2236/19.1T8PBL.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Na acção declarativa que tem por fim o reconhecimento de uma servidão de passagem a legitimidade passiva fica assegurada com a presença dos proprietários dos prédios servientes que se encontrem a violar o direito de passagem.

II- A dominialidade de um caminho não depende, como a aquisição de uma servidão de passagem, de animus possessório, mas tão simplesmente de que desde tempos imemoriais esse caminho tenha tido um uso directo e imediato do público em geral. A circunstância de os autores e seus antecessores se julgarem erradamente incluídos nesse publico ao fazerem uso do caminho em questão, não obsta a que façam valer o animus correspondente ao corpus desenvolvido, que é o próprio de uma servidão de passagem.

III- A desnecessidade superveniente como causa de extinção das servidões é privativa das servidões adquiridas por usucapião e das servidões legais, e carece, em qualquer caso, de ser invocada pelo proprietário do prédio serviente, devendo o mesmo fazê-lo na contestação, visto estar em causa um direito potestativo extintivo de exercício necessariamente judicial.

IV- A servidão de passagem exclui, na medida do seu conteúdo, o direito de conteúdo mais vasto (o direito de propriedade), pelo que não podem os proprietários do prédio serviente opor, aos titulares da servidão de passagem, o direito de murarem a sua propriedade.

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I- AA e BB, intentaram a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra CC e mulher, DD, e contra EE e mulher, FF, pedindo a condenação dos primeiros Réus CC e DD, no reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o prédio rústico descrito no art 1º da pi ; no reconhecimento de que a secção do caminho com 10 metros de comprimento, pavimentada com pavet, localizada entre o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...24 e o prédio urbano inscrito sob o artigo ...66 dos Réus, com início a nascente junto ao portão metálico instalado e com fim a poente junto ao muro, é caminho público, devendo abster-se de obstruir a passagem no mesmo pelos Autores, bem como por todos que nela queiram circular a pé, com veículos ou animais; a condenação dos Réus a remover o portão metálico instalado na extremidade nascente das suas propriedades, a remover os referidos pavet e muro, este numa extensão de 3 metros, no local da passagem pública para a serventia que aí se inicia em benefício dos Autores, entre um marco de pedra cravado no prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...27 e a extremidade norte/nascente do prédio urbano inscrito sob o artigo ...80; a condenação dos Réus no pagamento de quantia indemnizatória a título de danos patrimoniais e morais que lhes causaram e que vêm causando, a liquidar ulteriormente; subsidiariamente, na eventualidade de a dita parcela de caminho com 10 metros não ser pública, a condenação dos Réus a reconhecer que sobre os seus prédios inscritos na matriz urbana sob o artigo ...66 e rústica sob o artigo ...24 encontra-se constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé, de carro de animais, tractores e alfaias agrícolas, com as características e dimensões indicadas nos artigos 35.º e 53.º da petição inicial, e a absterem-se de estorvar o exercício desse direito, deixando a passagem livre e desimpedida, tal qual se encontrava anteriormente.

E pediram a condenação dos segundos Réus, EE e FF, no reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o prédio rústico descrito no art.º 1.º da petição inicial; no reconhecimento de que sobre o seu prédio inscrito na matriz rústica sob o artigo ...27 encontra-se constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé, de carro de animais, tractores e alfaias agrícolas, com as características e dimensões indicadas no artigo 35.º da petição inicial, e a absterem-se de estorvar o exercício desse direito, deixando a passagem livre e desimpedida, tal qual se encontrava anteriormente; a condenação dos Réus no pagamento de quantia indemnizatória a título de danos patrimoniais e morais que lhes causaram e que vêm causando, a liquidar ulteriormente.

Alegaram, em síntese, ser donos de um prédio rústico, sito em ..., o qual lhes foi doado por seu falecido pai, tendo vindo a cuidar de tal prédio, assim como os seus antecessores, há mais de 20, 30 ou 50 anos, à vista de toda a gente, sem oposição, ininterruptamente, na convicção de usufruírem de coisa exclusivamente sua, pelo que também o teriam adquirido por usucapião. Aduzem também que o acesso a esse prédio sempre foi efectuado desde o lado nascente, há mais de 20, 30, 40 e mesmo 100 anos, pelos próprios e pelos seus antecessores, a pé, com carros de animais, tractores, máquinas e alfaias agrícolas, sempre que necessário, convictos de estarem a exercer um direito de passagem, ignorando lesar o direito de outrem, à vista de toda a gente, por um caminho em terra batida, que tinha os rodados dos referidos carros, e com margens delineadas, com início na Avenida ... e que se prolongava para poente em linha recta numa extensão de 25 metros, com 3 metros de largura, aí flectindo ligeiramente à esquerda, prosseguindo para poente por uma extensão de mais 8 metros, aí alargando inicialmente para cerca de 6 metros de largura para voltar a reduzir a uma largura de 3 metros, por uma extensão de 10 metros, entre a extremidade norte do prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo ...66 e a extremidade sul do prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...24 dos primeiros Réus, até alcançar o prédio inscrito na matriz rústica sob o artigo ...27 dos segundos Réus, daí prosseguindo para poente em terra batida por mais 30 metros de comprimento e 3 metros de largura, atravessando este último prédio, até chegar ao prédio de que são donos e a outros prédios contíguos, a sul, pertencentes a terceiros, sendo que os primeiros 33 metros daquele caminho foram pavimentados com betuminoso pela Câmara Municipal de ... há cerca de 3 ou 4 anos, que já havia colocado um contador de água na fachada principal da casa dos primeiros Réus entre 1995 a 1998 e onde se manteve até 2017, altura em que a sua localização foi alterada por aqueles Réus. Argumentam ainda os Autores que os primeiros Réus, em 2010, construíram um muro sobre o leito do caminho, ligando tal muro a extremidade poente/norte do prédio urbano actualmente inscrito sob o artigo ...66 e a extremidade poente/sul do prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...24, pavimentaram com pavet o respectivo leito e colocaram do lado nascente um portão metálico, junto ao limite do pavimento betuminoso aplicado pela Câmara Municipal, apropriando-se dessa parcela de terreno com 45 m2 e impedindo a passagem para poente, causando-lhes prejuízos que ainda não podem determinar.

Os RR. CC e DD contestaram, tendo impugnando os factos articulados pela contraparte quanto à existência da servidão predial que oneraria os seus imóveis e que beneficiaria o prédio dos Autores, sustentando que a sua intervenção teve lugar a norte do seu prédio urbano antigamente inscrito na matriz sob o artigo ...73 e na sua área descoberta ou logradouro e em parte do prédio rústico a norte de que também são donos, tendo apenas vedado o que lhes pertence, sendo que o acesso ao prédio dos Autores era feito através de um caminho que se situa a poente e através de um outro arruamento que parte da Avenida ..., no sentido norte/sul, litigando os Autores de má fé. Concluíram pela improcedência da acção, pela absolvição dos pedidos contra eles formulados e pela condenação dos Autores como litigantes de má fé, em multa e indemnização.

Os RR. EE e FF também contestaram, tendo invocado as excepções dilatórias de incompetência absoluta deste Tribunal (em razão da matéria) para o conhecimento dos pedidos formulados pelos Autores sob as alíneas b), c) e d), de nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial, vislumbrando uma contradição entre a causa de pedir e o pedido, e de ilegitimidade activa para aqueles pedidos formulados nas alíneas b), c) e d). No mais, impugnaram a matéria de facto invocada pela contraparte na petição inicial a respeito do uso do prédio dos Autores e da existência de uma servidão predial, argumentando pela existência de um caminho público situado a poente do prédio dos Autores, por onde tem sido feito o acesso a este prédio, e um outro a nascente, na direcção nascente-poente. Terminaram pedindo a procedência das excepções invocadas e a sua absolvição da instância ou, assim não se entendendo, a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos.

Os Autores exerceram o contraditório quanto às excepções dilatórias invocadas pela contraparte, tendo pugnando pela sua improcedência.

Foi proferido despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes as excepções dilatórias de incompetência absoluta em razão da matéria, de nulidade de todo o processo e de ilegitimidade invocadas pelos Réus e, no mais, foi afirmada a validade e a regularidade da instância.

Foi fixado à acção o valor de € 5.920,00 por despacho de 12/3/2020.

Foram proferidos despachos a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova, os quais não foram objecto de qualquer censura, assentando aquele no reconhecimento do direito de propriedade dos Autores sobre o imóvel referido no art.º 1.º da petição inicial, na existência de um caminho público que lhe dá acesso sobre o terreno dos primeiros Réus e de uma serventia que também dá acesso ao aludido terreno sobre o prédio dos segundos Réus; subsidiariamente, na averiguação da existência de uma servidão de passagem sobre os terrenos dos Réus a favor dos Autores; e na aferição da responsabilidade civil extracontratual dos Réus por terem impossibilitado o acesso dos Autores ao seu terreno através do caminho/servidão.

Teve lugar perícia a requerimento dos AA., cujas respostas constam a fls 253 e ss e se mostram explicitadas a fls 282 e ss.

Procedeu-se à realização da audiência final, vindo a ser proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente e, em conformidade:

a) Condenou os Réus CC, DD, EE e FF a reconhecer que os Autores AA e BB são os proprietários do prédio rústico situado em ..., freguesia e concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...29 e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo ...33;

b) Condenou os Réus CC e DD a reconhecer que sobre os seus prédios urbano e rústico descritos na Conservatória do Registo Predial ... ... e 2494/20..., respectivamente, e inscritos na respectiva matriz sob os artigos ...66 e ...24, respectivamente, se encontra constituída uma servidão de passagem a pé, de carros de animais e alfaias agrícolas, a favor do prédio identificado na alínea antecedente, com as características e dimensões referidas na alínea z) dos factos provados, tendo tal servidão sido constituída por usucapião;

c) Condenou os Réus EE e FF a reconhecer que sobre o seu prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...01 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...27 se encontra constituída uma servidão de passagem a pé, de carros de animais e alfaias agrícolas, a favor do prédio identificado na alínea a), com as características e dimensões referidas na alínea z) dos factos provados, tendo tal servidão sido constituída por usucapião;

d) Condenou os Réus CC e DD a colocar o trilho descrito na alínea z) dos factos provados tal qual se encontrava anteriormente, por forma a que os Autores possam aceder ao prédio identificado em a), devendo: remover o portão metálico instalado na extremidade nascente dos seus imóveis (ligando o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...25 ao prédio urbano descrito naquela Conservatória sob o número ...13); remover o pavet aplicado sob o trilho identificado na alínea z) dos factos provados e aí mencionado na alínea ll); e demolir parte do muro identificado na alínea ii) dos factos provados, na confinância com o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...01 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...27, numa extensão de 2 (dois) metros, no local de passagem que depois segue por este prédio rústico;

e) Condenou os Réus CC, DD, EE e FF a absterem-se de estorvar o exercício do direito de servidão dos Autores;

f) Absolveu os Réus CC, DD, EE e FF dos restantes pedidos contra eles formulados pelos Autores.

II- Do assim decidido, apelaram por um lado, os RR. CC e DD e, por outro, os RR. EE e FF.

