Acordam os Juízes, em Conferência, na 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra
RELATÓRIO
Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo que seguem termos sob o nº 1060/21.6JALRA no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria/Juízo Central Criminal de Leiria/Juiz 4, o Ministério Publico requereu o julgamento dos arguidos
AA, filha de BB e de CC, nascida a ../../1989, solteira, natural da freguesia ..., ..., residente na Rua ..., ..., ..., em ..., e de,
DD, filho de EE e de FF, nascido a ../../1985, servente, solteiro, natural da freguesia ..., ..., residente na Rua ..., ..., Bairro ..., no ..., actualmente a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional ...,
(…)
Foi levado a efeito o julgamento, findo o qual veio a ser proferido acórdão, no qual foi decidido:
. Absolver os arguidos AA e DD da imputada prática, de 1 (um) crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3º, nº 1, 2 e 3 da Lei 109/2009 de 15/09;
. Condenar a arguida AA pela prática de dois crimes de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6º, nº 1 e 4 da Lei nº 109/2009 de 15/09, na pena de 1 (um) ano de prisão cada um;
. Condenar o arguido DD pela prática de dois crimes de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6º, nº 1 e 4 da Lei nº 109/2009 de 15/09 , na pena de 1 (um) ano de prisão cada um;
Condenar a arguida AA pela prática de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
Condenar o arguido DD pela prática de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
. Condenar a arguida AA, em cumulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas, nos termos do artigo 77º do Código Penal na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva;
. Condenar o arguido DD, em cumulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas, nos termos do artigo 77º do Código Penal na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;
Condenar os arguidos AA e DD, solidariamente, a pagar ao Estado Português o valor de 2.951,00€ (dois mil novecentos e cinquenta euros) correspondente ao valor de vantagem pela prática de facto ilícito típico nos termos e ao abrigo do artigo 110º, nº 1, alínea b), nº 2 e nº 4 do Código Penal;
Condenar os arguidos no pagamento de três UC´s de taxa de justiça, cada um e demais custas.
Inconformada com tal decisão condenatória, a arguida AA veio interpor recurso, que se apresenta motivado e com as seguintes conclusões, no seguimento de convite ao respectivo aperfeiçoamento:
(…)
Notificado o Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 411º do Código do Processo, veio o mesmo pronunciar-se, no uso da faculdade a que alude o artigo 413º do mesmo diploma legal, no sentido da improcedência do recurso interposto apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Veio, igualmente, o arguido DD interpor recurso da decisão condenatória, que se encontra motivado e com as seguintes conclusões:
(…)
Notificado o Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 411º do Código do Processo, pronunciou à luz da faculdade que lhe é concedida no artigo 413º do mesmo diploma legal, no sentido da improcedência do recurso interposto aduzindo as seguintes conclusões:
(…)
O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação de Coimbra emitiu Parecer no sentido da inexistência dos vícios decisórios apontados no recurso interposto pela arguida AA, tanto quanto a falta de evidenciação de violação do principio de presunção de inocência/in dubio pro reo.
Já no que concerne ao dever de fundamentação entende que o mesmo não foi devidamente cumprido, sendo causa de nulidade parcial do acórdão, no que atende à subsunção jurídica dos factos e a condenação dos arguidos no pagamento solidário de indemnização a favor do Estado Português.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2 do Código do Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir dos recursos apresentados.
No acórdão recorrido, com relevância para a decisão da matéria recursal, foi feito constar o seguinte:
Produzida a prova e discutida a causa, com interesse para a decisão provaram-se os seguintes factos:
1. Os arguidos AA e DD, em data não concretamente apurada, mas anterior à data e hora a seguir indicadas, delinearam um plano conjunto para apropriação de quantias monetárias de terceiros com recurso à aplicação MB WAY.
2. A aplicação MB WAY é uma solução interbancária que permite fazer compras online e em lojas físicas, gerar cartões virtuais MB NET, enviar, pedir dinheiro e dividir a conta e ainda utilizar e levantar dinheiro através do smartphone, numa aplicação própria ou nos canais de uma instituição bancária.
3. A adesão e ativação pode ser realizada através de acesso a um caixa automático multibanco ou através de “download” da aplicação MB WAY.
4. Os dados de adesão e registo no MB WAY são sempre o número de telemóvel e o pin MB WAY, pelo que se no processo de adesão e ativação for associado um número de telemóvel pertença de outrem que não o titular da conta bancária, aquele fica com acesso irrestrito a esta e assume os poderes e as prerrogativas associadas ao titular.
5. No caso de transferência bancária, e após acesso à conta nos termos descritos, basta selecionar o contacto da pessoa a quem se quer enviar o dinheiro, indicar o valor a transferir e validar a operação, após o que, de imediato, é processada a transferência do dinheiro para a conta do contacto selecionado.
6. Na concretização desse plano e em comunhão de esforços, os arguidos consultaram a plataforma de venda de artigos através da internet OLX e verificaram que GG havia colocado um
anúncio para venda de móveis, indicando para o efeito o seu contato nº ...18.
7. Nessa sequência, pelas 18h50 do dia 13 de dezembro de 2021, GG, recebeu um telefonema da arguida AA através do número nº ...97 que se identificou como sendo “HH” e que estava em processo de alteração de residência e necessitava urgentemente daqueles móveis, informando GG que os adquiria, inclusive já tinha uma veículo pronto para proceder à recolha desses artigos.
8. Para concretizar o pagamento desses móveis, a arguida solicitou a GG o NIB da sua conta bancária (nº ...20 domiciliada no Banco 1...) bem como o número do cartão de débito (...57) agregado a essa conta (o que fez.
9. Logo após, o arguido DD através do número nº ...52 contactou GG identificando-se como sendo funcionário do Banco 1... e solicitou-lhe o seu nome completo, número de identificação fiscal e morada compete o que também indicou.
10. De seguida, a pretexto que eram códigos para validar a transferência bancária para pagamento dos móveis, o arguido solicitou a GG que lhe indicasse o código que recebeu (SMS) no seu telemóvel proveniente da referida instituição bancária, o que fez, levando a que os arguidos agregassem através da aplicação MB WAY a sua conta bancária num telemóvel utilizado por estes.
11. Na posse da aplicação MB WAY agregada à conta bancária de GG os arguidos acederam a essa conta bancária e verificaram que este era também cotitular da conta bancária nº ...20 conjuntamente com a sua filha, menor de idade II, da mesma dependência bancária.
12. Nessa sequência, os arguidos a partir da conta bancária de GG, efetuaram duas transferências bancárias, no valor de 750,00 € cada uma, com destino ao contacto nº ...01 agregado à conta com o IBAN ...96 pertencente à arguida AA.
13. De seguida, os arguidos efetuaram um reforço da conta bancária de GG no valor de 1.400,00 € a partir do cartão de crédito dessa conta, que passou a estar imediatamente disponível na sua conta bancária.
14. Com esse reforço monetário, os arguidos através da referida aplicação, efetuaram duas transferências bancárias, uma no valor de 1€ e outra no valor de 750,00 € com destino ao nº ...12 associado à conta nº ...49 pertencente ao arguido DD.
