1635/04-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- «Ao regular-se o pátrio poder, a voz do menor deve ser ouvida e analisada a sua conformidade ou não com os seus próprios interesses, com vista ao seu desenvolvimento integral, ou seja, quanto ao seu desenvolvimento físico, intelectual e moral»

II- A vontade do menor, que tem idade e discernimento suficiente para poder decidir aquilo que efectivamente pretende na sua vida, designadamente quando se reporta a, com qual dos progenitores pretende viver, deve ser respeitada, se não houver, do ponto de vista da salvaguarda dos seus superiores interesses, razão válida que o desaconselhe.

Apelação 1635/04-2

(Alt. da RPP 1056/03.0TBPTG)

2º Juízo de Portalegre

Acordam na Secção Cível da Relação de Évora:

RELATÓRIO

M. , requereu no 2º Juízo do Tribunal da comarca de Portalegre, a Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal relativo ao seu filho menor L., sendo Requerida a mãe da menor AD., todos com os sinais dos autos, alegando em síntese que o menor sofre forte pressão psicológica da parte da progenitora, correndo risco a sua integridade física, pois faz ameaças de morte em que inclui o menor, estando também em risco a integridade moral do mesmo, pois que a mãe abusa, por vezes de bebidas alcoólicas e fármacos, o que lhe altera a personalidade, não transmitindo ao filho os valores necessários à vida em sociedade.

Após a tramitação habitualmente seguida, foi proferida sentença alterando o referido exercício do pátrio poder, passando o menor a ficar entregue à guarda e cuidados do Pai, podendo a Mãe visitá-lo sempre que o desejar e sem prejuízo do horário escolar e de descanso do filho, ficando fixado também o regime de visitas e a contribuição alimentícia a cargo da Mãe.

Inconformada com esta alteração, a Requerida Ad.......... trouxe recurso para este Tribunal da Relação, finalizando a sua alegação com as seguintes conclusões:

1- A lei afirma o principio da modificabilidade das decisões de regulação do poder paternal, em caso de não cumprimento por ambos os pais ou quando ocorra uma circunstância superveniente (art° 182° da O.T.M).

2- No entanto, as modificações ás decisões iniciais de regulação do poder paternal devem ser excepcionais para não ser prejudicada a criança, no que concerne á estabilidade do ambiente em que vive e á continuidade nas suas relações pessoais.

3- O art° 182° da O.T.M deve ser interpretado restritivamente no sentido de que só alterações de circunstâncias que tenham uma repercussão grave na saúde, segurança, educação ou vida do menor servirão de fundamento para alterar a regulação inicial.

4- O pai do menor solicitou a alteração do acordo do poder paternal, com o argumento de que o filho pretendia viver com ele, não apresentando quaisquer provas em Tribunal.

5- Considerou a douta sentença que por decisão datada de 29 de Outubro de 2002 o menor L. ficou confiado à guarda e a viver com a mãe, sendo que o poder paternal seria exercido por ambos os progenitores, muito embora a mãe tivesse uma maior intervenção, em todas as tarefas, nomeadamente, na educação e sustento do L., acompanhava-o diariamente e exercia as funções de encarregada de educação, funções essas que ainda mantém.

6- Durante o período temporal em que o menor L. residiu com a mãe, mantinha com esta uma vivência normal, apresentava-se bem nutrido e bem cuidado e possuía, em casa daquela, um quarto próprio totalmente equipado.

7- Um dos critérios que a lei expressamente prevê para a situação da guarda do menor é o interesse em manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não seja confiado, sendo no caso concreto a pedra de toque.

8- O menor passou a viver com o pai e nunca mais visitou nem falou com a mãe, mas pretende manter o contacto com a mãe, mas o pai não permite. Tal factualidade permite concluir que o pai do menor não mostra o menor interesse em que o filho esteja com a mãe e com ela conviva, o pai do L. já revelou que é incapaz em promover o contacto entre este e a mãe e o menor tem o direito de crescer com um pai e com uma mãe.

