901/17.7T8VRL.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Verificado o facto voluntário do Réu, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar, e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa, pelo menos com base em presunção não ilidida, o dano, correspondente ao não reembolso de capital investido em instrumento financeiro, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, inevitável se torna a obrigação do Banco de indemnizar, ao violar o dever de informação, não elucidando convenientemente o cliente sobre as características do produto financeiro que lhe propôs/sugeriu.

Sumário do acórdão (art. 663.º n.º 7, do CPC):

I- Verificado o facto voluntário do Réu, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar, e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa, pelo menos com base em presunção não ilidida, o dano, correspondente ao não reembolso de capital investido em instrumento financeiro, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, inevitável se torna a obrigação do Banco de indemnizar, ao violar o dever de informação, não elucidando convenientemente o cliente sobre as características do produto financeiro que lhe propôs/sugeriu.

v

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

1. Relatório

O Autor A. C., com domicílio no lugar …, da União das freguesias de …, concelho de Peso da Régua, intentou a acção de processo comum contra o BANCO A S.A., NIPC …, sito na Avenida …, Peso da Régua, peticionando:

A) Condenar-se a Ré a pagar (restituir) ao Autor a importância de € 50.000,00, acrescida de juros remuneratórios garantidos com uma rentabilidade anual de 1,5%, desde 09.11.2015 até 09.05.2016, que se cifram na importância global de € 1.123,97, bem como juros de mora à taxa legal desde a data de citação até integral reembolso do capital e juros;

Ou, subsidiariamente,

B) Ser declarado, e ser a Ré condenada a reconhecer, a ineficácia em relação ao Autor da aquisição da obrigação denominada SNRM2 - SN 2006, melhor identificada nos arts. 5º a 7º da presente petição inicial;

C) Condenar-se a Ré a pagar (restituir) ao Autor a importância de € 50.000,00, acrescida de juros remuneratórios garantidos com uma rentabilidade anual de 1,5%, desde 09.11.2015 até 09.05.2016, que se cifram na importância global de € 1.123,97, bem como juros de mora à taxa legal desde a data de citação até integral reembolso do capital e juros;

E, sempre,

D. Condenar-se a Ré a pagar ao Autor, a título de danos não patrimoniais, a importância de € 3.000,00;

Alega, sinteticamente, que:

(i) O Autor era cliente do Banco ..., agência de Peso da Régua, com a conta à ordem n.º …, onde deposita e movimentava dinheiro, constitua poupanças e efectuava pagamentos;

(ii) Em 18 de Abril de 2006, o Autor subscreveu um “boletim de subscrição” de 1 (uma) obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SNRM21 - SN 2006;

(iii) O Autor desconhecia em absoluto a natureza e extensão da denominada obrigação SNRM2 - SN 2006 de que figura como titular;

(iv) O Autor estava convicto que nessa altura havia efectuado uma aplicação do capital de € 50.000,00 cuja liquidez estava assegurada com retorno garantido do capital e juros pelo Banco A;

(v) Em 18 de Abril de 2006 o gerente do Banco ... da agência de Peso da Régua disse ao Autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido por essa instituição e rentabilidade assegurada, assegurando que tal aplicação tinha uma rendibilidade semestral garantida, nos termos constantes do antecedente art.º 3º, e que, sendo uma aplicação do grupo Banco ..., estava garantido o reembolso do capital e juros, não comportando qualquer risco;

(vi) Não ignorava o dito funcionário que Autor não possuía conhecimentos, formação e qualificação técnica, ou sequer experiência adquirida, que lhe permitisse conhecer e diferenciar os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;

(vii) No entanto em tempo algum informou o Autor que estava perante uma operação não adequada ao seu perfil;

(viii) O pagamento tempestivo de juros operado manteve-se até ao semestre terminado em 8 de Outubro de 2015;

(ix) Além desses juros a Ré Banco A não procedeu ao pagamento de mais nenhuns juros nem reembolso do capital;

(x) Caso o Autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco ..., não o autorizaria.

O Réu Banco A S.A. apresentou contestação, arguindo as excepções de incompetência territorial e de prescrição, impugnando as alegações do Autor com referência ao não conhecimento das condições da obrigação subscrita.

Concluiu, propugnando a procedência da excepção de incompetência territorial e a improcedência da acção.

Proferiu-se saneador-sentença, o qual julgou improcedente a excepção de incompetência territorial e a acção.

O autor aduziu recurso do sobredito saneador-sentença.

Por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, revogou-se a predita decisão, determinando-se o prosseguimento dos autos para aferição da responsabilidade pré-contratual e contratual do Réu.

Exarou-se o despacho que identificou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.

Após realização da audiência final foi proferida sentença

que julgou a acção totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu o Réu Banco A S.A. do pedido.

II. O Recurso

Não se conformando com a decisão proferida veio o A. apresentar recurso, nele formulando as seguintes conclusões:

I. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

A. Razão de fundo de discordância do recorrente.

1º Através da presente acção invocava o autor/recorrente que o Banco ..., actual Banco A, S.A, o determinou em 10.04.2006 a aplicar € 50.000,00 numa aplicação igual a um depósito a prazo, sem riscos, com capital e juros garantidos pelo Banco ..., e que podia movimentar o capital quando quisesse, desde que avisasse o Banco ... com três dias de antecedência;

2º Confiando em tal informação, o autor fez uma aplicação de € 50.000,00, convicto de que o Banco ... lhe restituiria o capital e os juros, à data do seu vencimento ou quando o solicitasse, o que não veio a suceder;

3º O capital que investiu acabou por ser colocado pelo Réu numa obrigação SN 2006, sendo certo que se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SN 2006 e que o capital não era garantido pelo Banco ..., não a autorizaria;

4º A acção foi julgada totalmente improcedente, decorrente do facto de o Tribunal se ter limitado, no essencial, a dar como provado que o autor em 18 de Abril de 2006, na agência do Banco ... sita em Peso da Régua, o Autor subscreveu um “boletim de subscrição” de 1 (uma) obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SNRM21 -SN 2006, que se encontra depositada em seu nome no Banco A, S.A. (ponto 2. dos factos provados) sendo que o gerente do Banco ... da agência de Peso da Régua disse ao Autor que, sendo uma aplicação do grupo Banco ..., estava garantido o reembolso do capital e juros (ponto 4. dos factos provados). – Sublinhado de nossa autoria

5º Reconheceu o Tribunal “a quo” que as declarações prestadas pelas “…testemunhas R. J. (gerente da agência do Banco ... de Peso da Régua à data dos factos) e E. F. (funcionária da predita agência), num primeiro plano de análise, efectivaram declarações eivadas de razão de ciência e sustentabilidade objectiva com referência ao quadro subjacente à venda pelo Banco ... das obrigações emitidas pela SN, referenciando que as mesmas eram expostas como um investimento seguro, com uma rentabilidade garantida equivalente à dos depósitos a prazo, o que o que se antolhou linearmente plausível, sendo circunstância de conhecimento geral que os funcionários do Banco ..., no âmbito de um diktat hierárquico-organizacional, comercializavam as anteditas obrigações com o referenciado “verniz cativante”.” – negrito e sublinhado de nossa autoria

6º Para o Tribunal o facto dos funcionários do Banco ..., cuja depoimento quanto à clareza, espontaneidade e prontidão não mereceu qualquer reparo, terem assegurado ao autor (investidor não qualificado) que as obrigações em mérito eram (i) um investimento seguro, (ii) e com rentabilidade equivalente aos depósitos a prazo mais não era de que um natural “verniz cativante”.

7º Discorda o autor/recorrente, frontalmente, com a lisonjeira brandura absolutamente descabida e branqueadora do dever de boa fé, de diligência, de lealdade, de informação a que os serviços de intermediação financeira estão obrigados, como ao diante se irá demonstrar. -cfr. artigos 30º, 304º e 312º e ss CVM

8º Essa afirmação é absolutamente distorcida e contrário às declarações da testemunha R. J., bem como da funcionária E. F., que ao longo do seu depoimento por diversas e insistentes vezes referiram que as ordens superiores do Banco ... era para venderem as obrigações em mérito como depósitos a prazo, sem qualquer risco e com garantia de restituição do capital pelo Banco ..., sendo precisamente dessa forma que aconselharam a sua subscrição ao autor e a todos os outros clientes;

9º E mais. A testemunha R. J. pouco sabia acerca do que era uma “obrigação” muito menos uma “obrigação subordinada”, nunca tendo explicado isso a qualquer cliente -incluído o autor/recorrente – e a testemunha E. F. nem sequer sabia o que era uma “obrigação”. Tudo era feito na base da confiança, ou seja, como se de um depósito a prazo com garantia de reembolso pelo Banco

10º Nada disto foi apreciado na douta sentença em mérito, sendo certo que a “obrigação” em mérito não era um produto semelhante a um depósito a prazo nem o Banco ..., enquanto intermediário financeiro, garantia o reembolso do capital.