15. Após, os arguidos procederam a uma transferência bancária para a conta co titulada com a menor II no valor de 700,00 €.
16. Imediatamente, os arguidos procederam a uma transferência bancária nesse valor de 700,00 € parta a referida conta nº ...96 pertencente à arguida AA.
17. Deste modo, os arguidos lograram agregar a conta bancária de GG através da aplicação MBWAY num telemóvel utilizado por estes, a pretexto do ofendido lhe indicar os códigos que recebeu vias SMS e que seriam para validar uma transferência bancária quando na realidade era para autorizar a instalação da aplicação MBWAY num equipamento, agregando a sua conta bancária.
18. A partir dessa instalação, os arguidos acederam às referidas contas bancárias, efetuando diversas transferências bancárias, obtendo desse modo, proveitos económicos que não lhes eram devidos, no valor total de 2.951,00 € (dois mil novecentos e cinquenta e um euros) e em prejuízo do ofendido.
19. Os arguidos agiram de forma livres, deliberada e conscientes, com o propósito concretizado de aceder informaticamente às contas bancárias do ofendido, tomando conhecimento da totalidade dos dados destas, bem sabendo que não o podiam fazer, por a tanto não estarem autorizados, e que acediam a dados sigilosos e legalmente protegidos, o que quiseram e fizeram.
20. Os arguidos agiram ainda de forma livre, deliberada e conscientes, com o propósito concretizado de, para fazer suas as quantias do ofendido a que não tinha direito, e através da associação de um número de telemóvel pertencente a outrem que não o ofendido (titular da conta) e consequente movimentação das suas contas bancárias dos quais resultou a produção de dados que sabiam não serem genuínos, com consequente concretização das transferências que ordenaram, lesivas do ofendido.
21. Mais agiram os arguidos de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de, para fazer suas as quantias do ofendido a que não tinham direito, adulterando dados da aplicação MB WAY, com o propósito de, contra a vontade deste e sem motivo legítimo, efetuar, dessas mesmas contas e na sequência de validações de operações, transferências de fundos, no valor global de 2.951,00 € (dois mil novecentos e cinquenta e um euros) causando desse modo o correspondente prejuízo ao ofendido.
22. Os arguidos quiseram agir do modo supra descrito, com o propósito, concretizado, de apropriarem-se das aludidas quantias, que entraram nas suas posses e que sabiam não lhes pertencer, fazendo-as suas, bem sabendo que atuavam contra a vontade da respetiva proprietária.
23. Os arguidos, em todas as ocasiões, de forma livre, voluntária, deliberada e conscientes, bem sabendo que, com as condutas supra descritas, estava a praticar factos proibidos e punidos por lei penal. Como quiseram e fizeram.
(…)
Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação da decisão de facto:
A arguida apesar de devidamente notificada não compareceu em audiência de discussão e julgamento e o arguido usou, validamente, o seu direito ao silêncio, de molde que, a decisão do Tribunal foi tomada em consciência e após livre apreciação crítica das provas produzidas em audiência, fundou-se assim na análise crítica e conjugada, com as declarações da testemunha: GG, que explicou de forma coerente e credível ter posto à venda no OLX uns móveis de cozinha e como foi contactado pelos arguidos que o levaram a dar o NIB e o numero do cartão de débito e nessa medida efetuar transferências bancárias e esclareceu que para além de acederem à sua conta também acederam à da sua filha - JJ - com os documentos juntos aos autos, nomeadamente: auto de notícia, a fls. 39/40; auto de transcrição de SMS, a fls. 46 e respetivos SMS, fls. 49/52; comprovativo de transferências bancárias, a fls. 47/48; informação bancária, a fls. 105/111, 131, 139, 140v/150, 156/161, 175/179, 190/194, relatório social de fls. 371 e ss e de fls. 421 e ss e certificados de registo criminal juntos de fls. 377 a fls. 419;
Concretizando:
Com efeito, duvidas não existem que a arguida telefonou ao GG fazendo-se passar por “HH” com o intuito de adquirir os móveis que aquele fez anunciar no OLX e solicitou-lhe o NIB, fazendo-o acreditar que seria para proceder ao pagamento dos referidos móveis e ainda lhe solicitou o numero do cartão de crédito que se encontrava associado à conta bancária a que correspondia o NIB; em conjugação de esforços com a arguida o arguido telefonou ao ofendido a solicitar-lhe elementos de identificação, após o que, o GG recebeu um código, que acreditando tratar-se de um funcionário do Banco 1..., lhe forneceu; duvidas assim não existem que GG deu o numero de cartão multibanco, o seu NIB, bem como os seus dados pessoais aos arguidos e com isso possibilitou que aqueles se fizessem passar perante a entidade bancária, por ele próprio, e ao receber o código no telemóvel disponibilizou-o aos arguidos que agregaram a conta daquele, através do MBWay, e conseguiram retirar-lhe dinheiro da sua conta e da conta da sua filha, não havendo ainda duvidas de que a conta bancária é titulada pelo arguido e foi ele que a movimentou.
Enquadramento Jurídico Penal:
a) Dos crimes de acesso ilegítimo e de falsidade informática:
De acordo com o art. 3.º, n.º 1, da Lei 109/2009 de 15/9 (Lei do Cibercrime): Falsidade informática
1- Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem, é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa de 120 a 600 dias.
Por sua vez, de acordo com o disposto no artigo 6.º, da mesma Lei: Acesso ilegítimo
1- Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
(…)
4- A pena é de prisão até 3 anos ou multa se:
a) O acesso for conseguido através de violação de regras de segurança; ou
b) Através do acesso, o agente obtiver dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
«Como se sabe, são diferentes os bens jurídicos que se protegem com cada uma das duas referidas incriminações:
No crime de acesso ilegítimo protege-se a segurança do sistema informático no que diz respeito à sua “privacidade” e não intromissão no mesmo.
Basta a intromissão, mesmo que nada mais ocorra, ou seja, é como se fosse “introdução em casa alheia”, aqui no sentido de introdução num sistema informático alheio. Pretende-se proteger o “domicílio” informático”, na feliz expressão utilizada no ac. da rel. de Coimbra de 15/10/2008, relatada pela Exmª Desembargadora Alice Santos (consultável em www.dgsi.pt )
Pratica, assim, um crime de acesso ilegítimo, por exemplo, o inspector tributário que por motivos estritamente pessoais, acedendo ao sistema informático da autoridade tributária, consulta declarações de IRS de outrem, apesar de nessa qualidade possuir os instrumentos necessários para o efeito (neste sentido ac. da rel. de Coimbra de 17/2/2016, relatado pelo Exmº Desembargador Jorge França).
No mesmo sentido, Pedro Verdelho - Comentários das Leis Penais Extravagantes, vol. 1, pág. 516.: “O crime de acesso ilegítimo dirige-se às modernas ameaças à segurança dos sistemas informáticos que ponham em causa as respectivas confidencialidade, integridade e disponibilidade. É interesse protegido a salvaguarda da possibilidade de gerir, operar e controlar os sistemas de forma livre e tranquila, sem perturbação.”