II- A) Estes, concluíram as alegações do seu recurso, do seguinte modo:

1ª Os recorrentes consideram incorrectamente apreciados e decididos os concretos pontos de facto enunciados sob as alíneas d); e); f); g); v); x); z); aa); bb); cc); ff); gg); ll); pp) dos factos considerados “provados”, como “não resultarem provados” sob as alíneas d) e e), e dos alegados pelos recorrentes na sua Contestação, relevantes para a decisão da causa sob os arts. 65º; 66º e 75º. Efectivamente,

2ª Face ao ónus que impende sobre os AA, por força do disposto no art. 342º do CC e, ao disposto no nº 4 do art. 607º do CPC, atentos os pedidos formulados, a causa de pedir, o articulado pelas partes, as provas produzidas: documentos, confissão reduzida a escrito e depoimentos, compatibilizando-se toda a matéria de facto adquirida, os concretos meios probatórios constantes do processo e do registo por meio de gravação áudio nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida, salvo o devido respeito e melhor entendimento, são concretamente:

a) Quanto ao agrupamento das alíneas d); e); f); g) dos factos considerados como provados;

- No segmento “tem vindo”, al. d), não foi assim alegado pelos AA, mas “têm utilizado e fruído”;

- A prova testemunhal sobre tal factualidade, não se revelou isenta, imparcial, desinteressada e idónea; dado, a mãe dos AA GG e as testemunhas: HH e II, evidenciaram ao longo dos depoimentos, a ... andar de relações cortadas com os 1ºs RR, chegando a apelidar o R. JJ de “perigoso” e “vingativo”, pessoalizando a causa, enquanto, os parentes: HH e II, terem interesse declarado na condenação dos RR no reconhecimento da servidão de passagem, também para o seu prédio (deles (das estufas de caracóis) ), como igualmente resulta da própria ata, onde ficou consignado:

- Questionada disse ter interesse nos autos, por ter um terreno próximo do local em discussão nos presentes autos e, porque lhe vedaram a serventia. Sic. (cf. ata de audiência final do dia 15/09).

Por seu turno, o marido HH, afirmou ter pedido à mãe dos AA. GG, para proceder ao escoamento de águas. Atente-se, à passagem do minuto 20.54 do seu depoimento, prestado no dia 15/09, com início às 11h 55m e, termo às 12h 50m e; registado no Citius Habilus Media Studio:

- Eu pedi à GG para fazer essa vala, assumindo ainda dever favor aquela.

A testemunha KK, trabalhou para a LL e família, tudo há mais de 30 anos e, apenas, durante o tempo da sacha do milho, conforme passagem ao 06m 37s do seu depoimento, prestado no mesmo dia 15/09, com início às 15h 47m e termo às 16h 22m:

(…) 05.18 Dr. MM: Agora já percebi. A senhora trabalhou por conta da mãe da D. LL. KK: Ia lá trabalhar quando era a sacha do milho, eles não conseguiam fazer tudo, falavam e eu ia lá. 05.29 Dr. MM: Trabalhou para a D. NN, trabalhou para a mãe. KK: Para a D. OO. (…) 06.37 Dr. MM: Trabalhou lá há quantos anos? KK: Bastante. Trinta anos pelo menos. Trinta anos que eu lá trabalhava. (…) 06.48 Dr. MM: Trabalhou até há 30 anos atrás, ou já trabalhou daí para cá? KK: Trabalhei até essa altura, quando elas ficaram doentes, deixaram também de cultivar. E depois isso acabou mais. (…) 28.59 Dr. PP: Só passavam a pé? KK: Exactamente. 29.03 Dr. PP: Era isso? KK: Sim. (…) 33.40 Dr. QQ: A senhora se eu entendi, ia fazer os trabalhos numa determinada altura, que eram só aqueles que eram mais. KK: Era mais no Verão. 34.00 Dr. QQ: Esses trabalhos no verão consistiam em que? KK: Para ir sachar os milhos e essas coisas assim, elas já não podiam e, elas falavam-me. Elas eram boas patroas. 34.25 Dr. QQ: A senhora fez isso durante quanto tempo? KK: Uns poucos anos. Era para as ajudar também. Elas não podiam. Não tinham forças. (…)

A testemunha RR, irmã da GG e, tia dos AA., embora não ficasse a constar na ata, relativamente à posse da LL, declarou nada saber e sobre a doação, apenas por informação dos seus familiares, conforme se constata do seu depoimento prestado, com início às 16h 24m e termo às 17h 09m, no mesmo dia 15/09.

Em suma, não foi produzida prova suficiente, idónea e isenta, a comprovar a posse ininterrupta de “há mais de 30 anos” de que, os AA e, anteriormente seus pais e, LL, tivessem sobre o prédio descrito em a).

b) Quanto ao facto da alínea v), não consta também alegação dos AA “sendo que existia um declive com cerca de 1,5 m, na zona poente do local, onde se encontram plantados pinheiros naquele sítio”.

Nem se encontra no processo nenhum elemento probatório a demonstrá-lo, nem os depoimentos, resultam nesse sentido.

Ao invés, da resposta dada no relatório pericial, sobre a questão reportada aos arts. 35º; 36º; 37º e 38º da Contestação dos recorrentes, o Sr. Perito constatou ser possível o acesso, a todo o prédio (cf. relatório pericial) como melhor se pode verificar pelos registos fotográficos sob docs. 11; 12; 13 e 19 (cf. documentos juntos da Contestação). É de salientar,

Por confissão do co-A. AA, conforme ficou consignado na ata da sessão realizada no aludido dia 15/09/2021: - Interrogado, confirmou que o prédio de que se arroga proprietário, confronta pelo lado poente com caminho público, que outrora foi em terra batida e, só recentemente terraplanada, com a largura de cerca de 4 metros, transitável a pé e, por veículos, ligando – além do mais – à Rotunda ..., a Estrada Pública .... O seu terreno encontra-se em pousio, há cerca de 3 ou 4 anos, embora proceda à sua limpeza com regularidade.

c) Quanto ao facto da al. x), aqui igualmente reproduzida fica-se sem saber afinal, onde se pretende situar e localizar ao certo, o referido trilho a partir da Av. ...! Por outro lado, O Tribunal recorrido não fundamenta minimamente, como considerou provadas, as medidas de comprimento de 25 metros, de largura com cerca de 3 metros, mais cerca de 6 metros, mais cerca de 10 metros, mais de 2 metros, mais de 30 metros e, de cerca de 2 metros de largura; todas impugnadas pelos RR. Ademais,

As medidas não fizeram parte do objecto fixado na prova pericial admitida e produzida, nem dos esclarecimentos pretendidos pelas partes, respondido pelo Sr. Perito. Como tão pouco, o Tribunal a quo, decidiu pela realização da prova por inspecção judicial ao local em causa.

E, não se poderá pretender, tais medidas, seja de comprimento, ou de largura, nos vários troços, entre diversos prédios ao longo de todo o percurso, poderão ser do conhecimento das testemunhas, com essa precisão.

É patente, até, pela perícia realizada que, a pretensa serventia de passagem reivindicada pelos AA e, alegada como situada na Travessa ..., se localizar a sul das casas dos RR e, não do lado norte das mesmas, como parece o Tribunal a quo ter entendido.

Leiam-se as questões colocadas ao Sr. Perito e, as respostas apresentadas no relatório pericial e, no complementar às questões 37º; 41º e 55º da contestação dos 2ºs RR, onde; nos nºs 41º; 42º e 54º respondeu: tal acesso ter a largura de 2 metros, com inicio, junto à Av. ...,80m no seu termo a poente. Aliás, até;

Verificado pelos registos fotográficos obtidos pelo mesmo perito, aqui reproduzidos.

O tribunal a quo nem entendeu necessária ou conveniente, a inquirição das testemunhas no local da questão, como lhe facultaria e, que seria pertinente, dado o previsto no art. 501º do CPC, para esclarecimentos e compreensão do facto. Quando,

O local em questão, dista escassa(s) centena(s) de metros, do edifico do Tribunal

d) Relativamente, aos factos vertidos sob as alíneas aa); bb); cc); dd); ee); ff); gg) e ll) aqui transcritas, mostram-se – igualmente - erroneamente apreciados e decididos. Na verdade,

A servidão de passagem prevista no art. 1543º e seguintes do Código Civil, tendo como modo aquisitivo a usucapião, exige a verificação cumulativa dos requisitos que; a posse seja em nome próprio, com as características de pública, contínua, pacífica de boa ou má-fé, decurso temporal, respectivamente, de 15 e 20 anos e, que a sua existência, se revele, por sinais visíveis e permanentes. Ora,

Como é assumidamente alegado e reconhecido pelos próprios AA na sua petição que, pelo menos, ali não passam, desde o ano de 2010 (cf. alínea ii), ll) e mm) dos factos tidos por provados) e; digamos, até aí, sem condescender, sem animus possidendi; mas, antes como se, de um caminho público se tratasse; pelo que, a mãe dos AA reclamou, por isso, perante a Câmara Municipal de ..., nesse sentido. Assim,

Não podiam os mesmos, nem os seus antecessores estar convictos de agir, com a intenção de poderem exercer a passagem, como direito de servidão de passagem sobre os prédios dos RR (cf. o alegado nos pontos: 9º; 10º; 12º; 13º; 15º; 16º; 19º; 21º; 26º; 29º; 31º; 32º; 34º; 36º; 39º; 52º (1ª parte) e 53º da petição onde, é inequívoca, tomarem como caminho público, na sua totalidade, cuja palavra “público” é repetida por mais de uma dezena de vezes!

e) Dos factos que resultaram como “não provados”:

Sob a alínea d)

· São os próprios AA que alegadamente, assumiram terem SS e TT e, os filhos UU e VV, passado pelo trilho descrito em z) dos factos provados em ambos os sentidos, para conduzir os seus rebanhos de ovelhas aos pastos circundantes (cf. ponto 39º da p.i.) e, que, os RR aceitaram de 60º a 65º).

· O art. urbano ...80º é hoje dos 2ºs RR (cf. facto provado, als. p) e r).

· Logo, devia antes, ser resultado “provado”.

Sob a alínea g)

· Resulta do relatório pericial – claramente – expresso – no ponto 83º;

· O prédio em causa encontra-se amanhado e, pode ter acesso pelos caminhos referidos a nascente e a poente. Enquanto,

· No facto do ponto pp), devia ser aditado: Tem a certeza de a 2 metros por inicio junto à Av. ... m no seu terminus a poente, como se constata pelo relatório pericial?

Sob a alínea i)

· Resulta até 2010, sem conceber, os AA alegaram terem passado para atalhar caminho, dadas as boas relações vizinhança.

· Veja-se, a localização e proximidade das casas de habitação dos antecessores/antepossuidores dos prédios urbanos.

· Dos alegados pelos recorrentes, com relevância para a decisão.

