17627/17.4T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. – Apesar da urgência, da simplificação instrutória e da oralidade que presidem a processo tutelar cível no qual os progenitores discordam sobre a escola que a menor deve frequentar, o tribunal não está dispensado de consignar na decisão, ainda que de forma mais aligeirada, a factualidade que considera provada e que fundamenta a sua decisão.

II. – A nomeação de advogado a menor não é devida quando o interesse que o menor manifesta não conflitua com os interesses dos progenitores, antes é idêntico à posição assumida por um dos progenitores em conflito com o outro.

III. – A audição do menor não é dispensável pelo facto dos pais terem manifestado no processo qual era a posição do menor nem ter sobrevindo aos autos um requerimento subscrito por mandatário que não representava o menor, manifestando também essa posição.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. –Relatório:

EM com os sinais dos autos, veio requerer resolução do diferendo, com carácter urgente e ao abrigo do disposto no artigo 44º do RGPTC contra CR, também com os sinais dos autos, alegando em síntese que sendo casados e pais da menor MV, nascida em 25.10.2006, sendo que a mesma apresenta dificuldades de aprendizagem e necessidades educativas especiais, tornando-se necessário promover a sua entrada em novo estabelecimento de ensino adequado, não se entendem quanto ao mesmo, tendo a requerida matriculado a filha no Colégio PL e pretendendo o requerente que a mesma ingresse no Colégio H. Alinhou as razões que desaconselham a opção da requerida e que justificam a bondade da sua escolha, e concluiu peticionando que o tribunal autorize a M a frequentar o Centro Hr no ano lectivo de 2017/2018.

Procedeu-se à conferência de pais, onde cada um expressou as suas razões relativamente à manutenção da menor no colégio O Parque, tendo sido determinada a inquirição das psicólogas AM e CGl, e solicitada ao colégio O Parque informação detalhada sobre o Plano Especial de Intervenção accionado à menor e sobre a evolução desta ao nível do percurso escolar educativo proveniente desse plano.

Procedeu-se à inquirição das mencionadas psicólogas, tendo o tribunal decidido, na sequência da promoção do Ministério Público, determinar que a menor mude de estabelecimento de ensino e que os pais indiquem ao tribunal duas escolas, uma podendo ser o Colégio H, que reúnam condições para receber a menor.

Tendo os pais chegado a acordo sobre o novo colégio – SM– vieram desistir da instância, o que foi homologado, por sentença notificada às partes no dia 8.9.2017.

Com data de 11.9.2017, a requerida remeteu fax aos autos indicando que não existia vaga no Colégio SM, e que por isso se mantinha o anterior status quo, isto é, que se mantinha a questão controversa inicial sobre a necessidade de decidir o estabelecimento que a menor iria frequentar, insistindo na aceitabilidade da sua preferência quanto à Park IS

Por outro lado, considerando que, relativamente à alteração provisória decidida relativamente à mudança da escola frequentada, a requerida e a menor não tinham sido ouvidas, arguiu a nulidade do despacho que assim determina que a menor mudasse de estabelecimento. Ademais, o despacho omitira formalidades essenciais como seja a de após a decisão provisória, remeter as partes para mediação ou audição técnica. Em face da nulidade do despacho, devia considerar-se que já se tendo iniciado o ano lectivo, não sendo possível ingressar no Colégio SM, o pai ter inscrito a menor na escola alternativa à revelia da requerida, a escola HK ser para pessoas com deficiências o que não é o caso da menor, desde já requeria ao tribunal que decidisse provisoriamente pela manutenção da menor no Colégio P IS. Concluiu pedindo a nulidade do despacho, a decisão provisória de manutenção no referido colégio até decisão final e a audição da menor mas apenas se for necessário para a procedência da sua pretensão de manutenção.