Já no crime de falsidade informática protege-se a integridade do sistema informático, isto é, a sua estabilidade, a sua não modificação. Como resulta claro, se ocorrer apenas “introdução” no sistema informático quedamo-nos pelo crime de acesso ilegítimo. Se após essa “introdução”, ocorre qualquer tipo de interferência, modificação, então passamos a ter também crime de falsidade informática, o qual, atente-se, pode ocorrer só por si. Por exemplo, se alguém cria falso perfil de facebook em nome de outra pessoa, sem autorização da mesma, introduzindo-lhe dados não verdadeiros, ocorre crime de falsidade informática, mas não (prévio) crime de acesso ilegítimo.
Embora referindo-se ao concurso entre os crimes de acesso ilegítimo e falsidade informática, por um lado, e os crimes de burla informática e nas comunicações, peculato e branqueamento, por outro lado, (mas pressupondo concurso real entre aqueles dois primeiros), assume especial relevância o ac. do S.T.J. de 7/1/2021, relatado pela Exmª Cons. Isabel S. Marcos, assim sumariado na parte que interessa:
“I- Para aferir da existência de uma situação de concurso aparente (legal) de crimes não basta recorrer ao critério atinente à condição de meio/instrumento dos crimes de acesso ilegítimo e de falsidade informática em relação aos crimes de burla informática e nas comunicações, peculato e branqueamento.
II- Atendendo aos critérios que ponderam para tal fim, designadamente o critério reportado à natureza dos bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas incriminadoras, os crimes de acesso ilegítimo e de falsidade informática encontram-se numa situação de concurso efectivo em relação aqueloutros crimes.”
E do texto do acórdão, retira-se com interesse o seguinte:
“Daí que, para efeitos de determinar a medida de conexão temporal, que funciona como índice da medida de resolução, se exija um trabalho de reflexão, orientado por critérios não arbitrários, que permita concluir se, à luz de um critério de normalidade, é de aceitar que, estando uma dada actividade apartada de outra, ambas tivessem sido desenvolvidas no âmbito de um único processo resolutivo.
Porém, para além destes critérios, como referido, relativos à pluralidade de resoluções criminosas do agente e à inexistência de conexão temporal entre elas, a um outro critério terá de atender-se para efeitos de apurar da pluralidade de crimes. Trata-se do critério que, respeitante à natureza dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras, tem como resultado que, se vários e distintos forem os bens jurídicos desrespeitados, outros tantos crimes terão de ser imputados, em concurso efectivo, ao agente. (…)
Efectivamente, enquanto o bem jurídico protegido no crime de acesso ilegítimo (que, como se sabe, não exige qualquer intenção específica por parte do agente, maxime o propósito de causar prejuízo a outrem ou obter benefício ilegítimo próprio) é a segurança do sistema e rede informáticos, no crime de falsidade informática (que, ao contrário do que sucede com aqueloutro tipo legal, exige a intenção específica de o agente provocar engano nas relações jurídicas e, no que concerne à produção de dados ou documentos não verdadeiros, a intenção de que tais dados ou documentos sejam tidos em conta e bem assim usados para fins juridicamente relevantes como se fossem verdadeiros), o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é a integridade dos sistemas informáticos que se visa proteger, impedindo a prática de actos dirigidos contra a confidencialidade, fidedignidade e disponibilidade de sistemas, redes e dados informáticos, e também a sua utilização fraudulenta.”»
b) Do crime de burla informática:
De acordo com o disposto no art. 221.º, do Código Penal:
1- Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2- A mesma pena é aplicável a quem, com intenção de obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, causar a outrem prejuízo patrimonial, usando programas, dispositivos electrónicos ou outros meios que, separadamente ou em conjunto, se destinem a diminuir, alterar ou impedir, total ou parcialmente, o normal funcionamento ou exploração de serviços de telecomunicações.
3- A tentativa é punível.
4- O procedimento criminal depende de queixa.
5- Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
6- É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 206.º
«“Como se refere no Ac. STJ de 6.10.2005, proc. nº 2253/05-5ª, CJ, Acs STJ, Ano XIII, tomo 3, 179, no crime de burla informática “o bem protegido é não só o património, mais concretamente a integridade patrimonial, mas também os programas informáticos, o respectivo processamento e os dados, na sua
fiabilidade e segurança”.
A diferença, relativamente aos tipos penais que tutelam especificamente a criminalidade informática, é que aqui “a protecção dos dados e processamento se restringe aos casos em que o agente tem a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo e causa a outra pessoa prejuízo patrimonial” - idem.
Com efeito, as razões que conduziram à criação deste tipo legal de crime foram:
“- Frequência com que se verificaram utilizações abusivas de caixas automáticas;
- A existência de condutas que, em geral, envolvem riscos consideráveis para o comércio jurídico e para o tráfico ou sistema de provas;
- A difícil detecção dessas condutas, que mereciam uma repulsa social cada vez mais forte;
- A insuficiência dos tipos penais tradicionais (de enriquecimento patrimonial) para a protecção do bem jurídico” - ibidem.
Trata-se de um crime de dano já que a sua consumação ocorre com o prejuízo patrimonial do ofendido e de resultado parcial ou cortado na medida em que depende da verificação de um evento, o dano patrimonial, independentemente da efectiva verificação do benefício económico por parte do agente.
Para além disso, atendendo à conduta do agente, configura-se como um crime de execução vinculada dependendo assim o preenchimento do tipo da verificação de qualquer das condutas descritas no tipo objectivo, prescindindo no entanto no duplo nexo de causalidade que caracteriza o crime de burla, enquanto tipo fundamental, de acordo com o disposto 217º, n.º 1, do Código Penal.
Quanto ao tipo subjectivo, trata-se de um crime doloso, em qualquer das suas modalidades, exigindo-se assim que o agente actue com intenção de obter, para si ou para outrem, enriquecimento ilegítimo.»
Vejamos agora qual o regime mais favorável ao arguido com a Lei 79/2021.
Com efeito a conduta do arguido é atualmente subsumível ao tipo previsto no artº 225 nº 1 al. c) do Código Penal.
Certo é que segundo a lei vigente à data da prática dos factos a moldura penal para o crime de falsidade informática previsto no artº 3º nº 1 e 2 da Lei do Cibercrime era a de 1 a 5 anos de prisão, enquanto que no regime atualmente em vigor os factos são puníveis com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, cfr. Ac STJ 1829/19.1PAPTM.E1.S1 de 3.4.2025
Deste modo, do percurso da matéria dada como provada, duvidas não existem da prática pelos arguidos de dois crimes, cada um, de acesso ilegítimo devendo ser absolvidos do crime de falsidade informática.
No caso dos autos, não existe duvidas de que os arguidos praticaram o crime de burla informática pelo qual vêm acusados.
Medida da Pena:
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
A aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos - prevenção geral positiva - e a reintegração do agente na sociedade - prevenção especial positiva - art.º 40.º, n.º 1 do Código Penal.
Daí que a determinação da medida da pena seja feita em função da culpa do agente e das exigência de prevenção - art.º 71.º do Código Penal.