· Os factos constantes nos pontos 65º; 66º e 67º acabaram por resultar pelos depoimentos das testemunhas: WW e XX:

WW (…)

Dr. PP: Não conseguem, para aceder ao terreno dos seus avós o senhor conhecia bem o local? WW: Conhecia desde miúdo. Dr. PP: Era, desde miúdo era por onde? WW: Era pela casa dos meus avós da outra parte. (…) WW: Do lado contrário. (…) Dr. PP: Então relate-nos como é que estava antes? WW: Era um caminhozinho que havia ali pequeno. Dr. PP: E o caminho ia de onde para onde? WW: Ia daqui da entrada até ali onde cessa aquela parte que é desaterro já casa do senhor CC. 48 (…) Dr. PP: Para a frente não continuava? WW: Não porque os meus falecidos avós cavavam aquela quintalzinho em frente o meu avó amanhavam tudo até á parede onde havia ali um forno aquilo era tudo ele cavava aquilo tudo á mão e amanhava aquele terreno todo até á casa. Dr. PP: Até á parede da casa? WW: Sim. (…) Dr. PP: E referiu o senhor que ah ali também que havia lá nessa parte do quintal um forno? WW: Sim, logo ali á entrada havia um forno grande que era onde a minha falecida avó cozia o pão pronto que lhe orientava, isso já não está na fotografia. (…) Dr. PP: Antes da construção desse muro havia algum sinal do terreno que evidenciasse ali alguma separação? WW: Havia ali umas lajezinhas que, que. (…) Dr. PP: E como é que eram as lajes? WW: Eram uma lajezinhas com uma grossura pronto eram metidas no chão que faziam tipo uma divisãozinha. (…) Dr. PP: Mas era possível passar a pé? WW: A pé era. (…) Dr. PP: E confirma que não havia dali carreiro nenhum a passar ali no terreno WW: Não. Dr. PP: Pelo menos a passar no terreno dos seus avós? WW: Não, carreiro não, porque ele cultivava tudo até á parede da casa, não eu ajudei-o muita vez. (…)

XX (…) Dr. PP: Chegava até ao pé das casas. XX: Mesmo encostado às casas. Dr. PP: Chegava até às casas, olhe então para ir para essas duas casas como é que era o acesso? XX: O acesso era pelo lado sul. Dr. PP: Por este lado não havia acesso? XX: Por este lado não havia acesso. Dr. PP: Para a casa do senhor YY? XX: A pé. Dr. PP: Ah. XX: Se passavam era a pé. Dr. PP: Só a pé? XX: Só a pé. (…)

· E, o do art. 67º da reclamação apresentada pela mãe dos AA, junto da Câmara Municipal de ... e, o documentado no processo.

3ª A decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas:

aa) Dos considerados “provados”:

a) Há mais de 30 anos que os Autores e anteriormente seus pais e LL têm utilizado e fruído do prédio descrito em a), nele cortando árvores e pinheiros, cortando agulhas, retirando água do seu poço, colhendo frutos e vigiando-o, sendo que a partir do ano de 2010 passaram apenas a limpá-lo.

e) O que fizeram à vista de pessoas.

f) Sem oposição.

g) Na convicção de usufruírem coisa sua e em seu interesse.

v) O prédio identificado na alínea a) confronta a poente com um arruamento público.

x) Assim, quer os Autores, quer os pais destes e anteriormente LL acediam ao prédio identificado na alínea a) pelo lado nascente e pelo lado poente.

z) A nascente, por um caminho na Travessa ..., em terra batida, prolongava-se para poente em linha e pelo lado poente pelo arruamento público que, liga a Rotunda ... à estrada do ..., na mesma extensão de 21 metros, tendo para o arruamento uma estrada de 3,5 m de largura.

aa) E faziam esse trajecto a pé.

cc) Pelo lado nascente, convictos de se tratar de um caminho público, podendo exercer, por isso, a passagem.

ee) À vista das pessoas.

ff) Utilizaram tais acessos.

gg) No piso do caminho, havia marcas de rodados de carros e, a terra batida.

ii) No ano de 2010 os Réus CC e DD, construíram um muro.

ll) Em data não concretamente apurada, os Réus CC e DD, pavimentaram com pavet a parte que confronta com a casa identificada na alínea h) e o prédio em j), com início em nascente onde, actualmente, se encontra um portão metálico e com o fim a poente, junto ao muro descrito em 11º.

pp) O acesso ao prédio identificado na alínea a), com início junto à Av. ..., através de uma quelha, ladeada por muros, em recta, numa extensão de cerca de 30 metros, onde flecte à direita, progredindo pela nascente de outros prédios, incluindo um que tem estufas de caracóis, onde atinge aquele prédio identificado em a), com a largura entre 1,80 m e 2,00 metros.

bb) Dos factos tidos como “não provados”, resultaram:

Sob a alínea d): SS e TT e, os seus filhos UU e VV passaram, igualmente, pelo trilho descrito na alínea z) dos factos provados, em ambos os sentidos, para conduzir os seus rebanhos de ovelhas aos pastos circundantes.

Sob a alínea i): Os pais dos AA passaram pelo trilho identificado pela alínea z) dos factos provados em 1951/2010, por mera tolerância dos RR CC e DD e, para atalharem caminho, para o prédio identificado na alínea a) dos factos provados.

bc) Dos alegados pelos recorrentes na sua contestação, relevantes para a apreciação e decisão da causa:

- Artº. 65: De onde, os únicos sinais e vestígios de passagem, são resultantes só das passagens dos RR e dos seus antecessores; de forma diária e continuadamente, há mais de 30 e 40 anos e, até aos mesmos.

- Artº.: 66: Os AA, só por razões de má vizinhança, vêm com a presente ação, visto nenhuma necessidade têm de pretender onerar os prédios dos RR, nenhuns vestígios ou sinais de passagens existem sobre o prédio dos RR para o prédio de que os AA se arrogam donos e, antes, no local pretendido existiram sempre construções, como forno, palmeiras, pedras e, desnível acentuado, com mais de 5 % de inclinação, além de vedado.

- Artº. 75: Então, a D. GG referia servidão de pé, agora, também, de carro de animais, tratores, máquinas e alfaias agrícolas.

4ª Os 2ºs RR, não praticaram por ação ou omissão de ato ilícito, culposo, danoso, nem lesivo aos AA ou em violação a qualquer disposição legal para serem demandados / responsabilizados contratual ou extracontratualmente e, para serem condenados, quando nem deram causa à ação.

5ª A pretensa servidão de passagem, cujo reconhecimento judicial é pedido pelos AA, não se circunscreve aos prédios dos RR; como vem alegado pelos AA, na petição nos pontos 29º e 38º e, tido como apurado sob as alíneas z); ii) dos factos provados, há prédio(s) de outros proprietários, que não foram demandados para ação, de molde a assegurar a legitimidade passiva ex vi art. 33º do CPC.

6ª Face à cessação da prática de atos materiais e/ou do poder de facto, pelo menos desde 2010, como foi confessado e apurado nas als. d); ii); ll) dos factos provados não se verificam passagens ou as características de pública, ininterrupta, pacífica, em nome próprio e com sinais de aparência; ou seja, não mantêm a posse jurídica da pretendida servidão de passagem desse mesmo ano. Assim,

7ª Aos AA não lhes assiste o direito de aquisição do direito real de gozo limitado de servidão de passagem por usucapião, à data da propositura da presente ação.

8ª A passagem dos AA e antecessores, por caminho público, não tem animus possidendi de servidão de passagem, através de prédios do direito privado.

9ª Como não há fundamento para a condenação dos RR, a absterem-se de estorvar o pretenso exercício de servidão, sobre o(s) seu(s) prédio(s).

10ª As eventuais passagens dos AA e antecessores, porventura, pelo prédio dos RR, efectuadas, foram para atalhar caminho/atravessadouro, dado o seu prédio identificado na al. a) do facto aprovado, terem acesso pelo nascente e pelo poente, como o afirmado.

11ª A pretensão dos AA de constituição de servidão de passagem, constituiria uma situação de verdadeiro abuso de direito.

12ª Os RR, como proprietários, gozam do direito de murar e vedar o seu prédio. Sem condescender,

13ª Os AA formularam 6 pedidos, tendo apenas vencimento na 1ª instância, de 2, relativamente aos 2ºs RR; pelo que, estes não podiam ser condenados em custas na proporção, respectivamente, de ¾.

14ª As custas são da responsabilidade dos AA.

15ª Por erro de interpretação e de aplicação, a sentença proferida, tanto de decisão na questão de facto, na parte impugnada, como na de mérito, não são as mais assertivas, nem consentâneas, com a mens legis e, com os dispositivos aplicáveis.

16ª Mostram-se erroneamente apreciados e julgados, os factos impugnados, aqui reproduzidos e, violados os princípios gerais do direito constitucional, direito civil e processual, dos comandos legais previstos nos arts. 20º, nº 4 e 62º, nº 1 da CRP; arts. 334; 341º; 342º; 1251º; 1267º, nº 1, al. d); 1278º, nº 2; 1305º; 1356º do CC e; arts. 441º; 490º; 501º e 607º, nº 4 do CPC.

II- B – Por sua vez, os RR. CC e DD concluíram as alegações da sua apelação, nos seguintes termos:

1- O Tribunal a quo identifica o caminho destinado ao direito de passagem como um “trilho”, quando o significado de um trilho não é mais do que um carreiro, um caminhozito estreito e portanto, incompatível com o trilho identificado na alínea z) dos factos provados.

2- O Tribunal a quo efetuou uma incorreta apreciação quer dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos AA., quer dos documentos juntos com a p.i., nomeadamente o doc. 22, quer do relatório pericial que foi efetuado por perito único;

3- O Tribunal a quo proferiu decisão, reconhecendo os AA. o direito de passagem por dois prédios pertença dos ora RR. (os identificados nas alíneas h) e j) dos factos provados) mas distintos, com as medidas referidas na alínea z) e com os sinais visíveis e permanentes identificados na alínea gg), sem que houvesse sido proferida qualquer prova nesse sentido atendendo a que os AA. desde a data da aquisição do prédio em 1998, nunca efetuaram qualquer passagem pelo prédio dos RR.,

4- Nem utilizaram qualquer carro de animais, nem quaisquer alfaias agrícolas porquanto não eram nem são possuidores de qualquer carro desta natureza e, por conseguinte, impossível era o seu uso.

5- O Tribunal a quo a ter considerado os AA. como beneficiários do direito de passagem pelos prédios dos AA. teria que identificar se o trajeto do trilho se verificava no logradouro do prédio urbano identificado na alínea h) ou se no prédio rústico identificado na alínea j) dos factos assentes ou então em que proporção e, nada disto fez, por forma a que ficasse definido o real local de passagem.

6- Não tendo os AA. efetuado qualquer uso da servidão de passagem que o Tribunal a quo decidiu pelo seu reconhecimento e a seu favor, verifica-se uma situação de desnecessidade, uma vez que a necessidade da servidão deve ser aferida não pela ponderação dos comoda dos proprietários do prédio dominante, mas tão só pela relação entre os prédios e a via pública.

7- Os AA. há mais de 20 anos que efetuam o acesso ao seu prédio de forma exclusiva pelo arruamento público situado a poente e pelo caminho a sul, pelo que a eventual servidão que pudesse existir a favor do seu prédio, deixou de ter qualquer utilidade para este, como prédio dominante;

8- A necessidade da sua manutenção de servidão de passagem a favor do prédio dos AA. deve ser considerada como requisito válido para a sua constituição por usucapião, pelo que, não possuindo tal requisito impedidos estavam e estão os AA. de poder beneficiar do seu reconhecimento pela usucapião.