11º Finalmente, o Tribunal permitiu-se extrair do depoimento da testemunha J. M., quando ao facto de ter admitido que o autor/recorrente foi funcionário do Banco B, que ele inexoravelmente tinha “…experiência profissional de dezenas de anos no mesmo, … tinha a cristalina consciência da subscrição de uma estrita obrigação emitida pela SN e comercializada pelo Banco ...”, o que não é lícito inferir uma vez que não foi dado como provado tal facto; -art.º 351º do Código Civil e art.º 608º, n.º 2 do CPC;

12º Resulta, isso sim, que o autor/recorrente era avesso a qualquer aplicação que não fosse aplicação a prazo (depósitos a prazo), nunca dado a investimentos especulativos em que o retorno/reembolso do capital não fosse efectivamente garantido;

Com efeito,

13º Resulta do depoimento da testemunha R. J. foi gerente da agência do Banco ... de Peso da Régua, de 2000 a 2008, que, embora não o pudesse assegurar com certeza absoluta, dado o período temporal de corrido (mais de 12 anos), admitiu como muito provável que tenha sido ele quem terá intervindo directamente na celebração do negócio em causa (subscrição de obrigações), uma vez que habitualmente era ele quem atendia o autor/recorrente;

14º Esta testemunha, bem como a testemunha E. F. (funcionária da agência do Banco ... na altura), relataram que, na referida agência, os funcionários apresentavam e contratavam o produto transaccionado com o autor/recorrente, como sendo um produto equivalente a um depósito a prazo, com capital garantido pelo Banco ..., sem qualquer risco, nunca como se tratando de uma “obrigação”, mas tão só “igual a um depósito a prazo “;

15º Tudo como se tratasse de um depósito a prazo normal sem qualquer risco, cujo

16º Não explicavam aos clientes o que era uma “obrigação”, muito menos uma “obrigação subordinada”, sendo que a testemunha E. F. confessou que não sabia sequer o que era uma obrigação, sendo que tal postura decorria das orientações superiores internas e nunca explicaram o conteúdo da Nota Informativa a qualquer cliente, que afirmaram desconhecer;

17º Ambas as testemunhas coincidiram na afirmação de que o autor/recorrente era um investidor tradicional de depósitos a prazo, com um perfil conservador, avesso ao risco, não dado a aplicações sujeitas a avaliação de mercado ou de bolsa;

18º Não tiveram qualquer dúvida em afirmar que se lhe tivesse sido explicado o que era uma “obrigação” nunca o mesmo se meteria na sua aquisição e que apenas investiu os € 50.000,00 convencido de que se tratava de um depósito a prazo melhor remunerado (juros), tudo conforme lhe foi afirmado.

19º Referiram, ainda, que era na base da confiança que os clientes subscreviam o boletim de subscrição, pré-preenchido vulgarmente por funcionário do Banco .... E que “No caso específico do Sr. A. C., é uma pessoa que, no fundo, é daqueles clientes que negoceia na base da confiança que tem com o funcionário bancário… ou seja…confiava plenamente naquilo que o funcionário lhe vendia” afiançou a testemunha E. F.;

20º A testemunha E. F. afirmou que a prática da agência era, tal como o viria a fazer a testemunha R. J., que se as pessoas quisessem ser reembolsadas e/ou mobilizar o dinheiro que aplicavam, antes de terminado o prazo de 10 anos, bastaria avisarem a agência com alguns dias de antecedência. “É chegar lá e pedir” referiu o R. J.. “Avisa-nos com uns dias de antecedência que o dinheiro fica à ordem, fica disponível” corroborou a E. F.;

21º A testemunha J. M., amigo de longa data do autor/recorrente, conselheiros um do outro, relatou que ambos costumavam discutir a aplicação de capital, sempre de forma segura e em depósitos a prazo, procurando sempre a melhor remuneração. Sempre com toda a segurança “Em vez de o ter em casa, tínhamos no Banco, que era mais seguro” e aplicaram as poupanças no Banco ... “porque dava mais algum”.

22º Confirmou que também subscreveu uma “obrigação” de € 50.000,00 que era “dinheiro como se fosse a prazo e davam a garantia, que nos pagavam na hora, tudo isso”, desconhecendo que era uma obrigação, do que nunca foi esclarecido, mas como sendo um depósito a prazo.

23º Finalmente, o depoimento da testemunha Maria, empregada doméstica do autor/recorrente há dezanove anos, que afirmou que o mesmo com 83 anos de idade ficou abalado quando “não lhe deram o dinheiro”, se afastou das pessoas, refugiou-se em casa, a ter “mau comportamento” com a testemunha e que o mesmo precisava do dinheiro “que lhe fazia falta”. Reagiu muito, muito mal, na expressão da testemunha;

24º Referida a razão de ciência das testemunhas inquiridas e a essência das suas declarações, merecem credibilidade, até porque nenhuma outra prova se produziu que pudesse pôr tais declarações, na sua essência, seriamente em crise;

25º Finalmente cumpre ter em atenção a prova documental decorrente da carta datada de 02.novembro.2017, remetida pelo Banco A ao autor/recorrente em resposta à reclamação apresentada (doc. 5 da inicial) negando a satisfaço do solicitado reembolso alegando, no essencial, que agiu na exclusiva qualidade de agente colocador e pagador das obrigações SN 2006. – doc. junto com o requerimento de 18.06.2018 (ref.ª citius 29460902)

E, ao demais,

26º O conteúdo do email (doc. 6 -instruções internas para venda de obrigações), junto com a petição inicial, esclarecedor da intenção do Banco ... de incentivar junto dos clientes a compra de obrigações SN, e ainda de que tal produto era equiparado a um depósito a prazo;

27º Não obstante estar em causa um email datado de Julho de 2008, e de o mesmo se reportar a produto diverso (SN Valor), a prova produzida, designadamente a testemunhal anteriormente analisada, inculca a firme convicção de que também as obrigações SN-2006 eram transaccionadas como um investimento seguro em produto do próprio banco, similar a um depósito a prazo, sendo fortemente incentivada a sua colocação junto dos clientes do Banco ...;

B. Factos que se consideram incorrectamente julgados.

28º O autor/recorrente entende que o Tribunal deveria ter considerado não provado o facto constante do ponto 4. dos factos provados e considerado provado os factos constantes dos pontos 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 dos factos não provados, com o seguinte redacção quanto ao ponto 9: No circunstancialismo mencionado em 2), o Autor tinha a convicção de que havia efectuado uma aplicação de € 50.000,00, como se de um depósito a prazo se tratasse, e que o Banco ... lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré que afirmaram que tal aplicação era como se de um depósito a prazo se tratasse com capital garantido pelo Banco

29º Impunha-se, ainda, a fixação sob o ponto 16 dos factos provados com a seguinte redacção: “Através de carta datada de 02.novembro.2017, remetida pelo Banco A ao autor/recorrente em resposta à reclamação aduzida no ponto 8 dos factos provados, negou a satisfação do solicitado reembolso alegando, no essencial, que agiu na exclusiva qualidade de agente colocador e pagador das obrigações SN 2006.”