Na determinação da medida concreta da pena cumpre encontrar, dentro dos limites estabelecidos pela moldura abstrata referida, uma pena concreta, tendo como limite inultrapassável o imposto pela culpa do agente e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, de alguma forma se revelem como suscetíveis de depor contra ou a favor do agente - art. os 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 2 do Código Penal.
A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura dirigido ao arguido em virtude de uma sua conduta desvaliosa, porquanto podendo e devendo agir de modo conforme com o direito, não o fez.
A prevenção geral, como prevenção geral positiva, prende-se com a necessidade de reafirmar as expectativas comunitárias na validade e vigência da norma jurídica violada, da tutela do bem jurídico nela tutelada, abaladas pela prática do crime.
A prevenção especial prende-se com a reintegração do agente na sociedade, com a necessidade de conformação do agente com o quadro de valores vigentes, em particular com aqueles que tutelam o bem jurídico atingido.
Analisando o caso concreto, são fortes as exigências de prevenção geral no que respeita a crimes de natureza informática que cada vez mais proliferam, dado o grande alarme social e insegurança informática que os crimes em causa provocam e os prejuízos que são suscetíveis de acarretar para as vítimas.
Assim sendo, e considerando os largos antecedentes criminais que ambos os arguidos ostentam, desde logo se afasta a pena de multa.
A determinação concreta da pena deve valorizar as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, militem a favor dos arguidos ou contra eles; assim, impõe-se ponderar:
- grau de ilicitude do facto: elevado, atendendo ao bem jurídico cuja tutela a pena visa assegurar;
- modo de execução do crime;
- gravidade das consequências;
- grau de violação dos deveres impostos ao agente: elevado;
- intensidade do dolo: grau mais elevado - dolo direto - artº 14º, nº 1, representação do facto e atuação com intenção de o realizar;
- sentimentos manifestados no cometimento do crime: desprezo completo pela património alheio;
- fins ou motivos que o determinaram: enriquecimento ilegítimo;
- condições pessoais do agente e situação económica;
- conduta anterior aos factos: largos antecedentes criminais;
- falta de arrependimento;
- Conduta processual;
Tudo ponderado, entende-se por justo e adequado aplicar aos arguidos, pela prática de cada um dos crimes de acesso ilegítimo p. e p. pelo artº 6º nº 1 e 4 da Lei nº 109/2009 de 15/09 , a pena de 1 (um) ano de prisão; e pela prática de um crime de burla informática p. e p. pelo artº221º nº 1 do Código Penal, a pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
Concurso de crimes
Nos termos dos art. os 30.º, n.º 1 e 77.º, n. os 1 e 2 ambos do Código Penal, tendo os arguidos cometido diversos crimes, haverá que atender ao facto de estarmos perante um concurso efetivo de crimes, cujas regras de punição conduzem à condenação do agente numa pena única, determina em função dos factos e da personalidade do agente.
Considerando que o limite máximo da pena única é constituído pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite mínimo pela mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas, temos como limite mínimo da moldura penal de um ano e nove meses e como limite máximo de três anos e nove meses.
Considerando o que se disse a propósito da determinação da medida pena, apreciando em conjunto os factos e a personalidade dos arguidos, atendendo aos antecedentes criminais que ostentam julga-se por equitativo e adequado a satisfazer as necessidades da punição e a não comprometer em definitivo as suas possibilidades de reinserção fixar em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena única a aplicar a cada um dos arguidos.
Nos termos do art. 50º do Código Penal na redação resultante das alterações introduzidas pela Lei 59/2007 de 4/9, “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição”.
Por seu turno preceitua o nº 5 do artº 50º do Código Penal na redação resultante das alterações introduzidas pela Lei 59/2007 de 4/9, que “O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.”
Assim, a suspensão da execução da pena depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal, material o outro. O primeiro exige que a pena de prisão aplicada não exceda cinco anos. O pressuposto material consiste num juízo de prognose segundo o qual o Tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar o delinquente da criminalidade, salvaguardando as exigências mínimas da prevenção geral.
Por seu turno preceitua o nº 5 do artº 50º do Código Penal na redação resultante das alterações introduzidas pela Lei 59/2007 de 4/9, que “O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.” Assim, a suspensão da execução da pena depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal, material o outro. O primeiro exige que a pena de prisão aplicada não exceda três anos. O pressuposto material consiste num juízo de prognose segundo o qual o tribunal, atendendo à personalidade do gente e às circunstâncias do facto, conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar o delinquente da criminalidade, salvaguardando as exigências mínimas da prevenção geral.
Como ensina Jescheck, na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente: mas, se existem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa, o que supõe, de facto, um in dubio contra reo.
No caso, é indubitável a existência do pressuposto formal, uma vez que os arguidos vão condenados, cada um deles, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
No entanto, entendemos que não se encontra preenchido o pressuposto material. Com efeito, as exigências de prevenção são consideráveis, porquanto os arguidos não lograram aproveitar as faculdades que lhe foram concedidas em anteriores condenações, revelando ausência de interiorização de valores ético-sociais.
Ou seja, ponderando todo o circunstancialismo, da matéria submetida a julgamento não decorrem elementos de facto com capacidade bastante para que se possa concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime . Pelo contrário - e ainda que o juízo de prognose não assente necessariamente numa certeza, bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização, em liberdade dos arguidos - resulta, em nosso entender, manifesto que o comportamento do arguido, nomeadamente as suas condenações anteriores (é certo que por si só a existência de condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão), afastam a possibilidade de um juízo de prognose favorável relativamente ao seu futuro, e não permitem a suspensão da execução da pena, por falecerem fundamentos para o efeito.
Do exposto temos de concluir que se tornou evidente que a simples censura do facto e a ameaça da pena não são suficientes para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial, considerando-se que os arguidos necessitam de cumprir, em estabelecimento prisional, a pena de prisão que lhe foi aplicada.
(…)
DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Fazendo presente a norma do artigo 412º, nº 1 do Código do Processo Penal o objecto da lide recursal é fixado na motivação, onde são ancorados os seus fundamentos específicos e delimitado pelas conclusões, como síntese da respectiva fundamentação, sem prejuízo das questões que ao Tribunal ad quem incumba conhecer oficiosamente (como sejam os vícios enunciados no nº 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal, as nulidades da sentença gizadas no artigo 379º, nº 1 e 2 do Código do Processo Penal e as nulidades que não devam ser consideradas sanadas face aos consignado nas disposições conjugadas dos artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1 do Código do Processo Penal)[1] [2]
Analisadas que sejam as conclusões apresentadas pela recorrente AA, as questões que se apresentam a decidir são, pois, as seguintes:
. Nulidade do acórdão, por erro de direito, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código Penal;
(…)
Analisadas que sejam as conclusões apresentadas pelo arguido DD, as questões que se apresentam a decidir são, pois, as seguintes:
(…)
DECISÃO
Considerando o que é disposto no artigo 428º do Código de Processo Penal aos Tribunais da Relação estão conferidos poderes de cognição de facto e de direito.