A fls. 125 dos autos vem atravessado requerimento da menor, alinhando que uma vez que a questão da escolha da escola não se encontra dirimida, do que resultam danos graves e imediatos para a sua formação, requer a nomeação de advogado para que este possa assegurar os seus interesses e agir em sua representação, ao abrigo do artigo 18º nº 2 do RGPTC, parte final, onde se dispõe que tal nomeação é obrigatória quando solicitada por criança com maturidade adequada, o que é o caso da menor, que já tem 10 anos. Cita acórdão desta Relação, que não identifica, senão pela data - 13.7.2017[1].

A fls. 131 encontra-se requerimento do requerente de sentido idêntico ao da requerida, sobre a necessidade do tribunal proferir decisão em vista da falta de vaga no Colégio SM, da persistência da requerida em manter a menor no colégio PI, mas pugnando outrossim pela autorização para a M ingressar no Colégio H onde já está inscrita.

A fls. 180 o tribunal deu sem efeito o despacho que declarou extinta a instância e ordenou nova conferência de pais, a qual se veio a realizar mantendo-se o desacordo dos pais e insistindo cada um na sua posição.

O Ministério Público promoveu então que se proferisse decisão no sentido de autorizar que no ano lectivo de 2017/2018 a menor frequentasse o Colégio H pois que o despacho que tinha determinado que a menor mudasse de escola tinha transitado em julgado e que não tinha sido possível inscrever a menor no Colégio SM.

A requerida, ao abrigo do contraditório, veio pronunciar-se sobre a promoção do Ministério Público, desde logo indicando que o tribunal deveria ouvir a menor, tanto mais que esta manifestava não querer mudar de colégio. De resto, a sua não audição determinava a nulidade da decisão. O despacho não havia transitado porque a requerida havia invocado a sua nulidade e além disso a Mmª Juiz ao decidir pela extinção da instância havia esgotado a possibilidade de recurso, pelo que a não interposição deste não podia ser considerada como fundamento para a decisão de mudança de escola. Por outro lado, atento o princípio do contraditório, da igualdade e da proporcionalidade, haveria de ser fixado novo prazo para o recurso. Concluiu o seu requerimento peticionando a designação de data para audição da menor, alternativamente que as partes sejam remetidas para mediação ou audição técnica e que seja nomeado advogado à menor.

A fls 232 foi proferido o seguinte despacho:

“Fls. 207 e segs: Veio a requerida arguir a nulidade da decisão judicial tomada no dia 31-08-2017, por não ter sido ouvida a menor e a própria requerida, nos termos do art 5º nº 1 do RGPTC e não ter sido seguido o processado previsto no art 38º do RGPTC. A decisão a tomar nos autos reconduz-se a uma divergência/litígio entre os pais quanto a questão de particular interesse para a menor M Parente, nascida a 25.10.2006: a saída da escola que frequenta, por a menor ter necessidades educativas especiais não asseguradas na escola que vem frequentando e a inscrição em escola adaptadas às mesmas para o ano lectivo de 2017/2018, que se iniciou quase há um mês.

Vejamos:

Ao processo foi atribuída natureza urgente, correndo nas férias – cfr. fls. 44.

A audição da menor para os efeitos do referido art 5º nº 1, não se confunde com a audição para efeitos de prova prevista no nº 6 do mesmo preceito legal e, terá, antes de mais, o conhecimento e consideração da sua opinião na decisão a tomar, sendo concretizada no art 35 do mesmo diploma legal que se reporta a crianças com mais de 12 anos, ou com idade inferior com capacidade para compreender os assuntos em discussão. Assim e desde logo não abrange a menor dos autos, porquanto de idade inferior a 12 anos, com necessidades educativas especiais, e pela própria natureza do assunto em causa, sem capacidade para o compreender (como criança que é quer estar na escola que conhece e onde tem irmã e amigos, naturalmente).