C. Concretos meios de probatórios que impunham decisão diversa.

30º A consideração dos depoimentos prestados pelas testemunhas, comuns a autor e ré, R. J. (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 27":36") e E. F. (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 14":57");

31º No essencial pode retirar-se desses depoimentos que em 10-04-2006, um funcionário do Banco ..., da agência de Peso da Régua, disse ao autor/recorrente, que tinha uma aplicação no Banco ..., em tudo idêntica a um depósito a prazo, com capital garantido por essa instituição, em que podia levantar o capital quando assim o entendesse, bastando que, para tanto, avisasse a agência com alguns dias de antecedência, e que confiando nessas informações, o autor aceitou aplicar então € 50.000,00, a um prazo de 10 anos, limitando-se a assinar, sem qualquer outra explicação, o boletim de subscrição, em papel timbrado do Banco ..., previamente preenchido pelo funcionário do Banco

32º Face à informação que lhe foi dada e à confiança que nela depositou, o autor julgou estar a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, sem risco, com as características de um depósito a prazo, garantido pelo Banco ..., e que este lhe restituiria o capital, à data do seu vencimento ou quando lho solicitasse;

33º Em momento algum foi o A. esclarecido/advertido de qualquer condição contrária ao seu convencimento e nunca foi intenção do autor investir em produtos de risco, o que era do conhecimento da Ré;

34º Caso o A. tivesse percebido que o capital não era garantido pelo Banco ..., não teria feito tal aplicação, sendo que o capital em causa foi aplicado numa obrigação no valor nominal de € 50.000,00, com a designação SNRM2 – SN 2006, depositada em nome do autor, no Ré, tratando-se de uma obrigação subordinada, ao portador, sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00, com data de liquidação financeira de 08-05-2006, com o prazo de emissão a 10 anos;

35º Por outro lado os depoimentos das testemunhas J. M. (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 01”, 12":54") e de Maria (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 01”, 03":46") habilitam este Tribunal a dar como provada a factualidade constante no ponto 15 dos factos não provados;

36º A este propósito, apurou-se que o autor, por força da situação descrita, ficou impossibilitado de usar o seu dinheiro (que entregou ao banco na convicção de estar a fazer um depósito a prazo), vivendo num permanente estado de preocupação e ansiedade, temendo não reaver o dinheiro o que lhe tem provocado ansiedade, stress, tristeza e sem alegria de viver (ponto 15 dos factos que se pretende ter como provados).

D. Decisão que deve ser proferida pela Relação sobre os pontos de facto impugnados

37º Conforme o anteriormente vertido, ao invés do que decidiu o Tribunal “a quo” devem ser considerados provados os factos constantes dos pontos 9 (com a redacção aqui fixada), 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 (aditado) dos factos não provados e outrossim dar como não provada a matéria constante do ponto 4 dos factos provados.

II. Fundamentação de direito

38º A intervenção do Banco ... reconduz-se a um serviço de intermediação financeira, tendo o referido Banco ... celebrado um contrato de intermediação financeira com o A.;

39º O Banco ..., na qualidade de intermediário financeiro, tinha deveres gerais para com o A., designadamente, deveres de acuar segundo ditames de boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, e deveres específicos, dos quais se destacam o dever de informação, de modo a que o A. pudesse tomar uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada, como decorria, e decorre, do disposto nos arts. 304º e 312º, do CVM.

40º Na verdade, consagrava o art.º 314º, n º 1, do CVM e o actual art.º 304º-A, n º 1, do referido diploma legal, que, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

41º E de acordo com os n º 2, do preceito em causa, a culpa do intermediário financeiro presume-se, quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais, e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

42º No caso dos autos, se acaso o Banco ... não tivesse efectivamente pretendido garantir ao A., o reembolso do capital aplicado por este (como defende o R.), teria violado os deveres de boa fé, de lealdade e de informação, a que estava vinculado perante o A., na medida em que, o aconselhou a fazer uma aplicação financeira, informando-o de que, se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo e de que o Banco ... lhe garantia o capital, quando a aplicação financeira em causa não é semelhante a um depósito a prazo e o Banco ..., enquanto intermediário financeiro, não garantia o reembolso do capital;

43º Agindo de boa fé, de forma leal, o Banco ... teria que ter dito ao A. que, o produto que o aconselhou a subscrever eram obrigações subordinadas (e explicar-lhe que tipo de produto é este, nomeadamente em termos de risco), e não algo semelhante a um depósito a prazo; e nunca lhe teria dito que garantia o capital, se efectivamente não pretendia garanti-lo. É que, contratar com esta garantia ou sem ela é algo bem distinto para quem, como o A, fez a aplicação financeira em questão, e foi por disso estar o Banco ... bem ciente, que dava essa informação aos clientes, precisamente para com ela, com esse “argumento”, os levar a fazer a aplicação financeira em questão;

44º Em consequência da violação daqueles deveres que impendiam sobre o Banco ..., este estaria obrigado a indemnizar o A. pelos danos que lhe causou com a violação de tais deveres, ou seja, estaria obrigado a reembolsá-lo do capital que aplicou, nos termos do então art.º 314º e actual art.º 304º-A, do CVM;

45º Tal actuação dos funcionários da ré, por consubstanciar violação dos deveres de informação, constitui comportamento ilícito. Ilicitude essa que decorre da violação do dever de informação já analisado.

46º De todo o modo, a propósito do pressuposto da ilicitude inerente à responsabilidade contratual invocada pelo autor, afigura-se que a mesma também decorre do facto de o réu ter assumido o reembolso do capital investido;

47º Analisando o caso presente, verifica-se que a violação dos deveres a que se encontrava sujeito o réu, sendo contemporânea da celebração do contrato, verificou-se também no momento que antecedeu imediatamente a sua celebração, designadamente no que se reporta aos deveres de informação omitidos. Porém, quanto à violação da obrigação de restituição do capital e juros, afigura-se que a mesma terá ocorrido já após a vinculação contratual. Consequentemente, as modalidades de responsabilidade civil em causa são a pré-contratual e a contratual, como tem vindo a ser maioritariamente decidido cfr. Ac STJ de 17/3/2016

48º Assim, por ter incorrido em responsabilidade civil, nas modalidades enunciadas, o réu encontra-se obrigado a indemnizar o prejuízo que causou ao autor -cfr. artigo 798º, CC – o qual se consubstancia desde logo na obrigação de restituição do capital de € 50.000,00 investido pelo autor nas obrigações SN 2006, acrescido dos respectivos juros de mora legais devidos desde a data de citação (24.05.2017), até efectivo e integral pagamento, à taxa legal de 4% ao ano artigos 804º, n.º 1, 805º, n.º 2, al. a), e 806º, n.º 1 e 2, CC, e Portaria no 291/03, de 08-04.

Finalmente,

49º O grau de diligência que é exigível ao intermediário financeiro é o consagrado no art.º 304º, n º 2, do CVM, que consagra que, nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

50º Esta norma consagra um padrão de diligência que transcende o consagrado no art.º 487º, n º 2, do C.C., impondo ao intermediário financeiro que seja diligentíssimo, em virtude de lhe serem exigíveis cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam.

51º Ora, no caso dos autos, o Banco ... não só inobservou os deveres de informação que sobre ele impendiam, como informou erroneamente o A., dizendo-lhe que a aplicação em questão era semelhante a um simples depósito a prazo, o que não era verdade, e que o Banco ... assegurava/garantia ao A. o reembolso do capital aplicado (o que, no dizer do agora Banco A, também não seria verdade).

52º O Banco ... quis levar o A. a fazer a aplicação em causa, dando-lhe falsas informações acerca do risco do mesmo, actuando, assim, em nosso entendimento, ao menos com culpa grave, afastando a aplicação do prazo de prescrição consagrado no art.º 324º, n º 2, do CVM, valendo o prazo ordinário de 20 anos, consagrado no artigo 309º, CC.;

53º Pelo exposto, deve, por via do presente recurso, julgar-se parcialmente procedente a presente acção, instaurada pelo autor A. C. contra o réu "Banco A, SA" e, em consequência, condenar o réu:

d) No pagamento ao autor da quantia (capital) de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde o dia 24 de maio de 2017 até efectivo e integral pagamento;

e) No pagamento ao autor da quantia de € 3.000,00 (três mil euros), a título de indemnização de danos não patrimoniais.

f) Tudo com custas a cargo do Réu.

54º Ao não decidir no sentido pugnado a douta sentença terá feito incorrecta análise critica das provas, relevando ilações de forma indevida e desconsiderando a prova testemunhal efectivamente produzida, concatenada com a prova documental constante dos autos, em clara violação do preceituado no art.º 607, n.ºs 4 e 5 do CPC e, consequentemente, resultaram violados, por manifesto erro de interpretação e aplicação, o preceituado nos art.ºs 227º, 405º, 487º, n.º 2, 798º e 799º, todos do Código Civil; art.ºs 7º, 304º, 312º, 31º e actual 304-A, todos do CVM.

Termos em que,

Deve revogar-se a douta sentença recorrida, decidindo-se no sentido pugnado, permitindo que assim se faça, Justiça.