(…)
Tendo ficado explicitado o objecto de cada um dos recursos apresentados, tanto quanto os limites dos poderes de apreciação deste Tribunal importa-nos, então, face ao estipulado nas disposições conjugadas dos artigos 368º e 369º por remissão do artigo 424º, nº 2, todos do Código do Processo Penal determinar a ordem de conhecimento das questões que constituem objecto dos recursos:
. Em primeiro lugar, das questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;
. Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da causa
- O conhecimento dos vícios a que dão corpo o artigo 410º do mesmo diploma legal;
. Em terceiro lugar, das questões relativas à matéria de direito.
Norteando-nos, pois, pelos cifrados ditames importa iniciar a cognição pela invocada nulidade da sentença.
Apreciando a lide recursiva da recorrente AA verificamos que veio impugnar a decisão recorrida invocando a sua nulidade, por falta de fundamentação.
Aduz, para tanto, num primeiro passo que, quanto à fundamentação relativamente aos factos provados, o Tribunal recorrido se limitou a basear a sua decisão em duas provas - o depoimento do ofendido GG e na prova documental que comprova que a arguida recebeu a quantia em causa na sua conta bancária.
Elementos esses que apoda de vagos e subjectivos e sem que deles aquele Tribunal retire uma conclusão sólida de conjugação da prova, razão por que se limitou a condenar a arguida com base nos seus antecedentes criminais.
Ademais afirma que aquele Tribunal, apesar de se ter pronunciado relativamente às circunstâncias que depõem contra a arguida, já não o fez quanto às que a beneficiam, determinando assim a moldura penal concreta com base em crircunstâncias negativas e fazendo uma incorrecta aplicação do disposto no artigo 71º do Código Penal.
Não deixa, ainda, de referir que o Tribunal recorrido, no que se refere ao enquadramento jurídico, não explicitou a razão porque a arguida foi condenada por dois crimes de acesso ilegítimo e não, ao invés, a um.
O mesmo salienta quanto à medida das penas parcelares e da pena única, adiantando que fica por compreender o motivo pelo qual ambos os arguidos foram condenados na mesma pena, como se fossem apenas um só, sem atender à situação concreta de cada um.
Vejamos
Estipula o mencionado artigo 374º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Requisitos da sentença”, que:
1- A sentença começa por um relatório, que contém:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2- Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3- A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a) As disposições legais aplicáveis;
b) A decisão condenatória ou absolutória;
c) A indicação do destino a dar a animais, coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4- A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.
Sob a epígrafe “Nulidade da sentença”, achamos na norma vertida no artigo 379º do mesmo diploma a cominação para a obliteração daquelas exigências, firmada nos seguintes termos:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3- Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.
Como sabemos a lei adjectiva processual portuguesa aprovada em 1987 acolheu o modelo processual de matriz essencialmente acusatória, integrado por um princípio de investigação, tal como preconizado por Figueiredo Dias[3], visando a descoberta da verdade e realização da justiça em conciliação com a protecção dos direitos individuais e a paz jurídica.
Na fase de julgamento, a fase por excelência do processo penal, de carácter obrigatório, é o momento para o qual devem ser conduzidos todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de ser produzidas e examinadas bem como qualquer argumento deve ser aludido, de molde a que o Tribunal atinja o conhecimento da verdade material e, assim, possa decidir justamente a causa.
O seu objecto é o enunciado no nº 4 do artigo 339º da lei adjectiva penal - “Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronuncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º.”
Ultimada a fase de julgamento é obrigatório ser ditada a sentença.
Sentença que, conforme ressuma dos aludidos normativos legais, mais não é do que a decisão proferida pelo Tribunal acerca do objecto do processo, e terá que ser tecida em conformidade com as exigências ali plasmadas.
Como dá nota Oliveira Mendes[4] “trata-se pois de acto processual de importância impar, decisivo para todos os sujeitos do processo, particularmente para o arguido, acto no qual se decide, após realização de audiência publica, submetida a contraditório pleno, se aquele é absolvido ou condenado e, no caso de condenação, qual a sanção aplicável e sua medida. Por isso, a lei estabelece, taxativamente, os requisitos gerais a que está sujeito aquele acto decisório, indicando a estrutura a que deve obedecer e especificando o seu concreto conteúdo (…)”.
Dividida entre o relatório, a fundamentação e o dispositivo, a actividade jurisdicional, por excelência, cabimenta-se na fundamentação.
José António Mouraz Lopes[5] adestra que “são os factos, no sentido de enunciados fácticos, o objecto principal do processo de decisão, vinculadamente adstrito à hipótese acusatória, sobre os quais irá reconduzir-se o processo probatório.”
Especificando que “são os factos que constituem a acusação e a defesa que são objecto de prova num procedimento publico e contraditório (e que por isso podem vir a ser alterados por virtude da própria hipótese defensiva ou pelo impulso «inquisitório» do juiz na busca da verdade material) que irão constituir a decisão final.”
Não sem que anteriormente[6] tenha salientado que “Na definição sintética de Cavallo a sentença penal é uma decisão que «declara de forma imperativa o direito no caso concreto». Comporta na sua dimensão de juízo fáctico e juízo jurídico uma dupla categoria classificativa de facto e de direito. Nesse sentido, a fundamentação da sentença deve apreciar-se na dupla dimensão dos factos e do direito, assumindo-se os factos como uma dimensão de reconstrução dos acontecimentos valorados e o direito como conclusão da relevância jurídica desses acontecimentos.”
Para, seguidamente, reflectir que “O modelo constitucionalmente vinculado de fundamentação da sentença penal que se analisa, normativamente fixado no artigo 347º nº 2 do CPP, embora efectue uma distinção entre a fundamentação de facto - «motivos de facto» - e a fundamentação jurídica da sentença - «motivos de direito», os quais estiveram na origem da fixação dos factos provados e não provados deixa ao interprete todo o trabalho de racionalização que consubstancia aquela diferença.”
Deixando a conclusão de que “Trata-se aliás, do núcleo essencial da actividade jurisdicional na medida em que todo o processo de decisão que o pressupõe tem, num segundo momento, que ser reflectido no texto da sentença.”
Germano Marques da Silva[7], por sua vez, dá lição que “as decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz” não sem que antes deixe de afirmar que “a fundamentação da sentença consiste, pois, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão.”
Esta garantia (a da fundamentação) decorre do princípio da legalidade, princípio estruturante do processo penal, uma vez que apenas o seu respeito concorre para a garantia da imparcialidade da decisão posto que apenas um juiz independente e imparcial só o é se a decisão fluir de um apuramento objectivo dos factos e da interpretação válida da norma jurídica.