Acresce que no caso dos autos, a opinião da menor é conhecida, tendo sido transmitida pela progenitora, na conferência do dia 24.08.2017 (vide fls. 57, no sentido de que a menor não quer mudar de escola), o que nunca foi contraditado pelo pai, o qual inclusivamente directamente o reconheceu na última conferência – cfr fls 197).

Nenhum dos pais, assistidos pelos respectivos mandatários, sequer requereu, certamente por inútil, a audição da menor (vide acta de fls. 56 a 60, 72 a 75 e 196 a 198).

A questão foi decidida judicialmente em 31.8.2017, sendo o processado seguido adaptado e adequado à urgência da questão a dirimir, a qual não se compadece, obviamente, com mediação ou audição técnica especializada.

A decisão judicial de 31.8.2017 – que a requerida agora pretende anular – foi no sentido da saída da criança do estabelecimento de ensino que vinha frequentando (por não adaptado às suas necessidades, como resultou do depoimento das testemunhas ouvidas), sendo os pais notificados para até ao dia 5 de Setembro indicarem duas escolas que reúnam condições para receber a menor, ou, caso cheguem a acordo quanto à escola, apresentarem requerimento nesse sentido, o que de facto veio a suceder, apresentando os pais requerimento conjunto de fls. 76 para inscrição no Colégio SM, tendo assim, claramente, aderido à decisão judicial proferida.

Assim se conclui que inexiste qualquer nulidade com a decisão de 31.8.2017, a qual transitou em julgado, pois, para além do já referido, não foi objecto de recurso no prazo legal, pelo que decidida está a saída da menor da escola que vinha frequentando, tal como bem assinala a Digna Magistrada do MP na promoção de fls. antecedente.

Note-se que após ser sabido nos autos que não havia vaga no Colégio SM, tal não invalida os fundamentos de tal decisão, restringindo-se agora à questão de saber qual a escola em que a mesma pode ser inscrita.

Aliás, nessa esteira, foi decidida a marcação de nova conferência para o dia 18.9.2017 (cfr. fls. 180), sendo os pais notificados para se apresentarem munidos de informação que entretanto deveriam coligir a respeito das vagas existentes nos estabelecimentos de ensino da área de residência da menor. Não obstante, na dita conferência, não só os pais não chegaram a acordo como afirmaram não terem localizado outros estabelecimentos de ensino que a menor pudesse frequentar (cfr. fls. 196 a 198) pelo que, mais uma vez, como bem indica a Digna Magistrada do MP na promoção de fls. antecedente, resta o Colégio H (onde se encontra inscrita e com vaga) sendo certo que nenhuma outra alternativa foi apresentada pela mãe, apesar da possibilidade que foi dada para esse efeito, não podendo a menor continuar fora do estabelecimento de ensino, sob pena de colocação em risco sério para a sua educação, no que o tribunal não pode compactuar.

Assim decido:

A) Indeferir a arguição de nulidades de fls. 207 e segs.

B) Na sequência do já decidido em 31-8-2017 (despacho de fls 74/75) e em complemento do mesmo, autorizar a menor MV a inscrever-se no Colégio H”.

Inconformada, a requerida interpôs o presente recurso, formulando, a final, as conclusões que aqui se sintetizam:

1. –Vem o presente recurso interposto da sentença proferida a 28 de Setembro de 2017.

2. –No caso dos autos não se provou que o Colégio PI School é inapropriado à formação escolar da menor, nem resulta dos autos que existam diferenças de ensino relevantes.

3. –Por outro lado, a menor é cidadã americana e o fomento ao ensino (ainda que apenas em disciplinas extracurriculares como música, educação física e artes) é um meio essencial para manter os laços e a comunicação com toda a sua família materna.

4. –A menor não quer passar a frequentar o Colégio H.

5. –A sentença é nula porque foi requerida a nomeação oficiosa de advogado à menor, tendo em conta o nítido conflito entre os seus progenitores, sendo que o tribunal não se pronunciou sobre esse pedido.