9- Para ser adquirida por usucapião é indispensável a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, ou seja, é indispensável que haja um sinal que revele o exercício do direito de servidão e no caso em apreço nenhuma prova da existência de qualquer sinal foi feita, mercê dos AA. não passarem no local fixado pelo Tribunal desde o ano de aquisição, em 1998;

10- A decisão proferida, constitui verdadeiro abuso de direito, porquanto, os AA. já vêm utilizando o acesso ao seu prédio de forma livre e desimpedida pelo arruamento público a poente e, com tal acesso não se verifica para os AA., tanto mais que nem alegaram, qualquer acrescido ou incomportável incómodo ou prejuízo;

11- Igualmente constitui abuso de direito ao condenar os RR, a remover o portão metálico e o pavet, quando a manutenção do portão não constitui nenhum impedimento ao exercício do direito de passagem, que se realiza com a simples entrega de uma chave e bem assim a manutenção do pavet, não constitui qualquer entrave à manutenção e exercício de tal direito.

12- A decisão proferida violou também o princípio da proporcionalidade porquanto o Tribunal a quo possuía o dever de face à prova produzida, ponderar se o encargo provocado pela servidão para os prédios servientes (o dos RR.) se tornava desproporcionado relativamente à utilidade que proporcionava ao prédio dos AA. como prédio dominante, atento a existência de acesso a poente diretamente pelo arruamento público e bem assim pelo lado sul (facto da alínea pp))

13- Atento o não uso do eventual direito de passagem por parte dos AA., deveria o Tribunal a quo, a existir, declará-la extinta pela desnecessidade, ou seja, porque deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

14- O eventual acesso ao prédio dos AA. pelos prédios dos RR. apenas foi efetuado a pé enquanto a anterior dona (LL) foi viva, e apenas por mera tolerância e como mero atalho para o prédio agora dos AA.

15- Não podia, portanto, o Tribunal a quo, face à prova documental junta pelos AA., ao depoimento prestado pelas próprias testemunhas dos AA., (KK), pelas testemunhas dos RR. (ZZ, AAA e BBB) e a ausência de prova válida dar como provados os factos identificados sob as alíneas x), z), aa), bb), cc), dd), ee), ff) e gg).

16- Mesmo que aos AA. assistisse o direito de passagem pelos prédios dos RR., que não assiste, estes atento o não uso desde a data da aquisição do seu prédio, em 1998, assistia e assiste aos RR. o direito de murar o seu prédio e, portanto, de manter o muro edificado na linha divisória com o prédio dos segundos RR. a poente;

17- O Tribunal a quo ao considerar na alínea v) dos factos provados a existência de um declive de 1.5m, fez tábua rasa da perícia efetuada, e que considerou não haver qualquer impedimento no acesso pelos AA. ao seu prédio a poente, através do arruamento público;

18- Deverão, portanto, VV. EX.ªs atenta a real prova produzida em audiência, prova pericial e documental, proceder à alteração da redação dada aos factos considerados por provados do seguinte modo:

- alínea v) – eliminação do texto “sendo que existia um declive com cerca de 1.5m na zona a poente do local onde se encontram plantados pinheiros naquele prédio”.

- alínea x) – eliminação do texto “Assim, quer os Autores, quer os pais destes”.

- alínea Z) – eliminação de todo o texto a partir de “ai flectindo ligeiramente à esquerda …. até final).

- aa) eliminação total por ausência de qualquer prova e sua substituição para a seguinte redação: “Enquanto foi proprietária – LL, do prédio dos AA. esta acedia de pé ao seu prédio pelos prédios dos RR. com a finalidade de atalho e por tolerância quer dos RR, quer dos anteriores proprietários”. - alíneas bb), cc), dd), ee), ff) e gg) – eliminação total, face à ausência de prova.

- alínea ii) – deverá ser alterada a sua redação para a seguinte:

“Os Réus CC e DD construíram um muro, o qual liga as extremidades poente / norte da casa identificada na alínea h) e poente / sul do prédio identificados em j), na cofinancia com o prédio rústico identificado em s).”

- alínea ll) – deverá passar a ter a redação seguinte:

“Em data não concretamente apurada, os Réus CC e DD pavimentaram com pavet o espaço situado a norte da casa identificada na alínea h) e parte do espaço 22 22 pertencente ao prédio identificado em j) e com início onde se encontra implantado o portão metálico a nascente;

19- O encargo imposto aos prédios dos RR. somente faria sentido, mesmo sem prova, desde que fosse para facultar ao prédio dominante a otimização da sua exploração, a qual, não se verifica porquanto se encontra de pousio há anos consecutivos.

20- Com a decisão proferida, fora violado o disposto nos artigos 334.º, 341.º, 342.º, 1251.º, 1267n.º 1 alínea a), 1305.º, 1356.º, todos do Código Civil e arts. 412.º, 441.º, 484.º, 490.º e 607.º n.º 4 todos do Código de Processo Civil. Deverão portanto VV. EX.ªs revogar a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, conforme alegado pelos RR. nestas alegações de recurso, substituindo-a por outra que julgue a ação improcedente.

Os AA responderam a um e outro dos recursos, concluindo do seguinte modo:

1- A douta sentença em crise não merece qualquer reparo ou censura, devendo manter-se na íntegra.

2- A douta sentença não padece dos apontados erros de julgamento da matéria de facto dada como provada e não provada, assim como não padece dos apontados erros de aplicação de direito adjetivo e substantivo.

3- Não enfermando a douta sentença dos erros e vícios apontados pelos Apelantes, devem os recursos serem julgados totalmente improcedentes, confirmando-se a decisão recorrida.

IV- O Tribunal da 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

a) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...29 um prédio rústico situado em ..., freguesia ..., composto por terra de cultura com oliveiras, com a área de 2.800 m2, a confrontar do norte com CCC, do sul com DDD, do nascente com WW e do poente com caminho, estando actualmente inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...33, com origem no artigo ...26.

b) A aquisição deste prédio encontra-se registada a favor dos Autores AA e BB, mediante a respectiva apresentação n.º 2 de 1998/07/21, por “doação” de EEE e GG.

c) Este prédio já havia sido dado por LL a EEE e GG (pais dos Autores) há cerca de 26 anos.

d) Há mais de 30 anos que os Autores e anteriormente seus pais e LL têm vindo a cultivar e a plantar o prédio descrito em a), nele cortando árvores e pinheiros, cortando agulhas, retirando água do seu poço, colhendo frutos e vigiando-o, sendo que a partir do ano de 2010 passaram apenas a limpá-lo.

e) O que fizeram à vista de toda a gente.

f) Sem oposição de pessoa alguma.

g) Na convicção de usufruírem coisa sua e em seu exclusivo interesse.

h) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...13 um prédio urbano situado em ..., freguesia ..., composto por casas de ... e ... andar e logradouro, com a superfície coberta de 80 m2 e descoberta de 75 m2, num total de 155 m2, a confrontar do norte com serventia, do sul com FFF, do nascente com DDD e do poente com herdeiros de GGG, estando actualmente inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ...66, com origem no artigo ...71 e este no artigo 2273 e ainda no artigo 84.

i) A aquisição deste prédio encontra-se registada a favor dos Réus CC e DD, mediante a respectiva apresentação n.º 5 de 1995/09/13, por “compra” a YY e HHH.

j) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...25 um prédio rústico situado em ..., freguesia ..., composto por terra de cultura com oliveiras, com a área de 900 m2, a confrontar do norte com YY, do sul com serventia, do nascente com DDD e do poente com CCC, estando actualmente inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...24, com origem no artigo ...23.

l) A aquisição deste prédio encontra-se registada a favor dos Réus CC e DD, na proporção de 1/12, mediante a respectiva apresentação n.º ... de 2000/02/25, por “sucessão com adjudicação em inventário” por morte de III.

m) A aquisição deste prédio encontra-se também registada a favor dos Réus CC e DD, na proporção de 11/12, mediante a respectiva apresentação n.º ... de 2006/09/11, por “doação” de JJJ, KKK, LLL, DD e MMM.

n) A coberto do processo de licenciamento de obras da Câmara Municipal de ... n.º 1/1995/429, os Réus CC e DD construíram, entre os anos de 1995 e 1998, a sua casa de habitação descrita na alínea h).

o) O Município de ... colocou iluminação no espaço situado a norte do prédio identificado na alínea h) e a sul do prédio identificado na alínea j), tendo mais recentemente pavimentado o piso em betuminoso, desde a Avenida ... até ao local onde os Réus CC e DD colocaram um portão metálico.

p) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...02 um prédio urbano situado em ..., freguesia ..., composto por casas de ... e ... andar, com a área coberta de 50,4 m2 e descoberta de 150,6 m2, num total de 201 m2, a confrontar do norte, do sul e do poente com proprietário e do nascente com NNN, estando inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ...80, com origem no artigo ...3.

q) A aquisição deste prédio esteve registada a favor de OOO e PPP, mediante a respectiva apresentação n.º ...53 de 2010/02/02, por “partilha judicial” por óbito de UU e QQQ.

r) A aquisição desse prédio encontra-se actualmente registada a favor dos Réus EE e FF, mediante a respectiva apresentação n.º ...96 de 2018/03/27, por “compra” a OOO e RRR. s) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...01 um prédio rústico situado em ..., freguesia ..., composto por terra de cultura, com a área de 90 m2, a confrontar do norte e poente com CCC, do sul com urbano do proprietário e do nascente com GGG, estando inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...27, com origem no artigo ...24.

t) A aquisição deste prédio encontra-se registada a favor dos Réus EE e FF, na proporção de 1/12, mediante a respectiva apresentação n.º ...96 de 2018/03/27, por “compra” a OOO.

u) A aquisição deste prédio encontra-se ainda registada a favor dos mesmos Réus EE e FF, na proporção de 1/12, mediante a respectiva apresentação n.º ...96 de 2018/03/27, por “compra” a SSS TTT e UUU.

v) O prédio identificado na alínea a) confronta a poente com um arruamento público, sendo que existia um declive com cerca de 1,5 metros na zona a poente do local onde se encontram plantados pinheiros naquele prédio.

x) Assim, quer os Autores, quer os pais destes e anteriormente LL acediam ao prédio identificado na alínea a) pelo lado nascente através de um trilho aí existente.

z) Este trilho tinha início a nascente na Avenida ..., prolongava-se para poente em linha recta por uma extensão de cerca de 25 metros, com cerca de 3 metros de largura, aí flectindo ligeiramente à esquerda, prosseguindo para poente por uma extensão de cerca de mais 8 metros, igualmente com 3 metros de largura, aí alargando para cerca de 6 metros, por uma extensão de cerca de 10 metros, estreitando até chegar ao prédio rústico identificado na alínea s), em que já tem uma largura de 2 metros, daí prosseguindo neste prédio igualmente para poente, iniciando um ligeiro declive, por uma extensão de cerca de 30 metros e também aqui por cerca de 2 metros de largura, até chegar ao prédio identificado em a).