O dever de fundamentação é uma das escoras em que se legitima o poder jurisdicional e como salientam J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira[8] “o dever de fundamentação das decisões dos tribunais obedece a várias razões extraídas do princípio do Estado de Direito, do princípio democrático e da teleologia jurídico-constitucional dos princípios processuais. Sob o ponto de vista da juridicidade estatal (princípio do Estado de Direito), o dever de fundamentação explica-se pela necessidade de justificação do exercício do poder estadual, da rejeição do segredo nos actos do Estado, da necessidade de avaliação dos actos estaduais, aqui se incluindo a controlabilidade, a previsibilidade, a fiabilidade e a confiança nos actos do Estado. Sob o ponto de vista do princípio democrático, para além de algumas das razões explicitadas a propósito do princípio da juridicidade, podem acrescentar-se as exigências de abertura e transparência da actividade judicial, de clarificação da responsabilidade jurídica (e política) pelos resultados da aplicação das leis, a indispensabilidade de aceitação das sentenças judiciais e dos seus fundamentos por parte dos cidadãos. Finalmente, sob o prisma da teleologia dos princípios processuais, a fundamentação das sentenças serve para a clarificação e interpretação do conteúdo decisório, favorece o autocontrolo do juiz responsável pela sentença, dá melhor operacionalidade ao heterocontrolo efectuado por instâncias judiciais superiores e, em último termo, contribui para a própria justiça material praticada pelos tribunais.”
É, acrescentamos nós, o princípio conformador do procedimento penal que traduz a independência do poder judicial e lhe exige, no seu devir prático, a concretização do Estado de Direito Democrático, face à sua definição constitucional ancorada no artigo 2º da nossa Lei Fundamental.
Como vem sendo decidido neste Tribunal da Relação de Coimbra[9] “A função da fundamentação é a de “…legitimar a decisão perante as partes e também coram populo, neutralizando as suspeitas de arbítrio; e, por outro lado, de emprestar à decisão os coeficientes indispensáveis de racionalidade e de objectividade, que a tornam objectivamente sindicável e controlável por terceiros, máxime pelos tribunais superiores. O consenso comunica-se também à compreensão normativa da fundamentação: ela deve assegurar a consistência lógico-racional capaz não só de tornar a decisão vinculativa no horizonte subjectivo de quem a proferiu, mas também de lhe emprestar a indispensável plausibilidade intersubjectiva em relação a terceiros. Face aos quais terá de despertar a mesma convicção, a mesma “certeza”
Concluindo-se, pois, que “A deficiência da fundamentação só constitui esta nulidade, quando for de tal forma relevante que impeça o conhecimento da razão para determinado facto ter sido dado como provado ou não provado, ou os raciocínios subjacentes à qualificação jurídica da conduta do Arg., ou à determinação das medidas das penas.”
É lidimo, pois, que esta garantia, a da fundamentação, apenas estará cumprida quando o Tribunal, depois de dar a conhecer o sedimento dos factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, profere a explicitação daquela opção, o que apenas se alcança mediante a indicação e exame critico de todas as provas que lhe serviram para forjar a sua convicção.
Aquele dever de explicitação é alcançado quando o Tribunal após elencar cada um dos meios probatórios, resenhar de forma clara, objectiva e elucidativa, o respectivo contributo para a formação da sua convicção, no sentido de que fique expresso com rigor e transparência quais foram as provas produzidas e quais os factos que as mesmas demonstram, em que estribou o seu juízo, de molde a transparecer quais foram os critérios de razoabilidade e lógica, apoiados nas regras da experiência comum, ou já em conhecimentos técnicos e científicos, que foram conducentes a permitir a consideração de tal espólio probatório, e já não outro, que aduz à conclusão inversa, isto é a sua inclusão nos factos não provados.
Terá, ainda, que transcorrer o pontual cumprimento do princípio da legalidade, no sentido da aferição do valor oferecido a cada meio probatório em concatenação com o mérito que a lei processual lhe concede.
Ademais todo o raciocínio tem que ser lógico, objectivo e ancorado na análise das provas, patenteando, pois, as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que o norteou e, assim, ser perceptivel pelos seus directos destinatários, pela comunidade em geral, mas que, igualmente, suporte a sua sindicância em instância de recurso.
Vasto é o registo jurisprudencial[10] que sedimentou a consideração de que “O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.”
Volvendo à sentença recorrida foi postulado, em sede de fundamentação de facto, que:
“A arguida apesar de devidamente notificada não compareceu em audiência de discussão e julgamento e o arguido usou, validamente, o seu direito ao silêncio, de molde que, a decisão do Tribunal foi tomada em consciência e após livre apreciação crítica das provas produzidas em audiência, fundou-se assim na análise crítica e conjugada, com as declarações da testemunha: GG, que explicou de forma coerente e credível ter posto à venda no OLX uns móveis de cozinha e como foi contactado pelos arguidos que o levaram a dar o NIB e o numero do cartão de débito e nessa medida efetuar transferências bancárias e esclareceu que para além de acederem à sua conta também acederam à da sua filha - JJ - com os documentos juntos aos autos, nomeadamente: auto de notícia, a fls. 39/40; auto de transcrição de SMS, a fls. 46 e respetivos SMS, fls. 49/52; comprovativo de transferências bancárias, a fls. 47/48; informação bancária, a fls. 105/111, 131, 139, 140v/150, 156/161, 175/179, 190/194, relatório social de fls. 371 e ss e de fls. 421 e ss e certificados de registo criminal juntos de fls. 377 a fls. 419;
Concretizando:
Com efeito, duvidas não existem que a arguida telefonou ao GG fazendo-se passar por “HH” com o intuito de adquirir os móveis que aquele fez anunciar no OLX e solicitou-lhe o NIB, fazendo-o acreditar que seria para proceder ao pagamento dos referidos móveis e ainda lhe solicitou o numero do cartão de crédito que se encontrava associado à conta bancária a que correspondia o NIB; em conjugação de esforços com a arguida o arguido telefonou ao ofendido a solicitar-lhe elementos de identificação, após o que, o GG recebeu um código, que acreditando tratar- se de um funcionário do Banco 1..., lhe forneceu; duvidas assim não existem que GG deu o numero de cartão multibanco, o seu NIB, bem como os seus dados pessoais aos arguidos e com isso possibilitou que aqueles se fizessem passar perante a entidade bancária, por ele próprio, e ao receber o código no telemóvel disponibilizou-o aos arguidos que agregaram a conta daquele, através do MBWay, e conseguiram retirar-lhe dinheiro da sua conta e da conta da sua filha, não havendo ainda duvidas de que a conta bancária é titulada pelo arguido e foi ele que a movimentou.”
Vejamos
Cotejada a decisão em recurso é de concluir, sem duvida, que o Tribunal recorrido não deu pontual cumprimento aos enumerados princípios.
É certo que aquele Tribunal fez uma assentada dos meios probatórios produzidos.
Ademais, concretamente, quanto à prova testemunhal produzida não deixou de divisar o conteúdo concreto do depoimento do ofendido, que de modo circunstanciado, espontâneo e sério, relatou ao Tribunal, as circunstâncias de tempo, lugar e modo como ocorreram os factos por si vivenciados, isto é o modo como foi contactado por meio de chamada para o seu telemóvel, em primeiro lugar, por um individuo do sexo feminino, que se apresentou como “HH”, dizendo-se interessada na aquisição imediata dos móveis que anunciara para venda na plataforma OLX, contacto este a que seguiu a intervenção de um individuo do sexo masculino a quem o ofendido, por acreditar tratar-se de funcionário bancário, dispensou o código necessário para que fosse utilizado o MBWAY, ao que seguiram os movimentos bancários descritos.