6. –O tribunal veio alegar incapacidade de compreensão da menor com fundamento nas “necessidades educativas especiais”, para obstar à requerida audição da menor.

7. –Tal incapacidade não se presume, não é um facto notório, e a prova não a demonstra. Não obstante o reconhecimento de algumas debilidades na menor, apesar da suspeita de que sofre de Dispraxia – essencialmente uma disfunção motora neurológica que impede o cérebro de desempenhar os movimentos correctamente – não impede a sua capacidade de compreensão da questão, da qual a menor tem plena consciência, bem como do conflito entre os pais. A menor devia ter sido ouvida.

8. –O tribunal baseou a sua decisão na conotação bilingue do Colégio PI, que não seria abonatória do sucesso escolar da menor, pelo facto de algumas disciplinas do segundo ciclo passarem a ser leccionadas em inglês. Porém, o tribunal ignorou o depoimento da psicóloga Cristina ..., que esclareceu que as disciplinas de matemática, português e estudo do meio, como disciplinas centrais, são integralmente leccionadas em língua portuguesa, pelo que o plano curricular do colégio é essencialmente igual a um monolingue.

9. –Deve anular-se a sentença, devendo os autos ser remetidos à primeira instância, devendo ser elaborada nova decisão que contemple toda a factualidade descrita.

10. –Deve a decisão recorrida ser revogada, por omissão de pronúncia, falta de fundamentação, erro na apreciação da prova e erro de julgamento, devendo ser substituída por outra que faça integral justiça.

Contra-alegou o requerente pugnando pelo bem fundado da decisão.

O Ministério Público aderiu à resposta do requerente.

Obtida a concordância dos Exmºs Adjuntos e em vista da celeridade no julgamento, foram dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC.

Cumpre decidir:

II. –Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação, as questões a decidir são:

A- Nulidade de sentença;

B- Saber se devia ter sido nomeado advogado à menor;

C- Saber se a menor devia ter sido ouvida;

D- Saber se a permanência da menor no Colégio PI School era compatível com as suas necessidades e se portanto não devia ter sido decidido que a mesma teria de mudar de estabelecimento de ensino, em complemento do que foi decidido que a menor se podia inscrever e passar a frequentar o Colégio H.

III. –Matéria de facto

A constante do relatório anterior.

O tribunal recorrido não fixou qualquer matéria de facto provada ou não provada quer no despacho em que decidiu que a menor devia mudar de estabelecimento quer no despacho em que decidiu que a menor podia inscrever-se e frequentar o Colégio H.

Resulta das certidões de registo civil juntas aos autos que MV nasceu em 25.10.2006, em Lisboa, sendo filha de E...G...M... de M...P... e de CR, sendo que estes contraíram matrimónio em 24.05.2003.

Resulta ainda do documento de fls. 122 que a menor adquiriu a nacionalidade dos Estados Unidos da América à data do seu nascimento.

Resulta da informação de fls. 306 que a menor iniciou a frequência do Colégio H em Outubro de 2017.

IV. –Apreciação

Questão prévia ou ponto de ordem:

Conforme resulta do relatório que antecede, o tribunal proferiu decisão determinando que a menor mudasse de estabelecimento de ensino, sendo que requerente e requerida vieram de pronto indicar novo estabelecimento, o que deu origem à inutilidade superveniente da lide e em função disso à extinção da instância.

Sucede que o dito novo colégio afinal não tinha vaga para a menor, e ambos os pais vieram aos autos dizer que afinal a questão da sua discórdia se mantinha e que era preciso o tribunal decidir.