9- Ao contrário, a mãe é capaz de pensar primeiro e acima de tudo no bem-estar e na tranquilidade do seu filho e conseguirá respeitar e promover o contacto e a aproximação do L. com o pai, o que sempre aconteceu até ao mês de Outubro de 2003.

10- Por outro lado, a mãe tem a seu favor, um horário de trabalho mais flexível, trabalha em Portalegre, o pai é motorista e tem de sair de Portalegre em viagens a Lisboa deixando o filho sem ninguém. A mãe tem possibilidade de acompanhar o filho, sempre foi e ainda é o seu encarregado de educação, tem melhores condições habitacionais para acolher o filho, económicas e de educação.

11- É, pois, legitima a conclusão de que a mãe do L. é quem melhor poderá assegurar que o filho manterá uma relação de grande proximidade com o pai.

12- A Meritíssima Juíza "a quo" decidiu alterar a regulação do poder paternal, sendo que a guarda seria atribuída ao pai baseada na vontade do menor, colocando muitas reservas, nomeadamente, " estes factos poder-nos-iam levar a concluir não haver justificação suficiente para alterar a atribuição da guarda do L.". " Aceitamos sem dificuldades que a vontade do menor não pode ser o único critério a seguir na difícil decisão de atribuição da guarda de uma criança....deve essa vontade do menor assumir uma especial relevância em tal decisão"

13- Da leitura conjugada dos artigos 1905° nº 2; 1909° e 1912° todos do C. Civil, retira-se que, nos casos de divórcio, separação, quando a filiação se encontre estabelecida quanto a ambos os progenitores e nas situações de falta de acordo dos pais e colocando sempre o acento tónico no interesse do menor em manter relações com ambos os pais, o juiz, quando tem de escolher a qual dos progenitores confia a guarda do filho, deve ter em conta a «disposição de cada um dos pais para favorecer as relações da criança com o outro progenitor»

14- Não houve nenhuma alteração excepcional ou circunstância superveniente, quer a nível de saúde, segurança, educação ou vida do menor.

15- O facto de o menor ir viver com o pai alterou o seu ambiente e estabilidade

16- Pelo que se deverá manter o acordo sobre a regulação do exercício do poder paternal da Conservatória do Registo Civil de ………., que transitou em julgado em 29 de Outubro de 2002 e que atribui a guarda á mãe, sendo o poder paternal exercido por ambos os pais.

Como se sabe, são as conclusões da alegação do recorrente que delimitam o objecto do recurso.

Desta forma, por isso que se mostram colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do referido objecto, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

A sentença recorrida deu como provados, os seguintes factos:

1- Por decisão datada de 29 de Outubro de 2002 e já transitada em julgado, proferida no processo registado sob o nº 38/2002, que correu os seus termos na Conservatória do Registo Civil de ………, foi homologado pelo Exmº Sr. Conservador, o acordo de regulação do exercício do poder paternal celebrado pelo requerente e pela requerida e relativo ao filho menor destes, L.

2- O requerente e a requerida acordaram que o menor L. ficava confiado à mãe e a viver com esta, sendo o poder paternal exercido por ambos os pais, pelo que o menor passou, então, a viver com a requerida.

3- Enquanto durou o matrimónio do requerido e da requerente, ambos contribuíam para a educação e sustento do L., sendo certo que era a requerida que maior intervenção tinha nessas tarefas, acompanhando-o diariamente e exercendo as funções de encarregada de educação, funções essas que ainda hoje mantém.

4- Durante o período temporal em que o menor L. residiu com a requerida, mantinha com esta uma vivência normal, apresentava-se bem nutrido e bem cuidado e possuía, em casa daquela, um quarto próprio totalmente equipado.

5- Desde 16 de Outubro de 2003, o menor, a seu pedido e por sua livre vontade, passou a residir com o requerente, em …………, passando este a dele cuidar.

6- O requerente traz o L. diariamente para a escola, confecciona-lhe, na maioria das vezes, as refeições, cabendo à avó paterna a tarefa de cuidar das suas roupas.

7- Desde que passou a residir com o pai, o menor tem visitado com regularidade os avós maternos, passando alguns fins-de-semana em casa destes, sita em …….., sendo que a requerente aí o vai então visitar, levando-o, algumas vezes, a pernoitar em sua casa.