Não deixou, também, quando era caso disso, de firmar a correlação do conteúdo do depoimento com a demais prova carreada para os autos, qual seja a prova documental.
Já no que concerne ao manancial dos documentos - quais sejam, auto de notícia de fls. 39/40, o auto de transcrição de SMS de fls. 46 e respectivos SMS a fls. 49/52, os comprovativos de transferências bancárias de fls. 47/48, a informação bancária de fls. 105/111, 131, 139, 140v/150, 156/161, 175/179, 190/194, os relatórios sociais de fls. 371 e seguintes e de fls. 421 e seguintes e os certificados de registo criminal de fls. 377 a fls. 419 - aquele Tribunal limitou-se, tão-só, a uma enunciação tabelar, exonerando-se de explicitar o respectivo conteúdo e mencionar o seu contributo para a formação da certeza judicial.
Em suma é da ordem do especulativo, e já não do racional e lógico-dedutivo como se impõe, o raciocínio que qualquer dos destinatários da decisão fará relativamente a este segmento decisório.
Não elencou aquele Tribunal, como se lhe impunha, o concreto fundamento por que cada um dos aludidos documentos foi importante para alicerçar a sua convicção, nem mesmo relativamente a que matéria factual logrou aquele desiderato.
Ademais o Tribunal recorrido não logrou, como estava obrigado, a discretear acerca da valoração do silêncio do arguido presente na audiência de julgamento, o arguido DD, nem acerca da relevância da ausência da arguida AA no decurso do referido julgamento e, explicitar em caso afirmativo, o motivo pelo qual não lançou mão do mecanismo a que alude o artigo 334º, nº 3 do Código do Processo Penal, uma vez que se limitou a aduzir que “A arguida apesar de devidamente notificada não compareceu em audiência de discussão e julgamento e o arguido usou, validamente, o seu direito ao silêncio, de molde que, a decisão do Tribunal foi tomada em consciência e após livre apreciação crítica das provas produzidas em audiência (…).”
Se no tocante à presença obrigatória do arguido em julgamento não promanam dúvidas, quer enquanto, simultaneamente, dever e direito, conforme resulta da interpretação conjunta das normas dos artigos 61º, nº 1, alíneas a) e b) e 332º do Código do Processo Penal e, assim, justificadamente, a arguida AA foi cominada em multa pela sua ausência injustificada na audiência de julgamento, para a qual estava devidamente convocada, não menos certo é que, não obstante a comparência ser obrigatória, o silêncio é um dos direitos que assiste ao arguido.
Como resulta do mencionado artigo 61º, nº 1, alínea d) da lei adjectiva penal, o arguido pode reservar-se ao silêncio usando de um direito que lhe está reconhecido, desde logo, no artigo 61º, nº 1, alínea d) do lei adjectiva penal, sendo na expressão de Paulo Dá Mesquita[11] “a primeira e imediata expressão da liberdade”.
Direito este que, consabidamente se entrelaça com o direito do arguido à não auto-incriminação, entendido como o direito de não contribuir para a sua própria incriminação, conhecido pelo brocardo latino nemo tenetur se ipsum accusare, que radica na estrutura acusatória do nosso procedimento, por força do qual, o arguido é sujeito, e não objecto, do processo.[12]
Mas se desse silêncio não pode, como principio, resultar um qualquer favor processual; contudo, certo, é igualmente, verdade, desde logo, por imposição legal e constitucional, que nunca o pode desfavorecer.
Como divisa Manuel Soares[13] “Os artigos 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP proíbem expressamente que o arguido possa ser desfavorecido em consequência de em julgamento não prestar declarações ou, prestando-as, se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena.”
Não sem acrescentar que “O silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa. Considera-se que essa possibilidade esvaziaria de sentido o direito à não auto-incriminação, pois equivaleria a estabelecer a obrigatoriedade do arguido prestar declarações - visto que, não o fazendo, se extrairia uma consequência no sentido da admissão da culpabilidade.”
Considerando os moldes em que ficou compaginada a posição do Tribunal recorrido no mencionado acórdão não é inequívoco em que termos foi equacionado e, mesmo, dimensionado o silêncio do arguido presente e a ausência da arguida - se o avaliaram, como deviam, sem desfavor daqueles arguidos ou, se pelo contrário, deles lançaram mão para adentrar na sua convicção quanto à respectiva culpabilidade, em desrespeito pelas garantias constitucionais e legais previstas.
Ademais cotejamos o mesmo vicio no que concerne à motivação de direito.
Vejamos
Revisitando o acórdão recorrido é de concluir que o Tribunal recorrido levou a preceito uma considerada explanação acerca dos crimes de acesso ilegítimo e de falsidade informática, previstos e punidos, respectivamente, nos artigos 6º e 3º da Lei nº 109/2009 de 15/09, bem como a propósito do crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221º do Código Penal, explanação esta que aborda a sua leitura normativa, jurisprudencial e doutrinária, dissecando, a sua natureza e os requisitos do tipo.
Contudo, seguidamente, ao invés do que lhe estava imposto, não forjou qualquer raciocínio relativamente ao enquadramento típico dos factos que resultaram provados, de molde a ficar perceptivel e, assim, compreensível aos seus directos destinatários, os arguidos, aqui recorrentes, bem como a qualquer outro destinatário, como é este Tribunal, por que veio a acolitar o juízo conclusivo de que “do percurso da matéria dada como provada, dúvidas não existem da prática pelos arguidos de dois crimes, cada um, de acesso ilegítimo devendo ser absolvidos do crime de falsidade informática”, bem como de que, “no caso dos autos, não existe duvidas de que os arguidos praticaram o crime de burla informática pelo qual vêm acusados.
O Tribunal recorrido, como é bom de ver, omitiu por completo, a leitura da factualidade provada no seu enquadramento jurídico-penal, deixando, assim, de divisar, o modo como as condutas apuradas têm a virtualidade de preencher os elementos objectivos e subjectivos dos ilícitos de acesso ilegítimo e burla informática e, ao invés, já não se mostram habilitados para o preenchimento do crime de falsidade informática.
Ademais, aquele Tribunal não apreciou o modo e enquadramento daquelas apuradas condutas tendo em consideração a estipulação normativa a que alude o artigo 30º do Código Penal, nomeadamente para que ficasse esclarecido se atentou nas figuras do crime único ou de realização plúrima.
São desconhecidos, assim, os argumentos pelos quais o Tribunal recorrido entendeu que a conduta assumida pelos arguidos não é enquadrável no ilícito de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3º, nº 1, 2 e 3 da Lei nº 109/2009 de 15/09.
Talqualmente, ficam, ainda, por descortinar os fundamentos lógico-dedutivos que levaram à sua condenação pela prática de dois crimes de acesso ilegítimo, previstos e punidos pelo artigo 6º, nº 1 e 4 da citada lei, bem como de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221º, nº 1 do Código Penal.