Também sabemos que o tribunal resolveu dar sem efeito o despacho de extinção, donde ficámos numa situação um pouco particular, do ponto de vista jurídico processual: não se terá iniciado nova instância, como talvez devesse ter sido a solução mais correcta desse ponto de vista processual, e terá havido uma renovação da instância, mas assim sendo, o que fazer com a interrupção provocada pela extinção da instância? Precludiu ela a possibilidade de recurso, de tal modo que se possa dizer, como se disse no despacho ora sob recurso, que o despacho que determinou a mudança de estabelecimento de ensino transitou em julgado? Em rigor, tal possibilidade ficaria afastada pela inutilidade superveniente. Mas afinal não ocorrendo já esta inutilidade, então o recurso era possível. Só que não houve recurso, mas sim arguição de nulidades, que o tribunal conheceu. Não ter havido recurso significa que o despacho transitou? Em rigor sim, mas materialmente talvez não: porque o que está agora sob recurso é saber se não devia ter sido autorizada a frequência do Colégio H, o que a ser decidido positivamente vai significar que a menor volta, mas para onde? Naturalmente, que nisso o tribunal não pode consentir, não volta para casa, terá de voltar para uma escola, a qual porém não pode, nas circunstâncias concretas do presente ano lectivo, relativamente ao qual os pais não encontraram outra escola possível, ser outra senão aquela da qual vinha. Significa isto que se contém no recurso ora sob apreciação também a questão de saber se a PI School era adequada às necessidades da menor e implicitamente por isso se a decisão de mudar a menor de estabelecimento não tinha fundamento e não devia ter sido proferida.

Questão A:

A nulidade de sentença ocorre nos casos taxativos previstos no artigo 615º do CPC.

Ora, a recorrente alega que a sentença é nula porque foi requerida a nomeação oficiosa de advogado à menor mas o tribunal não se pronunciou sobre esse pedido. Conclui por uma nulidade por omissão.

Não tem razão: a questão colocada ao tribunal é a de saber se deve autorizar-se a inscrição da menor no Colégio H, porque o colégio anterior não é adequado às necessidades da menor. Foi sobre esta questão que o tribunal decidiu, isto é, não houve omissão de decisão sobre a questão controvertida. Diverso é saber se antes de decidir o tribunal devia ter observado a contribuição que um advogado que viesse a nomear à menor pudesse ter trazido aos autos, e em pressuposto lógico, se devia ter nomeado advogado. Por maiores que sejam os erros de direito, a não observância de formalidades legais, se o tribunal responde à questão que lhe foi posta, não há omissão de pronúncia.

Porém, a recorrente vem ainda dizer que há nulidade por falta de fundamentação, não sendo particularmente expressiva na sua concretização. No entanto, pode perceber-se que assim procede porque indica que não há prova que o Colégio P seja desadequado, porque não há prova que o ensino bilingue seja prejudicial.

Ora, embora a nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito prevista no artigo 615º nº 1 al. b) do CPC se entenda reportada à ausência total de fundamentação, a verdade é que não é só a prova de desadequação do Colégio P e do prejuízo do ensino bilingue que está em falta na fundamentação, quer da decisão sob recurso, quer do despacho que determina a mudança de estabelecimento, mas sim, como já referimos, que não há qualquer fundamentação de facto a sustentar tais decisões.

Em suma, não temos uma descrição de factos provados relativamente a saber se a requerida é americana e portuguesa, se a menor é também portuguesa, qual é exactamente a doença que a afecta, qual são as consequências dela ao nível do estudo e aprendizagem, qual foi o percurso escolar, quais foram os sucessos e insucessos, qual é o perfil do Colégio P, qual foi a atitude que este tomou para colmatar as necessidades da menor e qual foi o progresso ou retrocesso observado em função dessas medidas, não sabemos se todas as disciplinas eram leccionadas em português, quais não eram, a partir de quando todas deixariam de o ser, não sabemos sequer qual era a língua usada em casa, se português ou inglês, se a menor é bilingue ou se o que está em causa é que se quer que ela venha a ter um perfeito domínio de ambas as línguas, não sabemos por fim qual é o tipo de colégio que será mais adequado ou se haverá colégio mais adequado.