aa) E faziam esse trajecto a pé, com carros de animais e alfaias agrícolas.

bb) Sempre que necessitaram para aceder ao prédio identificado na alínea a), fosse para o cultivar ou plantar, fosse para cuidar dele e colher os seus frutos, fosse para transportar os produtos agrícolas para casa, fosse para ir buscar água ao poço para consumo doméstico, na altura em que não havia rede de água pública, fosse para lavar roupa à beira do poço.

cc) Convictos e com a intenção de poderem exercer a passagem.

dd) Ignorando lesar interesses de outrem.

ee) À vista de toda a gente.

ff) Tudo há mais de 30 anos, até à construção do muro por parte dos Réus CC e DD.

gg) Tendo o piso do referido trilho ficado com marcas de rodados dos carros de animais e com terra mais batida do que aquela que se situava nas suas margens, estando também estas delineadas pelas fachadas das construções e vedações aí existentes.

hh) A zona pavimentada em betuminoso identificada na alínea o) era inicialmente em terra batida.

ii) No ano de 2010, os Réus CC e DD construíram um muro sobre o trilho identificado em z), muro esse que liga as extremidades poente/norte da casa identificada na alínea h) e poente/sul do prédio identificado em j), na confinância com o prédio rústico identificado na alínea s), impedindo a passagem de e para a parte do trilho que percorre este último prédio.

jj) Tendo na altura a mãe dos Autores reclamado junto da Câmara Municipal de ..., esta nada fez.

ll) Em data não concretamente apurada, os Réus CC e DD pavimentaram com pavet o trilho, na parte que confronta com a casa identificada na alínea h) e o prédio identificado em j), com início a nascente onde actualmente se encontra um portão metálico e com fim a poente junto ao muro descrito em ii), com uma largura de 6 metros junto ao portão e 2 metros junto ao muro.

mm) E instalaram o portão metálico identificado na alínea anterior junto ao pavimento betuminoso aplicado pela Câmara Municipal de

nn) O arruamento identificado na alínea v) liga a Rotunda ... e a Estrada Pública ... e é usado por todos em geral, tanto a pé, como com veículos, incluindo tractores, e máquinas agrícolas, confrontando o prédio descrito em a) com tal arruamento numa extensão de 21 metros, tendo para o arruamento uma entrada com 3,5 metros de largura.

oo) O prédio descrito na alínea a) encontra-se em pousio há cerca de 3 ou 4 anos.

pp) Há um outro acesso ao prédio identificado na alínea a), também pelo lado nascente, com início junto à Avenida ..., através de uma quelha, ladeada por muros, em recta, numa extensão de cerca de 30 metros, onde aí flecte à direita, progredindo pela nascente de outros terrenos, incluindo um que tem estufas de caracóis, onde atinge aquele prédio identificado em a).

O Tribunal da 1ª instância não julgou provados os seguintes factos, com relevância para a decisão da causa:

a) O prédio urbano descrito na alínea h) dos factos provados tem uma área de 155 m2 e a zona pavimentada com pavet tem uma área de cerca de 45 m2.

b) O Município de ... pavimentou com tout-venant o espaço situado a norte do prédio identificado na alínea h) dos factos provados e a sul do prédio ali identificado na alínea j) e colocou aí e rede de água e esgotos.

c) Foi aquando do licenciamento e construção da casa identificada na alínea h) dos factos provados que o Município de ... instalou o contador de água na sua fachada principal, tendo-se mantido o contador nesse local até 2017, altura em que foi mudado para o muro construído pelos Réus CC e DD para suporte do portão metálico.

d) SS e TT e os seus filhos UU e VV passaram igualmente pelo trilho descrito na alínea z) dos factos provados, em ambos os sentidos, para conduzir os seus rebanhos de ovelhas aos pastos circundantes.

e) Os Autores AA e BB, os pais destes e anteriormente LL passaram com tractores pelo trilho identificado na alínea z) dos factos provados.

f) Havia marcos e postes cravados no solo a delimitar esse trilho.

g) Ainda recentemente os Autores mandaram tractores pelo acesso indicado na alínea pp) dos factos provados para a roça do silveiral e arbustos existentes no prédio identificado na alínea a) dos factos provados.

h) Os prédios outrora inscritos na matriz predial urbana sob os artigos ...4 e ...73 possuíam cada um a área coberta de 80 m2 e aquele último prédio tinha um logradouro de 75 m2, a norte e confinante com o arruamento público, terminando este arruamento a poente no logradouro e naquele primeiro prédio.

i) Os pais dos Autores passaram pelo trilho identificado na alínea z) dos factos provados, entre 1995 e 2010, por mera tolerância dos Réus CC e DD e para atalharem caminho para o prédio identificado na alínea a) dos factos provados.

VI- Operado o confronto entre as conclusões da apelação dos RR. EE e FF, (de aqui em diante referidos como 2º RR.) e a sentença objecto de recurso, as questões objecto do mesmo, são as seguintes, em função da respectiva precedência na apreciação;

- legitimidade passiva em face do disposto no art 33º CPC;

- impugnação da decisão da matéria de facto;

- impossibilidade da aquisição pelos AA. da servidão de passagem, na medida em que à data da propositura da acção não mantinham a “posse jurídica”, e tão pouco a servidão se mostrava aparente, além de que o respectivo “animus possidendi” não podia corresponder ao de uma servidão de passagem, acrescendo ainda que as (eventuais) passagens dos AA. pelo prédio dos RR. se destinavam a atalhar caminho/atravessadouro para acederem ao seu prédio;

- abuso de direito dos AA. ao pretenderem constituída a seu favor uma servidão de passagem, tanto mais que os RR. têm direito a murar e vedar o seu prédio;

- irresponsabilização dos RR. (os 2º) por ausência de prática de facto ilícito, e consequente irresponsabilização a nível de custas;

- de qualquer modo, errada distribuição das custas.

Por sua vez, do confronto entre as conclusões da apelação dos RR., CC e DD (daqui em diante referidos como 1º RR.), com a sentença recorrida, resultam as seguintes questões para apreciação nesse recurso:

- impugnação da decisão da matéria de facto;

- desnecessidade/inutilidade na constituição e manutenção da servidão de passagem, na medida em que os AA. têm passagem para o seu prédio pelo poente e pelo caminho a sul;

- abuso de direito em função da existência desses diferentes acessos, sem que os AA. tenham alegado acrescido ou incomportável incómodo em função dos mesmos, ou o propósito de procederem à optimização da sua exploração;

- violação pelo Tribunal do principio da proporcionalidade, por não ter ponderado a relação entre o encargo provocado pela servidão relativamente à utilidade que a mesma proporcionava ao prédio dos AA., e ao condenar os RR. a removerem o portão metálico e o pavet, quando este não impede o direito de passagem,e tal passagem resultaria assegurada com a simples entrega de uma chave.

Importa, desde logo, atenta a precedência da questão relativamente às demais, verificar se tal como os RR. EE e FF o invocam, se verifica ilegitimidade passiva na demanda dos quatro réus que estão em causa na acção, na medida em que esta devesse ter sido dirigida não apenas contra eles, mas também contra os demais proprietários afectados com a servidão, estando-se na presença de um litisconsórcio necessário natural.

Cumpre referir que atento o que se percepcionou relativamente à realidade física dos prédios se tem como muito duvidoso que a servidão de passagem que o Tribunal de 1ª instância reconheceu como existente interfira, do ponto de vista passivo, com prédios diferentes daqueles a que se referem os autos como pertencendo aos primeiros e segundos RR. Também os AA. nas contra alegações de recurso referem que não existem quaisquer outros prédios servientes para além dos dos RR. e que nem tal resultou ou foi alegado pelas partes.

De todo o modo, há que salientar que os AA. não visaram obter com a instauração da presente acção uma decisão que determinasse a constituição de uma servidão de passagem sobre os prédios pertencentes aos primeiros e segundos RR. referidos nas alienas f) e h) dos pedidos formulados. Com efeito, os AA. dão por adquirida a constituição, por usucapião, da referida servidão de passagem, solicitando apenas a condenação de uns e outros réus no reconhecimento da existência dessa servidão de passagem, com a consequente abstenção, por parte de todos, da prática de actos que os impeçam do exercício daquele direito.

Afirma Anselmo de Castro, relativamente ao litisconsórcio necessário natural – aquele que, nos termos do nº 2 do art 33º CPC, se torna necessário para que a decisão a obter, em função da própria natureza da relação jurídica, produza o seu efeito útil –que, «ser ou não a providência meramente declarativa ou de condenação tem o seu reflexo na necessidade ou desnecessidade do litisconsórcio»[1].

Com efeito, não pode deixar de relevar para o efeito em causa – de saber se se verifica ou não litisconsórcio necessário natural - a natureza da providência solicitada pelo autor, sendo em função dela e do conceito de utilidade da acção, que se deverá, em última análise, decidir pela existência ou não desse litisconsórcio, solução que coloca a legitimidade plural de acordo com a definição de legitimidade adoptada pelo legislador – são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor. Se o objectivo da legitimidade é, em última análise, o de que «a causa seja julgada perante os verdadeiros e principais interessados na relação jurídica, de molde a não voltar a repetir-se», como o evidencia Anselmo de Castro [2], a aferência da legitimidade plural terá necessariamente que passar pela natureza e fim da acção.

Assim, se as acções meramente declarativas, «pelo seu característico e típico efeito de certificação da relação jurídica através do caso julgado, impõem a radicação da legitimidade nos sujeitos da relação jurídica, ou para usar de uma formulação mais genérica, nas pessoas que disputam a própria situação activa ou passiva em causa», e se, «nas acções constitutivas se requererá a presença de todos os sujeitos da relação jurídica a constituir ou a modificar» [3], nas acções de condenação o normal é que baste à legitimidade plural a presença na lide de quem se encontre a violar o direito do autor.

Ora, analisado o teor da petição inicial apresentada pelos AA., é inequívoco que os mesmos colocam a tónica na circunstância de a partir de certa altura, terem sido impedidos pelos 1º RR. de continuar a utilizar a servidão de passagem identificada nos autos, quer porque estes construíram em 2010 um muro sobre o leito do caminho correspondente ao do da servidão, quer porque posteriormente procederam à tapagem do caminho do lado nascente com um portão metálico, tendo os AA. incluído os 2º RR. na acção na medida em que a servidão a que se referem se mostra também constituída sobre o prédio rústico ...27 de sua propriedade, devendo, pois, também estes reconhece-la e absterem-se de praticar actos que impeçam os AA. de aceder ao seu prédio pela referida servidão.

De tal modo que se pode dizer que o pedido consistente no reconhecimento de que os prédios dos RR. estão onerados com uma servidão de passagem configura apenas o pressuposto da pretensão material consistente na remoção do referido muro, portão metálico e pavet, e na abstenção, por parte de todos os RR, da prática de outros actos que impeçam a utilização do caminho.

Constitui, efectivamente, orientação jurisprudencial solidificada, esta, que faz depender o litisconsórcio necessário natural nas servidões do tipo de providência que vem pedida.