O Réu apresentou contra alegações em que conclui nos seguintes termos:

I. Recorrente e o Recorrido foram notificados da douta decisão da primeira instância, que julgou a acção totalmente improcedente, por não provada e, em consequência absolveu o Réu, Banco A, S.A, do pedido.

II. Ora, da análise da decisão proferida pelo Juízo Central Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, resulta que a mesma não merece qualquer reparo ao Recorrido, uma vez que a sua absolvição é a consumação da justiça que era devida.

III. Razão pela qual, o Recurso de Apelação deduzido pelo Recorrente se apresenta infundado.

IV. Resultando da prova produzida em audiência de julgamento, que o Autor foi funcionário do Banco B, ao longo da sua carreira profissional.

V. A Recorrente, sob o n.º 28 das conclusões da apelação refere que “o Tribunal que o Tribunal deveria ter considerado não provado o facto constante do ponto 4. dos factos provados e considerado provado os factos constantes dos pontos 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 dos factos não provados (…)”.

VI. Concretizando nos parágrafos seguintes os referidos pontos que considera incorrectamente julgados e, como tal, temos como satisfatoriamente cumprido o requisito previsto na al. a) do nº 1 do artigo 640º.

VII. Já o mesmo não podemos dizer quanto ao seguinte requisito da impugnação, porquanto o Apelante não indicou as concretas passagens da gravação relativamente aos depoimentos prestados onde funda a sua discordância.

VIII. Ora, o artigo 640º do CPC estabelece o ónus a cargo do Apelante que impugne a decisão relativa à matéria de facto, prescrevendo no seu nº 2, alínea a), que no caso de ter havido gravação da prova, «incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes». (destacado nosso)

IX. Ora, no caso em concreto, verificamos que o Recorrente não indicou com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, ou seja, as passagens dos depoimentos das testemunhas que, no seu entender, impunham que se considerasse não provada a factualidade constante do ponto n.º 28 das conclusões da apelação.

X. Ao impugnar a matéria de facto, com base nos depoimentos das testemunhas, a Apelante não pode pois, como o fez, apenas fazer referência ao dia em que foi prestado o depoimento da referida testemunha e a hora/minuto/segundos de início e fim do referido depoimento, utilizando esta fórmula genérica: “A consideração dos depoimentos prestados pelas testemunhas, comuns a autor e ré, R. J. (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 27":36") e E. F. (gravado no sistema de gravação digital integrado do Tribunal “a quo” com a duração de 00":01" a 14":57");” [artigo 30.º das conclusões]

XI. Assim, o Apelante, ao fazer essa referência genérica aos depoimentos das testemunhas, não cumpre o ónus que sobre si impende, fazendo assim uma impugnação genérica da matéria de facto controvertida, obrigando assim os Exmos Juízes Desembargadores à reapreciação de toda a prova.

XII. Por outro lado, decorre também da letra da lei que a mesma não comporta qualquer outra interpretação que não seja a da imposição da imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, caso não seja observado pelo recorrente algum dos ónus mencionados, não sendo defensável que se lance mão do convite ao aperfeiçoamento em tal matéria.

XIII. Na esteira desta jurisprudência pacifica, A. Abrantes Geraldes, sustenta que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, por serem uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. As mesmas são “o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça. Rigor a que deve corresponder o esforço da Relação quando, debruçando-se sobre pretensões bem sustentadas, tenha de reapreciar a decisão recorrida, …”.

XIV. Actualmente, com base no artigo 640º do novo Código de Processo Civil aqui aplicável, o referido autor, citando jurisprudência, sintetiza assim os requisitos indispensáveis da impugnação da decisão em matéria de facto:

“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes oportunos;

d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;

e) Na posição em que se encontra o recorrido, incumbe-lhe o ónus de contra –alegação, cujos efeitos do incumprimento são menos acentuados do que os que se manifestam em relação ao recorrente. O facto de inexistir efeito cominatório para a falta de apresentação de contra-alegações ou para o incumprimento das regras sobre a sua substância ou forma e o facto de a Relação ter poderes de investigação oficiosa determinam que sejam menos visíveis os efeitos que decorrem da sua deficiente actuação.”

XV. Tem sido também entendido, maioritariamente, que a lei do processo, pela expressa referência à cominação “sob pena de rejeição do recurso” no nº 1 e “sob pena de imediata rejeição do recurso” no nº 2 do artigo 640º, e ainda pelas características próprias desta impugnação, designadamente o grau de exigência que lhe impõe, não permite o despacho de aperfeiçoamento das alegações que prevê no artigo 639º, assim reservado para as alegações em matéria de direito.

XVI. Conforme refere ainda A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 128 e 129, “a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

“a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.” (destacado nosso)

XVII. A inobservância, por parte da recorrente, do que lhe é imposto pelo nº 2 do artigo 640º do CPC determina, salvo melhor opinião, a imediata rejeição do recurso no que toca à impugnação da matéria de facto, pelo que nenhuma alteração deverá ser feita na mesma.

XVIII. Assim, e tendo em conta o supra exposto, apela-se aos Venerandos Desembargadores a imediata rejeição do recurso no que toca à impugnação da matéria de facto, devendo permanecer incólume a decisão do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada.

XIX. Após audição dos depoimentos das testemunhas, tal apreciação e critério adoptados por parte do Julgador, afiguram-se como os mais justos e mais equitativos. Ainda assim, e imerecido na opinião do Recorrido, vem o Recorrente alegar que foram carreadas para os autos provas inequívocas e irrefutáveis que impunham resposta diversa (a de “provados”) aos seguintes factos não provados: 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15.

XX. E não provado o ponto 4 dos factos provados.

XXI. No entanto, não indicou o Apelante, como era seu ónus, os depoimentos em que fundamenta a concreta divergência, nem apontou as passagens precisas dos referidos depoimentos, nem em que é que os depoimentos contrariam a conclusão factual do tribunal a quo.

XXII. Com efeito, o Apelante apenas faz considerações genéricas, sem qualquer densidade, sobre aquilo que ela acha que deveria ter sido o julgamento da matéria de facto dada como provada.

XXIII. Sendo de destacar que os únicos funcionários bancários que testemunharam em sede de audiência de julgamento -R. J. (gerente da Agência Banco ... de Peso da Régua à data dos factos) e E. F. (funcionária da Agência Banco ... de Peso da Régua à data dos factos), não se recordam, em concreto, de ter vendido essa obrigação ao Recorrente.

XXIV. Atente-se no depoimento de E. F., mais concretamente as páginas 49 e 50 das transcrições.

Advogado 1

Se teve algum contacto com o Sr. A. C. no sentido de falar com ele sobre a aquisição desta…. desta obrigação?

E. F.

Eu não quero precisar, mas acho que ao Sr. A. C. em específico não fui eu que vendi.

Advogado 1

Sim.

E. F.

Sinceramente, acho que não fui…

(…)

(Depois de confrontada com o boletim de subscrição junto aos autos.)

E. F.

Não, não fui, Não fui.

XXV. Ou ainda o depoimento da testemunha R. J. (gerente da Agência Banco ... de Peso da Régua à data dos factos) a página 39 da transcrição.

Advogado 2

(…) O senhor recorda-se efectivamente de ter vendido este produto ao Autor,

R. J.

Eu, se me perguntar directamente isso, não lhe consigo dizer (…).

XXVI. Aliás, a testemunha E. F., refere no seu depoimento que foi o J. P. (página 51 da transcrição), funcionário bancário que não foi arrolado como testemunha pelo Autor, perante a informação de que a letra não era de R. J

XXVII. Assim, quem efectivamente vendeu a obrigação ao Recorrente e conhecia das condições em que a mesma se processou -J. P. -, não prestou depoimento em sede de audiência de julgamento, porquanto, e desde logo, pelo facto de o Recorrente não o ter arrolado como testemunha.

XXVIII. Nem sequer foi identificado pelo Recorrente nos seus articulados, não obstante a alegada relação de confiança que o Autor tinha no Banco Recorrido.

XXIX. Vejamos cada um dos pontos em concreto:

XXX. No que concerne ao ponto 4 o tribunal a quo deu como provado que: “No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente do Banco ... da agência de Peso da Régua disse ao Autor que, sendo uma aplicação do grupo Banco ..., estava garantido o reembolso do capital e juros. “

XXXI. No entanto, o Recorrente tem o entendimento que este facto foi incorrectamente julgado pelo Tribunal a quo e que deveria ser dado como não provado, não indicando, no entanto, quais os depoimentos em que fundamenta a concreta divergência.