Ora, se é verdade que o presente processo se rege pelo Regime Geral do Processo Tutelar Cível, nos termos do artigo 3º al. c) e 44º do mesmo, e que os princípios que o orientam são, nos termos do artigo 4º nº 1 al. a), a simplificação instrutória e a oralidade, coerentes de resto, no caso concreto, com a natureza urgente - artigo 14º - a verdade é também que o processado se determina nos termos dos artigos 35º a 40º sem que ali se preveja que é dispensável, na fundamentação da decisão, a consignação, ao menos sumária, dos seus fundamentos de facto. De resto, nem a natureza de jurisdição voluntária determinada no artigo 13º opera, na remissão para a disciplina geral do artigo 986º do CPC, a dispensa de observância do artigo 607º do CPC que, na parte em que obriga à consignação de factos e razões de direito dá corpo ao princípio constitucional de fundamentação, nos termos do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa.

Em suma, a decisão sob recurso devia ter consignado qual a matéria de facto que considerava provada e em função da qual decidia, o que não fez.

Importa pois anular a decisão e ordenar à primeira instância a fixação da matéria de facto para que, em face da que vier a ser fixada, ser proferida nova decisão.

De resto, constando dos autos que a menor começou a frequentar o Colégio H em Outubro de 2017, estamos em presença dum facto superveniente – procedente aliás do cumprimento da decisão e do facto do recurso não ter efeito suspensivo – que determina, ex-novo, a necessidade de apreciação de mais matéria de facto, ou seja, da sua ampliação face aos termos em que a primitiva equação de pretensões se resolvia.

Expliquemos: se a pretensão inicial era “autorize-me a inscrever a menor no Colégio H no ano lectivo 2017/2018”, e a contra pretensão era “não, está bem no Colégio P, porque lhe foi feito um processo especial de acompanhamento”, se o tribunal decidiu “não está bem no Colégio P, deve mudar” e mais tarde veio a decidir “já que não há outro disponível, então muda para o Colégio H”, se a menor mudou, então agora, anulada a decisão, e vista a situação de vida presente, que é essa que deve ser apreciada pelo tribunal em vista da adopção da medida que mais favoreça o interesse da menor, há que apurar se a menor está bem no Colégio K, devendo aí permanecer, ou se estaria melhor, no confronto entre os dois colégios, no Colégio P.

Ou seja, os termos iniciais eram “Colégio K contra Colégio P” sem que se soubesse efectivamente – não mais portanto que uma afirmação do requerente de que tinha sido informado ser o K a melhor opção – nada do que seria a integração da menor no Colégio K, e portanto ao tribunal ficava apenas, em face dos dados disponíveis no processo, dizer “Park não”. Foi isso que o tribunal fez – e só depois, e só porque não havia outra alternativa e porque a menor não podia ficar em casa, é que disse “vai para o K”. Agora, porque o que está em causa é o superior interesse da menor, importa saber como decorreu a sua integração no Colégio K, se as necessidades especiais que tem estão a ser atendidas e em função disso se a menor apresenta progressos sólidos (e não apenas temporários seguidos de subsequentes apatias, a que evidentemente não seria estranho todo o conflito entre os pais e a situação de incerteza). Mais, interessa saber se a menor quer voltar para o Colégio P.

Será portanto neste sentido mais global que o tribunal recorrido deverá fixar a matéria de facto relevante para a decisão que vier a tomar.

Desde já se adianta que se entende absolutamente contraproducente, a menos que venha aos autos informação relevante sobre o completo desajuste do Colégio K aos interesses da menor, que a mesma venha a ser retirada deste colégio durante o presente ano lectivo. O efeito desta anulação da decisão não é outro senão reverter-se à situação de discórdia entre os pais em função da qual a decisão sobre qual o colégio a frequentar pertence ao tribunal.

