV (Material eléctrico e electrónico), publicado no BTE n.º 26, de 15.07.77 e reproduzidas no n.º 13.º da matéria de facto, quer as referidas pela Ré no artigo 11.º da contestação: o Autor deixou de realizar testes e ensaios e de elaborar relatórios de ordem electro-mecânica em motores eléctricos, tarefas estas que executava nos anos anteriores.

Agora, a questão que se coloca é esta: o Autor deixou de exercer essas funções porque foi extinto o seu posto de trabalho, como alega a Ré em sede de recurso, ou porque demonstrou falta de conhecimentos básicos e inadaptação para a realização dos testes no novo laboratório instalado na empresa e não investiu na sua formação, como a Ré alega na contestação?

A extinção do posto de trabalho é um facto novo que não foi articulado pelas partes nem apreciado pela decisão recorrida e, como tal, não pode ser tido em conta em sede de recurso, o qual é um meio para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para criar decisões sobre matéria nova (cfr. Acs do STJ de 02.05.1985, de 29.11.1989 e de 09.03.1993, todos no BMJ 347/363, 391/520 e 425/438, respectivamente).

No que respeita à falta de conhecimentos básicos do Autor para a realização de testes no novo laboratório da empresa, a Ré não provou, como lhe competia, nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, qualquer um dos factos alegados nos artigos 14.º e 15.º da contestação, isto é, a Ré não demonstrou nos autos que o Autor não saiba “dominar conhecimentos rudimentares de electricidade, ao alcance de um electricista, como sejam conhecer as grandezas eléctricas, ler esquemas de electricidade e utilizar aparelhos de medida”.

E no que à formação respeita está provado que o Autor possui o curso de "Montador Electricista”; que frequentou, com aproveitamento, todas as disciplinas do 11.º ano de escolaridade, na área de electrotecnia e o curso de «instrumentação e Medidas Eléctricas», este ministrado pela sua entidade patronal (cfr. n.ºs 30.º, 31.º e 33.º da matéria de facto).

Esta habilitação profissional do Autor é insuficiente para a realização de testes, ensaios e elaboração de relatórios electro-mecânicos em motores eléctricos no novo laboratório instalado pela Ré?

Se, aparentemente, é legítimo pensar que esta habilitação do Autor pode comportar mais conhecimentos técnicos do que os tais “conhecimentos rudimentares de electricista” referidos na contestação, a verdade é que a Ré também não demonstrou nos autos a insuficiência dessa habilitação, sendo certo que tal ónus lhe cabia.

Sobre esta matéria, está apenas provado que a Ré não possui, actualmente, por não serem necessários e adequados à prossecução da sua actividade, laboratórios para realização de ensaios em motores eléctricos iguais àqueles que a anterior empregadora do Autor possuía e no qual este prestava a sua colaboração (cfr. artigo 22.º da matéria de facto).

Ora, salvo o devido respeito, esta factualidade não demonstra, só por si, incapacidade do Autor para a realização dos testes que são efectuados no novo laboratório da empresa, pela simples razão de que não são concretizados quais os novos equipamentos e tecnologias adoptadas pela Ré que sejam desconhecidas do Autor e para as quais se tenha verificado a alegada inadaptação (cfr. artigo 18 da contestação).

Dizer-se que “a Ré possui facilidades de teste, a que chama laboratórios, mas com equipamentos e tecnologia diferentes” é, salvo o devido respeito, uma afirmação conclusiva, sem elementos de facto concretos que, uma vez provados, permitam ao julgador integrar nos normativos legais ou convencionais adequados.

E pouco importa que essa afirmação conste do elenco da matéria de facto provada, porque, sendo conclusiva, deve considerar-se como não escrita.

Quanto à verificada inadaptação do Autor para a realização de testes no novo laboratório, diremos tão só, com todo o respeito, que a expressão encerra um mero juízo de valor, já que a Ré não alegou nem provou, como lhe competia, nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil, quaisquer factos integradores de situações que permitissem ao julgador concluir pela adaptação ou inadaptação do Autor àquelas funções.

A factualidade provada permite, sim, concluir que a Ré, a partir de 2001, afastou o Autor das suas funções laboratoriais - operador de laboratório -, isto é, da realização de testes, ensaios e elaboração de relatórios de ordem electro-mecânica em motores eléctricos, sem que tenha provado justificação para tal atitude, como supra se demonstrou, e colocou-o no Departamento de Logística a executar as tarefas descritas no n.º 25 da matéria de facto e no Armazém, onde, a final, ocupa a maior parte do seu tempo de trabalho na realização de tarefas inerentes, como as de verificar a recepção, recolher para receptáculos e providenciar pela expedição de materiais. (cfr. n.º 15 da matéria de facto).

Com este comportamento, a Ré violou o disposto no citado artigo 22.º da LCT, dado que não respeitou nenhum dos regimes de variabilidade do objecto do contrato de trabalho nele previstos – o jus variandi e a polivalência funcional –, isto é, as actuais funções que o Autor exerce não têm carácter temporário nem acrescentam às que correspondem à função normal do Autor: testar, ensaiar e elaborar relatórios de ordem electro-mecânica em motores eléctricos.

Como a própria Ré admite, o Autor deixou de ter qualquer contacto com as funções exercidas antes de 2001 e atribuiu-lhe novas funções, totalmente diferentes daquelas, enquadráveis na profissão de “Preparador de Trabalhos”, categoria profissional diversa daquela que lhe está atribuída, isto é, Operador de Laboratório Principal, que, salvo excepções fundamentadas, a Ré está obrigada a respeitar por força do acordo de transferência do Autor da empresa Y.......... para a empresa ora Ré.

No dizer de Bernardo Xavier, em Estudos Sociais e Corporativos, n.º 10, pág. 18, “a lei e as convenções colectivas enquadram os trabalhadores em certas qualificações ou categorias de acordo com as tarefas que lhes cumpre desempenhar. São classificações normativas extrínsecas que definem um certo tratamento jurídico para o trabalhador nelas compreendido. A categoria corresponde, assim, em síntese, ao status do trabalhador na organização produtiva qualquer que seja a sua dimensão, determinado com base numa classificação normativa do trabalhador em conformidade com a posição que nela realmente ocupar. A categoria apresenta-se como um tipo de actividade que se define pelo conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação. A categoria pode definir-se tout court como a designação jurídica atribuída a determinadas funções exercidas pelo trabalhador”.

E a categoria constitui um fundamental meio de caracterização do estatuto profissional do trabalhador na empresa.

No dizer de Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 10.ª ed., pág. 179 “É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como o referencial básico para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador” (sublinhado nosso).

Ora, no caso em apreço, o exercício de funções no armazém, por imposição da Ré, ocupando a maior parte do tempo de trabalho do Autor, conforme está provado no n.º 15 da matéria de facto, em clara violação do seu estatuto profissional, como supra se demonstrou, assume um carácter desprimoroso e vexatório perante os colegas de trabalho, porque entendido por estes como uma despromoção, que de facto o é, atenta a natureza das funções que exercia antes de 2001 e as que executa depois, ou como um castigo por parte da Ré.

Por tudo o que fica dito, consideramos que a sentença recorrida não merece censura.

IV- A Decisão

Atento o exposto, decide-se negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo da Ré.

Porto, 8 de Novembro de 2004

Domingos José de Morais

António José Fernandes Isidoro

João Cipriano Silva