Diz-se, por exemplo, no Ac RP 2/2/2010 [4], que, «configurada nestes termos a relação material controvertida, por referência ao pedido concretamente formulado, torna-se evidente que o litígio concreto a dirimir apenas diz respeito aos autores e aos réus. Os demais proprietários dos prédios servientes são estranhos a este litígio, visto que, face aos termos da acção, nenhum deles levantou dúvidas sobre a existência da servidão nem colocou obstáculos à passagem dos autores. De modo que a decisão que reconheça a existência da servidão e condene os réus a retirar o portão e a absterem-se de actos que impeçam os autores do livre exercício do direito de passar sempre alcançará o seu efeito útil normal sem a presença e sem a vinculação a essa decisão dos donos dos demais prédios servientes. Não se enquadrando a situação concreta do caso no âmbito do litisconsórcio necessário previsto no art. 28.º, n.º 2, do Código de Processo Civil»[5]

De facto, a pretensão material que os AA. pretendem ver apreciada com a instauração da presente acção é, sem margem para dúvida, a restituição da posse por si invocada relativamente ao direito de passagem pelos prédios pertencentes aos RR.

De onde se segue que mesmo que o caminho a que se referem os AA. e que os mesmos fazem corresponder ao leito da servidão de passagem por que pugnam, diga respeito a outros imóveis e proprietários que não os implicados na presente acção, sempre se mostraria improcedente a excepção de ilegitimidade a que os apelantes se reportam.

No que se refere à impugnação da matéria de facto, analisar-se-ão separadamente uma e outra das apelações, não obstante, quer numa quer noutra, não se contenha verdadeira impugnação dessa matéria, o que torna comuns à apelação dos 1º RR. o que de imediato se referirá relativamente à impugnação dos 2º.

Tem vindo a ser entendido que o recorrente da matéria de facto tem que fazer constar das conclusões de recurso o cumprimento dos ónus a que se reporta o nº 1 do art 640º CPC, (ditos fundamentais) - especificando «os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas» - pois, só dessa forma, resulta delimitado o âmbito do objecto do recurso e a fundamentação concludente do mesmo em matéria de facto, admitindo-se que cumpra o ónus referido no nº 2 do art 640º - indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere importantes, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados – apenas no corpo das alegações. [6]

Mas, mesmo relativamente aos ónus fundamentais a que alude o nº 1 do art 640º CPC, tem-se vindo a assistir no STJ a uma tendência para uma maior flexibilidade de critérios, no intuito de se evitarem, a todo o custo, decisões formais, dizendo-se que «os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade». [7], afirmando-se que basta que nas conclusões venham indicados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, podendo o impugnante satisfazer os demais ónus na motivação do recurso, desde que o faça de forma explícita. [8]

Ponto é, que, no entanto, o recorrente cujo recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que se baseie, indique com exactidão as passagens da gravação relevantes.

E este ónus não é suprível em função da transcrição pelo impugnante dos excertos de prova gravada que o mesmo tenha como oportunos ou mesmo com a transcrição total ou parcial de(os) depoimento(s) gravados.

O que o legislador exigiu é bem mais simples que isso, mas inultrapassável.

Outro entendimento não pode resultar do disposto na al a) do nº 2 do art 640 CPC, quando aí se diz que «Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes» [9] .

Ora, a apelação dos 2º RR., EE e FF, no respectivo corpo, apenas contém a indicação das passagens da gravação no que se reporta aos motivos que implicam, do seu ponto de vista, menor isenção por parte da testemunha HH (minuto 20.54, «eu pedi à GG para fazer essa vala»), por parte de KK (minuto 6,37 «bastantes, 30 anos pelo menos, trinta anos que eu ainda trabalho»); e nas conclusões, repetem a indicação 6.37 relativa ao depoimento da já referida testemunha dos AA. KK.

Se é certo que, mais adiante, nas conclusões, se referem ao depoimento da testemunha RR, a verdade é que não indicam qualquer passagem do mesmo na gravação, mas apenas o momento do início e termo desta.

E relativamente aos depoimentos de WW e XX, a que recorrem mais à frente como fundamento para a impugnação que pretendem relativamente à inserção na matéria provada da matéria por eles alegada nos arts 65º, 66º e 67º da contestação (parece que a referência ao art 67º terá sido por lapso, querendo reportarem-se ao art 75º da contestação, como transparece mais à frente do que invocam, e desde logo da conclusão 1ª das alegações), não referenciando qualquer passagem da gravação, não referem sequer o momento do inicio e do termo dos depoimentos em causa, como, apesar de tudo, fizeram relativamente ao sobredito depoimento da testemunha RR.

Em resumo, e como resulta indiscutivelmente da citada al a) do nº 2 do art 640º CPC, há que proceder à (imediata) rejeição de todo o recurso da matéria de facto.

Com o que as alíneas d), e), f), g ), v), x ), z ), cc), ee), ff), gg), ii ), ll), e pp) da matéria de facto provada se mantêm, deste ponto de vista, incólumes, assim como a matéria de facto das alíneas d), g) e i) da matéria de facto julgada não provada se mantém como tal, improcedendo igualmente a inserção do alegado nos arts 65º, 66º e 75º da respectiva contestação nos factos provados.

A situação em apreço é ainda mais indiscutível na apelação dos 1º RR., em que em momento ou lugar algum os mesmos se referem a qualquer passagem da gravação, juntando apenas a transcrição dos depoimentos das testemunhas dos RR., que, como já se viu, não supre a omitida referência.

Consequentemente, a aparentemente pretendida impugnação da matéria de facto relativamente às asl v), x), z), aa), bb), cc), dd), ee), ff), gg), ii) e ll), improcede igualmente.

Não se desconhece, no entanto, que por outras vias que não a impugnação da decisão da matéria de facto, é possível ao recorrente obter a modificação daquela decisão, como resulta do nº 1 do art 662º CPC, ao estatuir que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».

Assim sucede, como o faz notar Abrantes Geraldes [10], «quando o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova». O que ocorre, como o precisa, «quando, apesar de ter sido junto ao processo um documento com valor probatório pleno relativamente a determinado facto (arts 371º/1 e 376º/1 do CC), o considere não provado, relevando para o efeito prova testemunhal produzida. Ou quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou resultante do processo (art 358º do CC e arts 484º/1 e 463º do CPC) ou acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto (art 574º/2 do CPC), optando por se atribuir prevalência à livre convicção formada a partir de outros elementos probatórios (vg documento particular sem valor confessório ou prova pericial). Ou ainda nos casos em que tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente (vg, presunção judicial ou depoimento testemunhal, nos termos dos arts 351º e 393º do CC ), situação em que a modificação da decisão da matéria de facto passa pela aplicação ao caso da regra de direito probatório material (arts 364º/1 do CC )», referindo ainda [11], que, «em todos estes casos, a Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, deve integrar na decisão o facto que a decisão de 1ª instância considerou não provado ou retirar dela o facto que ilegitimamente foi considerado provado (sem prejuízo da sua sustentação noutros meios de prova) alteração que nem sequer depende da iniciativa da parte .

Será à luz destas possibilidades de violação do direito probatório material que se avaliarão as considerações dos apelantes relativamente à prova de factos que parecem ter como inadmissível.

Não é o caso, porém, na apelação dos 2º RR, das observações respeitantes à matéria provada nas als d), e), f) e g), pois que as observações que aí tecem apenas se prendem com a indevida importância que, do seu ponto de vista, o Tribunal da 1ª instância atribuiu aos depoimentos das testemunhas dos AA., primacialmente ao da mãe destes, a testemunha GG, apesar do manifesto e confessado interesse das mesmas no desfecho da acção, pois que aí apenas joga a livre convicção do juiz, que apenas pode ser revista em função da impugnação da matéria de facto, nos termos do já referido art 644º CPC.

Não é também o caso dos considerandos desses RR. em redor da al v), em que, indevidamente, referem que não se alcança no processo nenhum elemento probatório no sentido da existência de um declive com cerca de 1,5 m na zona a poente do prédio dos AA., quando o A. AA, no seu depoimento de parte, o referiu, bem como o fez a testemunha GG, que justificou a circunstância desse declive não ter sido referido no relatório pericial (onde se diz que o mesmo não existe), referindo que «os VVV» para fazerem as estufas dos caracóis terraplanaram o terreno [12] .

Será, no entanto, já o caso do que referem relativamente às als x) e z), no tocante à localização e configuração do trilho a que se reportam esses pontos de facto.

Põem efectivamente em causa a fidedignidade dos depoimentos das testemunhas em que o Tribunal a quo se fundou para dar como provada essa matéria, parecendo pretender que os aspectos em referência apenas poderiam advir de uma perícia, ou, pelo menos, em consequência de uma inspecção judicial ou do interrogatório das testemunhas no local, sugerindo assim que os factos em causa nas referidas alíneas, tendo resultado exclusivamente dos depoimentos conjugados das testemunhas dos AA., se teriam baseado em meio de prova legalmente insuficiente.

Mas assim não é.

Não se conhece nenhuma exigência de prova legal no aspecto em referência.

A convicção do Tribunal mostra-se passível de ser obtida relativamente à localização e configuração do caminho que corresponda ao leito de uma servidão predial, apenas do depoimento de testemunhas.

Seguramente que o Exmo Juiz a quo ponderou a pertinência da perícia ou da inspecção judicial para a prova em referência e exclui-a, muito simplesmente, porque, aquele caminho, ou a parte dele que maior relevância tem, já não é utilizado desde 2010, altura em que os 1º RR colocaram o muro a que se reporta o ponto ii) da matéria de facto. Seria, pois, inútil utilizar esses meios de prova, que apenas poderiam complicar o processo, restando ao Tribunal ponderar os aspectos em referência sobretudo através dos depoimentos e em função do maior ou menor crédito que os mesmos oferecessem, como fez.

No que se reporta as alíneas aa), bb), cc), dd), ee) ff) e gg) a critica que estes 2ª RR. desenvolvem, baseiam-na numa consideração jurídica que mais à frente retomam, e em função da qual, haviam já, inutilmente, pretendido a ineptidão da petição inicial por incompatibilidade entre os pedidos, e que se baseia na circunstância de o animus dos AA. não poder «ao mesmo tempo, psicologicamente, tratar-se de convicção para o domínio publico e privado». Como consideração jurídica que é será tratada mais à frente.

No mais que ponderam a propósito das acima referidas alíneas, põem os RR. em causa a afirmação na alínea aa), de os AA. e seus antecessores, mãe e LL, terem feito o trajecto referido na al z) «a pé, com carros de animais e alfaias agrícolas», parecendo aí quererem sobrepor à prova testemunhal produzida, e bem evidenciada pelo Exmo Juiz a quo na fundamentação da decisão da matéria de facto – e em função da qual o mesmo excluiu a circulação no referido trajecto, de tractores, cfr facto não provado na al e) – o escrito constante de fls 63 dos autos, mediante o qual, e tal como consta na al jj) da matéria de facto, a mãe dos AA., reclamou junto da Câmara Municipal de ..., escrito esse em que apenas se referiu a uma “servidão de pé”.