Procede pois parcialmente esta questão, devendo anular-se a sentença e determinar-se a fixação de matéria de facto relevante, obviamente precedida das diligências instrutórias que o tribunal venha a entender relevantes, além das que já foram realizadas e que não se justifica repetir. Em consequência da procedência desta questão, nos termos mencionados, fica prejudicado o conhecimento da questão D.

Questão B:

Se o requerimento apresentado em nome da menor defendeu que lhe devia ser nomeado advogado em função da sua maturidade – parte final do artigo 18º nº 2 do RGPTC – já o recurso apresenta essa nomeação como dependência apenas da primeira parte do mencionado nº 2 do artigo 18º, ou seja, em função da defesa de interesse próprio da menor conflituante com o dos pais.

Dispõe o artigo 18º do RGPTC que: “2 - É obrigatória a nomeação de advogado à criança, quando os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sejam conflituantes, (…)”.

Mas não é disto que se trata no presente caso. O requerimento da menor surge depois da primeira decisão do tribunal no sentido da menor deixar o Colégio P e depois do acordo dos progenitores sobre ingresso no Colégio SM, e depois deste ingresso não ser possível. E então o que se diz no requerimento, logo ao início, é que a menor ficou muito contente porque a mãe a deixou no Colégio P, que ficou depois muito transtornada quando o pai lhe disse que não podia continuar no Park, tendo a menor respondido ao pai, de forma clara e inequívoca, que queria manter-se no Park.

Ora, isto é, nem mais nem menos, a menor a manifestar nos autos a mesma posição que a mãe defende, e portanto não se encontra a manifestar um interesse próprio oposto ao dos progenitores, mas apenas oposto ao de um deles. E de resto, se bem pensarmos, o advogado que viesse a ser nomeado, proporia, em defesa do interesse da menor, o quê? Que a menor fosse para um terceiro colégio que nenhum dos pais tinha pensado nem consentido? Ora, perante os interesses conflituantes dos pais, entre si, o sistema legal oferece uma solução, que é a decisão que o juiz fará optando por uma das posições ou compondo uma solução alternativa. A nomeação de advogado ao menor fará então sentido quando for possível a partir dela vir aos autos uma terceira posição, que ao juiz cumpra também ponderar.

O sentido da obrigatoriedade de nomeação de advogado ao menor não é o de assessoria ao advogado de um dos pais.

Entende-se assim que no caso concreto não havia situação de interesse próprio do menor conflituante com o dos progenitores, pelo que não era devida a nomeação de advogado próprio à menor.

Improcede esta questão.

Questão C:

Requerida a audição da menor, mas apenas após o tribunal ter decidido que a mesma mudaria de colégio, sendo que antes nenhum dos progenitores o pedira, e sendo que o progenitor entende que tal audição exporia a menor ao conhecimento da profunda gravidade do conflito entre os pais, o que seria ainda mais pernicioso, o tribunal entendeu, no despacho em que apreciou as nulidades que, a propósito, lhe foram invocadas, que tal audição era desnecessária porque a menor já manifestara a sua posição (quer comunicada e reconhecida pelos progenitores, quer através do requerimento de nomeação de advogado que o tribunal aliás não apreciara) e que, carecendo a menor, em função da sua doença, de necessidades educativas especiais, também não estaria em condições de maturidade suficientes para ser ouvida.

Ora, independentemente da audição da menor poder ser para efeitos probatórios ou para efeitos de mero apercebimento da sua posição sobre determinado assunto, a regra geral é sempre a do artigo 5º nº 1 do RGPTC: “A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.

Por outro lado, nos termos do artigo 4º al. c) a criança a ser ouvida é aquela que em atenção à sua idade e maturidade, puder contribuir, com a manifestação da sua opinião, para a decisão a tomar. O juiz afere, nos termos do nº 2 do artigo 4º, casuisticamente e por despacho, da capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, o que nos autos só se revela no despacho que aprecia as nulidades.