XXXII. Nada mais errado. Seja porque, por um lado, é isso de decorre dos depoimentos das Testemunhas R. J. e E. F., não obstante as contradições que pejam os seus depoimentos.

XXXIII. Deve, por isso, tal facto, permanecer como provado.

XXXIV. No que concerne aos pontos 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15, julgados não provados pelo douto Tribunal, como não foi indicado pelo Recorrente quais os depoimentos em que fundamenta as concretas divergências sobre o julgamento desses factos, teremos, para usar a mesma metodologia que o Recorrente, de os analisar em conjunto.

XXXV. Por um lado, não foi feita qualquer prova quanto aos mesmos. E daí que bem andou o Tribunal “a quo” considerando os mesmos como “não provados”. Por outro lado, não podemos deixar de congratular o louvável esforço do Recorrente que, através de ilações por si tiradas das transcrições dos depoimentos (e que jamais deverá ser atendida para efeitos de alteração da resposta a dar aos factos em causa), pretenda fazer a prova que não foi, de todo, feita em sede própria – máxime, na Audiência de Discussão e Julgamento.

XXXVI. Apesar deste esforço, o resultado não poderá ser diferente, pois efectivamente, como aludido supra, nenhuma prova foi produzida sobre a situação em concreto do Recorrente, pois as Testemunhas funcionários do Banco recorrido, não se lembrarem ou não participaram na subscrição do Autor.

XXXVII. Tendo as aludidas Testemunhas reconhecido que as obrigações eram apresentadas pertencentes ao grupo Banco ..., mãe do Banco, e não como depósitos a prazo, sendo apenas transmitida a asserção de que tinham uma rentabilidade garantida como os depósitos a prazo.

XXXVIII. O depoimento do R. J. no que concerne à alegada assunção de dívida por parte do Banco ..., não mereceu qualquer credibilidade pelo Tribunal pois contraria frontalmente a nota interna e nota informativa (fls. 27 e 28 a 43).

XXXIX. Sendo que os Documentos a fls. 15 e 15 verso, declaração e boletim de subscrição, prefiguram documentos particulares subscritos pelas partes, consubstanciando-se providos da força probatória plena consignada no n.º 1 do artigo 374.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 376.º do Código Civil, atestando os termos da subscrição pelo Autor da Obrigação SN2006, por ele adquirida em 18 de Abril de 2006.

XL. Por tudo quanto vem dito, e em suma, os factos 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 devem continuar como “não provados”.

XLI. O enquadramento jurídico feito pelo tribunal a quo assenta essencialmente em dois pontos: Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro e na Prescrição.

XLII. Ora, e sobre a fundamentação de direito definida pelo tribunal a quo, resulta que a mesma não merece qualquer reparo.

XLIII. Ainda assim, e para alguma perplexidade do ora Recorrido, o Recorrente, demonstra nas suas alegações, uma posição contrária à que vem assumida pelo julgador na douta sentença.

XLIV. As Alegações formuladas pelo Recorrente merecem a censura do Recorrido, por tratarem indistintamente os deveres que incidem sobre o intermediário financeiro, sem cuidar de perceber o momento ou o negócio a que dizem respeito e em função do qual devem ser cumpridos.

XLV. Os deveres de informação podem ser categorizados segundo o momento em que devem ser cumpridos (informação pré-contratual ou informação contratual) ou também segundo a estrutura própria dos negócios de intermediação financeira.

XLVI. Trata-se, em suma, de sistematizar os deveres de informação, consoante se referem: i) ao negócio de cobertura – a saber, o contrato de intermediação propriamente dito celebrado entre o intermediário financeiro e o cliente –; ii) ao negócio de execução – a saber, os contratos que o intermediário celebra com terceiros com base nos poderes que lhe foram conferidos pelo negócio de cobertura, ou até mesmo os contratos celebrados entre o cliente e o terceiro, com intermediação do intermediário –; iii) ao instrumento financeiro propriamente dito.

XLVII. Cabia ao Autor a prova: (i) da deficiência ou omissão de informação relevante, susceptível de integrar a violação da obrigação do intermediário financeiro, ou outra violação de obrigações do Réu que julgasse relevantes; (ii) da causalidade adequada entre o dito facto ou omissão, sua ilicitude e ao dano produzido; (iii) do dano! Ao Banco-Réu caberia a contraprova da sua culpa na prática do dito acto ou omissão!

XLVIII. Esta segmentação do dever de informação pode ser claramente vista no corpo do nº 1 do art. 312º do CdVM, donde resulta que os deveres de informação aí previstos dizem respeito ao negócio de cobertura, com excepção da alínea d) do referido nº 1 que se refere aos instrumentos financeiros propriamente ditos.

XLIX. Os arts. 323º, 323º-A, 323º-B e 323º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução.

L. O art. 312º do CdVM serve como verdadeiro índice programático dos deveres de informação que são aí genericamente afirmados, para depois serem densificados nos preceitos seguintes. Por isso, não tem qualquer cabimento a alegação do Recorrente de que o Recorrido violou as disposições vertidas no art. 312º nº 1 alíneas d) e e). A afirmação desses deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.

LI. A menção do art. 312º nº 1 alínea e) quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira, enquanto negócio de cobertura e não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si. Por isso o art. 312º nº 1 alínea e) em nada se relaciona com a situação aqui em crise, de nada servindo a sua invocação para aí estribar um ilícito do Banco Réu.

LII. O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea d) do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nºs 1 e 2. LIII. A referência do nº 1 deste artigo à natureza do instrumento financeiro refere-se às características e funcionamento do instrumento financeiro.

LIV. O que, no caso presente, foi suficientemente cumprido pelo Banco Recorrido, conforme resulta da boa análise da facto provada.

LV. A menção do art. 312º-E nº 1 do CdVM quanto aos riscos do tipo do instrumento financeiro remete para o nº 2 do mesmo preceito, onde o legislador esclareceu a que riscos se refere e sobre os quais está o intermediário financeiro obrigado a informar o investidor, desde que tais riscos sejam aplicáveis, claro está, ao tipo de instrumento financeiro escolhido para o investimento.

LVI. Nos termos da lei, são estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o intermediário financeiro tem que prestar informação.

LVII. Os riscos a que se refere o art. 312º-E nº2 são riscos endógenos e próprios do tipo de instrumento financeiro e não motivados por quaisquer factores extrínsecos aos mesmos.

LVIII. Ora, o investimento sobre que versa o presente processo foi feito em Obrigações e é, portanto, um investimento de baixo risco por se tratar de investimento não sujeito a qualquer volatilidade.

LIX. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco da perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, porque não é inerente ao produto!

LX. E não se confunda o cumprimento do dever de informação quanto ao risco da perda da totalidade do investimento com a necessidade de advertência do investidor sobre os riscos de incumprimento pelo obrigado da obrigação de compra decorrente do cumprimento da opção de venda, ou sequer com qualquer advertência sobre uma hipotética insolvência desse mesmo obrigado.

LXI. É que essa característica excludente do risco de perda da totalidade do investimento em nada se confunde ou exclui o risco geral de incumprimento de toda e qualquer obrigação.

LXII. De facto, esse é um RISCO GERAL e latente de toda e qualquer obrigação e não qualquer risco específico do tipo de instrumento financeiro escolhido e, portanto, não se insere naquela previsão do art. 312º-E nº 2 alínea a).

LXIII. À data da subscrição das Obrigações, não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)!

LXIV. Para além disto, a anterior redacção do CdVM apenas afirmava no art. 323º uma regra geral quanto ao dever de informação nos negócios de execução, donde resultava a obrigação do intermediário informar o cliente sobre a execução e resultados da operação, da ocorrência de dificuldades especiais na execução ou a inviabilidade da operação, ou de qualquer circunstância que pudesse justificar a modificação ou revogação da ordem.

LXV. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs!

LXVI. O incumprimento do dever de informação implica uma presunção de culpa do intermediário financeiro, nos termos do art. 304º-A nº 2 do CdVM, porém não existe qualquer presunção de ilicitude a este respeito, cabendo, portanto, ao lesado e aqui Autor alegar e provar o que concretas informações é que o Réu deveria ter dado que não deu.