8- O L. tem actualmente catorze anos de idade e frequenta o 9° ano de escolaridade na Escola ………, em ……….., mantendo aí muitos amigos.

9- O requerente é motorista da ….., trabalha das 9HOO às 12H30M e das 14HOO às 17H30M e aufere mensalmente, a título de salário, cerca de 550 (quinhentos e cinquenta) euros.

10- O requerente habita numa casa pertencente aos seus pais, sita em Castelo de Vide.

11- A requerida é assistente administrativa especialista na ………. auferindo mensalmente a título de salário o montante de 800 (oitocentos) euros.

12- A requerida habita em …….., pagando a título de amortização de um empréstimo bancário para compra de habitação própria o montante mensal de 230 (duzentos e trinta) euros.

13- O L. demonstrou vontade de permanecer a residir com o pai, mas também de manter o contacto frequente com a mãe.

A factualidade em causa não foi impugnada total ou parcialmente pela Recorrente, pelo que há-de considerar-se fixada.

A questão fundamental ou, melhor, a única que importa decidir, é a do destino do menor, ou seja, saber se o mesmo deverá continuar a viver com a Mãe, como havia sido anteriormente fixado ou se, pelo contrário, deverá a sua guarda e cuidados ser atribuída ao Pai, ficando a Mãe com a possibilidade de visitar o filho e estar com ele durante algum tempo, necessariamente sem prejuízo das suas actividades escolares e de descanso e lazer, contribuindo para o sustento do menor com uma pensão alimentícia, como foi decidido na sentença agora sob censura.

Motivação de Facto

Como claramente emerge da factualidade provada que, como se disse, não foi impugnada pela Recorrente, ressalta, em primeiro lugar, que o menor L. pretende viver em casa do Pai, embora também deseje manter contacto frequente com a Mãe (facto 13º).

Por outro lado, tem este menor 14 (catorze) anos de idade (à data da sentença da 1ª Instância) e frequenta o 9º ano de escolaridade.

Não de vislumbra, assim, qualquer razão válida para não ser respeitada a vontade do menor L., que tem idade e discernimento suficiente para poder decidir aquilo que efectivamente pretende na sua vida, designadamente com qual dos progenitores pretende viver nesta sua fase etária.

Pelo contrário, fazer tábua rasa da sua vontade, obrigando-o a viver com quem não deseja, seria, como a todas as luzes parece evidente, altamente traumatizante para o menor, desde logo porque sentir-se-ia violentado na sua auto-estima e realização progressiva da autonomia individual, desprovido da liberdade de poder optar, e, depois, fortemente contrariado, o que sem dúvida teria efeitos perniciosos no seu relacionamento com a própria Mãe, a quem estaria amarrado (contra a sua vontade) por força de uma decisão judicial, sem que houvesse razões objectivas e convincentes para tanto.

Tal não seria salutar nem para a própria Mãe, ora Recorrente, que insofismavelmente deseja o bem-estar do filho e o seu desenvolvimento psicofisiológico harmonioso, sem qualquer espécie de traumas, para além, certamente, da inevitabilidade da própria separação dos Pais, nem, principalmente, para o L., cuja adolescência não pode nem deve ser perturbada ou constrangida com decisões judiciais ou outras, susceptíveis de lhe causarem contrariedades traumáticas e desnecessárias.

Na verdade, como se colhe do acervo factual apurado em julgamento, foi o próprio L. que, a partir de 16 de Outubro de 2003, pediu de sua livre vontade, para passar a residir com o Pai, passando este a dele cuidar (facto 5º).

Além disso, como também resultou provado, o Pai traz o L. diariamente para a escola, confecciona-lhe as refeições, cabendo à avó paterna a tarefa de cuidar das suas roupas (facto 6º).