Num Estado de Direito as decisões judiciais, que não sejam de mero expediente, têm que ser forjadas com respeito pelos princípios da transparência e objectividade, pois, apenas deste modo, fica materialmente preservado o direito de recurso dos sujeitos processuais afectados, como, por um lado, como se prestigiam os Tribunais, que, como bitolado na Constituição da Republica Portuguesa (artigo 202º), “são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.”
A arguida AA, como já se divisou, veio elencar, no enquadramento deste vicio, o modo como o Tribunal recorrido levou a preceito a aplicação do artigo 71º do Código Penal.
Revisitando a falada decisão, isto é o acórdão recorrido, verificamos que aquele Tribunal, após o labor que lhe está imposto por via do artigo 70º do Código Penal, afastando a aplicabilidade da pena de multa considerando os avultados antecedentes criminais que qualquer dos arguidos regista, passou a contemplar o seguinte, com vista a concretização de cada uma das penas parcelares:
“A determinação concreta da pena deve valorizar as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, militem a favor dos arguidos ou contra eles; assim, impõe-se ponderar:
- grau de ilicitude do facto: elevado, atendendo ao bem jurídico cuja tutela a pena visa assegurar;
- modo de execução do crime;
- gravidade das consequências;
- grau de violação dos deveres impostos ao agente: elevado;
- intensidade do dolo: grau mais elevado - dolo direto - artº 14º, nº 1, representação do facto e atuação com intenção de o realizar;
- sentimentos manifestados no cometimento do crime: desprezo completo pela património alheio;
- fins ou motivos que o determinaram: enriquecimento ilegítimo;
- condições pessoais do agente e situação económica;
- conduta anterior aos factos: largos antecedentes criminais;
- falta de arrependimento;
- Conduta processual;”
Anteriormente debruçou-se, também, relativamente às necessidades de prevenção, quer geral, como especial.
Como é bom de ver aquele Tribunal, mais uma vez, não firmou qualquer juízo relativamente à concreta conduta assumida por cada um dos arguidos.
Não curou, como estava obrigado, a avaliar o momento histórico em que se contém em cada um dos seus comportamentos, avaliando o grau de nocividade perante os bens jurídicos protegidos, a preponderância e relevo de cada actuação criminosa, as consequências delas decorrentes, tal qual as condições pessoais e de vida de cada um dos arguidos, quer no momento da prática dos factos, como no momento da aplicação da pena.
Ademais carreou para aquela sua apreciação juízos que, atenta a sua natureza conclusiva, ficam por descarnar.
Não elenca, em primeiro lugar, quais são os deveres impostos aos arguidos que, no caso, entendeu terem sido violados em grau elevado.
Por outro lado, sem adiantar qualquer justificação, elenca a falta de arrependimento.
Ademais chama à colação a conduta processual dos arguidos, não sem que divise em que sentido a mesma foi atendida e com que fundamento (o que reforça a preocupação já adiantada, no que concerne à falta de avaliação do silêncio do arguido presente em audiência e da arguida dali ausente).
Tal segmento decisório parece, mais do que uma decisão judicial, um qualquer formulário, a ser preenchido!
No mesmo erro veio, ainda, aquele Tribunal a incorrer no que concerne à ditada condenação solidária dos arguidos no pagamento a favor do Estado Português da quantia de € 2.951,00€ (dois mil novecentos e cinquenta euros) correspondente ao valor de vantagem pela prática de facto ilícito típico nos termos e ao abrigo do artigo 110º, nº 1, alínea b), nº 2 e nº 4 do Código Penal.
É que, em sede de fundamentação de direito, o Tribunal recorrido não se debruça, sequer, acerca do pedido que o Ministério Publico, à luz do disposto no artigo nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 110º, nº 1, alínea b) e nº 2 e nº 4 do Código Penal, levou a preceito relativamente à condenação solidária dos arguidos AA e DD no pagamento a favor do Estado no valor de 2.951,00 € (dois mil novecentos e cinquenta e um euros).
É certo que não desconhecemos a nomenclatura legal do artigo 110º da lei penal, nem o propósito legislativo.
Outrossim não fica por saber a doutrina explicitado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 5/2024 de 11 de Abril, que fixou jurisprudência no sentido de que “Nos termos do disposto no artigo 111º, nºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei nº 32/2010, de 02/09, e no artigo 130º, nº 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”
Mas não há decisões tabelares, há decisões que se forjam em fundamentos, quer de facto, como de direito!
Vale tudo por dizer, assim, que o Tribunal recorrido não cumpriu, com escrúpulo, as exigências no artigo 374º, nº 2 do Código do Processo Penal, no tocante à fundamentação da matéria de facto e de direito, como enunciado.
Consequentemente importa ditar a nulidade da sentença, nos termos gizados no artigo 379º, nº 1, alínea a) do referido compendio legal.
Na sequência fica prejudicado o conhecimento de todas as demais questões aduzidas nas lides recursais por não se divisar possível.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes da 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em:
- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida AA e, em consequência, declaram a nulidade da sentença, nos termos enunciados, determinando a remessa do processo à primeira instância para que seja proferida sentença com vista à sanação do vicio.
Sem custas.
O presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela sua relatora e sendo assinado electronicamente pelas signatárias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2 e 3 do Código do Processo Penal.
Coimbra, 29 de Abril de 2026
Maria José dos Santos de Matos
Cândida Martinho
Ana Paula Grandvaux
[1] Vejam-se, a propósito, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ de 19/10/1995, publicado no D.R. I-A Série de 28/12/1995 e o do mesmo Tribunal de 03/02/1999, publicado no BMJ, 484, 271.
[2] Recursos em Processo Penal, Simas Santos e Leal-Henriques, Rei dos Livros, 7ª edição, 71 a 82.
[3] Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal - O novo Código de Processo Penal (Centro de Estudos Judiciários), Coimbra, Almedina, 1995, p. 34.
[4] Código do Processo Penal Comentado, António da Silva Henriques Gaspar e outros, Almedina, 2016, 2ª edição, 1119 e seguintes.
[5] A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Legitimar, Diferenciar, Simplificar, Almedina, 2019, pagina 227.
[6] Idem, página 220.
[7] Curso de Processo Penal, Tomo III, Verbo Editora, 289
[8] Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, volume II, 4ª edição, 526 e 527.
[9] Acórdão datado de 20/11/2024 proferido no Processo nº 404/23.7PCLRA.C1, disponível em www.dgsi.pt
Vide, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de 30/01/2002, proferido no Processo nº 3063/01, de 03/10/2007, proferido no Processo nº 07P1779 de 19/05/2010, proferido no Processo nº 459/05.0GAFLG.G1.S1, de 17/09/2014, proferido no Processo nº 1015/07.3PULSB.L4.S1, de 14/12/2016, no Processo nº 303/14.7JELSB.E1.S1 de 13/12/2018e no Processo nº 308/10.7JELSB-L3.S1 de 11/07/2019, todos disponíveis em www.dgsi.pt
[11] A Prova do Crime e o Que se Disse Antes do Julgamento, 2011, página 555
[12] Augusto Silva Dias, Vânia Costa Ramos, O Direito à não inculpação no processo penal e contra-ordenacional português, 2009.
[13] Revista Julgar, nº 32, página 30 e seguintes.