LXVII. O que, como não foi feito, condena a presente acção ao fracasso.

LXVIII. Por outro lado, o Recorrente omite de forma manifesta os danos causados em decorrência da subscrição das predita obrigação, i.e., falece a invocação da ablação patrimonial imanente à titulação da mesma, v.g., a eventual desvalorização da obrigação ou impossibilidade objectiva da sua reintegração.

LXIX. Nem tampouco procedeu à interpelação da entidade emitente, a SN, naufragando, igualmente, a matéria fáctica susceptível de configurar um nexo de causalidade entre a actuação do Réu e prejuízos efectivos, decaindo, assim, os pressupostos vertidos no art.º 314.º/1, do Código dos Valores Mobiliários (vd. o enquadramento jurídico contemplado no Acórdão do STJ de 10.1.2013, proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1, sublinhando-se a declaração de voto do Juiz Conselheiro A. Abrantes Geraldes, in www.dgsi.pt ).

LXX. Ademais, num segundo plano de aferição, o Autor não alega factos constitutivos da responsabilidade civil pelo prospecto estipulada nos arts. 149.º e 150.º, do Código dos Valores Mobiliários (vd. Paulo Câmara, ob. cit., p. 729 e ss.).

LXXI. Acresce que o Autor se cingiu à enunciação de incumprimento da obrigação de capital e juros, a qual, como resulta dos factos provados, designadamente do ponto 2, é indexada à entidade emitente (a SN).

LXXII. Afigura-se o Banco Recorrido como um terceiro relativamente ao negócio jurídico

LXXIII. Sem prejuízo, do que afirmamos supra acerca da inexistência de culpa, o que é certo é que ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave.

LXXIV. De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado.

LXXV. A ideia que perpassa é que o funcionário do Banco Réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor do Autor.

LXXVI. Terá havido portanto (e quando muito) uma indução do Autor em erro, sem que por parte do funcionário do Banco Réu houvesse intenção ou consciência de o fazer – trata-se portanto de uma indução negligente em erro –.

LXXVII. Uma tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência -a negligência inconsciente -, pois revela que o agente agiu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão, não chegando sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida.

LXXVIII. Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.

LXXIX. Ora, de acordo com a matéria de facto provada, parece-nos evidente e manifesto que o Autor sabe pelo menos desde o mês seguinte à subscrição os termos em que o negócio foi concluído, até porque as Obrigações vinham discriminadas e apareciam encarteiradas ao Autor nesses documentos!

LXXX. Não obstante, a acção foi intentada em 18-05-2017 tendo o Banco Recorrido sido citado para os termos da mesma em 22-05-2017, muito para além dos dois anos referidos supra.

LXXXI. E portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu!

Termos em que deve a apelação ser julgada totalmente improcedente e, em consequência, ser confirmada a decisão proferida pelo tribunal à quo, nos presentes autos, fazendo a mais inteira e sã justiça!

O recurso foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

III. O objecto do recurso

Como resulta do disposto nos arts. 608.º, n.º 2, ex. vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex. officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.

Deste modo, e tendo em consideração as conclusões acima transcritas cumpre apreciar e decidir se, verificado o ónus de impugnação, se verifica erro de julgamento e, consequentemente, é de alterar a decisão proferida.

Ø Fundamentação de facto

A) Factos provados

Positivada a audiência final, atestam-se como demonstrados os seguintes factos pertinentes para a boa decisão da causa:

1. O Autor era cliente do Banco ..., agência de Peso da Régua, com a conta à ordem n.º …, onde deposita e movimentava dinheiro, constitua poupanças e efectuava pagamentos.

2. Em 18 de Abril de 2006, na agência do Banco ... sita em Peso da Régua, o Autor subscreveu um “boletim de subscrição” de 1 (uma) obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SNRM21 - SN 2006, que se encontra depositada em seu nome no Banco A, S.A

3. O boletim de subscrição referenciado em 2) consigna, designadamente, que:

a) O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 9 de Maio de 2016;

b) Juros pagos semestral e postecipadamente às seguintes taxas: 1º (primeiro) semestre à taxa nominal bruta 4,5%, a que correspondia uma Taxa Anual Efectiva e Líquida de 3,632%); 9 (nove) cupões seguintes à taxa Euribor 6 meses acrescida de 1,15%; Restantes semestres à taxa Euribor 6 meses acrescida de 1,50%.

4. No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente do Banco ... da agência de Peso da Régua disse ao Autor que, sendo uma aplicação do grupo Banco ..., estava garantido o reembolso do capital e juros.

5. Pela ap. 4893/2012.06.25, afigura-se registada a fusão entre o Banco … S.A., como sociedade incorporante, e o Banco A, S.A., como sociedade incorporada.

6. Após o indicado em 4), a conta mencionada em 1) passou a corresponder no Banco A o número de identificação bancário ….

7. Os juros descritos em 3) foram pagos ao Autor até Outubro de 2015.

8. No ano de 2017, o Autor apresentou uma “reclamação” junto do Réu, consignando:

“1. O reclamante é titular da conta a que corresponde o NIB n.º …, na agência da Peso da Régua;

2. No ano de 2006 o reclamante adquiriu uma obrigação no valor nominal de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), com a designação SNRM2 - SN 2006, que se encontra depositada em seu nome nesta instituição;

3. O produto foi-me vendido ao balcão pelo gerente à data “R. J.” como sendo um produto com capital garantido;

4. Até à presente data continuo à espera da sua liquidação e para além de não estar a receber os respectivos juros ainda não fui ressarcido do capital;

5. Solicito a regularização urgente desta situação, sob pena de recurso imediato à via judicial.”

B) Factos não provados

9. No circunstancialismo mencionado em 2), o Autor tinha a convicção de que havia efectuado uma aplicação de 50.000,00€ e que o Banco ... lhe restituiria o capital e juros à data do seu vencimento, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré.

10. No circunstancialismo indicado em 2), o Autor tinha a convicção de que o Banco ... colocaria na sua conta a quantia aplicada assim que o solicitasse.

11. No circunstancialismo citado em 2), o Autor não tinha a intenção de subscrever a obrigação SNRM21 - SN 2006.

12. O Autor efectivou a predita subscrição com a convicção de que de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo.

13. No circunstancialismo referido em 2), se o Autor soubesse que estava a dar ordem de compra de obrigações SN 2006, não o autorizaria, o que era do conhecimento do gerente e funcionários da Ré.

14. No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente e os funcionários do Banco ... não informaram o Autor que a entidade emitente da sobredita obrigação era a SN.

15. O descrito em 8) a 14) tem provocado ao Autor transtorno de ansiedade, tristeza, apresentando-se em estado de “stress” e sem alegria de viver.

Ø Fundamentação de direito

Decorre do disposto no n.º 1, al. b), artigo 640.º do CPC, no que aqui releva, que, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravações nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Nesse caso, quando os meios de probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (cfr. n.º 2, al. a), do citado preceito).

Ora, como resulta claramente deste normativo, a omissão da indicação das passagens da gravação implica a imediata rejeição do recurso, o que significa que não há, sequer, lugar a qualquer despacho de aperfeiçoamento, por se considerar tal possibilidade geradora de possíveis abusos e potenciadora de atrasos processuais.

A exigência da indicação das passagens da gravação em que se funda o recurso, visa a localização de tais passagens no decurso do depoimento, para que se permita, mais facilmente, a análise dos depoimentos indicados e de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.

Nessa medida, há que ter em conta que, no domínio do nosso regime recursório cível, o meio impugnatório para um tribunal superior não visa propriamente um novo julgamento global ou latitudinário da causa, mas apenas uma reapreciação do julgamento proferido pelo tribunal a quo com vista a corrigir eventuais erros da decisão recorrida. Significa isto que a finalidade do recurso não é proferir um novo julgamento da acção, mas julgar a própria decisão recorrida.

Tem-se também suscitado, com frequência, a questão de saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no n.º 1 do artigo 640.º podem figurar apenas no corpo das alegações ou se devem antes ser levados às conclusões recursórias, não existindo consenso jurisprudencial nesta matéria.

No caso em apreço, no que se refere aos depoimentos das testemunhas em que funda a sua pretensão de alteração da decisão da matéria de facto, a apelante indica as testemunhas ouvidas em sede de audiência de discussão e julgamento e, quanto a cada uma delas não indica, em concreto quais as passagens da gravação em que se funda a sua pretensão, antes se limita a indicar a totalidade dos depoimentos das mesmas, tendo em conta que indica a totalidade da duração da gravação.