Também quanto ao relacionamento do menor com a Mãe e avós maternos, provado está que, desde que passou a residir com o Pai, o menor tem visitado com regularidade os avós maternos, passado alguns fins-de-semana em casa destes, em Portalegre, sendo, que a Mãe (certamente por lapso escreveu-se a requerente, em vez de requerida) aí o vai visitar, levando-o, algumas vezes, a pernoitar em sua casa (facto 7º), facto esse que contraria frontalmente a conclusão 8ª da alegação da Recorrente.

Não se vislumbra, assim, no plano factual, a mínima razão para alterar o que vem decidido pela 1ª instância.

Não se põe em dúvida que, em casa da Mãe, o menor teria eventualmente outras condições económicas ou habitacionais, porventura melhores, mas a opção do menor foi a de passar a residir com o Pai e, como tal, não deve o Tribunal impor-lhe manu militari o regresso à casa da Mãe, pois isso teria consequências deletérias e, porventura, irreversíveis, na sua personalidade e até fisiológicas, dada a conhecida interacção entre a parte psicológica e a somática no ser humano, pois, afinal, o homem é um todo!

Dito isto, passemos a considerar a situação sub-judicio no plano jurídico!

Motivação de Direito

A sentença recorrida afirma a dado passo: «Aceitamos sem dificuldade que a vontade do menor não pode ser o único critério a seguir na difícil decisão da guarda de uma criança. Mas cremos, todavia, que quando demonstrada da forma como o foi nos presentes autos, deve essa vontade do menor assumir uma especial relevância em tal decisão».

Ora é justamente essa a chave desta questão! Como consta do relatório social que se mostra junto aos presentes autos, elaborado pelos técnicos do Serviço Social, o L. manifestou «a vontade de permanecer com o pai, que lhe proporciona bem estar e estabilidade».

No mesmo relatório afirma-se que «No decorrer desta entrevista constatámos da parte do Pai a sua preocupação em poder proporcionar ao filho, as melhores condições para o seu bem-estar, referindo que se encontra mais estabilizado desde que o menor está com ele.

... o Sr. referiu ainda o seu desejo de proporcionar um melhor acompanhamento escolar (extra-escolar) ao filho, tendo ainda algumas limitações económicas, dado que lhe continua a ser deduzida no vencimento a pensão de alimentos».

E o citado relatório conclui da forma seguinte: «Pelo que se refere e foi-nos dado observar, parece que o menor se encontra numa situação emocional e comportamental mais estável, sendo notório o seu interesse pela escola, pelo que consideramos positivo a sua estadia junto ao pai»

Assim sendo, não tem razão a Recorrente quando afirma que não houve nenhuma alteração excepcional ou circunstância superveniente, quer a nível da saúde, segurança, educação ou vida do menor, justificativa da mudança de residência do menor, passando a viver com o Pai.

Tal circunstância superveniente é a relevantíssima vontade do menor, que, tanto no Tribunal, como perante os Técnicos do Serviço Social, manifestou iniludivelmente tal vontade.

E é importante afirmar que não se trata de mero capricho ou decisão momentânea infundada ou emotiva.

Basta ler o relatório do Psicólogo de fls. 46 e 47 onde claramente se consigna o que se passa a transcrever, pela sua manifesta relevância:

«O L., na sua situação de avaliação psicológica, indicia um desenvolvimento intelectual, cognitivo e afectivo harmonioso, próprio da sua faixa etária. É um jovem bem disposto, interessado e determinado na prossecução dos seus objectivos pessoais, familiares e escolares.

... Psicologicamente, procura afastar-se do conflito parental. E perante a situação do divórcio dos pais, manifesta alguns sentimentos de perda afectiva, mas procura paz, harmonia e auto realização numa situação idealizada. Na impossibilidade de estar presente no agregado familiar dos 2 progenitores, opta pelo agregado familiar do pai, sem esquecer ou ignorar os laços emocionais que o ligam à sua progenitora.

Sem pretender tomar partidos directos, manifesta-se mais preparado para residir junto do pai. Manifesta superior interesse no acompanhamento vivencial deste, com quem deseja partilhar o seu projecto de vida pessoal, familiar e escolar.