Ora bem, sem embargo da não fixação de matéria de facto, a consulta dos autos revela diversos apontamentos sobre as consequências da doença da menor, nos quais não se revela qualquer dificuldade de apreensão oral, antes ao nível da leitura, nem dificuldade de entendimento, aparentemente sendo os efeitos principais ao nível da coordenação motora. De todo o modo, mesmo que a criança possa ser lenta, isso só tem como consequência que o tribunal tem de observar e respeitar essa lentidão. Perfunctoriamente não se vê que a criança, para mais atenta a sua idade, e actualmente já está com 11 anos, não entenda o que está em discussão. Aliás, os autos são claros sobre isso, a criança sabe bem o que é que está em causa, podendo não saber qual é a melhor opção, mas essa caberá ao tribunal tomar.

Objectar-se-á: mas a menor já manifestou nos autos a sua posição. Salvo o devido respeito, o que vem aos autos são as afirmações dos progenitores, que estão de acordo em que a criança manifesta não querer mudar de escola, e vem aos autos um requerimento subscrito por mandatário, que não a representa, onde se faz a mesma afirmação. Só que isto não é ouvir a menor, não é a mesma coisa que ouvir a menor, não concede ao tribunal nos seus poderes de averiguação, todos os elementos que da audição presencial podem advir, designadamente sobre as razões pelas quais a criança não quer mudar de escola. Mais, como já indicámos, se a criança já mudou de escola, então agora ainda mais se impõe ouvi-la, porque ficaremos a saber se ainda mantém a sua preferência relativamente ao colégio antigo, ou se já está, se se sente, integrada no novo colégio, se já fez amigos, se gosta dos professores, se já nenhuma impressão lhe faz não andar de farda, em suma, se já não mantém a posição que a mãe defende. Ficaremos a saber, pela sua audição, se é fundamentada, de modo independente, a posição que em seu nome foi assumida nos autos.

Entendemos portanto que a menor deve ser ouvida, desde já se adiantando que o receio do pai já não tem fundamento, não só porque os autos demonstram que a menor era abalada tanto pela questão da escola como pelo apercebimento do conflito entre os pais, como sobretudo porque os autos demonstram, nos requerimentos que se seguem ao recurso, que a situação entre os pais se deteriorou completamente, a ponto dum receio de que a mãe fuja com as filhas para os Estados Unidos.

Procede assim esta questão do recurso.

Em conclusão, cumpre anular a sentença que determinou que a menor podia ser inscrita e frequentar o Colégio H, cumpre ordenar ao tribunal recorrido que após proceder às diligências instrutórias que entenda relevantes, e após proceder à audição da menor, proceda à fixação da matéria de facto, nesta incluindo também a nova factualidade relevante quanto às valências do referido Colégio H no que toca à satisfação e adequação às necessidades especiais da menor, e ainda quanto ao modo como decorre a frequência pela menor do referido Colégio e quanto aos resultados que está a alcançar, e que profira depois nova decisão em conformidade.

Tendo decaído, é o recorrido responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

V. –Decisão

Nos termos supra expostos, acordam conceder parcial provimento ao recurso e em consequência anulam a sentença que determinou que a menor podia ser inscrita e frequentar o Colégio H, ordenando ao tribunal recorrido que, após proceder às diligências instrutórias que entenda relevantes, e após proceder à audição da menor, proceda à fixação da matéria de facto, nesta incluindo também a nova factualidade relevante quanto às valências do referido Colégio H no que toca à satisfação e adequação às necessidades especiais da menor, e ainda quanto ao modo como decorre a frequência pela menor do referido Colégio e quanto aos resultados que está a alcançar, e que profira depois nova decisão em conformidade.

Custas pelo recorrido.

Registe e notifique.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2018

Eduardo Petersen Silva

Cristina Neves

Manuel Rodrigues

[1] Trata-se do acórdão 1201/14.0T8VFX.L1-6, relatado pelo Exmº Desembargador António Santos e subscrito pelo ora relator na qualidade de 2º adjunto.