Ora, relativamente a todos os pontos da matéria de facto de que o apelante discorda, este invoca depoimentos de testemunhas em que falta, em todos eles, a indicação exacta das passagens da gravação em que se fundamenta - uma vez que indicar a totalidade dos depoimentos das testemunhas é o mesmo que não indicar os concretos pontos da gravação em que se apoia para fundamentar a alteração da matéria de facto que, no seu entender, a alteração da matéria de facto.

Com efeito o apelante, em todos os depoimentos das testemunhas limita-se a referir qual o início da gravação e o fim, que corresponde ao tempo total da gravação.

A falta de indicação de tais passagens, a ser admitida, levar-nos-ia à possibilidade de haver recursos genéricos contra decisão de facto, que bem poderia passar pela remissão genérica para os depoimentos de todas ou de algumas das testemunhas, quando é seguro que, dada a diversidade da matéria a que as testemunhas depõem ou podem depor, uma parte dos depoimentos nada tem a ver com a argumentação necessária à defesa da posição do recorrente.

E, como contrapartida da possibilidade de recurso da matéria de facto, não pode deixar de se exigir uma maior objectividade e acutilância na argumentação, para permitir que efectivamente se limitem os recursos às situações em que haja uma real discordância das decisões recorridas e para correcção de erros da decisão e não também às situações em que apenas se pretende diferir a decisão.

Acontece que, no presente caso, o recorrente procedeu, no corpo das alegações, à transcrição dos depoimentos, realçando a amarelo as passagens mais importantes e aí referenciando os respectivos limites temporais, para além do facto de todo o depoimento das testemunhas se ter somente reportado à situação nuclear a que os presentes autos de reportam, sem possibilidade de cindir os seus depoimentos em partes ou parcelas.

Neste sentido, no Ac. do STJ com o n.º 134116/13.2YIPRt. E1.S1, publicado na dgsi, sumariou-se que:

I. A razão de ser do requisito de impugnação estabelecido na alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC tem em vista o delineamento, por parte do recorrente, do campo de análise probatória sobre o teor dos depoimentos convocados de modo a proporcionar, em primeira linha, o exercício esclarecido do contraditório, por banda do recorrido, e a servir de base ao empreendimento analítico do tribunal de recurso, sem prejuízo da indagação oficiosa que a este tribunal é legalmente conferida, em conformidade com o disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea a), 640.º, n.º 2, alínea b), 1.ª parte, e 662.º, n.º 1, do mesmo Código.

II. Complementarmente, tal exigência constitui um factor de concentração da argumentação probatória do recorrente, numa base substancial, sobre a caracterização do erro de facto invocado, refreando, por outro lado, eventuais tendências para meras considerações de natureza generalizante e especulativa.

III. Todavia, o nível de exigência na exactidão das passagens das gravações não se pode alhear da metodologia ou do modo concreto como os depoimentos foram prestados e colhidos em audiência.

IV. Assim, à luz dessas coordenadas, impõe-se aferir a medida de proporcionalidade adequada à exactidão das passagens das gravações a que se refere o normativo em foco.

V. Nessa conformidade, a decisão de rejeição do recurso com tal fundamento não se deve cingir a considerações teoréticas ou conceituais, de mera exegética do texto legal e dos seus princípios informadores, mas contemplar também uma ponderação do critério legal nas circunstâncias e modo como os depoimentos foram prestados e colhidos, bem como face ao grau de dificuldade que a indicação das passagens da gravação efectuada acarrete para o exercício do contraditório e para a própria análise crítica por parte do tribunal de recurso.

VI. No caso em que vem impugnado apenas um juízo probatório negativo, convocando-se diversos depoimentos prestados nessa sede com argumentação crítica sobre a valoração feita pela 1.ª instância e questionamento da credibilidade dada às testemunhas da A. em detrimento das da R., complementada ainda pela transcrição desses depoimentos com indicação do dia da sessão de julgamento em que foram prestados, do ficheiro de que consta a respectiva gravação e das horas e tempo de duração, tal como ficou consignado em ata, tem-se por observado o nível de exactidão suficiente do teor dessas gravações susceptíveis de relevar para a apreciação do caso, à luz do preceituado no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC.

VII. De resto, a forma como os depoimentos foram prestados e colhidos naquelas gravações, bem como a latitude da impugnação deduzida, versando nomeadamente sobre a credibilidade desses depoimentos, não se afigura de molde a exigir um minucioso parcelamento das respectivas passagens como foi entendido no acórdão recorrido, tanto mais que nem sequer tal forma de impugnação constituiu óbice ao exercício do contraditório por parte da apelada.

Posto isto, há que ter em conta, antes de mais, que, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (cfr. artº 341º, do CC), tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens (Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs.).

É que, para o referido efeito, o que releva e é exigível é, tão só , que em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto , ou , dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida) da sua verificação.

Como refere Tomé Gomes, in “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil”, in Revista do CEJ, 2005, nº 3, 158, o convencimento do julgador deve basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, e sendo verdade que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz “, basta porém para o referido efeito a formação de uma convicção“ suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso “.

In casu, as testemunhas R. J. (gerente da agência do Banco ... de Peso da Régua à data dos factos) e E. F. (funcionária da mesma agência a essa data), declararam que o produto financeiro em causa era comercializado como sendo um investimento seguro, com uma rentabilidade garantida, como se de um depósito a prazo se tratasse e como uma aplicação do “grupo Banco ...”.

Concretamente a testemunha R. J. confirmou ter transmitido aos clientes que o reembolso do capital era garantido e os juros pagos, de acordo com as orientações que tinha como correctas, atestando ter sido ele a assinar o respectivo boletim de subscrição.

Quanto ao facto de saber qual a posição que o A. assumiria se, ignorando, soubesse que se tratava de uma ordem de subscrição de obrigações com as características que constam da norma interna informativa que consta de fls. 27 e segs, do p.p., tal como o referiu expressamente a testemunha R. J., o A. era um cliente tido como conservador, atestando, por sua vez, a testemunha E. F. que o ‘A. não ia para além de depósitos a prazo’ e que o mesmo confiava plenamente nos funcionários do Banco, daí que o que lhe dissessem para fazer ele fazia, mais declarando que o que era informado é que para levantar o capital bastava avisar que o queria fazer e que consideravam estar-se perante uma aplicação do próprio Banco, por advir de quem detinha o capital deste.

Aliás, a própria declarou desconhecer, nessa data o que era uma obrigação.

Tal como afiançado pela testemunha J. M. o A. nunca iria subscrever qualquer aplicação financeira de risco, sempre lhe tendo dito que o que tinha era um depósito a prazo.

Já a testemunha Maria limitou-se a mencionar genericamente o mal-estar do A. perante a situação.

Para além do depoimento das testemunhas, há que ter em conta o teor do boletim de fls. 15-verso, do p.p., que não permite de forma clara, expressa e transparente perceber que se estava a proceder à subscrição de um produto financeiro com as características constantes da nota interna de fls. 27 e a nota informativa de fls. 28-43 que enunciam os termos da comercialização pelo Banco ... das obrigações emitidas pela SN.

Assim, perante a prova produzida, há que reformular a redacção dada ao ponto 4, por forma a dele constar o seguinte:

4. No circunstancialismo referenciado em 2), o gerente do Banco ... da agência de Peso da Régua informou que estava garantido o reembolso do capital e juros.

E, perante toda a prova produzida, no sentido apontado, há que dar como provada a factualidade constantes dos pontos 9, 10, 12 e 14, elencada nos factos dados como não provados.

Igualmente há que alterar a resposta dada à factualidade vertida nos pontos 11, 13 e 15 ainda que em parte, por forma a dar como provada a factualidade em causa com a seguinte redacção:

11- No circunstancialismo mencionado em 2), o A. não tinha a consciência de estar a subscrever a obrigação SNRM21-SN2006.

13- Igualmente no circunstancialismo referido em 2), se o A. soubesse do tipo e características da aplicação que em concreto se encontrava a subscrever não aceitaria fazê-lo.