Finalmente o mesmo psicólogo conclui do seguinte modo, entre o mais que não revela especial importância para o presente recurso:

«No actual contexto do jovem, uma concreta definição do seu enquadramento familiar, será favorável à manutenção da vinculação entre filho e pais. Porém, sublinha-se, sobretudo o facto deste necessitar da presença física do pai, como elemento facilitador da construção adequada do seu modelo familiar e parental.

Para o L., o convívio com o pai é fundamental, mas o contacto regular com ambos os progenitores só poderá contribuir para um desenvolvimento harmonioso e um crescimento saudável do jovem, permitindo-lhe uma correcta concepção dos papéis parentais».

Ora foi todo este contexto que pontificou no espírito da Exmª Julgadora da 1ª Instância, certamente, não só para sentenciar no sentido de salvaguardar a decisão do L. em passar a residir com o Pai, como para fixar o regime das visitas da Mãe ao filho e demais aspectos da regulação da patria potestas.

É a relevância desta vontade de um jovem, na fase decisiva da formação da sua personalidade e do seu desenvolvimento físico, que integra objectivamente o superior interesse da criança, the best interest of the child, a que se referem os textos jurídicos supranacionais, designadamente o artº 9º/1 e 3 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26.01.1990, que permite e até impõe a alteração do anteriormente decidido quanto à guarda deste menor, por isso que alterada se mostra a sua vontade e por isso que, como se lê no Relatório de Avaliação Psicológica de fls. 47 deste processo, o menor L. «apesar do sentimento de perda do enquadramento parental, devido à situação do divórcio dos pais, encontra-se bem integrado junto do pai, que o recebeu sem condicionalismos. Junto deste, encontra a moldura parental necessária para solidificação da sua personalidade e construção do seu projecto de vida».

Tanto basta para que o Tribunal determine a alteração do anteriormente decidido, pois como decidiu a Relação do Porto no seu Acórdão de 16.11.99 «No caso de conflito entre os progenitores, o princípio norteador é o do bem-estar do menor e o seu desenvolvimento harmonioso, estando hoje afastado o entendimento seguido anteriormente de que uma criança de tenra idade devia, por norma, ser entregue à mãe, salvo quando ela ainda está na fase da aleitação»

(Col. Jur. II, 75).

Não se torna necessário, como sustenta a Recorrente, que para que se altere o quanto decidido se mostra acerca da regulação do exercício do poder paternal respeitante a um menor, sobrevenham circunstâncias que tenham uma repercussão grave na saúde, segurança, educação ou vida do menor.

Basta que potencialmente haja tal perigo.

Basta que esteja em causa a estabilidade emocional do menor por força da imposição da vivência com um dos progenitores, quando ele pretende viver com o outro e sem que nada obste a tal, para se antever distorções e disfunções psicossomáticas que, num jovem de mais de 14 anos de idade e com nove anos de escolaridade, podem assumir gravidade que importa evitar.

De notar, que a própria ordem jurídica atribui relevância normativa à vontade do jovem com mais de 14 anos de idade, como se colhe, por exemplo, no artº 38º/3 do Código Penal (consentimento do titular do interesse lesado) ou no artº172º nºs 1e2 do mesmo Código.

Por outro lado, como expressamente consagra o nº2 do artº1878º do Código Civil, os filhos devem obediência aos pais, estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida.

Finalmente, tem aqui e agora inteira pertinência recordar que já em 1978 a Relação de Coimbra assim sentenciava:

«Ao regular-se o pátrio poder, a voz do menor deve ser ouvida e analisada a sua conformidade ou não com os seus próprios interesses, com vista ao seu desenvolvimento integral, ou seja, quanto ao seu desenvolvimento físico, intelectual e moral» (Ac. de 13.01.78. in CJ, III, 1, 250).

São despiciendas mais considerações para demonstrar-se o acerto da decisão recorrida, que procurou salvaguardar, mediante a recolha e crítico tratamento da prova adequada, o superior interesse do menor L., pelo que só resta confirmar-se a mesma.

DECISÃO

Em face de quanto exposto se deixa, nega-se provimento ao recurso interposto, confirmando-se, na íntegra, a douta sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Processado e revisto pelo relator.

Évora,