Ora, tal escrito não encerra uma declaração daquela testemunha a que deva ser atribuído valor de confissão, pois que consta de um documento particular que não foi apresentado pelo declaratário - a mãe dos AA - contra o declarante – os RR. nesta acção - antes foi apresentado por aquela, à Câmara Municipal de ..., pressuposto aquele mínimo para que a um documento particular possa ser atribuída força probatória plena relativamente aos factos que sejam contrários aos interesses do declarante, e ainda que sem prejuízo da indivisibilidade da confissão, a que se haveria de somar a circunstância de não ter sido impugnado nos termos previstos no artº 376 do C.C.

Do que se vem de dizer, logo resulta que também aqui os RR. não lograram identificar uma violação do direito probatório material, não estando em causa uma declaração confessória que houvesse sido postergada pela indevida consideração de prova testemunhal.

Também a possível incongruência de a passagem a pé ou com carros de tracção animal ou alfaias agrícolas se poder fazer em função de uma largura – dizem estes RR – de 80 cm a 1 metro, ainda que fosse inteiramente verdade, não obstaria a que o Exmo Juiz a quo, em função da sua percepção da prova, tivesse dado como provado uma largura (mínima) de 2 metros, como deu, na já referida al z) dos factos provados .

Quanto ao facto não provado sob a al d) (que foi alegado pelos AA. no art 39º da pi), falam estes RR. de admissão por acordo no que lhe respeita, em função do que alegaram nos arts 60º a 65º da sua contestação, mas, como é muito evidente, o que aí alegam, e que resumem no art 65º dessa peça processual, não conflui, bem pelo contrário, com o que os AA. procuram demonstrar com a referida alegação do art 39º da p i.

Não se vê, relativamente ao facto não provado contido em g), que o constante do relatório pericial como resposta ao art 83º - p. 258 dos autos – possa implicar contradição com a não prova do referido facto. Ali diz-se, em data consentânea com a da contestação (Janeiro de 2020), que «ainda recentemente os AA mandaram tractores pelo acesso indicado na al pp) dos factos provados para a roça do silveiral e arbustos existentes no prédio identificado na al a) dos factos provados», e no lugar referido das respostas do perito, que teve lugar em 29/11/2020, diz-se apenas que «o prédio se encontra amanhado (…)».

O mais contido na contestação destes RR. em sede de alteração da matéria de facto nada tem a ver com a possibilidade da violação do direito probatório material por parte do Tribunal recorrido.

Na apelação dos 1º RR. – CC e DD – a pretendida alteração da matéria de facto - referenciada às als v), x), aa), bb), cc), dd), ee), ff), gg, ii) e ll)- que já se viu ter de ser rejeitada enquanto pretendida impugnação da matéria de facto, não se mostra- ainda que veladamente, como sucede na apelação dos co-RR.- conectada com a violação de regras de direito probatório material, não havendo pois motivo para se proceder como se procedeu relativamente àquela.

Sempre se dirá, no entanto, que “trilho” é compatível com “caminho”; que não ficou provada a afirmação de que «os AA desde a data da aquisição do prédio em 1998, nunca efectuaram qualquer passagem pelos prédio dos RR.», como estes RR. o referem, sem no entanto o terem contrariado (impugnado) em função de matéria de facto provada de que resultasse o contrário; que o Tribunal não tinha que identificar se o trajecto do trilho se verificava no logradouro do prédio urbano ou no prédio rústico destes RR., e em que proporção, por nada o exigir, estando suficientemente identificado esse trilho em função do que foi feito constar na alínea z) da matéria de facto provada.

Deste modo, concluindo-se pela manutenção da matéria provada tal como a mesma resultou afirmada na 1ª instância, há que conhecer da matéria de direito, o que se fará relativamente às questões acima evidenciadas numa e noutra das apelações, não necessariamente pela ordem indicada porque, em parte, tais questões se mostram comuns a ambas as apelações.

O aspecto que mais se evidencia na apelação dos 2º RR. como impeditivo do pedido de reconhecimento da servidão predial em beneficio dos AA. (aspecto também presente na apelação dos RR. CC e DD na conclusão 9ª), prende-se com a circunstância que evidenciam, dos AA., à data da propositura da acção, não manterem já a “posse jurídica” do caminho em questão, visto não passarem por ele desde 2010, e também, em correspondência com esse facto, a pretendida servidão não se mostrar já aparente, sendo que, consabidamente, apenas as servidões aparentes se mostram passíveis de ser adquiridas por usucapião (art 1548º CC).

Não assiste, porém, qualquer razão aos RR. neste ponto.

Já acima, aquando da reapreciação da legitimidade passiva se fez relevar não estar em causa na acção a obtenção de uma decisão que determinasse a constituição de uma servidão de passagem sobre os prédios pertencentes aos primeiros e segundos RR. a favor dos AA. mas o reconhecimento de uma servidão de passagem por eles já adquirida por usucapião.

O que sucede, porque a aquisição por usucapião não é automática, antes carece sempre de ser “invocada”, como decorre do art 1288º CC [13]. E porque a invocação da aquisição do direito por usucapião, como o refere Durval Ferreira (que aqui se cita)[14], «pode fazer-se, se a respectiva posse durou o tempo necessário, mesmo que, depois, se tenha perdido tal posse».

Ora, bem antes de 2010 mostrava-se completado o prazo necessário para os AA. usucapirem, que, in casu, é de 15 anos, como resulta evidenciado na sentença recorrida, estando em causa, até então, uma servidão revelada por sinais visíveis e permanentes (cfr factos constantes das als x) a ff) e ii), irrelevando, por isso, que desde aquela data, tais sinais que até aí se manifestavam – piso com marcas de rodados de carros de animais e com terra mais batida do que a existente em redor - se mostrassem desaparecidos à data da instauração da acção.

Contrapõem também os 2º RR. na respectiva apelação a impossibilidade do animus dos AA. (e seus antecessores) poder ser concomitantemente referente a um caminho público e a uma servidão de passagem, de tal modo que, tendo os AA. erigido como pedido principal o constante da al b) do pedido - o reconhecimento de que a secção do caminho com 10 metros de comprimento, pavimentada com pavet, localizada entre o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...24 e o prédio urbano inscrito sob o artigo ...66 dos Réus, com início a nascente junto ao portão metálico instalado e com fim a poente junto ao muro, é caminho público - pudessem fazer valer, ainda que subsidiariamente, um animus referente a uma servidão de passagem, pois que, como referem, «o animus dos AA. não pode ao mesmo tempo, psicologicamente, tratar-se de convicção para o domínio público e privado».

Na verdade, trata-se de uma falsa questão, desde o momento em que a dominialidade de um caminho não depende, como a aquisição de uma servidão de passagem por usucapião de animus possessório, mas tão simplesmente de que desde tempos imemoriais esse caminho tenha tido um uso directo e imediato do público em geral - Assento do STJ de 19/4/1989 –, público esse em que os AA. e seus antecessores, se julgavam erradamente incluídos ao fazerem uso do caminho em questão.

O animus possessório é algo de diferente, constituindo um autonomizável elemento da posse, visto que para se adquirir a posse sobre uma coisa, não basta a obtenção do poder de facto com ela, ainda que pela prática reiterada e com publicidade de actos materiais (corpus), antes se exige que esse poder de facto, desenvolvido por esses actos materiais, se manifeste como actuação do sujeito correspondente ao exercício de um direito real (animus). Como refere Durval Ferreira [15] «o animus é o propósito volitivo, subjectivo e concreto que determina aquele detentor à pratica daqueles actos (corpus) que manifestam a sua singular relação de senhorio com a coisa e a explicam» .

Por isso, ainda que os AA. e seus antecessores actuassem, como porventura actuaram, no falso convencimento de que o caminho em causa era público, não se verificando essa dominialidade, o que releva é o animus correspondente ao corpus desenvolvido, que já se viu ser o próprio de uma servidão de passagem.

Quanto à ideia dos apelantes que as (eventuais) passagens dos AA. pelo prédio dos RR. se destinavam a atalhar caminho/atravessadouro para acederem ao seu prédio, ele não encontra respaldo algum na matéria de facto.

Evidenciam os 1º RR – CC e DD- na sua apelação, a desnecessidade/inutilidade na constituição e manutenção da servidão de passagem, na medida em que os AA. tinham e têm passagem para o seu prédio pelo poente e pelo caminho a sul (que a matéria de facto provada, situa, não a sul, como estes RR pretendem, mas a nascente, al pp)).

Está em causa nos autos uma servidão voluntária constituída por usucapião e não uma servidão legal.

Não foi pedida a constituição de uma servidão legal de passagem, mas o reconhecimento de uma servidão de passagem constituída por usucapião.

Como se evidencia no Ac STJ de 17/12/2019 [16], «as servidões legais, previstas no nº 2 do art 1547º, não podem ser constituídas por usucapião, mas apenas por uma de três vias: por negócio jurídico, se as partes acordarem nos termos da sua constituição; por decisão judicial (sentença constitutiva), na falta desse acordo; por decisão administrativa, quando o suprimento do acordo, nos termos da lei, compete às autoridades administrativas».

Dizendo-se ainda para distinguir as servidões legais das voluntárias, que «a servidão legal é a faculdade (direito potestativo) de, verificados certos requisitos objectivos, constituir coercivamente uma servidão e de, posteriormente, manter esse encargo, não perdendo a natureza legal pelo facto de poder ser constituída voluntariamente, mas assistindo sempre ao respectivo sujeito activo a faculdade de, coercivamente, impor a constituição da servidão. Ao contrário a servidão voluntária é a que resulta unicamente da vontade das partes (contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família), sem que haja preceito legal que possibilite a sua imposição».[17]

Para a constituição de uma servidão de passagem com fundamento na usucapião não é necessário que o prédio dominante esteja encravado, bastando que se verifiquem os correspondentes requisitos, entre os quais não constam o invocado encrave do prédio dominante.

Por assim ser, e como foi, aliás, evidenciado na decisão recorrida, é absolutamente despiciendo que os AA. «acedessem ou pudessem aceder ao respectivo prédio por outros caminhos (identificados nas als v), nn) e pp))».

È despiciendo para a sua constituição, como o é, naturalmente, para a sua manutenção ou extinção.

Por isso, a circunstância de os AA., hoje, acederem ao seu prédio pelo poente, em função do arruamento referido na al nn) dos factos provados, agora em melhores condições por já não existir um declive com cerca de 1,5 metros na zona poente do local onde nesse prédio se encontram plantados pinheiros - cfr alínea v) - não é relevante para a manutenção ou a extinção da servidão.

Por outro lado, a desnecessidade (superveniente), como causa de extinção das servidões, que parece ser aquela a que os referidos apelantes se referem, sendo privativa das servidões adquiridas por usucapião e das servidões legais, qualquer que seja o seu titulo de aquisição, carece, em qualquer caso, de ser invocada pelo proprietário do prédio serviente.

E, naturalmente, na contestação, onde se deve conter toda a defesa, pois está em causa um direito potestativo extintivo de exercício necessariamente judicial, já que, a desnecessidade, como causa da extinção da servidão, carece de uma declaração judicial, como resulta do nº 2 do art 1569º[18].