15. O Autor passou a apresentar sintomas de ansiedade, tendo alterado o seu comportamento.

Ø Fundamentação de direito

Decorre da factualidade provada que, em meados de 2006, e no seguimento de conselho/sugestão/recomendação que lhe foi transmitida, ainda que por via do gerente do então Banco ..., o A. deu autorização para aplicação de fundos seus no valor de 50.000,00€ em obrigações SN, o que fez convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado o prazo do vencimento das referidas obrigações, não logrou ainda o A ser reembolsado da referida quantia e juros remuneratórios.

No essencial, o objecto do processo está relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então Banco ..., enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma obrigação [para todos os efeitos um valor mobiliário, cf. artº 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no artº 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente ( in casu a SN , a Sociedade de Negócios], sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado , os respectivos juros ] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário , tipicamente , um contrato de mútuo .“ (Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139).

Ora, como se sabe, os Bancos são instituições de crédito que podem efectuar a generalidade das operações bancárias não vedadas por lei, designadamente actividades de intermediação financeira – cf. artigos 3.º al. a) e 4.º n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), na redacção em vigor à data dos factos e artigo 293.º n.º 1 al. a) do CVM.

Nas relações com o autor, o Banco réu, como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta fixadas no RGICSF, designadamente as constantes dos artigos 73.º, 74.º e 75.º, na redacção então em vigor.

Assim, de acordo com tais preceitos, nas relações com os clientes, para além do mais, os administradores e os empregados das instituições de crédito estavam obrigados a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.

Enquanto intermediário financeiro (cf. artigos 289.º n.º 1 al. a) e 290.º n.º 1 al. c) do CVM), estava obrigado ao cumprimento dos princípios ou regras de conduta estabelecidas nos artigos 304.º a 342.º do CVM.

Como tal, quanto aos deveres de informação, há que ter presente que, como se estabelece no artigo 7.º do CVM, a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação.

Pois, a informação constitui um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários e na própria eficiência do mercado, nela devendo cumprir-se os requisitos qualitativos estabelecidos no mencionado artigo 7.º do CVM.

E o artigo 304º, sob a epígrafe ‘Princípios’, na redacção dada pelo DL52/2006, de 15/3, estabelece nos seus n.º 1, 2, e 3, respectivamente, que:

- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

Estipulando-se, por sua vez, no artigo 312.º (Deveres de informação), na sua versão original, que:

1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.

Tal como se pronunciou Gonçalo André Castilho dos Santos, in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, 2008, pág. 135, sobre o assunto, “são precisamente as avaliações e recomendações prestadas pelos intermediários financeiros que habitualmente motivam os investidores a fundamentar a sua decisão inicial de investimento ou a modificar uma decisão anterior. (…) A crescente complexidade dos serviços e dos produtos financeiros não só justifica uma gradual sofisticação da informação que tenha de vir a ser recolhida e tratada para efeitos de formulação de juízos sobre a qualidade e quantidade dos investimentos em mercado, como também implica, em termos exponenciais, que os custos e riscos envolvidos nessa operação sejam proibitivos para a esmagadora maioria dos investidores, em geral, e dos clientes, em particular. Esta envolvente repercute-se numa especial posição de confiança e dependência do cliente face ao profissional do mercado que, enquanto intermediário financeiro, assume funções significativas na gestão do património daquele”.

Já António Pedro Azevedo Ferreira, in “A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura”, Quid Juris, 2005, págs 652 a 654, refere que o dever geral de informar que impende sobre o banco é, “forçosamente enquadrado pelo âmbito da relação negocial estabelecida entre o banco e o seu cliente (…). Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares.

Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.

Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes”.

Citando Menezes Cordeiro, in Direito Bancário, in Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1997, pág 24, “o Direito dos actos bancários é, fundamentalmente, um direito contratual: ele submete-se ao Direito das Obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação. Ao lado do Direito dos actos bancários, encontramos outras áreas normativas relevantes, (…) o que se poderá chamar de vinculações extra negociais, que incluem os deveres de informação e de lealdade pré contratuais e pós-eficazes (…) matéria que traduz o prolongamento dogmático dos deveres acessórios e pode ser considerada do tipo contratual”.

Como refere Paulo Câmara, in Manual de Direitos dos Valores Mobiliários, Almedina, 2ª edição, pág. 691, a informação constitui, por um lado, “um instrumento de protecção dos investidores, uma vez que estes poderão avaliar melhor os riscos de ganhos e de perdas ligados ao seu investimento” e, por outro lado, salvaguarda o regular e eficiente funcionamento dos mercados” (Ob cit pág. 685).

A este respeito, refere o acórdão do STJ de 11.10.2018, in Proc.º nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1, in www.dgsi.pt/jstj, que o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação (Paulo Câmara, ob. cit. pág. 692 e Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Estudos sobre o Mercado de Valores Mobiliários, Coimbra, 2008, págs. 85-86).

Em todo o caso, o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto – o investidor de adoptar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento (Cf. Felipe Canabarro Teixeira, ‘Os deveres de informação dos intermediários em relação aos seus clientes e a sua responsabilidade civil, em Caderno de Mercado dos Valores Mobiliários’, nº 31, de Dezembro de 2008, págs. 74 e segs).

Perante o exposto, importa, pois, apurar, se se verificam os necessários requisitos para que se possa imputar ao banco réu, enquanto intermediário financeiro, a sua responsabilidade pelos danos que o A. peticiona.

Ora, quanto à responsabilidade civil, o art. 314º do CVM, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, estipula que:

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Certo é que presumindo-se a culpa, quer por força deste preceito, quer nos termos do art. 799.º do CC., a factualidade dada como provada revela que o Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente o Autor sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido.

Assim, verificado o facto voluntário do devedor/Ré, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar, e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa, pelo menos com base em presunção não ilidida, o dano, correspondente ao não reembolso de capital investido em instrumento financeiro, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, inevitável se torna a condenação da Ré no pagamento ao A de uma indemnização.

E, não se olvidando que, em sede de responsabilidade pré-contratual, não é a doutrina e a jurisprudência consensual quanto à questão de saber se a indemnização está limitada ao interesse contratual negativo ou, ao invés, se abrange o interesse contratual positivo, entendemos que essa controvérsia não se justifica, porque, para todos os efeitos, o relacionamento entre A e Réu não se quedou pela fase pré-contratual e /ou meros contactos e negociações, antes culminou com a efectiva conclusão/subscrição pelos AA de um concreto instrumento financeiro ou instrumento mobiliário.

Isto dito, decorre do art. 562º , do Código Civil, que o princípio básico da obrigação de indemnização obriga a que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento se não fosse a lesão.

Por outro lado, o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão ( cfr. artºs 563º e 564º,ambos do CC).

Ou seja, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, representando os primeiros uma diminuição efectiva e actual do património e , os segundos, a frustração de um ganho.

Aqui chegados, e tendo o A ficado despojado do montante de €50.000,00, corresponderá o montante indemnizatório ao referido valor, a titulo de dano emergente, a que acrescerá os respectivos juros devidos e vencidos desde a data da citação, e vincendos até integral pagamento.

Vejamos agora se a factualidade apurada permite fixar ao Autor indemnização por danos não patrimoniais.

O art. 496.º, n.º 1, C.C. aceita a ressarsibilidade dos danos não patrimoniais, mas limitando-se àqueles que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.

Da restrição constante deste artigo se extrai que a reparação deve ser proporcionada à gravidade dos danos, "devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de critérios de ponderação das realidades da vida" (Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral", pág. 575).

Ora, com interesse para esta matéria provou-se que os factos em causa que o Autor passou a apresentar sintomas de ansiedade, tendo alterado o seu comportamento.

Entendemos que tais factos não representam dano com relevância indemnizatória, sendo simples incómodos ou contrariedades que não justificam a indemnização por danos não patrimoniais.

Assim, não há lugar à condenação da R. no pagamento de qualquer quantia a título de danos não patrimoniais.

IV- Decisão

Nestes termos, acordam os Juízes na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, condenando o Réu a pagar ao A o capital de 50.000,00€, ao qual acrescem os juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o Réu do demais peticionado.

Custas a cargo do A/apelante e R/apelado, e na proporção, respectivamente, de 20% e de 80% .

Guimarães, 14.3.2019

(O presente acórdão foi elaborado em processador de texto pela primeira signatária e é assinado electronicamente)

Maria dos Anjos S. Melo Nogueira

Desembargador José Carlos Dias Cravo

Desembargador António Manuel Antunes Figueiredo de Almeida