Por isso, ainda que os 2º RR/apelantes tenham evidenciado nas alegações de recurso razões para a falta de justificação objectiva para a manutenção do encargo em causa para o prédio serviente, fazendo relevar a inutilidade ou escassa utilidade que a existência da servidão poderá hoje representar para o prédio dominante, essas razões, que não tiveram possibilidade de serem contraditadas pelos AA. no momento e local processual próprio, são aqui irrelevantes. Apenas em função da sua invocação na contestação poderia fazer algum sentido, para se equacionar abuso de direito por parte dos AA. na invocação da servidão, exigir destes a invocação de um acréscimo de utilidade no acesso que está em causa nos autos relativamente aos dois outros de que o mesmo dispõe, ou um incomportável incómodo nestes dois acessos ou eventualmente o propósito de procederem à optimização da sua exploração para efeito .[19]

Não podem, pois, os 1ª RR. falar de abuso de direito por parte dos AA. por não terem estes dado aso a que o Tribunal ponderasse esses aspectos, como não podem acusar o Tribunal de violação do principio da proporcionalidade por não ter ponderado a relação entre o encargo provocado pela servidão relativamente à utilidade que a mesma proporcionava ao prédio dos AA.

Nenhum sentido faz, por outro lado, e por referência a uma e outra das apelações (respectivamente, conclusão 12ª e 16ª), pretenderem os 1ª RR, CC e DD, contrapor ao direito dos AA. o direito de murarem o seu prédio, pois que estão em causa dois direitos sobre a mesma coisa – o de propriedade e o de servidão de passagem – que são qualitativamente diferentes a vários títulos, resolvendo-se o conflito entre eles em função de relações de hierarquia segundo as quais o direito menor (o da servidão de passagem) exclui, na medida do seu conteúdo, o de conteúdo mais vasto (o direito de propriedade)[20].

Nesta linha de entendimento – o direito de servidão de passagem sobrepor-se, na medida do seu conteúdo, ao direito de propriedade de uns e outros RR. - não se vê como não condenar os RR. CC e DD na reposição da situação anterior à violação daquele direito real menor, «condenando-os a colocar o trilho descrito na alínea z) dos factos provados tal qual se encontrava anteriormente, por forma a que os AA. possam aceder ao prédio identificado em a), devendo: remover o portão metálico instalado na extremidade nascente dos seus imóveis (ligando o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...25 ao prédio urbano descrito naquela Conservatória sob o número ...13); remover o pavet aplicado sob o trilho identificado na alínea z) dos factos provados e aí mencionado na alínea ll); e demolir parte do muro identificado na alínea ii) dos factos provados, na confinância com o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...01 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...27, numa extensão de 2 (dois) metros, no local de passagem que depois segue por este prédio rústico».

Apenas se estes RR. tivessem convocado para a sua contestação os argumentos que agora fazem valer - ser possível aos AA. exercer plenamente o seu direito de passagem com a presença do pavet e do portão metálico, bastando, no que a este respeita, que os RR. em causa lhes fizessem entrega de uma chave do mesmo – de tal modo que os AA. tivessem podido contraditar essas circunstâncias, seria possível agora pondera-las.

Não o tendo feito, trata-se de uma questão nova que não cabe ser resolvida pelo tribunal de recurso (e menos ainda em função de uma norma, o art 1565º/2 do CC, que respeita apenas a servidões legais), mesmo que a coberto da oficiosidade do conhecimento do abuso de direito.

È verdade, no que respeita à apelação dos 2º RR., EE e FF, que não há elementos nos autos que impliquem a violação por sua banda do direito de passagem pelos AA. pelo prédio rústico de sua pertença a que corresponde a matriz sob o art ...27 - cfr al s) e z) da matéria de facto provada. Sucede que não foram condenados na sentença recorrida relativamente a essa violação, mas tão simplesmente a não estorvar o exercício da servidão sobre aquele seu prédio, consequência imposta pelo reconhecimento da servidão relativamente a esse prédio.

Insurgem-se ainda estes 2º RR. relativamente à condenação em custas solidariamente com os 1º RR, e na proporção de ¾ para (todos) eles, e ¼ para os AA., referindo que, no que lhes respeita, apenas tiveram vencimento em dois pedidos, sendo certo que não contraditaram o direito de propriedade dos AA. sobre o prédio a que estes aludem no art 1º da p.i, ao contrário do que o fizeram os 1º RR.

A responsabilidade pela dívida de custas em sede cível, assenta nos princípios da causalidade ou do proveito resultante do processo, e consta, fundamentalmente, do artigo 527º do CPC, que refere:

«1. A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condenará em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. 2. Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. 3. No caso de condenação por obrigação solidária, a solidariedade estende-se às custas».

Na situação dos autos não está em causa uma obrigação solidária.

Por assim ser, e como o faz notar Salvador da Costa [21], funciona o principio da conjunção- «havendo pluralidade de responsáveis pelo pagamento das custas, a regra é a da conjunção, ou seja, cada um dos vencidos suporta o pagamento de uma parte do débito comum».

Motivo por que, no regime regra da conjunção valerá o que se estatuía no nº 3 do artigo 446º do aCPC, preceito esse correspondente ao do art 527º CPC, que, não obstante, não transpôs o conteúdo desse nº 3: se houver diferença sensível quanto à participação de cada um dos réus na acção, as custas deverão ser distribuídas segundo a medida da sua participação.

Do nosso ponto de vista há diferença significativa na participação dos 1º RR, CC e DD, e na dos 2ª RR, EE e FF. Contra aqueles os AA. deduziram quatro pedidos (o b) e o f) em relação de subsidiariedade), e tais RR. ficaram vencidos em todos. Contra estes, os AA. deduziram apenas dois, e tais RR. não contestaram o primeiro e ficaram vencidos no segundo.

No que toca aos AA., os mesmos ficaram vencidos, no essencial, relativamente à não procedência da servidão abrangendo tractores, e em parte da largura do trilho, que foi dada como provada em 2 e não 3 metros, como vinha pedido.

Por isso, afigura-se-nos correcta a distribuição de custas operada na 1ª instância, de ¼ para os AA. e ¾ para os RR.

Será, pois, no âmbito destes ¾ que se impõe discriminar o que deve caber aos RR. CC e DD, por um lado, e aos RR. EE e FF, por outro, afigurando-se-nos, e tomando já em consideração as respectivas apelações, que deverão suportar, respectivamente, ¾ e ¼ do montante em causa, apenas neste aspecto procedendo a apelação destes últimos RR.

V- Pelo exposto, acorda este Tribunal em julgar improcedente a apelação dos RR. CC e DD, e procedente, apenas no aspecto das custas, a apelação dos RR. EE e FF, confirmando no demais a sentença recorrida.

As custas da acção e as das apelações serão devidas pelos AA. em ¼, pelos RR. CC e DD em 9/16, e pelos RR. EE e FF em 3/16.

Coimbra, 28 de Junho de 2022

(Maria Teresa Albuquerque)

(Falcão de Magalhães)

(Pires Robalo)

(…)

[1] - «Direito Processual Civil Declaratório», II, p. 167/168

[2] - Obra e lugar referidos

[3] - Obra citada, p 173/174

[4] - Proc. n.º 1899/08.8TBPFR.P1, in www.dgsi.pt

[5] - No mesmo sentido, Ac STJ de 23/09/1997, Proc. n.º 97A446, de que apenas consta em www dgsi pt o respectivo sumário, que é do seguinte teor: «1- O litisconsórcio necessário exigido “pela própria natureza da relação jurídica” apenas se destina a evitar decisões praticamente inconciliáveis, sendo indiferente a coexistência de decisões logicamente contraditórias. II – Não se verifica litisconsórcio na acção em que se pretende o reconhecimento da existência de servidão de passagem, constituída, por usucapião, a favor de prédio encravado e sobre dois prédios, podendo a acção ser intentada só contra o proprietário de algum dos prédios servientes, designadamente aquele que tiver levantado obstáculo ao exercício da servidão (…) ».

Vejam-se também Ac RP de 15/06/1999, Proc. n.º 9821348; Ac RC 4/3/2008, Proc. n.º 201/06.8TBCLB.C1; Ac RC. 6/12/2016, Proc. n.º 15/14.1T8FVN.C1; Ac R L 4/12/2014, Proc. n.º 193/06.3TBHRT.L1-8. [5]

Também no sentido defendido, veja-se ainda o Ac R G 22/2/2011 (Manuel Bargado), cujo sumário, na parte que aqui releva, é o seguinte: «1. Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provém aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção (…) ».

[6] - Ac STJ, de 29/10/2015, (Lopes do Rego), Processo nº 33/09.4TBVNG.G1.S1 1. «Face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação - que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº 1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes ( e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al. a) do CPC) .2. Este ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata e liminar rejeição do recurso quando – apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento - como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento complemente tal indicação com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso».

[7] - Ac STJ 28/4/2014 (Abrantes Geraldes), Processo nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1

[8] - Neste sentido, Ac STJ 19/2/2015, Tomé Gomes, Processo nº 299/05.6TBMGD.P2.S1; Ac STJ 1/10/2015, Ana Luísa Geraldes, Processo nº 824/11.3TTLRS.L1.S1; Ac STJ 3/12/2015, Melo Lima, Processo nº 3217/12.1TTLSB.L1-S1, Ac. do STJ, de 11.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, Ac. do STJ, de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo nº 861/13.3TTVIS.C1.S1,e Ac STJ, 21.04.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo nº 449/10.0TVVFR.P2.S1;

[9] - Neste sentido, por todos, Abrantes Geraldes, «Recursos no Novo Código de Processo Civil», 2013, p 126/127.

[10] - Obra referida, p 225

[11] - Obra referida, p.226

[12] - Este Tribunal, antes da melhor apreciação das apelações procedeu à audição da prova, tendo podido, pois, constatar o que se afirmou.

[13] - Invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante, ou tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público (arts 303 e 1292º). Bem como pode ser, também subsidiariamente, invocada pelos credores ou por terceiros com legitimo interesse (arts 305º e 1292º) – Durval Ferreira, «Posse e Usucapião», 2ª ed, p. 461

[14] - Obra e local referidos

[15] - Obra acima referida, p. 142

[16] - Acessível em www.dgsi.pt, Relator, Fernando Samões

[17] - As servidões legais embora radiquem num direito potestativo - por ser facultado ao proprietário dominante impor a servidão ao prédio serviente – podem constituir-se de forma voluntária: quando os dois titulares acordarem na concretização do ónus, ou quando se constituam por usucapião. Só quando se constituam por decisão judicial a respectiva acção corresponderá a uma acção constitutiva, cfr Tavarela Lobo, «Manual do Direito de Águas», Vol II, 2ª ed, 256/258

[18] - Neste sentido, Carvalho Fernandes, «Lições de Direitos Reais», 1996, p. 399

[19] - «A desnecessidade corresponde a uma falta de justificação objectiva para a manutenção de um encargo para o prédio serviente, atenta a inutilidade ou escassa utilidade que a existência da servidão representa para o prédio dominante. Este juízo de proporcionalidade deve ser encontrado na ponderação das circunstâncias concretas de cada caso», Ac R P 21/2/2021

[20] - Carvalho Fernandes, obra referida, p. 194

[21] - «As Custas Processuais», 2017, 6ª ed. p. 9